MARIA ALICE LEIS

INCAPACIDADE CIVIL: DA PROTEÇÃO AOS ABSOLUTAMENTE

INCAPAZES

SÃO PAULO

2003

UNIFMU

CURSO DE DIREITO

MARIA ALICE LEIS

INCAPACIDADE CIVIL: DA PROTEÇÃO AOS ABSOLUTAMENTE

INCAPAZES

Monografia apresentada ao Curso de Direito

da UniFMU como requisito parcial para a

obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob

orientação do Prof. LUIZ ACCÁCIO PEREIRA

SÃO PAULO

2003

Banca Examinadora

_________________________

_____________________________

_____________________________

(____________________________)

Para todos que de alguma maneira me ajudaram a realizar este

trabalho, em especial meus pais, irmãos, professores, tia Ana e tio

Flávio, Rodrigo e Leopoldo.

SINOPSE

Esta monografia corresponderá a um estudo profundo do artigo 3° do

Código Civil Brasileiro, que trata de delimitar quem é um absolutamente incapaz.

Estes indivíduos, segundo a legislação brasileira, não podem exercer atos civis

sozinhos, uma vez que poderão estar se prejudicando, ou prejudicando a própria

sociedade.

Dessa forma, todo esse trabalho se funda no desenvolvimento e crítica

aos termos, fatos e delimitações que rodeiam a vida dos absolutamente incapazes.

Se debaterá e se esclarecerá a proteção que o direito dá a certas pessoas,

destacando os incapazes, através do cotejamento das diferenças entre o Novo

Código Civil e o Código Civil de 1916 e analise dos critérios adotados a fim de se

definir quem assim deve ser considerado.

Logo, a razão desta monografia, que abordará a proteção dada pelo

direito a certos indivíduos da sociedade, os absolutamente incapazes, está na

tentativa de se realizar um estudo, através da coletânea de diversos autores, leis,

decretos, entre outros, para a explicação das repercussões nas esferas familiar e

social desta proteção, bem como para que se entenda o porquê de sua existência,

os seus limites e benefícios.

Sumário

1. INTRODUÇÃO .............................................................................................6

2. PESSOA NATURAL.....................................................................................8

3. PERSONALIDADE CIVIL.............................................................................9

4. CAPACIDADE JURÍDICA ..........................................................................11

5. INCAPACIDADE .....................................................................................12

6. INCAPACIDADE ABSOLUTA.................................................................. 14

6.1.Os menores de 16 anos..................................................................... ...14

6.2.Os que por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos ............................................... 17

6.3.Os que mesmo por caus transitória não pudem expressar sua

vontade..........................................................................................................20

7. PROTEÇÃO AOS INCAPAZES .............................................................23

8. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE ................................................ ......32

9. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................35

10. CONCLUSÃO .................................................................................38

11. BIBLIOGRAFIA .................................................................................40

1. INTRODUÇÃO

No novo Código Civil resta disciplinado no Livro I “Das Pessoas”

quem são aqueles que serão considerados absolutamente incapazes de direitos e

deveres na ordem civil. Primeiramente, cumpre salientar que a personalidade civil

começa do nascimento com vida, com a lei colocando a salvo, desde a concepção,

os direitos do nascituro (Art. 2º do Código Civil), e que a personalidade encontra sua

medida na capacidade, sendo que o Art. 1 º do Código Civil dispõe que toda pessoa

é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Este artigo preceitua o princípio da igualdade civil, encontrando

alicerce no princípio constitucional da igualdade, onde todos são iguais perante a lei

na medida de suas desigualdades, vetando qualquer discriminação em virtude de

raça (Leis 7.437/85; 7.716/89, com alteração da Lei 9.459/97; 8.882/94; Dec. 8-9-

2000), sexo ( Lei 9.029/95), idade ( Lei 8.069/90) , credo, posição social ... (Arts.

1º,III ; 3º, IV; 5º, I, VI, XLI, XLII da CF).Admite-se, no entanto, sem criar distinções

entre brasileiros e estrangeiros, por razões de direito público e soberania nacional,

condições e restrições ao exercício de certos direitos aos estrangeiros, sem implicar

desigualdade jurídica entre eles. Por exemplo, é vetada a estrangeiros a propriedade

de empresas jornalísticas (art. 222 do CC).1

1Diniz, Maria Helena. Código Civil anotado, 8ªedição.São Paulo. Saraiva. 2002., pág 4.

Todavia, é dada uma maior ou menor extensão aos direitos

da pessoa como forma de proteção aos mesmos e de garantir (paradoxalmente ou

na medida da desigualdade) a igualdade, dispondo então a Lei sobre a capacidade

de exercer estes direitos.

Não que a capacidade de direito seja negada a certos indivíduos,

mas como uma forma de preservar aqueles que por alguma razão não tem

condições de decidir e ter discernimento, mesmo que transitoriamente, para escolher

aquilo que é melhor para si, com prudência, com a devida consciência de seus atos

e conseqüências e da legalidade desses atos, são impostas certas restrições a

capacidade de gozo ou de direito. Não se nega a qualidade de pessoa do indivíduo,

ou a sua personalidade, apenas se restringe o exercício de seus direitos, que

passam a ser exercidos por um representante com condições de decidir por ele,

resguardando os mesmos direitos.

Portanto estes indivíduos que são titulares de direitos e não

podem exercê-los pessoalmente, tem a sua capacidade limitada. O objeto do nosso

estudo, ou seja, os absolutamente incapazes, estão especificados no art. 3º do

mesmo Código, “in verbis”:

Art.3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I-Os menores de 16 anos (dezesseis) anos; II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

2. PESSOA NATURAL

Pessoa Natural é o ser humano considerado como sujeito

de direitos e obrigações, segundo ensinamento de Maria Helena Diniz, e essa é a

nomenclatura que adotaremos, mesmo em face das inúmeras críticas ao seu uso,

como por exemplo que não existe pessoa “não natural”, pois os entes criados pelo

espírito humano também são naturais, que deveria ser. seres de existência real,

pessoa física. Cada uma dessas expressões tem uma critica ou oposição, razão pela

qual optamos pela denominação utilizada por nossa legislação e por civilistas

nacionais.

