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Informativo 861-STF (02/05/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONSELHOS PROFISSIONAIS Conselhos profissionais não estão sujeitos ao regime de precatórios.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COISA JULGADA CBF não poderia ter editado resolução declarando tanto o Sport como o Flamengo campeões de 1987 porque já

havia uma decisão transitada em julgado considerando vencedor o Sport. PRECATÓRIOS Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório.

DIREITO PENAL

CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES Se o sotfware adquirido sem licitação tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado

ao seu objeto não há o crime do art. 89.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA Se a colaboração do agente não foi tão efetiva ele terá direito apenas a redução da pena, e não ao perdão judicial. EXECUÇÃO PENAL Não viola a SV 56 a situação do condenado ao regime semiaberto que está cumprindo pena em presídio do regime

fechado, mas em uma ala destinada aos presos do semiaberto

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculada de finalidade estatal.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA Estrangeiros residentes no Brasil têm direito ao BPC.


DIREITO ADMINISTRATIVO

CONSELHOS PROFISSIONAIS Conselhos profissionais não estão sujeitos ao regime de precatórios

Importante!!!

Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios.

STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

Qual é a natureza jurídica dos Conselhos Profissionais (exs.: CREA, CRM, COREN, CRO etc.)? Os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais ("autarquias especiais"). Exceção: a OAB que, segundo a concepção majoritária, é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro (STF. Plenário. ADI 3026, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 08/06/2006). Exercem atividade tipicamente pública Esses Conselhos são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional. Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder arrecadador. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015. Qual é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais? As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de "tributo", da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, estando prevista no art. 149 da CF/88:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Vale ressaltar que, nos termos do art. 5º da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador para cobrança de anuidades de conselho de fiscalização profissional é o registro, sendo irrelevante o exercício da profissão. STJ. 2ª Turma. REsp 1387415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 05/03/2015. Como a anuidade é um tributo e os Conselhos profissionais são autarquias, em caso de inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de uma execução fiscal. A execução fiscal, nesse caso, é de competência da Justiça Federal, tendo em vista que os Conselhos são autarquias federais (Súmula 66 do STJ). Para o exercício de toda e qualquer profissão, é necessário que a pessoa se inscreva no respectivo Conselho Profissional (ex: o músico é obrigado a se inscrever na Ordem dos Músicos do Brasil)? NÃO. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. Na verdade, a regra é a liberdade. Assim, apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional (exs: advogado, médico etc.). A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão. Logo, para que o músico exerça sua profissão não é indispensável a


sua prévia inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil. STF. Plenário. RE 414426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 01/08/2011. Os Conselhos Profissionais estão submetidos à fiscalização do Tribunal de Contas? SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88). STF. MS 28469 AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, julgado em 19/02/2013. Exceção: OAB (STF ADI 3026). Os Conselhos Profissionais, para contratarem "funcionários", precisam fazer concurso público? SIM. Como os Conselhos Profissionais são autarquias exercendo uma atividade tipicamente pública (fiscalização do exercício profissional), precisam respeitar a regra do art. 37, II, da CF/88, que exige concurso público para a contratação de servidores. Assim, quando os Conselhos de Fiscalização Profissional vão fazer a contratação de seu pessoal é imprescindível a realização de concurso público. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015. STF. 2ª Turma. RE 758168 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/06/2014. Exceção: OAB. O STF decidiu que a OAB, quando vai contratar seus empregados, não precisa realizar concurso público (STF ADI 3026). Para que o Conselho Profissional demita um servidor seu, é necessário processo administrativo? SIM. Como os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza jurídica de autarquia, devem ser aplicados aos seus servidores os arts. 41 da CF/88 e 19 do ADCT, razão pela qual não podem ser demitidos sem a prévia instauração de processo administrativo. Assim, o servidor de órgão de fiscalização profissional não pode ser demitido sem a prévia instauração de processo administrativo disciplinar. STF. 2ª Turma. RE 838648 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 07/04/2015. Exceção: OAB (STF ADI 3026). Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF? NÃO. Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional (ex: Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI) não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo. Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. STF. Plenário. ADC 34 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015. STF. Plenário. ADPF 264 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18/12/2014. Exceção: o Conselho Federal da OAB é legitimado para propor ADI, ADC e ADPF (art. 103, VII, da CF/88). O Conselho de Fiscalização Profissional pode ajuizar ação civil pública? SIM. O art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP) elencou o rol dos legitimados concorrentes para a propositura de ação civil pública, nos quais se incluem as autarquias, em cuja categoria estão os Conselhos profissionais. STJ. 2ª Turma. REsp 1388792/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06/05/2014.


Os Conselhos de Fiscalização Profissional estão isentos de custas processuais? NÃO. Os Conselhos Profissionais, apesar de sua natureza autárquica, não estão isentos do pagamento de custas judiciais, conforme previsão expressa do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96. Assim, o benefício da isenção do preparo conferido aos entes públicos previstos no art. 4º, caput, da Lei 9.289/1996 é inaplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional. STF. 1ª Turma. RMS 33572 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2016. STJ. 1ª Seção. REsp 1338247/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo). O regime de precatórios é aplicado para os Conselhos Profissionais? Se um Conselho Profissional (ex: CREA) for condenado, por sentença judicial transitada em julgado, a pagar determinada quantia, isso terá que ser feito por meio de precatório? NÃO.

Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

O sistema de precatório foi concebido para assegurar a igualdade entre os credores, com impessoalidade e observância de ordem cronológica, sem favorecimentos. Outra finalidade do sistema de precatório é permitir que as entidades estatais possam programar os seus orçamentos para a realização de despesas. Portanto, o precatório está diretamente associado à programação orçamentária dos entes públicos. Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública. Por essa razão, não se submetem ao regime de precatórios. Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização. Quem tem o privilégio de pagar por meio de precatório? A quem se aplica o regime dos precatórios? As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais. Essa expressão abrange:

União, Estados, DF e Municípios (administração direta);

autarquias (com exceção dos Conselhos Profissionais);

fundações;

empresas públicas prestadoras de serviço público (ex: Correios);

sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COISA JULGADA CBF não poderia ter editado resolução declarando tanto o Sport como o Flamengo campeões de

1987 porque já havia uma decisão transitada em julgado considerando vencedor o Sport

O Sport Club do Recife conseguiu, em 1999, uma decisão judicial transitada em julgado declarando que ele foi o campeão brasileiro de futebol do ano de 1987.

Ocorre que, em 2011, a CBF editou a Resolução 2/2011 reconhecendo que, além do Sport, o Flamengo também teria sido campeão brasileiro em 1987.


O Sport não se conformou com esta postura da entidade e ingressou com ação de cumprimento de sentença pedindo que, em respeito à decisão judicial transitada em julgado em 1999, a CBF fosse condenada a anular a Resolução e reconhecer o clube pernambucano como o único campeão de 1987.

O STF concordou com o pleito do Sport.

A decisão judicial que conferiu ao Sport o título de campeão brasileiro de 1987 transitou em julgado e não podia ser alterada por resolução posterior da CBF.

A coisa julgada, como manifestação do princípio da segurança jurídica, assume a estatura de elemento estruturante do Estado Democrático de Direito.

A autonomia das entidades desportivas não autoriza a transformação da CBF em órgão revisor de pronunciamentos jurisdicionais alcançados pela preclusão.

