ILUSTRÍSSIMO SENHOR: PEDRO HENRIQUE COUTINHO MAGALHÃES, REPRESENTANTE DA EMPRESA

ECOLIX GESTÃO AMBIENTAL EIRELI, E DEMAIS INTERESSADOS.

Processo nº. 001/2019 Ref.: CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 001/2019-CGIRS-RMS ASSUNTO: RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO IMPETRADA PELAS EMPRESA ECOLIX GESTÃO AMBIENTAL EIRELI

Trata-se de procedimento licitatório, modalidade CONCORRÊNCIA PÚBLICA, cujo objeto é a

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E

OPERAÇÃO DO CONJUNTO FORMADO PELA CENTRAL DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS (CTR) DO CGIRS-

RMS (ANTIGA REGIONAL NORTE) E DAS ESTAÇÕES DE TRANSBORDO DE RESÍDUOS (ETRS),

LOCALIZADAS NOS MUNICÍPIOS QUE INTEGRAM O CGIRS-RMS, COMPREENDENDO AS ATIVIDADES DE

ATERRAMENTO, ESPALHAMENTO, COMPACTAÇÃO E COBERTURA DOS RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS

(RSU); TRANSBORDO DOS RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS DAS ESTAÇÕES DE TRANSBORDO (ETR) ATÉ

À CENTRAL DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS (CTR); RECEPÇÃO, TRIAGEM, PROCESSAMENTO E

DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE (RSS); RECEPÇÃO, TRIAGEM, PROCESSAMENTO E

DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL (RCC); E DE ACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES

PREVISTAS NO ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA DESTE EDITAL.

A empresa ECOLIX GESTÃO AMBIENTAL EIRELI, impetrou tempestivamente ato

impugnatório, contra as exigências editalícias, atendendo todos os pressupostos de admissibilidade.

DO PEDIDO DO IMPETRANTE

A empresa ECOLIX GESTÃO AMBIENTAL EIRELI apresentou peça impugnatória a empresa

acima mencionada, onde dissente basicamente dos seguintes mandamentos editalícios:

a) Em decorrência da não aceitação participativa de empresas reunidas em consórcios;

b) Pela não inclusão de opção por empresas inscritas no Conselho Regional de Química, no

desígnio de atender a qualificação técnica;

c) E por fim, quanto a exigência de Atestado Técnico – operacional.

Diante de sua contrariedade, entende por ilegítimas as solicitações acima, impetrando peça

impugnatória para que, em defesa de seu juízo busque a procedência da impugnação declarando nulo os itens

acatados e por conseguinte reformando o referido edital.

DAS RAZÕES DE JUSTIFICAÇÃO

a) Da não aceitação participativa de empresas reunidas em consórcios

É apropriado observar inicialmente, que os atos perpetrados por esta entidade são totalmente

consonantes com os ordenamentos jurídicos, e que em nenhum momento esta comissão fez exigências

dispensáveis e imprescindíveis para a boa execução contratual do eventual vencedor. Daí a finalidade do

cumprimento íntegro das exigências editalícias.

A prática da boa conduta, assim como o atendimento aos princípios norteadores da

administração pública são indubitavelmente indispensáveis para o bom desempenho da gestão pública, haja vista

que tais mandamentos balizadores servem de embasamento para a prática Legal dos atos praticados por esta

edilidade e inquestionavelmente são praticados com retidão no desempenho de nossas funções.

Numa breve análise do Art. 33, caput, da Lei 8.666/93, podemos notar com exatidão que o

legislador propôs a discricionariedade administrativa para cada caso, vejamos:

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

Nota-se, que ao definir como “quando permitida na licitação”, há uma liberdade de ação

administrativa muito clara e objetiva, ou seja, a lei deixa a margem de liberdade decisória diante do caso concreto,

de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre as opções disponíveis.