Na definição de De Plácido e Silva pessoa natural é “o

ente humano ou homem, juridicamente considerado e encarado como sujeito de

direito por excelência . Os direitos assegurados à pessoa natural, que vêm em

decorrência ou conseqüência da personalidade, em que se investem por força de lei,

dizem-se originários porque assentam na própria natureza do homem é e deles que

se derivam todos os demais”.

3. PERSONALIDADE CIVIL

Na definição de De Plácido e Silva a personalidade “é o que

exprime tecnicamente a qualidade de pessoa, já legalmente protegida, para que lhe

sejam atribuídos os direitos e as obrigações assinalados na própria lei. É a que

decorre da existência natural ou jurídica”.

A personalidade civil se inicia com o nascimento com vida ( Art.

2º do Código Civil), e se dá mesmo que o recém- nascido venha morrer em seguida.

Basta que tenha havido respiração para que se adquira personalidade.

Potencialmente o feto já tem personalidade, mas é apenas uma expectativa de

direito, pois a lei coloca a salvo seus direitos, como a vida, herança ( CC, arts.1798 e

1800, § 3), poder receber doação (CC, art. 542), ser reconhecido com filho, mas

estes só se materializarão com o nascimento com vida.

A verificação do nascimento com vida se dá através de dois

exames ou um exame chamado docimacia respiratória ou outro chamado docimasia

gastrointestinal. Se o recém nascido já nasceu morto o seus direitos formais se

materializam.

Com relação aos embriões fecundados “in vitro” surgem

discussões no que tange à personalidade potencial. A Teoria Concepcionista

considera que a partir da fecundação há personalidade potencial, a outra corrente,

que somente com a gravidez, quando a vida se torna viável, o embrião adquire

potencialmente a personalidade.

Consideramos a Teoria Concepcionista a mais adequada,

visto que já existe ali carga genética, que deve ser protegida e que pode, ao nosso

ver, receber, por exemplo, herança de seu pai, caso este venha a falecer quando

ainda não houve nidação, e o feto nasça com vida, materializando o seu direito

potencial.

4. CAPACIDADE JURÍDICA

A Capacidade Jurídica é “a medida jurídica da personalidade”,

que por sua vez é a “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”,

sendo esta aptidão pertencente a pessoa que “é o ente físico ou coletivo suscetível

de direitos e obrigações”, ou seja, a Capacidade “é a maior ou menor extensão dos

direitos e obrigações de uma pessoa” .2

Portanto a Capacidade Jurídica da pessoa natural encontra

limites na medida que todos podem gozar de seus direitos, mas os considerados

incapazes não possuem o seu exercício, necessitando para tanto de um

representante legal que o exerce em seu nome, resguardando os mesmos.

Salientamos ser impossível a pessoa natural ter a capacidade de exercício e não a

de gozo, já que aquela pressupõe esta, e que toda pessoa natural possui direitos a

serem gozados, o que pode ser restrito é tão somente seu exercício.3

Então, conclui-se que é possível que uma pessoa possua o

gozo dos direitos, sem possuir concomitantemente o seu exercício, caso não tenha

aptidão para exercer por si só os atos da vida civil, sofrendo restrições legais em

decorrência de fator genérico, como o tempo ou uma insuficiência somática, como

qualquer doença mental. 4

2 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,18ª edição. São Paulo. Saraiva. 2002., pág 139 3 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,18ª edição. São Paulo. Saraiva. 2002., pág 139. 4 W. Barros Monteiro, v.1, p.63; Caio M. S. Pereira, Instituições, v.1, p.224.

5. INCAPACIDADE

Incapacidade é a ausência de requisitos indispensáveis para o

exercício dos direitos da pessoa natural. A Incapacidade é exceção, a regra é a

capacidade absoluta para exercer os atos da vida civil. Toda e qualquer

incapacidade advém da Lei, não constituindo, portanto, qualquer limitação ao

exercício dos direitos provenientes de ato jurídico. O tutor, curador, o ascendente e

todos aqueles que não se encontram expressamente determinados no artigo 3º do

CC, têm o pleno exercício de seus direitos civis, mas dependendo do ato jurídico a

ser praticado, podem ou não ter legitimidade para praticá-lo, exemplo do doador que

grava o bem com cláusula de inalienabilidade, vetando ao donatário a disposição

deste bem, o que não faz deste um incapaz civilmente5.

Existe uma diferença entre a capacidade de gozo e a legitimação,

sendo que um sujeito capaz pode não ter legitimação para prática de determinado

atos em razão de ter uma “posição especial com relação a certos bens, pessoas e

interesses”.6

A legitimação tem caráter objetivo- subjetivo, ou seja, tem relação

com a pessoa que de acordo com a situação fática e posição com o outro indivíduo,

poderá ou não estabelecer determinada relação jurídica. A capacidade de gozo

apresenta caráter unicamente subjetivo, ou seja pessoal. Um exemplo é o curador

ou tutor que não pode dar em comodato os bens confiados em sua guarda, sem

5 Diniz, Maria helena . Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., pág 140; Caio M. S. , cit, v.1, pág 229.

autorização especial, e não deixa por isso de exercer plenamente seus direitos

civis, não podendo praticar este ato jurídico em virtude da posição que ocupa nesta

relação.

Por meio da representação (absolutamente capazes) ou da

assistência (relativamente incapazes) os negócios jurídicos poderão ser feitos

regularmente, sendo que estas disposições de ordem pública são uma maneira de

resguardar a ordem social.

A incapacidade relativa, que não é tema de nosso estudo “diz

respeito àqueles que podem praticar por si só atos da vida civil desde que assistidos

por quem o direito encarrega deste ofício, em razão de parentesco, de relação de

ordem civil ou de designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (CC,

art. 171, I), dependente da iniciativa do lesado, havendo até hipótese em que pode

ser confirmado ou ratificado. Há atos que o relativamente incapaz pode praticar,

livremente, sem autorização”.7

Serão eles os maiores de 16 anos e menores de 18; os ébrios

habituais, os viciados em tóxicos e deficientes mentais com discernimento reduzido;

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos, sendo que o

Novo Código determina que os silvícolas ( índios) terão sua capacidade regulada por

legislação especial.