STF. 1ª Turma. RE 881864 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

Campeonato Brasileiro de 1987 Em 1986, Flamengo, Fluminense, Vasco, Botafogo, Corinthians, Palmeiras, São Paulo, Santos, Grêmio, Internacional, Atlético Mineiro, Cruzeiro e Bahia romperam com a CBF, fundaram um grupo chamado de "Clube dos Treze" e decidiram que eles não iriam participar do campeonato brasileiro do ano seguinte (1987) promovido pela entidade e que iriam organizar a própria competição. Esses treze clubes fizeram, então, um campeonato nacional, que foi chamado de Copa União e que teve ainda a participação de Santa Cruz, Goiás e Coritiba. A CBF tentou evitar perder o controle da situação e, por isso, buscou negociar um acordo com o Clube dos Trezes. A proposta da entidade foi a seguinte: ela reconheceria a Copa União como sendo uma parte do campeonato brasileiro, chamada de "Módulo Verde". Esta continuaria sendo organizada pelo Clube dos Treze. A CBF, por sua vez, organizaria a outra parte do campeonato brasileiro que envolveria a disputa dos demais clubes que não faziam parte da Copa União e que seria chamada de "Módulo Amarelo". O campeão e o vice da "Copa União" (chamada de Módulo Verde) jogaria com o campeão e vice do Módulo Amarelo em um quadrangular final. Quem vencesse esse quadrangular, seria o campeão brasileiro de 1987. O Clube dos Treze não aceitou a proposta e os dois campeonatos foram sendo disputados. O campeão da Copa União ("Módulo Verde") foi o Flamengo e o vice, o Internacional. Os campeões do "Módulo Amarelo" foram o Sport e o Guarani. No início de 1988, a CBF marcou os jogos desse suposto quadrangular. Ocorre que Flamengo e Internacional não compareceram e, por isso, Sport e Guarani foram proclamados vencedores por W.O. Como Sport e Guarani "ganharam" as suas partidas contra Flamengo e Inter, eles disputaram a final do campeonato e o Sport venceu o Guarani, no Recife, por 1 x 0. Disputa judicial O "Clube dos Treze" e a maioria da imprensa consideraram o Flamengo como campeão brasileiro de 1987. O Sport, contudo, não aceitou isso e propôs ação judicial pedindo que o regulamento do campeonato proposto pela CBF fosse considerado válido e que ele (Sport) fosse declarado como o campeão brasileiro daquele ano. A ação teve como requeridos a CBF, a União (por conta do órgão federal "Conselho Nacional de Desportos"), o Flamengo e o Internacional e foi julgada procedente, tendo sido reconhecido o Sport como campeão brasileiro de 1987. Em 1999, essa decisão transitou em julgado. Resolução 2/2011 Em 2011, a CBF, querendo agradar o Flamengo, publicou a Resolução 2/2011 declarando que tanto o Sport como o Flamengo seriam os campeões brasileiros de 1987. O Sport não se conformou com esta postura da entidade e ingressou com ação de cumprimento de sentença pedindo que, em respeito à decisão judicial transitada em julgado em 1999, a CBF anulasse a Resolução 2/2011.


O Juiz Federal de 1ª instância acatou o pedido do autor na ação de cumprimento de sentença e determinou que a CBF tornasse sem efeito a Resolução 2/2011 e que editasse outro ato afirmando que o único campeão brasileiro de futebol profissional de 1987 é Sport Club do Recife, considerando que isso já havia sido decidido em sentença judicial transitada em julgado. O Flamengo, que também participava do processo, recorreu, tendo a sentença sido mantida pelo TRF da 5ª Região e pelo STJ. O clube carioca recorreu, então, ao STF alegando, dentre outros argumentos, que a CBF, enquanto entidade desportiva, goza de autonomia, nos termos do art. 217, I, da CF/88, não podendo, portanto, o Poder Judiciário desconstituir uma resolução de âmbito interno da instituição.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

O que decidiu o Supremo? A CBF poderia ter editado a Resolução 2/2011 reconhecendo o Sport e o Flamengo como campeões brasileiros de 1987? NÃO. A decisão judicial que conferiu ao Sport o título de campeão brasileiro de 1987 transitou em julgado e não podia ser alterada por resolução posterior da CBF. A coisa julgada, como manifestação do princípio da segurança jurídica, assume a estatura de elemento estruturante do Estado Democrático de Direito. A autonomia das entidades desportivas não autoriza a transformação da CBF em órgão revisor de pronunciamentos jurisdicionais alcançados pela preclusão. A autonomia técnica e o mérito desportivo não podem se sobrepor em detrimento da coisa julgada. A eficácia estabilizadora da coisa julgada estende-se também para o campo de atuação da CBF, que funciona como entidade de regulação das atividades administrativas do futebol brasileiro.

Em suma, a CBF não poderia ter editado resolução declarando tanto o Sport como o Flamengo campeões de 1987 porque já havia uma decisão transitada em julgado considerando vencedor o Sport STF. 1ª Turma. RE 881864 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

PRECATÓRIOS Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório

Importante!!!

Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição de pequeno valor (RPV) ou do precatório.

STF. Plenário. RE 579431/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

Obs: cuidado para não confundir com a SV 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º (obs: atual § 5º) do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. O período de que trata este RE 579431/RS é anterior à requisição do precatório, ou seja, anterior ao interregno tratado pela SV 17.

Imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou ação de cobrança contra a Fazenda Pública. Foi prolatada sentença condenando o Poder Público a pagar R$ 300 mil.


Essa sentença transitou em julgado em 04/04/2016. Em 10/04/2016, o credor pediu ao juiz, nos termos do art. 534 do CPC, o cumprimento de sentença, apresentando o cálculo da dívida atualizada. Segundo entende o STF, a partir do momento em que forem apresentados os cálculos, começa a incidir juros da mora contra a Fazenda Pública:

Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição de pequeno valor (RPV) ou do precatório. STF. Plenário. RE 579431/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

O que acontece a agora? A Fazenda Pública poderá impugnar ou não o cumprimento de sentença. Suponhamos que o Poder Público não impugnou. Neste caso, deverá ser expedido, por intermédio do Presidente do Tribunal, precatório em favor do exequente. Confira o que diz o art. 535, § 3º do CPC:

§ 3º Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada: I - expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exequente, observando-se o disposto na Constituição Federal; II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente.

Neste caso, o juízo da execução elabora o precatório e o encaminha ao Presidente do Tribunal. Este, por sua vez, irá expedir o precatório, ou seja, repassá-lo ao ente devedor para que seja incluído no orçamento. Ex: se a execução era contra a União, o juiz federal responsável pela execução irá elaborar o precatório e encaminhá-lo ao Presidente do TRF; este irá expedir o precatório determinando que a União inclua no orçamento para pagamento. Suponhamos que, em nosso exemplo, a Fazenda Pública concordou com os cálculos do credor. Diante disso, o juiz encaminhou ao Presidente do Tribunal que expediu, em 30/05/2016, o precatório em favor de João. Assim, deverá haver a incidência dos juros da mora referente ao período de 10/04/2016 (data da realização dos cálculos) e a requisição do precatório (30/05/2016). Existe um prazo para que o ente pague o precatório? SIM. Os pagamentos requisitados até 01/07 de cada ano deverão ser pagos até o final do exercício do ano seguinte. Isso está previsto no § 5º do art. 100 da CF/88:

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Em nosso exemplo: o precatório foi apresentado pelo Presidente do Tribunal em 30/05/2016; logo, ele deverá ser pago pelo Poder Público até o dia 31/12/2017 (último dia do ano seguinte). Abrindo um parêntese: se o precatório tiver valor muito alto (valor superior a 15% do montante dos demais precatórios apresentados até o dia 01/07 do respectivo ano), então, neste caso, deverá ser pago 15% do valor deste precatório até o dia 31/12 do ano seguinte e o restante em parcelas iguais nos 5 anos subsequentes, acrescidas de juros de mora e correção monetária. A CF/88 permite também que o credor faça um acordo com o Poder Público (§ 20 do art. 100 da CF/88, incluído pela EC 94/2016). Período de suspensão dos juros moratórios Entre o dia 01/07 de um ano até o dia 31/12 do ano seguinte (em nosso exemplo: de 01/07/2016 até


31/12/2017), não haverá incidência de juros de mora porque o STF entende que esse foi o prazo normal que a CF/88 deu para o Poder Público pagar seus precatórios, não havendo razão para que a Fazenda Pública tenha que pagar juros referentes a esse interregno. Existe, inclusive, uma súmula vinculante sobre o tema:

SV 17-STF: Durante o período previsto no parágrafo 1º (obs: atual § 5º) do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Obs: neste período, não há incidência de juros moratórios, mas deverá ser paga correção monetária, conforme prevê a parte final do § 5º do art. 100. E se passar o dia 31/12 e o ente devedor não efetuar o pagamento do precatório, neste caso, voltará a incidir juros de mora? Em nosso exemplo, se passar o dia 31/12/2017, começa novamente a incidir juros moratórios? SIM. Isso porque terá se esgotado o prazo dado pela Constituição para que o ente devedor pague o precatório. Logo, o ente encontra-se em mora. Assim, por exemplo, se o precatório foi inscrito até o dia 01/07/2016, este precatório deverá ser pago até o dia 31/12/2017. Se o pagamento for realizado neste período, não haverá incidência de juros de mora porque não houve inadimplemento por parte da Fazenda Pública. No entanto, se passar o dia 31/12/2017 sem pagamento, haverá a incidência de juros moratórios que serão computados a partir de 01/01/2018 até a data em que ocorrer a quitação do precatório. Confira as palavras do Min. Edson Fachin: "A não incidência de juros de mora nesse período ocorre justamente porque nele não existe mora, em decorrência de norma constitucional, e isso se mantém independentemente de quando ocorrer o pagamento do precatório. No caso de o pagamento ocorrer após o prazo estabelecido pela Constituição, haverá a incidência de juros de mora, mas só no período em que houver mora, ou seja, depois do prazo estabelecido para o pagamento." (Voto na Rcl 15906 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 18/08/2015) Obs: como estes juros moratórios não estavam previstos no precatório, considerando que se presumia que ele seria pago na data fixada pela CF/88 (até o dia 31/12), para que o credor receba o valor dos juros será necessária a expedição de um precatório complementar. Depois que o precatório está expedido, não se pode acrescentar novos valores a ele. Voltando ao nosso exemplo: - Sentença transitada em julgado: 04/04/2016. - Início dos juros moratórios: 10/04/2016 (data da realização dos cálculos). - Dia em que o precatório foi apresentado para pagamento: 30/05/2016. - Suspensão dos juros moratórios: 01/07/2016 (SV 17-STF). - Prazo máximo para a Fazenda Pública pagar: 31/12/2017 (§ 5º do art. 100 da CF/88). - Se a Fazenda não pagar até o prazo máximo (31/12/2017): voltam a correr os juros moratórios.

Repare, portanto, que o entendimento do STF definido no RE 579431/RS não invalida a SV 17 porque o que foi decidido neste recurso é um período anterior ao de que trata a súmula. Observação final complementar O que foi explicado acima é suficiente para fins de concurso. Irei, contudo, agora fazer uma observação complementar a respeito da súmula vinculante 17. A SV 17 foi editada em 29/10/2009 e continua sendo atualmente aplicada pelo STF. Nesse sentido: RE 577465 AgR-ED-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2016. Contudo, tem crescido entre os Ministros a ideia de que esta súmula foi superada pelo § 12 do art. 100 da CF/88, acrescentado pela EC 62, de 10/12/2009, ou seja, posteriormente à edição do enunciado. Para


muitos Ministros, o § 12 determina a incidência de juros moratórios independentemente do período. Confira a redação do dispositivo:

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Em provas de concurso, a SV 17 continua válida, devendo ser assinalada como correta. Somente se manifeste sobre esta crítica ao enunciado caso você seja expressamente indagado acerca disso, como no caso de uma prova oral, por exemplo.

DIREITO PENAL

CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES Se o sotfware adquirido sem licitação tinha mais especificações do que os das

concorrentes e era mais adequado ao seu objeto, não há o crime do art. 89

Determinado Secretário de Educação fez contratação direta, com inexigibilidade de licitação, com a empresa "X", por meio da qual adquiriu mil licenças de uso do software "XX" para organizar os horários e grades escolares da rede de ensino estadual, no valor total de R$ 1 milhão.

O Ministério Público denunciou o Secretário pela prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 argumentando que outras empresas ofereciam softwares diferentes, mas com as mesmas funcionalidades, por preço menor. Dessa forma, o Parquet alegou que seria possível sim a concorrência entre as empresas, não sendo caso de inexigibilidade de licitação.

O STF entendeu que não houve crime.

O laudo pericial constatou que o “software” da empresa escolhida tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto.

O STF afirmou também que não há nos autos prova de conluio com a empresa escolhida e de recebimento de qualquer vantagem econômica pelo então Secretário.

Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

STF. 1ª Turma. Inq 3753/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

A Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) prevê alguns tipos penais. O art. 89 tipifica como crime a dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação. Veja:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.


OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO Regra: obrigatoriedade de licitação Como regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art. 37, XXI). Exceção: contratação direta nos casos especificados na legislação O inciso XXI afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso a doutrina denomina “contratação direta”. Resumindo: A regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta sem licitação. CONTRATAÇÃO DIRETA A Lei de Licitações e Contratos prevê três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia. Trata-se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:

Dispensada Dispensável Inexigível

Art. 17 Art. 24 Art. 25

Rol taxativo Rol taxativo Rol exemplificativo

A lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação direta.

A lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração pode decidir realizar a licitação (discricionariedade).

Como a licitação é uma disputa, é indispensável que haja pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê alguns casos em que a inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade jurídica de competição.

Ex.: quando a Administração Pública possui uma dívida com o particular e, em vez de pagá-la em espécie, transfere a ele um bem público desafetado, como forma de quitação do débito. A isso chamamos de dação em pagamento (art. 17, I, "a").

Ex.: compras de até R$ 8 mil. Ex.: contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública para fazer o show do aniversário da cidade.

Procedimento de justificação Mesmo nas hipóteses em que a legislação permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação. CRIME DO ART. 89 Tipo objetivo O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 ocorre se o administrador público...

dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei;

inexigir (deixar de exigir) licitação fora das hipóteses previstas em lei; ou

deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas especialmente no art. 26 da Lei).


Desse modo, haverá o crime tanto na hipótese em que a licitação é dispensada mesmo sem lei autorizando ou determinando a dispensa, como na situação em que a lei até autoriza ou determina, mas o administrador não observa os requisitos formais para tanto. Norma penal em branco Como as hipóteses de dispensa e inexigibilidade estão previstas na Lei nº 8.666/93, este tipo penal é taxado como: norma penal em branco (porque depende de complemento normativo); imprópria, em sentido amplo ou homogênea (o complemento normativo emana do legislador); do subtipo homovitelínea ou homológa (o complemento emana da mesma instância legislativa). Exige-se resultado danoso (dano ao erário) para que este crime se consuma? Existe polêmica atualmente sobre o tema:

SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF

O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. STJ. 6ª Turma. HC 377.711/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2017. Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. Assim, mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido incorreta, isso não significa necessariamente que tenha havido crime, sendo necessário analisar o prejuízo e o dolo do agente. STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813).

O tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856). O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela CF/88, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia. STF. 1ª Turma. AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2016.

Tipo subjetivo Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige-se o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do STF e STJ:

Para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. STF. 2ª Turma. Inq 3965, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/11/2016.

Feita esta breve revisão sobre o art. 89, imagine a seguinte situação: João era Secretário de Educação e fez contratação direta, com inexigibilidade de licitação, com a empresa "X" por meio da qual adquiriu mil licenças de uso do software "XX" para organizar os horários e grades escolares da rede de ensino estadual, no valor total de R$ 1 milhão. O Ministério Público denunciou o Secretário pela prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93


argumentando que outras empresas ofereciam softwares diferentes, mas com as mesmas funcionalidades, por preço menor. Dessa forma, o Parquet alegou que seria possível sim a concorrência entre as empresas, não sendo caso de inexigibilidade de licitação. O STF entendeu que não houve crime.