Percebe-se pois, que a aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do

poder discricionário da administração contratante, conforme art. 33, caput, da Lei n. 8.666/1993, ficando a cargo da

administração a análise quanto a necessidade ou não, mediante o objeto licitado.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União decidiu:

PROCESSO DE RELATÓRIO DE AUDITORIA TEMA: CONSÓRCIO SUBTEMA: PODER DESCRICIONÁRIO RELATOR: JOSÉ MUCIO MONTEIRO ACÓRDÃO N.º 1316/2010 – Primeira Câmara 20. Conforme jurisprudência dessa Corte de Contas, não há regra geral. Embora a

permissão ou a vedação da participação de empresas em consórcio esteja no âmbito da

discricionariedade do gestor, condiciona-se à respectiva justificativa em cada caso

concreto, consoante salientado no voto do Acórdão TCU nº 481/2004-TCU-Plenário. Grifo

nosso.

Neste caso em pauta, não há o que se falar em restrição de competitividade, uma vez que

o objeto em questão não é de grande vulto a ponto que apenas empresas consorciadas se fazerem aptas ao

desenvolvimento do objeto. Pois, é de grande saber, que diversas são as empresas que são aptas a contemplar

integralmente as exigências técnicas e por conseguinte a execução do objeto em comento, bem como garantindo

maior segurança na execução dos serviços, uma vez que tal serviços impactam diretamente a qualidade de vida da

população, assim buscando-se atender o interesse público.

b) Da não inclusão de opção por empresas inscritas no Conselho Regional de Química, no desígnio de atender a qualificação técnica;

c) Quanto a exigência de Atestado Técnico – operacional.

A princípio, vale destacar que o objeto da licitação epigrafada, caracterizam-se como serviços

de engenharia, conforme se infere dos arts. 10 e 70 da Resolução n0 218/1973 - CONFEA que discrimina atividades

das diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia, in verbis:

"Art. 10 - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades: Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica; Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação; Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica; Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria; Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico; Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e. parecer técnico; Atividade 07- Desempenho de cargo e função técnica; Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e Divulgação, técnica; extensão; Atividade 09- Elaboração de orçamento; Atividade 10- Padronização, mensuração e controle de qualidade; Atividade 11- Execução de obra e serviço técnico; Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico; Atividade 13 - Produção técnica e especializada; Atividade 14- Condução de trabalho técnico; Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção; Atividade 16- Execução de instalação, montagem e reparo; Atividade 17- Operação e manutenção de equipamento e instalação; Atividade 18- Execução de desenho técnico. (...) Art. 70 - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 12 desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de abastecimento de água e de SANEAMENTO; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos." (g.n)

Posto isto, dúvidas não pairam sobre a natureza dos serviços licitados, os quais se

caracterizam como serviços de engenharia, demandando por natural consequência a exigência fixada no edital

do certame que reza:

4.2.5.1 Registro ou inscrição da empresa licitante, no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, da região a que estiverem vinculados, em plena validade, comprovando estarem aptos ao desempenho das atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da presente Licitação, conforme art. 59, da Lei n.º 5.194, de 24 de dezembro de 1966 e art. 30, I, da Lei n.º 8.666/93.

A Lei n. 6.839/80, que dispõe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do

exercício de profissões, em seu art. 10, por seu turno, estabelece que a inscrição de empresas nas entidades

fiscalizadoras do exercício profissional deve relacionar-se à sua atividade-fim. Senão vejamos:

"Art. 10 O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente

habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes

para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade

básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros."

Da literalidade do preceptivo legal acima invocado sobressai evidente que a entidade

competente para a fiscalização do exercício dos serviços objeto da Concorrência Pública em epígrafe é o Conselho

Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, haja vista que a atividade básica dos licitantes refere-se a serviços

tipicamente de engenharia, sendo descabida a sua cumulação com a exigência de registro dos licitantes junto ao

Conselho Regional de Química (CRA), por representar restrição ao caráter competitivo da licitação.