Em alguns casos é analisado o grau da deficiência para a pessoa

ser considerada relativamente ou absolutamente capaz, como os toxicômanos, que

podem dependendo do grau de discernimento e do processo de interdição se

enquadrar em um ou outro caso.

6 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit, pág 141. 7 Diniz, Maria Helena, Código Civil anotado, cit, pág 13

6. INCAPACIDADE ABSOLUTA

Se a proibição para o exercício for total e não relativa, o indivíduo será

absolutamente incapaz, sendo que se forem exercidos direitos diretamente por estas

pessoas, sem a presença de um representante, os atos aí praticados serão

considerados nulos. Os absolutamente capazes tem direitos, mas estes serão

exercidos pelos seus representantes, já que não poderão exercê-los direta e

pessoalmente8.

Os atos praticados pelos relativamente incapazes são anuláveis e não

nulos como os realizados pelos absolutamente incapazes. A diferença está no fato

de que se forem nulos, todos os atos civis praticados não produzirão qualquer efeito

no mundo jurídico, visto que ofendem princípios básicos e indispensáveis para que a

ordem pública seja mantida e respeitada. Já se forem anuláveis, os mesmos são

válidos, porém podem ser anulados, pois estão viciados, mas suscetíveis de

correção .

6.1 Os menores de 16 anos

São considerados incapazes, primeiramente, os menores de 16

anos, parâmetro utilizado pelo legislador para resguardar os menores que ainda não

8 Diniz, Maria Helena.Curso de Direito Civil brasileiro, cit, pág 141.

têm maturidade e discernimento para o exercício de seus direitos, pois ainda

podem ser facilmente influenciados, necessitando de orientação de um

representante, que pode ser o pai, tutor ou curador, até que atinja um maior

desenvolvimento mental. 9

A definição da idade limite para que a pessoa tenha a capacidade

de exercício de direitos e obrigações é muito discutida, visto que se dá de forma

arbitrária e envolve uma subjetividade muito grande, devendo ser analisada dentro

do contexto histórico e cultural vivido. É notório que desde 1916 muita coisa mudou,

inclusive no que tange à demora pra aquisição da maturidade pelo jovem, razão pela

qual o legislador antecipou a maioridade absoluta para 18 anos, pois o indivíduo de

18 anos dos dias atuais não é mais o mesmo daqueles do começo do século

passado. O limite da incapacidade absoluta não mudou, continuando a ser 16 anos,

pois entende o legislador que ainda hoje o menor de 16 anos é imaturo para tomar

decisões sozinho, devendo portanto ser resguardado.

Nas outras esferas do direito existem também inúmeras

discussões a respeitos das idades determinadas para exercício de direitos ou

cumprimento de obrigações. A maioridade eleitoral pode ser atingida aos 16 anos,

quando mesmo que facultativamente até os 18 anos, se considera que o jovem tem

discernimento para escolher seus representantes.

Na esfera penal a maioridade é atingida aos 18 anos, pois se

considera que antes disso o menor não tem o discernimento necessário para

perceber que está praticando um crime.

Acreditamos que tais limites deveriam ser repensados, já que a

noção do que é ou não crime já pode ser percebida em crianças bem pequenas,

9 Rodrigues, Silvio, Direito Civil, 29ªedição, pág 45.

devendo portanto ser diminuída a idade limite para que se atinja a maioridade

penal, pois muitos se aproveitam desta posição pra cometer crimes, dois quais

possuem plena consciência. Já para escolher representantes para atuar no governo

é necessária uma maior maturidade, já que quanto menor a experiência de vida,

mais facilmente o jovem é ludibriado, e ainda precisa ganhar conhecimentos para

tomar decisão tão importante como a de escolher seus representantes.

Ademais, a idade em que habilitação para a condução de veículos

automotores pode ser concedida é 18 anos, quando o jovem poderá colocar um

veículo em movimento, momento em que adquire condições para assumir a

responsabilidade que vem junto com esta faculdade, pois o fazendo de forma

irresponsável poderá colocar em risco tanto a sua vida como a de outras pessoas.

É proibido aos menores de 14 anos trabalhar, salvo se na

condição de aprendiz. Aos 14 anos já lhe são assegurados os direitos trabalhistas

(art. 60 da Lei n. 8.069/90). Apesar de 14 anos ainda ser muito cedo para um jovem

ingressar no mercado de trabalho, tendo em vista a situação sócio - econômica de

nosso pais é adotado este critério, sendo muito complicado alterá-lo sem serem

adotadas uma série de medidas que permitiriam as famílias de baixa renda não

contar com a força de trabalho de seus filhos ainda adolescentes.

Diversos são os critérios adotados pelas diversas áreas do direito

pátrio e também pelas legislações de outros países. Nas ordenações do reino a

maioridade civil era medida de acordo com a aptidão para procriação, ou seja, aos

14 anos para homens e 12 anos para mulheres. O Código argentino determina que a

maioridade civil é atingida aos 14 anos; já o Alemão considera absolutamente

incapaz o menor de 7 anos, necessitando do consentimento de seus representantes

até os 21 anos. O francês deixa a cargo do juiz a verificação do discernimento que a

pessoa tem ou não, e o italiano faz cessar a incapacidade absoluta aos 18 anos,

podendo em casos especiais a lei estabelecer uma idade inferior.10

Se o menor não tiver mais os pais, ou estes não tenham o pátrio poder

sobre ele, o menor ficará sob a guarda de um tutor. “A tutela é o encargo civil

conferido a alguém por lei, ou em virtude de suas disposições, para que se

administre os bens, proteja e dirija as pessoas dos menores, que não se acham sob

a autoridade de seus pais ou mães, quando a estas competem direitos, que a lei

atribui aos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos”.11

É de suma importância o instituto da tutela visto que nem todos

possuem seus familiares para velar por seus interesses, representá-los, até que

sobrevenha a maioridade. A tutela é cargo pessoal, não se transmitindo aos

herdeiros do tutor se este falecer em exercício; é exclusiva, pois não pode haver

mais de um tutor para uma pessoa; é instável, visto que o tutor pode ser escusado e

removido; é encargo obrigatório, somente dispensado através de fundamento legal

julgado procedente pelo juiz.