O laudo pericial constatou que o “software” da empresa escolhida tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto. O STF afirmou também que não há nos autos prova de conluio com a empresa escolhida e de recebimento de qualquer vantagem econômica pelo então secretário. Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. STF. 1ª Turma. Inq 3753/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA Se a colaboração do agente não foi tão efetiva ele terá direito

apenas a redução da pena, e não ao perdão judicial

A colaboração premiada foi tratado com detalhes pela Lei nº 12.850/2013. No entanto, o julgado do STF envolveu fatos que aconteceram antes da Lei nº 12.850/2013. Desse modo, o julgamento foi feito com base na colaboração premiada disciplinada pela Lei nº 9.807/99.

A Lei nº 9.807/99 prevê o instituto da colaboração premiada, assegurando ao colaborador a redução da pena (art. 14) ou até mesmo o perdão judicial (art. 13)

O réu colaborador não terá direito ao perdão judicial, mas apenas à redução da pena, caso a sua colaboração não tenha tido grande efetividade como meio para obter provas, considerando que as investigações policiais, em momento anterior ao da celebração do acordo, já haviam revelado os elementos probatórios acerca do esquema criminoso integrado.

STF. 1ª Turma. HC 129877/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

Em que consiste a chamada colaboração premiada? - Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual... - um investigado ou acusado da prática de infração penal - decide confessar a prática do delito - e, além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo - fornecendo informações que irão ajudar, - de forma efetiva, - na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa, - na prevenção de novos crimes, - na recuperação do produto ou proveito dos crimes ou - na localização da vítima com integridade física preservada, - recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais (ex: redução de sua pena). A colaboração premiada possui natureza jurídica de "meio de obtenção de prova" (art. 3º, I, da Lei nº 12.850/2013). Chamo atenção para esse fato: a colaboração premiada não é um meio de prova propriamente dito. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova). A colaboração premiada é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas.


“Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro. Campus: Elsevier. 2012, p. 270). Previsão normativa Podemos encontrar algumas previsões embrionárias de colaboração premiada em diversos dispositivos legais esparsos. Confira a relação: • Código Penal (arts. 15, 16, 65, III, 159, § 4º); • Crimes contra o Sistema Financeiro – Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º); • Crimes contra a Ordem Tributária – Lei 8.137/90 (art. 16, parágrafo único); • Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 (art. 8º, parágrafo único); • Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004 (art. 26); • Lei de Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98 (art. 1º, § 5º); • Lei de Proteção às Testemunhas – Lei 9.807/99 (arts. 13 a 15); • Lei de Drogas – Lei 11.343/2006 (art. 41); • Lei Antitruste – Lei 12.529/2011 (art. 87, parágrafo único). O instituto, no entanto, foi tratado com maior riqueza de detalhes pela Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), em seus arts. 4º a 7º. Este é, atualmente, o diploma que rege, de forma geral, a colaboração premiada em nosso país. O julgado do STF que será analisado abaixo envolveu fatos que aconteceram antes da Lei nº 12.850/2013. Desse modo, o julgamento foi feito com base na colaboração premiada prevista na Lei nº 9.807/99. O caso concreto, com adaptações, foi o seguinte: João foi condenado a 4 anos de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 239, parágrafo único, da Lei nº 8.069/90 (envio de criança ou adolescente para o exterior, em desatendimento a formalidade legal ou visando lucro). Vale ressaltar que João auxiliou a polícia a identificar os outros criminosos que faziam parte da organização. Diante disso, o juiz, na sentença, aplicou a causa de diminuição do art. 14 da Lei nº 9.807/99 no patamar de 1/3:

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

A defesa recorreu contra a sentença para o TRF pedindo que o réu tivesse direito não apenas à diminuição de pena, mas sim ao perdão judicial, que é previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/99:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;


II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

O Tribunal manteve a sentença sob o argumento de que a colaboração do réu não foi tão efetiva a ponto de servir para gerar a extinção da punibilidade. Além disso, o Tribunal acabou utilizando a expressão "colaborar espontaneamente" em vez de "colaborar voluntariamente", como prevê o texto da Lei. Diante disso, a defesa impetrou habeas corpus no STF reiterando o pedido para que o réu tenha direito ao perdão judicial. O STF acatou o pleito defensivo? NÃO.

A colaboração do réu não teve grande efetividade como meio para obter provas, considerando que as investigações policiais, em momento anterior ao da celebração do acordo, já haviam revelado os elementos probatórios acerca do esquema criminoso integrado. Dessa forma, o Tribunal de origem agiu corretamente ao definir o quantum de diminuição da pena com base no alcance da colaboração prestada. STF. 1ª Turma. HC 129877/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

E a questão da voluntariedade x espontaneidade? O que diz a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritária: Voluntariedade é diferente de espontaneidade. Quando se diz que a colaboração deve ser voluntária, o que se está querendo afirmar é que o colaborador não pode ter sido coagido. Não importa que a ideia do acordo de colaboração tenha partido da polícia ou do MP. Espontâneo significa que a ideia surgiu da própria pessoa. A colaboração premiada precisa ser voluntária, mas não é necessário que seja espontânea. A colaboração é considerada válida mesmo que a proposta não tenha partido do investigado/acusado. Isso porque não se exige que a colaboração seja espontânea, ou seja, que tenha partido do colaborador a ideia, a iniciativa. Assim, basta que seja voluntária (que ele aceite livremente). Se a polícia ou o MP propõem o acordo e este é aceito livremente pelo colaborador, esta colaboração é tida como voluntária. O que disse o Min. Marco Aurélio: Os vocábulos voluntariedade e espontaneidade são sinônimos. “Voluntário” é “aquilo que não é forçado, que só depende da vontade", ou seja, voluntário é o mesmo que espontâneo. Para que a colaboração do réu possa receber os benefícios legais, é necessário que ela decorra de livre vontade, sendo desprovida de qualquer tipo de constrangimento, ou seja, é necessário que ela seja voluntária/espontânea. Observação: Como já dito, a posição amplamente majoritária é aquela que distingue voluntária de espontânea. Penso, inclusive, que os demais Ministros não aderiram à tese do Min. Marco Aurélio. Assim, para fins de concurso prevalece o primeiro entendimento. Contudo, é importante conhecer esta posição minoritária e verificar como o tema é cobrado em uma prova.


EXECUÇÃO PENAL Não viola a SV 56 a situação do condenado ao regime semiaberto que está cumprindo pena em

presídio do regime fechado, mas em uma ala destinada aos presos do semiaberto

João foi condenado a pena em regime semiaberto. Diante da falta de vagas em colônia agrícola ou industrial, ele se encontra cumprindo a reprimenda em um presídio do regime fechado. Vale ressaltar, contudo, que neste presídio existe uma ala destinada somente aos sentenciados dos regimes semiaberto e aberto, concedendo-lhes os benefícios próprios destes regimes.

João encontra-se preso justamente nesta ala do presídio.

A situação de João viola a SV 56 ("A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.")?

NÃO. Segundo o STF decidiu no RE 641.320, "os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado."

Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às características do semiaberto).

No caso de João, embora o presídio onde ele está não seja efetivamente uma colônia penal agrícola, esse estabelecimento preenche, na medida do possível, as condições do regime semiaberto, inclusive dando condições para que internos se ausentem nas ocasiões legalmente previstas.

STF. 2ª Turma. Rcl 25123/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/4/2017 (Info 861).

Regimes de cumprimento de pena: Pela Lei (Código Penal e Lei nº 7.210/84), existem três regimes de cumprimento de pena que seguem às seguintes regras:

FECHADO SEMIABERTO ABERTO

A pena é cumprida na Penitenciária. Obs.: apesar de, na prática, isso ser desvirtuado, a chamada Cadeia Pública destina-se apenas ao recolhimento de presos provisórios (art. 102 da LEP), considerando que as pessoas presas provisoriamente devem ficar separadas das que já tiverem sido definitivamente condenadas (art. 300 do CPP).

A pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, "b", CP).

A pena é cumprida na Casa do Albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, "c", CP). A Casa do Albergado deverá estar localizada em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais, e caracteriza-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Isso porque o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade.

O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da própria Penitenciária, no período diurno, e a isolamento durante o

O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da colônia, durante o período diurno.

Durante o dia, o condenado trabalha, frequenta cursos ou realiza outras atividades autorizadas, fora do


repouso noturno. estabelecimento e sem vigilância. Durante o período noturno e nos dias de folga, permanece recolhido na Casa do Albergado.

Na prática, contudo, é muito comum que não existam colônias agrícolas e industriais e casas de albergado, unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o cumprimento da pena nos regimes semiaberto e aberto. O STF debateu este tema no RE 641.320/RS e editou uma súmula vinculante sobre o tema. Confira:

Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

E quais foram os parâmetros fixados no RE 641.320?

a) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado.

c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.

d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação: João foi condenado a cumprir pena em regime semiaberto. Diante da falta de vagas em colônia agrícola ou industrial, João encontra-se cumprindo pena no presídio destinado ao regime fechado. Vale ressaltar, contudo, que neste presídio existe uma ala destinada somente aos sentenciados do regime semiaberto e aberto, concedendo-lhes os benefícios próprios destes regimes. João encontra-se preso nesta ala do presídio. O apenado, contudo, não se conformou com a situação e pediu ao juiz das execuções penais que, diante da inexistência de colônia agrícola, ele tivesse direito à prisão domiciliar ou à antecipação do regime aberto. O magistrado negou o pleito e João ingressou com reclamação no STF alegando que a decisão violou a SV 56. O STF concordou com a reclamação proposta? NÃO. O Código Penal, ao tratar sobre os regimes semiaberto e aberto, prevê o seguinte:


Art. 33 (...) § 1º - Considera-se: b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Há importante discussão acerca do que vem a ser estabelecimento similar e estabelecimento adequado. A Lei de Execuções Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas também não define em que consistem tais estabelecimentos. Na prática, existem pouquíssimas colônias agrícolas e industriais no país. Dessa forma, alguns Estados mantêm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja, unidades prisionais diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de liberdade. No julgamento do RE 641320, o STF decidiu que os magistrados possuem competência para verificar, no caso concreto, se o estabelecimento onde o preso do regime semiaberto e aberto fica pode ser enquadrado como "estabelecimento similar" ou "estabelecimento adequado". Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às características do semiaberto). De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir pena em outra unidade prisional que não seja casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado. Veja como o STF resumiu este entendimento em uma tese:

b) Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

No caso de João, embora o presídio onde ele está não seja efetivamente uma colônia penal agrícola, esse estabelecimento preenche, na medida do possível, as condições do regime semiaberto, inclusive dando condições para que internos se ausentem nas ocasiões legalmente previstas. Diante dessa situação, a decisão do magistrado que indeferiu o pedido de João não violou a SV 56.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca

se o bem está desvinculado de finalidade estatal

A INFRAERO (empresa pública federal) celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente um imóvel pertencente à INFRAERO. Vale ressaltar que esta empresa é uma concessionária de automóveis.

A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso.

A atividade desenvolvida pela empresa tem por finalidade gerar lucro.

Se fosse reconhecida a imunidade neste caso, isso geraria, como efeito colateral, uma vantagem competitiva artificial em favor da empresa, que teria um ganho em relação aos seus


concorrentes. Afinal, a retirada de um custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços menores, o que provoca desequilíbrio das relações de mercado.

Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal.

STF. Plenário. RE 434251/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/4/2017 (Info 861).

Imagine a seguinte situação hipotética: A INFRAERO (empresa pública federal) celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente um imóvel pertencente à INFRAERO. Vale ressaltar que esta empresa é uma concessionária de automóveis. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. A tese da empresa foi acolhida pelo STF? NÃO. O STF considerou que a atividade exercida pela empresa é alheia à administração aeroportuária, já que explora comércio de veículos automotores, peças, acessórios, oficina mecânica, reparos, pintura de quaisquer veículos e outras atividades correlatas ao ramo automobilístico. Dessa forma, a atividade desenvolvida pela empresa tem por finalidade gerar lucro, não sendo destinada à filantropia ou à benemerência. Além disso, o contrato firmado prevê que a responsabilidade pelo pagamento de tributos municipais recai sobre o concessionário. Por isso, dificilmente seria possível concordar que a tributação implica surpresa ao contribuinte, que leva em conta a carga tributária em suas previsões de custo.

Se fosse reconhecida a imunidade neste caso, isso geraria, como efeito colateral, uma vantagem competitiva artificial em favor da empresa, que teria um ganho em relação aos seus concorrentes. Afinal, a retirada de um custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços menores, o que provoca desequilíbrio das relações de mercado. Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal. STF. Plenário. RE 434251/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/4/2017 (Info 861).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA Estrangeiros residentes no Brasil têm direito ao BPC

Importante!!!

Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais.

STF. Plenário. RE 587970/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19 e 20/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

Benefício mensal de um salário mínimo para pessoa com deficiência ou idoso A CF/88 estabelece, em seu art. 203, V:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)


V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A fim de dar cumprimento a esse comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.742/93 que, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou como seria pago esse benefício. Nomenclatura O art. 20 da Lei nº 8.742/93 denomina esse direito de “Benefício de Prestação Continuada”. Ele também pode ser chamado pelos seguintes sinônimos: “Amparo Assistencial”, “Benefício Assistencial” ou “LOAS”. Em que consiste esse benefício:

Pagamento de um salário-mínimo por mês

• à pessoa com deficiência; ou Desde que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

• ao idoso com 65 anos ou mais.

Para receber esse benefício, é necessário que a pessoa contribua ou tenha contribuído para a seguridade social? NÃO. Trata-se de um benefício de assistência social, que será prestado a quem dele necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social é caracterizada por ser um sistema não-contributivo, ou seja, é prestada independentemente de contribuição. Quem administra e concede esse benefício? Apesar de o LOAS não ser um benefício previdenciário, mas sim assistencial, ele é concedido e administrado pelo INSS. Vale ressaltar, no entanto, que os recursos necessários ao seu pagamento são fornecidos pela União (art. 29, parágrafo único, da Lei nº 8.742/93). Assim, a competência para julgar ações que discutam esse benefício é da Justiça Federal. Inacumulável A pessoa que recebe o amparo assistencial não pode receber ao mesmo tempo outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória (art. 20, § 4º). Renda que a lei considera como sendo insuficiente para subsistência A Lei nº 8.742/93 prevê, no seu art. 20, § 3º:

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Vale ressaltar, no entanto, que esse critério não é absoluto. O Plenário do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (sem pronúncia de nulidade) por considerar que o referido critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. O STF afirmou que, para aferir que o idoso ou deficiente não tem meios de se manter, o juiz está livre para se valer de outros parâmetros, não estando vinculado ao critério da renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo previsto no § 3º do art. 20. STF. Plenário. RE 567985/MT e RE 580963/PR, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgados em 17 e 18/4/2013 (Info 702). Desse modo, como a declaração de inconstitucionalidade foi sem pronúncia de nulidade, o critério definido pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua existindo no mundo jurídico, mas devendo agora ser interpretado como um indicativo objetivo que não exclui a possibilidade de o juiz verificar a hipossuficiência econômica do postulante do benefício por outros meios de prova (STF. 1ª Turma. ARE


834476 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03/03/2015). É como o STJ também vem decidindo:

(...) O limite legal estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 não é critério absoluto, de modo que a necessidade/miserabilidade do postulante pode ser comprovada de outras maneiras. (...) (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1341655/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 06/08/2013)

... (...) A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de provar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando demonstrada a renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.112.557/MG, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). (STJ. 2ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 617.901/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/05/2015)