Sobre o tema, o egrégio Tribunal de Contas da União, por ocasião do r. Acórdão 597/2007 -

Plenário, assim entendeu: "A Imposição de registro em entidade de fiscalização profissional deve ser limitada

à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante." Importante também citar o que registrou a Ministra Eliana Calmon no julgamento do Recuso

Especial 0 496.149/RJ (DJU 15.08.2005):

"Em matéria de fiscalização das profissões pelos conselhos profissionais, teceu a

jurisprudência um longo caminho para impedir abusos e até extorsões por parte

das entidades que, sob o pálio da fiscalização, em verdade escondem uma sanha

arrecadatória. Assim, considerou que o conselho competente para fiscalizar,

quanto às profissões com abrangência de atribuições, seria estabelecido pela

atividade preponderante"

Destarte, segundo o entendimento jurisprudencial predominante, a vinculação da empresa ao

Conselho de fiscalização é determinada pela atividade básica ou preponderante, sendo que o raciocínio inverso

implicaria multiplicidade de registros, prática legalmente vedada. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA

ARMAZENADORA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO. REGISTRO. INEXIGIBILIDADE.

LEI FEDERAL 2800/56 REGULAMENTADA PELO DECRETO 85877/81.

1. A vinculação da empresa ao Conselho correspectivo de fiscalização é

determinada pela atividade básica ou preponderante, por isso que raciocínio

inverso implicaria multiplicidade de registros, prática legalmente vedada. A

empresa que armazena e distribui petróleo através de bombeamento não tem como

atividade básica o exercício da profissão da química, a qual é desenvolvida em seu

laboratório físico-químico com a finalidade de elaboração de testes da qualidade do

produto a ser comercializado no mercado. 2. Trata-se assim de inegável atividade-meio,

inapta a caracterizar a atividade-fim. A duplicidade de registro, mercê de vedada,

conspira contra a ideologia constitucional da liberdade de vinculação das entidades

privadas. 3. O fato de que os químicos que atuam no laboratório da empresa já se

encontrarem devidamente inscritos junto ao CRQ é suficiente para afastar o necessário

registro da empresa. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.(REsp 434926/SC, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2002, DJ 16/12/2002, p. 256)

(grifou-se)

CAUTELAR. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE

TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. CLÍNICA MÉDICA. INSCRIÇÃO. DESNECESSIDADE.

ART. 1º DA LEI 6.839/80. INSCRIÇÃO EM OUTRO CONSELHO PROFISSIONAL.

VEDADA A DUPLICIDADE DE REGISTRO.

1. O fator determinante do registro em conselho profissional é a atividade principal

exercida pelo estabelecimento. O art. 1º da Lei 6.839/80 prevê que as empresas

estão obrigadas a inscrever-se nas entidades fiscalizadoras do exercício de

profissões, em razão da atividade básica exercida ou em relação àquela pela qual

prestem serviços a terceiros. 2. A empresa cujo objeto social consiste na prestação

de serviços médicos hospitalares, ainda que prestem serviços radiológicos, não

precisa se registrar no Conselho Regional de Técnicos em Radiologia. 3. A

inscrição, quando for o caso, é obrigatória em apenas um conselho profissional,

sendo vedada a duplicidade de registro. A autora encontrava-se registrada no

Conselho Regional de medicina.

4. Apelação a que se dá provimento.

(AC 1997.38.00.024457-5/MG, Rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, 7ª

Turma Suplementar,e-DJF1 p.944 de 20/07/2012) (grifou-se)

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. HOSPITAL REGISTRADO JUNTO

AO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA RESPECTIVO. DESNECESSIDADE DE

REGISTRAR-SE PERANTE OUTROS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO

PROFISSIONAL.

1. O hospital em causa, independentemente de sua atividade básica, já se encontra

registrado junto ao Conselho Regional de Medicina respectivo, não estando

obrigado a inscrever-se, também, em outros conselhos de fiscalização

profissional, nem se pode decidir que a sua inscrição deve ser feita,

exclusivamente, num dos conselhos de fiscalização profissional em questão, pois

o Conselho Regional de Medicina respectivo não participou da relação processual

(CPC, art. 472). Precedentes desta Corte. 2. Apelações improvidas.