6.2 Os que, por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos

Aqueles que não tiverem o necessário discernimento para a

prática de atos na vida civil resultantes de deficiência mental ou enfermidade serão

também considerados absolutamente incapazes. Aqui estarão aqueles que por

algum acidente ou patologia, seja congênita ou adquirida, não têm condições de

administrar sua pessoa ou seus bens, devendo ser representadas por um curador

10 Caio M. S Pereira, Instituições, cit. V.1, p.234 e 235. Venosa, Silvio de Salvo, Direito Civil 3ª edição, pág 164.

(art. 1.767, I do CC), como por exemplo os portadores de enfermidades físico-

psíquicas, deficiência mental ou anomalia psíquica.

É imprescindível que seja esta uma condição duradoura,

permanente, que justifique a interdição face o completo desequilíbrio mental,

podendo ocorrer intervalos de lucidez, e mesmo que o ato jurídico seja praticado

nestes intervalos ele não será válido.

De acordo com o grau de debilidade a pessoa será considerada

relativamente ou absolutamente incapaz, fixando o magistrado após a análise do

caso concreto se deverá ser assistido ou representado. Esta análise precisa ser feita

com a ajuda de um especialista, pois nem sempre a debilidade é perceptível, e ela

se dá de maneira muito variada.

Ressalta-se que a senilidade não é considerada um estado

psicosomático, a não ser que seja oriunda de estado patológico, como a

arteriosclerose, afetando a faculdade mental do indivíduo que deixa de poder reger

sozinho a si e a seus bens, pois não consegue manifestar seus pensamentos.12

O Novo Código Civil é mais abrangente que o de 1916, pois

enquadra no rol dos incapazes os ébrios habituais, os toxicômos, os fracos de mente

e os excepcionais com desenvolvimento mental incompleto, dosando de acordo com

a deficiência mental se a pessoa deve ser considerada relativamente ou

absolutamente incapaz, pois há inúmeras espécies de insanidade, que podem tanto

levar a completa loucura como a um estado intermediário.

O termo utilizado no Código de 1916, “loucos de todo gênero” não

era nada técnico; a mudança portanto não apenas tornou mais abrangente a

disposição legal, como a adequou tecnicamente.

11 Beviláqua, Clóvis. Direito de família 4 ed, 1986 pág, 394. 12 RT 224:189 e 325:165

Para ser absolutamente incapaz é necessário que haja um

processo de interdição, que vai averiguar a incapacidade da pessoa para reger

sozinha os atos da vida civil, de acordo com sua capacidade de discernimento. Ele

se inicia com um requerimento dirigido ao magistrado, que pode ser feito pelos pais,

tutor, cônjuge, qualquer parente ou Ministério Público (CPC, art. 1.177; CC, art.

1.768).

O juiz manda citar o possivelmente interditado para uma

inspeção pessoal e para que tome conhecimento do pedido. O processo corre em

segredo de justiça, e o magistrado conta com a ajuda de especialistas para que seja

averiguado e constatado o seu estado mental (CPC, art. 1.181; CC, art. 1.771). O

interditando tem 5 dias para impugnar o pedido, e após é nomeado perito para

exame médico legal. Se necessário será feita audiência de instrução e julgamento e,

finalmente, o juiz pronuncia o decreto judicial de interdição, o qual deverá ser inscrito

no Registro das Pessoas Naturais e publicado três vezes, com intervalo de dez dias

pela imprensa local e órgão oficial, constando o nome do interdito, do curador, a

causa da interdição e os limites da curatela. Assegura-se desta forma sua eficácia

erga omnes, ou seja validade perante todos. ( CPC, art. 1.184) .

A partir do processo de interdição todos os atos praticados pelo

absolutamente incapaz são considerados nulos. Se comprovada sua insanidade

antes da interdição, os atos praticados antes dela podem ser anulados, mas estes

não são nulos, mas sim anuláveis.

Portanto a sentença é meramente declaratória e não constitutiva,

visto que não cria a incapacidade, mas apenas a declara. Porém, com relação aos

seus efeitos ela é constitutiva, tendo efeitos ex nunc. Ela é declaratória, pois

reconhecerá a deficiência mental como a causa da interdição, e constitutiva com

relação aos seus efeitos.

6.3 Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade

Ainda são absolutamente incapazes aqueles que têm impossibilidade

transitória de exprimir a sua vontade. Aqueles que por doença que acarrete

deficiência-física, perda de memória, surdo-mudez, mesmo que transitoriamente,

não puderem manifestar suas vontades para as práticas dos atos da vida civil

deverão ser representados por um curador.13

A incapacidade absoluta é alargada no Novo Código Civil, visto que

todos os que não puderem expressar sua vontade, e aí se enquadram os surdos-

mudos, serão incapazes. O juiz fixará os limites da curatela, ou seja, de acordo com

o caso específico, o juiz poderá considerar o interditando como relativamente ou

absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil (art 1.172 do Código Civil).

Aqueles que deixarem de ter razão impeditiva de exprimir sua vontade,

como a recuperação da memória ou educação dos surdos-mudos, passando a

conseguir expressar sua vontade, se tornam novamente capazes. Deve-se, porém,

observar suas limitações; um surdo não pode, por exemplo, ser testemunha de fato

que dependa de audição, mas isto não significa que não tenha atingido a plena

capacidade, se puder expressar a sua vontade será capaz, impedido apenas de

fazer aquilo que determinada falta de sentido o impede. 14

Pelo novo Código a incapacidade não pode ser estendida, visto que o

cego, por exemplo, apesar de ter falta da visão, devido ao desenvolvimento que se

13 Diniz, Maria Helena, Código Civil anotado, cit, pág.11. 14 Cáio M S. Pereira, Instituições, op.cit, v.1, p.239.

dá nos demais sentidos, se adapta a vida social e ao trabalho com muita

facilidade, sendo portanto plenamente capaz e somente impedido de fazer coisas

em que seja imprescindível o uso da visão, como testemunhar a respeito se viu ou

não alguma coisa.