Desse modo, o que eu queria que você entendesse é que, mesmo após a decisão do STF nos RE 567985/MT e RE 580963/PR, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua sendo um dos critérios para se aferir a miserabilidade, sem prejuízo de outros. Assim, na prática, se a renda familiar mensal per capita for superior a 1/4 do salário mínimo e não houver outras provas que atestem a miserabilidade, o benefício assistencial será negado. Novo § 11 do art. 20 da Lei nº 8.742/93 O legislador, de forma acertada, encampou o entendimento jurisprudencial acima explicado e, por meio da Lei nº 13.146/2015, inseriu o § 11 ao art. 20 da Lei nº 8.742/93 prevendo o seguinte:

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O que se entende por renda familiar mensal per capita? Como isso é calculado? Normalmente, um assistente social vai até a residência da pessoa que está requerendo o benefício e faz entrevistas com ela e os demais moradores da casa, indagando sobre as fontes de renda de cada, verificando as condições estruturais do lar, os móveis e eletrodomésticos existentes no local etc. Após isso, é elaborado um laudo social. A renda familiar mensal per capita é calculada da seguinte forma: soma-se todos os rendimentos dos membros da família que moram na mesma casa que o requerente do benefício e depois divide-se esse valor pelo número de familiares (incluindo o requerente). Ex.: Carla (pessoa com deficiência) mora com seus pais (João e Maria) e mais um irmão (Lucas). João e Maria trabalham e ganham um salário mínimo, cada. Cálculo da renda mensal per capita: 2 salários mínimos divididos por 4 pessoas = 2:4. Logo, a renda mensal per capita será igual a 1/2 do salário mínimo. Neste exemplo, a renda familiar mensal per capita será maior do que o teto imposto pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Mesmo assim, o juiz poderá conceder o benefício, desde que existam outras provas que atestem a miserabilidade da requerente. Não havendo, contudo, tal comprovação, o benefício será negado. O que se entende por família? Para os fins da renda familiar do LOAS, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º). O estrangeiro residente no Brasil pode ter direito a esse benefício de prestação continuada? SIM.


Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais. STF. Plenário. RE 587970/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19 e 20/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

Direito fundamental O benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88 é uma expressão dos princípios da solidariedade e da erradicação da pobreza, elencados no art. 3º, I e III, do Texto Constitucional. Trata-se de uma forma de garantir assistência aos desamparados (art. 6º, caput, da CF/88). Por essa razão, possui natureza jurídica de direito fundamental.

"Assistência social será prestada a quem dela necessitar" O caput do art. 203 da CF/88 afirma que a "assistência social será prestada a quem dela necessitar". Essa expressão deve ser interpretada de acordo com a dignidade da pessoa humana, com a solidariedade social, com a erradicação da pobreza e com a assistência aos desamparados.

Princípio da dignidade humana O conceito de dignidade humana pode ser decomposto em três elementos 1) valor intrínseco; 2) autonomia; e 3) valor comunitário.

Valor intrínseco Como "valor intrínseco", a dignidade significa que se deve reconhecer que cada indivíduo é um fim em si mesmo. Todo ser humano deve ser valorizado, independentemente das escolhas, situação pessoal ou origem. Assim, deixar desamparado um ser humano que não tem condições de se sustentar pelo simples fato de ele ser oriundo de outro país seria uma desconsideração deste valor.

Autonomia "Autonomia" aqui significa dizer que a dignidade protege as decisões e atitudes tomadas pelo indivíduo em relação à sua vida. Ex: se duas pessoas decidem viver uma união homoafetiva, o Estado deverá proteger essa legítima escolha. Desse modo, o Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos seus projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. Para que a pessoa possa ir em busca da construção de um ideal de vida boa, é fundamental que lhe sejam fornecidas condições materiais mínimas. Nesse aspecto, a previsão do art. 203, V, da CF também funciona como um meio de assegurar esta concepção de vida digna, cabendo ao Estado brasileiro dar essa sustentação até mesmo ao estrangeiro.

Valor comunitário O estrangeiro residente no País, inserido na comunidade, participa do esforço mútuo, na construção de um propósito comum. Esse laço de irmandade faz-nos, de algum modo, responsáveis pelo bem de todos, até mesmo daqueles que adotaram o Brasil como novo lar e fundaram seus alicerces pessoais e sociais nesta terra. Desde a criação da nação brasileira, a presença do estrangeiro no País foi incentivada e tolerada. Não seria coerente com a história estabelecer diferenciação tão somente pela nacionalidade, especialmente quando a dignidade está em xeque em momento de fragilidade do ser humano — idade avançada ou algum tipo de deficiência.

CF não fez distinção para os desamparados O constituinte instituiu a obrigação do Estado de prover assistência aos desamparados, sem distinção. Com base no art. 6º da CF/88, os Poderes Públicos devem efetivar políticas para remediar, ainda que minimamente, a situação precária daqueles que acabaram relegados a essa condição, sem ressalva em


relação ao não nacional. Pelo contrário, o art. 5º, caput, da CF/88 estampa o princípio da igualdade e a necessidade de tratamento isonômico entre brasileiros e estrangeiros residentes no País.

Lei nº 8.742/93 A Lei nº 8.742/93, que regulamentou o benefício, silenciou a respeito dos estrangeiros residentes no País. Esse silêncio não pode ser interpretado como uma recusa do benefício aos estrangeiros porque a CF foi expressa ao afirmar, de forma ampla, que “a assistência social será prestada a quem dela necessitar”. Importante também esclarecer que o art. 203, V, da CF/88, ao delegar ao legislador ordinário a regulamentação do benefício, o fez apenas quanto à forma de comprovação da renda e das condições específicas de idoso ou portador de necessidades especiais hipossuficiente. No entanto, não houve delegação quanto à definição dos beneficiários. Diante disso, deve prevalecer a interpretação que assegura o benefício aos estrangeiros residentes no Brasil, considerando que esta é a exegese que melhor concretiza o princípio constitucional da dignidade humana, cuja observância surge prioritária no ordenamento jurídico.

Dificuldades orçamentárias O Poder Público alegava dificuldades orçamentárias para assegurar o benefício assistencial aos estrangeiros residentes no Brasil. O STF, contudo, rechaçou esta argumentação afirmando que o orçamento, embora seja peça essencial nas sociedades contemporâneas, não tem valor absoluto. Além disso, não foram apresentadas provas técnicas da indisponibilidade financeira e do suposto impacto para os cofres públicos nem de prejuízo para os brasileiros natos e naturalizados.

Princípio da reciprocidade Para evitar o pagamento, a Administração Pública argumentava também que o benefício apenas poderia ser dado aos estrangeiros residentes no Brasil se esse mesmo benefício fosse assegurado aos brasileiros que moram em outros países. Em outras palavras, o benefício somente poderia ser concedido a estrangeiro originário de país com o qual o Brasil tenha firmado acordo internacional e que preveja a cobertura da assistência social a brasileiro que esteja em seu território. Assim, por exemplo, segundo esta linha de raciocínio, somente poderia ser concedido o amparo assistencial a um haitiano que viva no Brasil, caso no Haiti seja previsto este mesmo benefício para os brasileiros que moram lá. Esse argumento era baseado no princípio da reciprocidade. O STF concluiu ser descabido este argumento. Apesar de a reciprocidade permear a CF, não é uma regra absoluta que deva ser aplicada sempre. Um exemplo de não aplicação do princípio da reciprocidade é o Sistema Único de Saúde. O SUS é regido pelo princípio da universalidade de atendimento. Isso significa que, ao ingressar no território brasileiro, o estrangeiro tem direito a atendimento médico pelo SUS, caso precise de assistência de urgência, sem necessidade de que haja reciprocidade no país de origem. Como exemplo, um norte-americano que esteja no Brasil pode ser atendido pelo SUS, apesar do fato de esse mesmo direito não ser assegurado aos brasileiros que estejam nos EUA.