Os ausentes, que pelo antigo Código Civil também eram considerados

absolutamente incapazes, não mais assim podem ser considerados pelo novo

Código. Era um erro técnico considerar os ausentes como absolutamente incapazes,

visto que quando o ausente retornar poderá exercer todos os atos da vida civil,

assumir seus negócios e retornar a administração de seus bens na forma prevista

em lei. Não há incapacidade por ausência, mas somente medidas para se proteger

os interesse do desaparecido, devido à impossibilidade material de cuidar de seus

bens e interesses e a impraticabilidade jurídica de conciliar o abandono domiciliar e

a conservação dos direitos, razão pela qual o novo Código o tirou do rol das

incapacidades, tratando dos ausentes nos arts. 22 a 39 da parte geral.

A declaração de ausência pode ser feita por qualquer interessado

(cônjuge, parentes sucessíveis, credores, aqueles que tiverem ações a serem

propostas contra o ausente, etc). A sentença declaratória de ausência, que nomeia o

curador, deve ser registrada no cartório do domicílio anterior do ausente. A lei vai

proteger assim, por meio deste instrumento jurídico, aquele que se afastou do seu

domicílio sem deixar notícias ou nomear representante ou procurador, instituindo a

curatela, para que assim não haja perecimento do patrimônio e este tenha sua

utilidade coletiva produzida.

A nomeação de curador se dará mesmo que o ausente tenha deixado

procurador, mas este não queira administrar seu patrimônio, continuar no mandato,

seja por término da representação a termo, seja por renúncia do mandatário,

seja por sua morte ou incapacidade, ou por insuficiência de poder (CC, art. 23).

7.PROTEÇÃO AOS INCAPAZES

A proteção dada aos incapazes se dá através da assistência, em

se tratando dos relativamente incapazes e da representação no caso dos

absolutamente incapazes. O incapaz pra exercer seus direitos terá que ser

representado.

Os menores de 16 anos serão representados, ou assistidos pelos

pais, conforme o caso. Se o menor não estiver sob o poder familiar, competirá ao

tutor representa-lo até os 16 anos e assisti-lo dos 16 aos 18, ou seja, até que atinja a

maioridade ou seja emancipado (CC, art. 1747, I).

Se após a maioridade sobrevier deficiência mental, incapacidade

de exprimir a vontade por alcoolismo, toxicomania, por desenvolvimento mental

incompleto, prodigalidade ou qualquer hipótese que gere incapacidade absoluta ou

relativa, um curador irá representá-lo ou assisti-lo, conforme o caso.

Estão, portanto, sujeitos à curatela todos aqueles adultos que por

causas patológicas, congênitas ou adquiridas, não podem reger sua própria pessoa

e seu patrimônio. A pessoa incapaz estará sujeita à curatela, que é um instrumento

de direito público, que visa proteger os interesses daquele que por alguma razão

não tem condições de fazê-lo. 15

15 Whashington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, v.2, p.321; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, v.5, p.309.

A curatela é um poder assistencial dado ao maior incapaz,

visando proteger sua vida e seu patrimônio, e se dá mediante a completude ou

substituição da sua vontade.

Existe interesse público em não ver o incapaz na miséria, pois

ocorrendo acarretará um ônus familiar, na medida que suas necessidades terão que

ser supridas por sua família, já que não terá condições de adquirir e gerir recursos

materiais.

Através de um processo próprio, onde o juiz analisará os fatos e

verificará a necessidade da nomeação de um curador, o capaz passa a ser incapaz,

e terá a partir da prolação da sentença desconstituída total ou parcialmente sua

capacidade negocial, perdendo o direito de atuar sozinho na vida jurídica.

A pessoa terá com a interdição a curatela, e aí verá não só os

seus direitos resguardados, como também a segurança social que pode ser

ameaçada com atos cometidos por quem não tem condições de sozinho o fazer.

Em suma, a interdição é um procedimento especial de jurisdição

voluntária, onde o maior de 18 anos terá apurada a sua capacidade de exercer

sozinho os atos da vida civil, e então, se constatada a incapacidade, o maior será

representado, quando a incapacidade for considerada total, ou assistido se

considerada parcial, por um curador nomeado neste mesmo ato.

Não haverá partes, lide, mas interessados que pedem a

declaração da interdição para proteger a pessoa e seu patrimônio, através da tutela

administrativa de interesses privados realizada pelo órgão jurisdicional. Não se trata

de jurisdição contenciosa e as noções de parte são aplicadas supletivamente, pois o

titular do interesse é o legitimado para requerer a interdição e o interditando, o

sujeito passivo desse pedido ( CC, art. 1.768, 1.767 e CPC, arts. 1.177 e 1.178). A

ordem é taxativa com relação àqueles que terão legitimação para requerer a

interdição, são eles os genitores, o tutor, o cônjuge, ou qualquer parente, além do

Ministério Público (CC, art. 1.768, I, II, III) .

Mas, quem pode ser parente próximo? Grande dúvida existe nas

diferentes doutrinas, visto que a expressão não é nada técnica. Pontes de Miranda

censura a expressão porque esta impossibilita encontrar legalmente seu significado.

Alguns autores incluem colaterais e afins, outros limitam sua abrangência aos

ascendentes, descendentes e irmãos. A posição adotada por Maria Helena Diniz,

que nos parece a mais correta, é uma posição intermediária, incluindo os parentes

sucessíveis, abrangendo os colaterais até 4º grau (CC, arts. 1.829, IV, e 1.839), com

os mais próximos excluindo os mais remotos (CC, arts. 1.829, IV, e 1.839 , 1840) e

não incluí os afins.16

É necessário não somente laços de parentesco, mas proximidade

capaz de determinar a conveniência da medida, sendo que quem a pode pedir é

aquele que concorre à sucessão do interditando, tendo vínculo, interesse moral,

econômico e afetivo para requerer tal medida.17

Parente sucessível é aquele que por morte do interditando teria

direito a sua herança (descendente, ascendente em qualquer grau e colaterais até 4º

grau), por determinação do próprio Código Civil em seus artigos 1.768, II, 1.829, IV e

1.839, e do CPC nos artigos. 1.177, II, e 1.182, §3º. Portanto, estas são as pessoas,

além do Ministério Público, que têm interesse em não ver o patrimônio do

interditando dilapidado.