O estrangeiro sem residência fixa no Brasil ou o estrangeiro em situação irregular em nosso país também possuem direito ao amparo assistencial do art. 203, V, da CF/88? NÃO. Somente o estrangeiro com residência fixa no País pode ser auxiliado com o benefício assistencial, pois, inserido na sociedade, contribui para a construção de melhor situação social e econômica da coletividade. De igual modo, somente o estrangeiro em situação regular no País pode se dizer beneficiário da assistência social. Isso significa que os estrangeiros que estejam irregulares não terão direito ao benefício pelo fato de não terem atendido às leis brasileiras, fato que, por si só, demonstra a ausência de noção de coletividade e de solidariedade a justificar a tutela do Estado.


EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) Segundo entendimento do STF, os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos

Conselhos de Fiscalização submetem-se ao regime de precatórios. ( ) 2) (Juiz TRF1 2015 CESPE) Os conselhos profissionais de caráter nacional passaram a ser reconhecidos

como autarquias federais por meio da Lei n.º 9.649/1998. Entretanto, por essa lei ter sido declarada inconstitucional pelo STF, tais conselhos são atualmente entes privados que prestam serviços públicos delegados pela União. ( )

3) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) A justiça federal é competente para julgar causas que envolvam como parte conselho de fiscalização profissional de âmbito nacional, cabendo à justiça estadual o julgamento das que envolvam os conselhos regionais. ( )

4) (Promotor MPDFT 2013) Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. ( )

5) (Promotor MPE GO 2016 banca própria) Segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que o rol de legitimados ativos à propositura da ação declaratória de constitucionalidade comporta interpretação extensiva, de sorte que os conselhos profissionais, para essa finalidade, observada a pertinência temática, consubstanciam entidade de classe de âmbito nacional a que alude o art. 103, IX, da Constituição da República. ( )

6) (Promotor MPE GO 2016 banca própria) Os Conselhos de fiscalização profissional, por possuírem natureza jurídica de autarquia corporativa, devem se submeter aos princípios constitucionais concernentes à Administração Pública, inclusive o da exigência de realização de concurso público para contratação de pessoal. ( )

7) (PGM/SP 2014) As autarquias especiais corporativas, como os conselhos de fiscalização profissional, não necessitam contratar mediante concurso público. ( )

8) (Juiz Federal TRF4 2014 banca própria) O benefício da isenção do preparo, conferido aos entes públicos previstos no art. 4º, caput, da Lei nº 9.289/96, é inaplicável aos conselhos de fiscalização profissional. ( )

9) Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição de pequeno valor (RPV) ou do precatório. ( )

10) Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. E 6. C 7. E 8. C 9. C 10. C


OUTRAS INFORMAÇÕES

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Regras de Bangkok - Prisão domiciliar - Mulher com filho menor - CPP, Art. 318 (Transcrições)

HC 134.734/SP*

Relator: Ministro Celso de Mello

EMENTA: PRISÃO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE COMPROVADA QUALQUER DAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS REFERIDAS NO ROL TAXATIVO CONSTANTE DO

ART. 318 DO CPP. PARA A CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR, NO ENTANTO, QUE TRADUZ MERA FACULDADE

JUDICIAL, NÃO BASTA A CONDIÇÃO DE MATERNIDADE, IMPONDO-SE AO PODER JUDICIÁRIO, PARA ESSE ESPECÍFICO EFEITO, O EXAME FAVORÁVEL DA CONDUTA E DA PERSONALIDADE DA AGENTE E, SOBRETUDO, A CONVENIÊNCIA E

O ATENDIMENTO AO SUPERIOR INTERESSE DO MENOR. REGRAS DE BANGKOK PROMULGADAS PELA ASSEMBLEIA GERAL

DAS NAÇÕES UNIDAS. INOVAÇÕES INTRODUZIDAS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO: CPP, LEP, LEI DAS MEDIDAS CAUTELARES E LEI DA PRIMEIRA INFÂNCIA. OUTORGA DE TRATAMENTO DIFERENCIADO À MULHER PRESA QUE

OSTENTE, ENTRE OUTRAS CONDIÇÕES, A DE SER MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. LEGITIMIDADE

DESSE TRATAMENTO, QUE TAMBÉM SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE RESPEITO AO POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL QUE CONSAGRA O DEVER ESTATAL DE

PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. INCIDÊNCIA DA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PARTICULARMENTE DE SUA COLENDA SEGUNDA TURMA. PACIENTE QUE COMPROVADAMENTE POSSUI FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE (CPP, ART. 318, INCISO V).

CIRCUNSTÂNCIAS QUE RECOMENDAM, NO CASO, O EXERCÍCIO DA FACULDADE PREVISTA NO ART. 318 DO CPP.

“HABEAS CORPUS” DEFERIDO, EM PARTE.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do “writ”

constitucional que, perante aquela Alta Corte judiciária, foi deduzido e cujo julgamento importou em manutenção da prisão cautelar decretada contra a ora paciente.

Busca-se, nesta sede processual, seja assegurado à ora paciente – que comprovadamente tem filha menor de 12 (doze) anos de idade –, o

direito de estar em liberdade. O Ministério Público Federal, em seu último pronunciamento nestes autos, manifestou-se pelo deferimento parcial da ordem de “habeas

corpus”.

Sendo esse o contexto, passo a examinar a presente impetração. E, ao fazê-lo, acolho esse douto parecer do Ministério Público Federal, por

encontrar-se em harmonia com o que dispõe a legislação processual penal (CPP, art. 318, inciso V) e, sobretudo, por achar-se em plena

conformidade com o postulado da proteção integral da criança, que traduz um dos princípios essenciais consagrados no texto da Constituição da

República (CF, art. 227). Cabe relembrar que o ordenamento positivo brasileiro – ao contemplar a possibilidade de conversão da prisão preventiva em prisão

domiciliar nas hipóteses previstas nos incisos III, IV, V e VI do art. 318 do Código de Processo Penal, na redação dada pelo Estatuto da Primeira

Infância (Lei nº 13.257, de 08/03/2016) – ajustou-se a um compromisso internacional assumido pelo Brasil no contexto das Regras de Bangkok (notadamente as Regras ns. 57 e 58), cuja adoção foi recomendada à Assembleia Geral das Nações Unidas pelo Conselho Econômico e Social da

própria ONU. No caso ora em exame, a paciente demonstrou possuir filha que se acha em sua primeira infância (Lei nº 13.257/2016, art. 2º), contando

com apenas 18 (dezoito) meses de idade, situação essa que legitima a incidência, na espécie, do art. 318, inciso V, do CPP, na redação dada pela

Lei nº 13.257/2016, que assim dispõe:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (grifei)

Cumpre assinalar, no ponto, que a aplicabilidade da norma legal que venho de referir, introduzida no Código de Processo Penal pelo

Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257, de 08/03/2016), também encontra raízes em importante documento internacional a que o Brasil se

vinculou, política e juridicamente, no plano externo.

Com efeito, impende enfatizar, uma vez mais, que a Assembleia Geral das Nações Unidas, acolhendo recomendação do Conselho

Econômico e Social, adotou regras para o tratamento de mulheres presas e a aplicação de medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, as denominadas Regras de Bangkok, em cuja elaboração e votação teve ativa participação o Estado brasileiro.


O legislador nacional, ainda que de modo incompleto, buscou refletir no plano processual penal o espírito das Regras de Bangkok,

fazendo-o mediante inovações introduzidas, pela Lei nº 13.257/2016 (art. 41), no Código de Processo Penal, especialmente em seus artigos 6º,

185, 304 e 318, e, também, na Lei de Execução Penal (artigos 14, § 3º, 83, § 2º, e 89, com as alterações estabelecidas pela Lei nº 11.942/2009). Ao disciplinar a prisão domiciliar, o Brasil, atuando no plano doméstico, promulgou legislação – a Lei nº 12.403/2011, e, mais

recentemente, a Lei nº 13.257/2016, que, entre outras matérias, “Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância” – que institui regra

autorizativa viabilizadora da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, se e quando se tratar, consideradas as várias hipóteses elencadas em rol taxativo, (a) de gestante, (b) de mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, (c) de homem, “caso seja o único

responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos incompletos”, ou (d) de agente considerado “imprescindível aos cuidados especiais de

pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência”. Cabe advertir, no entanto, que, para a concessão da prisão domiciliar, que traduz mera faculdade judicial, não basta a condição de

maternidade, pois, para esse específico efeito, impõe-se ao Poder Judiciário o exame favorável da conduta e da personalidade da agente e, sobretudo,

em face de seu inquestionável relevo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor. Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão

domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança.

Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar, pois esta, consoante adverte a eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Relatora, “não constitui injunção legal inafastável, porquanto cabe ao magistrado, com vistas a

resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, aquilatar a suficiência e adequação da medida” (HC 355.229/SP), razão pela qual a mulher,

uma vez constatada a sua alta periculosidade social, não terá direito subjetivo à substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar (RHC

73.643/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).

Vale enfatizar, de outro lado, que a benignidade desse tratamento dispensado às prisões cautelares de mulheres nas condições que venho de

referir é também justificada pela necessidade de conferir especial tutela à população infanto-juvenil, notadamente às crianças, em ordem a tornar

efetivos os compromissos que o Brasil assumiu não só perante a sua própria ordem constitucional, mas, também, no plano internacional, ao

subscrever a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, cujo texto foi incorporado, formalmente, ao sistema de direito positivo

interno de nosso País pelo Decreto presidencial nº 99.710, de 21/11/1990. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227, “caput”) qualifica-se

como um dos direitos sociais mais expressivos de nossa ordem jurídica, subsumindo-se à noção de direitos de segunda geração ou dimensão (RTJ

164/158-161, v.g.), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente em um “facere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianças e adolescentes, “(…) com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CF, art. 227, “caput” – grifei).

Para BERNARDO LEÔNCIO MOURA COELHO (“O Bloco de Constitucionalidade e a Proteção à Criança”, “in” Revista de Informação

Legislativa nº 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal), a proteção integral à criança e ao adolescente exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor

impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as

dimensões em que estas se projetem:

“Neste ponto é que entra a função do Estado, que, conceituando a proteção à criança como um direito social e colocando como um de seus princípios a justiça social, deve impedir que estas pessoas, na correta colocação de Dallari, sejam oprimidas por outras. É

necessário que seja abolida esta discriminação e que todo ‘menor’ seja tratado como criança – sujeito de direitos que deve gozar da proteção especial estatuída na Constituição Federal e também nas Constituições Estaduais.” (grifei)

Cabe destacar, na apreciação da matéria ora em julgamento, que envolve discussão em torno da possibilidade de conversão, em prisão

domiciliar, da prisão cautelar nas hipóteses inscritas no art. 318 do CPP, na redação dada pela Lei nº 13.257/2016, seja examinando-se o tema sob o

ângulo dos direitos da mulher, notadamente da mulher presa, seja analisando-se a questão sob a perspectiva da proteção às crianças, que o

postulado da dignidade da pessoa humana, nesse contexto, assume papel relevante, pois representa – considerada a centralidade desse princípio

essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional

vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudência desta Suprema Corte (RE 477.554-AgR/MG, Rel.

Min. CELSO DE MELLO, v.g.), cujas decisões, no ponto, refletem, com precisão, o próprio magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA,

“Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Afeto, Ética, Família e o Novo Código

Civil Brasileiro”, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição

Federal de 1988”, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT, “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”,

2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, “O Princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e

jurisprudência”, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, “Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo”, 2008, Renovar, v.g.).

O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais

se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de assistência integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227, “caput” e § 7º, c/c o art. 204, n. II) – não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e

injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem no aparelho estatal um de seus precípuos destinatários.

O fato inquestionável, portanto, é um só: o objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção integral aos direitos da criança, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder

Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente)

implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis. Assinalo, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal, notadamente por sua colenda Segunda Turma, tem concedido medidas cautelares

ou deferido, até mesmo, ordens de “habeas corpus” em favor de mulheres presas que sejam gestantes, lactantes, mães com filhos de até 12 (doze)

anos incompletos ou, ainda, consideradas imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência (HC 126.107/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Presidente – HC 126.937-MC/SP, Rel. Min.

GILMAR MENDES – HC 128.325/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 132.462-AgR-ED/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC

134.069/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 137.234/RJ, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 140.122/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 141.874-MC/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):

“‘Habeas corpus’. 2. Tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores. Prisão preventiva. 3. Paciente

gestante. Pleito de concessão da prisão domiciliar. Possibilidade. 4. Garantia do princípio da proteção à maternidade e à infância

e do melhor interesse do menor. 5. Preenchimento dos requisitos do art. 318 do CPP. 6. Segregação cautelar mantida com base apenas na gravidade abstrata do crime. 7. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta


Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8. Súmula 691 do STF. Manifesto constrangimento ilegal. Superação. 9. Ordem

concedida de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar.”

(HC 134.104/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)

É de registrar-se, ainda, que esse mesmo entendimento tem sido acolhido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões (HC 356.668/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – HC 377.728/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI – RHC 77.009/SP, Rel. Min. REYNALDO

SOARES DA FONSECA, v.g.):

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO

DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GENÉRICA. PRISÃO DOMICILIAR PARA CUIDADOS DE PESSOA MENOR DE 12 ANOS.

IMPRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

…................................................................................................... 3. ‘Habeas corpus’ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de substituir a segregação cautelar da paciente por prisão

domiciliar, com monitoramento eletrônico, e, ainda, com a obrigação de comparecimento em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo

Juiz de primeiro grau, para informar e justificar atividades, não descartando a possibilidade de decretação de outras medidas cautelares, caso seja necessário e estejam presentes os requisitos legais, com a advertência de que a eventual desobediência das condições da custódia

domiciliar importará no restabelecimento da prisão preventiva.”

(HC 355.338/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, e tendo em vista a comprovação dos requisitos necessários à conversão, em prisão domiciliar, da privação cautelar da liberdade a que se acha presentemente submetida a ora paciente, e acolhendo, ainda, o douto parecer do Ministério Público

Federal, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, defiro, em parte, o presente “habeas

corpus”, “para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as condições do benefício e adverti-la de que o seu não cumprimento implicará o restabelecimento da prisão cautelar” (grifei), sem

prejuízo de outras medidas de cautela, como, p. ex., o monitoramento eletrônico.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 345.672/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC nº 2232739-86.2015.8.26.0000 – Barueri) e ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de

Barueri/SP (Processo-crime nº 0000528-38.2015.8.26.0542).

Publique-se.

Brasília, 04 de abril de 2017.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no DJe em 7.4.2017

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 10 a 21 de abril de 2017

Lei nº 13.432, de 11.4.2017- Dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular. Publicada no DOU,

Seção 1, Edição nº 71, p.1 em 12.4.2017.

Lei nº 13.434, de 12.4.2017 - Acrescenta parágrafo único ao art. 292 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de

1941 (Código de Processo Penal), para vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres

durante a fase de puerpério imediato. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 72, p.1 em 13.4.2017.

Lei nº 13.436, de 12.4.2017 - Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do

Adolescente), para garantir o direito a acompanhamento e orientação à mãe com relação à amamentação. Publicada no

DOU, Seção 1, Edição nº 72, p.1 em 13.4.2017.

OUTRAS INFORMAÇÕES 10 a 21 de abril de 2017

Decreto nº 9.034, de 20.4.2017 - Altera o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012, que regulamenta a Lei nº

12.711, de 29 de agosto de 2012, que dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de

ensino técnico de nível médio. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 77, p.1 em 24.4.2017.

Secretaria de Documentação – SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

[email protected]

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13432.htm






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Decreto/D9034.htm

mailto:[email protected]

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