16 Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil brasileiro, op.cit, pág 165. 17 Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil brasileiro, op.cit, pág 166, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed, RT, pág 1.418.

Ressalta-se que se o cônjuge estiver separado judicialmente

ou de fato há mais de 2 anos, salvo se comprovado que a convivência se tornou

insuportável sem culpa sua, este não poderá requerer a interdição (CC, art. 1.830),

assim como o companheiro tampouco não poderá fazê-lo.

O Ministério Público só promoverá o processo de interdição se por

algum motivo, nenhuma das outras pessoas designadas para tanto o fez (Art. 1.768

e 1.769 do CC).

Quanto mais próximo o grau de parentesco, maior será o dever

moral e o interesse pessoal para a requisição da interdição, que se não o feito

quando necessário aparecerá como falta de cuidados O grau de parentesco deve

ser comprovado através de certidão.

A interdição ocorre tão somente em benefício do interditando,

portanto seus bens só poderão ser alienados em hasta pública, mediante

autorização judicial, quando houver vantagem na venda ou arrendamento (CC, arts.

1.750 e 1.1774).

O pronunciamento judicial dado tem nome de sentença, apesar de

ser uma decisão administrativa e não haver litígio. A sentença dada é declaratória,

na medida que declara a incapacidade, a situação fática existente que dá causa a

anomalia psíquica. Tem efeitos desde logo (ex nunc), pois apesar de ser recorrível,

não tem efeito suspensivo, gerando efeitos desde a sua prolação. Se assim não

fosse, os interesses público e privado não seriam resguardados. Inicia-se então a

execução provisória da sentença, e caso esta venha a ser reformada, os atos

praticados no lapso temporal entre a sentença de 1º e 2º graus, terão plena

validade, visto que se deram durante a vigência da interdição.

Os efeitos da sentença são os mesmos das decisões

constitutivas (ex nunc), pois apesar de declarar uma situação de fato, a esfera

jurídica do insano será mudada somente a partir da prolação da sentença, quando

ficará submetido ao regime curatelar, não podendo mais reger sua pessoa e seus

bens. Daí deduz-se que a sentença terá natureza mista, declaratória, pois declara a

incapacidade, e constitutiva, porque constitui o regime curatelar. É, portanto,

sentença constitutiva com eficácia de declaratória .

O curador, a partir da sentença, dirigirá e velará pelo interditando

e por seus bens, tornando-se nulos (absolutamente incapazes) ou anuláveis

(relativamente incapazes) os atos praticados sem a sua representação ou

assistência, conforme o caso. A interdição gera efeitos erga omnes, e a partir dela

não são necessárias provas da incapacidade para que se anule determinado ato

praticado pelo incapaz, visto que esta já está declarada em sentença, e portanto o

ato já é nulo ou anulável.

A sentença produzirá efeitos ex tunc se comprovada a existência

de insanidade quando da prática de determinado ato negocial, ocorrido antes da

interdição, desde que esteja dentro do processo de jurisdição voluntária a que se

submeteu o interditando, e pelos mesmos motivos que lhe deram causa.

A diferença entre os atos praticados antes e após a declaração da

interdição, reside no fato de ser necessária a realização da prova quanto aos atos

praticados anteriormente à declaração, e da não necessidade das mesmas a partir

da prolação da sentença, para que os atos sejam nulos.

Por isso, há quem entenda que os atos praticados anteriormente

pelo incapaz não produzem efeitos ex tunc, pois dependem de ação autônoma de

anulação. Não consideram então a natureza mista da sentença, que em face da sua

natureza também declaratória torna possível o efeito ex tunc, tornando nulos ou

anuláveis os atos praticados antes da interdição.

A anulação do ato negocial praticado devido à anomalia psíquica

não precisa se dar através de ação de interdição. A incapacidade pode ser alegada

em outros processos, e, se comprovada, anula o negócio jurídico praticado, mas não

declarará a sua incapacidade e tão pouco tem efeitos erga omnes. Lembrando que

quem invoca a incapacidade terá que prová-la e demonstrar proveito indevido tirado

pela parte contrária, e só assim anular o ato jurídico. Esta é a posição da legislação

pátria, francesa e italiana.

A má-fé ou boa-fé daquele que contratou com o interdito, antes da

prolação da sentença, não importa, o que importará é se sobrevinha ou não a

incapacidade. Porém existem decisões no sentido de preservar o negócio se foi feito

de boa –fé e se não era a incapacidade não era notória.18

A sentença não constitui a incapacidade, mas a declara. Esta

provavelmente já existia em período anterior, e isto constará do laudo pericial no

qual a sentença se baseia.

O interditando tem direito não só à anulação do negócio jurídico,

mas também à indenização pelos prejuízos sofridos, se foi vítima do dolo de quem

praticou negócio com ele. A eficácia dos atos anulados será ex nunc, mas a da

sentença anulatória é ex tunc19.

Muitas medidas tutelares são determinadas pela norma para

defender o interesse dos incapazes . Exemplos:

1) Não corre a prescrição contra os

absolutamente incapazes (CC, art. 198, I)

18 STJ, 4 Turma, RE 9.077-RS-rel. Min. Sálvio Figueiredo; RJTJRS, 79: 186; 1ª Turma do STF, j.30-8-1977, RTJ 83: 425).

2) O mútuo feito a menor não pode ser reavido

( CC, art. 588), salvo nos casos do art. 589

3) Pode o menor ou interdito recobrar dívida de

jogo, que voluntariamente pagou (CC, art. 814, in

fine)

4) Ninguém pode reclamar o que, por uma

obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não

provar que reverteu em proveito dela a

importância paga(CC, art. 181)

5) Partilha em que há incapazes não pode ser

convencionada amigavelmente(CC, art. 2015)

6) constitui circustância agravante ter sido o

crime cometido contra criança, velho ( Lei

8.842/94, regulamentada pelo Dec. n. 1948/96),

enfermo (CP, art. 61, II, h) ou mulher grávida (

Lei n. 9.318/96).

7) configura delito de abuso de incapazes

valer-se, em proveito próprio ou alheio, de

necessidade, paixão ou inexperiência de menor,

ou de alienação ou debilidade mental de outrem,

induzindo qualquer deles à prática de ato

19Diniz, Maria helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, op cit, pág 174, 175.

suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo

próprio ou de terceiro(CP, art.173)

8) os menores de 18 anos e maiores de 16

anos poderão, pessoalmente, isentos de multa,

requerer o registro de seu nascimento ( Lei

n.6015/73, art. 50, §2º)

Ressalta-se que a curatela pode ser temporária ou permanente,

ou seja, cessando a incapacidade, levanta-se a interdição e o curatelado readquire a

sua plena capacidade.

É necessário exame pericial médico - psiquiátrico avaliando o

estado mental e apresentando laudo completo e circunstanciado da situação físico-

psíquica do interditando, e concluindo, ou não, pela existência da incapacidade, e

não apenas mero relatório médico, sob pena de nulidade.

O juiz não tem conhecimento técnico para avaliar a incapacidade

do interditando, razão pela qual se faz necessária a análise pericial, que juntamente

com o interrogatório feito pelo juiz ao interditando a respeito de situações da vida

comum, como família, dinheiro, negócios, amigos, formará o convencimento do juiz,

que deve ratificar o relatório feito pelo médico neurologista.

Em havendo conflito entre o representante ou assistente e o

incapaz, o juiz deverá nomear curador especial, para garantir a não violação dos

direitos dessas pessoas protegidas pela lei.

Interessante observar que os direitos políticos do interdito são

suspensos, visto que não ter ele condições de manifestar livremente a sua vontade,

sendo cancelada a sua inscrição como eleitor, caso existente.

8.CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE

Quando não existirem mais os motivos que levaram a pessoa

natural a ser considerada incapaz, em tese, cessa a incapacidade.Por exemplo, o

jovem que completa 16 anos deixa de ser absolutamente incapaz, passando a ser

relativamente incapaz.

Pela Lei n. 6015/73, art. 104, deverá ser feita averbação das

sentenças que puseram termo à interdição, da cessação ou mudança de interdições

e da cessação de ausência pelo aparecimento do ausente. A sentença deve ser

registrada em cartório e publicada para o conhecimento de todos.20

A incapacidade cessa com relação à menoridade quando o menor

completar 18 anos (CC, art. 5º , caput). Este é o parâmetro utilizado pela nossa

legislação, sendo uma simples manifestação da vontade legislativa, que poderia

adotar 19, 20 , 21 ( como era no Código de 1916). Em outros países, diferentes

parâmetros são utilizados: o suíço (art. 14) estabelece 20 anos, o argentino (art. 126)

21, o chileno 25 anos. Assim, cada país adota arbitrariamente a idade que lhe

parecer mais conveniente.

O novo Código antecipou a maioridade para os 18 anos,

passando o maior de 18 anos a ter plena capacidade, respondendo pelos danos que

causarem e podendo praticar sozinhos os atos da vida civil. A alteração se deu como

adaptação à realidade contemporânea, em que o jovem adquire experiência e

20 Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, op cit, pág 177.

maturidade mais rápido que antigamente, devido aos avanços tecnológicos e

alterações culturais. Além do mais, houve uma adaptação, na medida em que com

18 anos se adquire a maioridade penal, eleitoral e trabalhista. Este não é o tema

desta monografia, mas se faz necessário comentar tendo em vista a relação que

existe entre as incapacidades relativa e absoluta, ponto que está sendo estudado

neste trabalho.

Cessa a incapacidade quando houver emancipação pelas formas

previstas no art. 5º, parágrafo único. São elas:

a) Concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,

mediante instrumento público inscrito no Registro Civil

competente (Lei n. 6015/73, arts. 89 e 90 ; art 9º , II do CC. ),

independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,

ouvido o tutor(CPC, arts. 1.103 a 1112, i; Lei 8.069/90, art. 148,

VII, parágrafo único), sendo imprescindível que o menor tenha 16

anos completos. No código anterior a aquisição da capacidade

antes da idade legal, só poderia se dar por sentença judicial;

b) Casamento, pois não seria plausível que a pessoa constituísse

família sem ser capaz , e mesmo que este seja anulado, o menor

fique viúvo, se separe, divorcie-se, a incapacidade não retornará;

c) Exercício de emprego público, como funcionário nomeado em

caráter efetivo;

d) Colação de grau em curso de ensino superior, embora seja

esta hipótese muito difícil de ocorrer;

e) Possuir estabelecimento civil ou comercial ou existência de

relação de emprego, desde que em função deles o menor com 16

anos completos tenha economia própria demonstrando

independência e amadurecimento que não justificaria autorização

dos pais para cada ato praticado.

Cessando a causa que deu ensejo a interdição, esta pode ser

levantada, inclusive através de requerimento do próprio incapaz, que se tiver com

plena capacidade para exercer os atos da vida civil, se reabilitará na condição de

absolutamente capaz, ou ainda, caso passe pra um estágio intermediário, o

absolutamente incapaz poderá se tornar relativamente incapaz.

9.JURISPRUDÊNCIA

Tribunal de Justiça de São Paulo. “Justifica-se a extinção do

processo quando a ação de indenização tem como réu menor portador de psicose

epilética que o torna inimputável” (TJSP, Apelação nº 246.901; Relator:

Desembargador Jonas Vilhena; 16/12/1975, in. Revista dos Tribunais 485/70).

Tribunal de Justiça de São Paulo.”A idade avançada, por si só

não é motivo para determinar a interdição do idoso, máxime quando o próprio perito

salienta que, as alterações quer na esfera física, quer na esfera psíquica estão ainda

contidas na faixa da normalidade, própria ao grupo etário a que pertence a

interditanda.” (TJSP, Apelação nº 215.374-1/2N; Relator : Des. Guimarães e Souza.

6/12/1994; in RT 714/120).

Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. “A incapacidade decorre

da moléstia mental e não da sentença de interdição. Provado que a pessoa sofria

das faculdades mentais ao tempo de determinado negócio, este pode ser

invalidado”. (TACSP, Apelação nº 14.619; Relator Desembargador Yussef Cahali. 20

/12/1974; in RT 467/163)

Tribunal de Justiça de São Paulo. “Não é decretada a

interdição se vier a ocorrer contradição entre o laudo médico e a impressão pessoal

do juiz que interrogou o interditando”. (TJSP, Apelação nº 287.117; Relator:

Desembargador Sylvio do Amaral. 04/12/1979. in RT 537/74)

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. “É nula a sentença

proferida em autos de interdição, sem que previamente seja realizado exame

pericial, valendo-se o magistrado do interrogatório e da perícia extrajudicial, que não

indicou anomalia psíquica do interditando”. (TJMS, Apelação nº 36.890-7; Relator

Desembargador Elpídio Helvécio Chaves Martins;15/05/1994, in. RT 718/212.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. “A incapacidade não

estando o agente interditado não se presume. È mister que fique perfeitamente

caracterizada para que se declare nulo o ato praticado antes da interdição”. (TJRJ,

Apelação nº 12.218; Relator Desembargador Ivânio Cauby.; 27/11/1980, in RT

558/206).

Tribunal de justiça de São Paulo.”O interrogatório do interditando

não vincula o juiz que o presidiu, podendo o magistrado que presseguir no feito

ordenar a repetição do ato a que se reputar indispensável para o seu

convencimento. Diagnosticada a esquizofrenia do interditando e concluído pelo

perito judicial pela sua incapacidade para reger sua pessoa e administrar seus bens,

os depoimentos testemunhais favoráveis ao paciente não tem força para prevalecer

sobre as conclusões da perícia judicial”. (TJSP, Apelação nº 11.815-1; Relator:

Desembargador Joaquim Francisco; 10/09/81 in RT 559/77).

Tribunal de justiça de São Paulo.”Não se nomeia tutor para

menor sob o pátrio poder da mãe.” ( TJSP, Apelação nº 277.684; Relator:

Desembargador Mendes Pereira. 13/03/1979, in RT 526/61).

Tribunal de justiça de São Paulo. “A curatela é deferida para reger

a pessoa e os bens de quem, sendo maior, está impossibilitado, por determinada

causa de incapacidade, de o fazer por si mesmo”. (TJSP, Apelação nº 232.658-1;.

Relator: Desembargador Guimarães e Souza, in Informativo semanal 40 da ADV/

Coad, Rio de Janeiro, 1996).

Tribunal Regional Federal. “Se a causa posta a julgamento

envolve conflito de interesses entre interdito e curador, deverá ser nomeado curador

especial, nos termos do art. 9º do CPC. Ao reconhecer a existência de tal conflito

deve o juiz atender ao dispositivo legal mencionado e não extinguir o feito sem

julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam.”(TRF - 3ª Região,

Apelação nº 90.03.026277-2. Relatora: Desembargadora Sylvia Steiner. 27/02/1996,

in RT 733/404.)

Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro. “É nulo o processo quando

o Ministério Público Não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir ( art.

246 do CPC).”(TACRJ, Apelação nº 54.201;.Relator:Juiz. Hilário Alencar,

03/11/1980. RT 560/222).

10. CONCLUSÃO

Da análise do art. 3º do Código Civil, e das diversas doutrinas

sobre o tema em questão, concluí-se a importância que se tem em resguardar

aquele que não tem condições de exercer sozinho os atos da vida civil, para que sua

pessoa, seu patrimônio e até mesmo a sociedade não sofram conseqüências

resultantes de atos jurídicos praticados por quem não tinha condições de avaliar sua

legalidade e sua conveniência.

Este instituto é uma maneira de ter respeitados os direitos do

incapaz, tanto no que tange seus interesses pessoais, como patrimoniais, e não uma

restrição. O judiciário deve avaliar adequadamente cada caso em particular,

protegendo assim estes indivíduos. A incapacidade traz um propósito moral que é a

proteção dos que são portadores de uma deficiência juridicamente apreciável .

O Novo código trouxe mudanças positivas, alargando a

possibilidade de enquadramento no rol dos absolutamente incapazes, tornando

possível, por exemplo, incluir os toxicômos que não estiverem em condições de

expressar a sua vontade. Segundo a nova redação, fica patente que se constatada,

falta de discernimento para a prática de atos na vida civil, ou ainda problemas na

manifestação da vontade, independente de rol taxativo, como antes era feito, o

incapaz passa a contar com a proteção legal.

Feliz foi também, a exclusão dos ausentes do artigo que

dispõe sobre a incapacidade, visto que estes tem plena capacidade civil, podem

retornar a qualquer momento e ainda praticar atos válidos onde se encontrem,

mesmo que seus familiares não tenham notícias deles, necessitando de curador

para administrar seus bens temporariamente, e não a sua pessoa como ocorre com

os incapazes.

A Incapacidade não é estabelecida somente em consideração ao

incapaz em particular, mas a toda sociedade, pois na medida que impede que

determinado ato maculado pela vontade viciada se realize, impede que outras

pessoas se prejudiquem por ele. Por isso todo ato praticado pelo incapaz é nulo, ou

ainda anulável se praticado antes de concluído o processo de interdição que o

declarou incapaz.

Assim, estes indivíduos são tratados de maneira especial,

protegidos, até que o motivo que deu causa a incapacidade cesse, e desta maneira

se impede que ocorram prejuízos financeiros e pessoais ao indivíduo assim

considerado, a sua família e a sociedade.

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