(AC 95.01.32949-6/MG, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves (conv.), Terceira Turma

Suplementar (inativa),DJ p.11 de 23/01/2002) (grifou-se)

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. ENTIDADE

HOSPITALAR. REGISTRO. NÃO OBRIGATORIEDADE. É PELA ATIVIDADE-FIM DA

EMPRESA QUE SE DEFINE A OBRIGAÇÃO DO REGISTRO NO CORRESPONDENTE

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. A MEDICINA É A ATIVIDADE-FIM

DA EMPRESA QUE EXPLORA SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E

AMBULATORIAL, DE NATUREZA EMINENTEMENTE HOSPITALAR. A

ENFERMAGEM, FUNÇÃO AUXILIAR OU COMPLEMENTAR DA MEDICINA, É

ATIVIDADE-MEIO. SE A EMPRESA ESTÁ SUJEITA À FISCALIZAÇÃO DO

CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA, NÃO É NECESSÁRIO O REGISTRO EM

OUTRAS ENTIDADES FISCALIZADORAS COM O MESMO OBJETIVO.

(PROCESSO: 9705182892, AC117693/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RIDALVO

COSTA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 25/04/2002, PUBLICAÇÃO: DJ 05/06/2002 -

Página 415) (grifou-se)

ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE BÁSICA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE

REGISTRO. LEI Nº 6.839/80. TENDO A EMPRESA COMO ATIVIDADE BÁSICA A

EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E AMBULATORIAL E DE

NATUREZA EMINENTEMENTE HOSPITALAR, DEVE SER FISCALIZADO PELO CRM.

A ENFERMAGEM, FUNÇÃO AUXILIAR OU COMPLEMENTAR DA MEDICINA, É A

ATIVIDADE-MEIO, NÃO ESTANDO OBRIGADA A REGISTRAR-SE NO COREN.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI Nº 6.839/80. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(PROCESSO: 9805440001, AC148001/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL UBALDO

ATAÍDE CAVALCANTE, Primeira Turma, JULGAMENTO: 26/10/2000, PUBLICAÇÃO: DJ

15/01/2001 - Página 146)

MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA CUJA ATIVIDADE BÁSICA É A ASSISTÊNCIA

MÉDICO-HOSPITALAR E A ODONTOLÓGICA EM GERAL. REGISTRO OBRIGATÓRIO

NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA (ART. 1º DA LEI 6.839/80). HOSPITAL QUE

MANTÉM FARMÁCIA PRIVADA (DISPENSÁRIO). SOMENTE OS PROFISSIONAIS

FARMACÊUTICOS QUE LHE PRESTAM SERVIÇOS DEVEM SE REGISTRAR NO

CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. DIREITO À OBTENÇÃO DO CERTIFICADO

DE REGULARIDADE, EXPEDIDO PELO CRF (ART. 16 DO DECRETO 74.170/74).

APELAÇÃO PROVIDA. 1 - Se a atividade básica do impetrante é a prestação de serviços

médicos e odontológicos, deve se inscrever no Conselho Regional de Medicina. 2 - O

fato de o impetrante manter, em suas dependências, uma farmácia privada (dispensário)

não o obriga a registrar-se no Conselho Regional de Farmácia, devendo fazê-lo apenas

os profissionais farmacêuticos que lhe prestam serviços. 3 - O impetrante tem direito à

obtenção de Certificado de Regularidade, expedido pelo CRF, por preencher os

requisitos do Art. 16 do Decreto 74.170/74, mediante o pagamento, apenas, das taxas de

expediente. 4 - Apelação provida. 5 - Ônus sucumbenciais invertidos. (AMS 0037381-

82.1997.4.01.0000 / DF, Rel. JUIZ EUSTAQUIO SILVEIRA, TERCEIRA TURMA, DJ

p.103 de 14/04/2000)

Como se pode observar das decisões colacionadas, a Lei 6.839/80, que regulamenta o registro

de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões, no seu artigo 1° estabelece que a atividade

básica da empresa é que define a obrigação do registro no respectivo órgão de classe, in casu, o conselho regional

de engenharia.

Além disto, não se pode olvidar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI

determina que as exigências de qualificação técnica e econômica, em procedimentos licitatórios, restrinjam-se

àquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Na mesma esteira, cumpre também

destacar que, nos termos do disposto no inciso I do § 10 do art. 30 da Lei Federal n0 8.666/1993, a exigência de

comprovação de aptidão para o desempenho dos serviços licitados, mediante atestado de responsabilidade técnica,

quando cabível, deve limitar-se "exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da

licitação.".

Nessa assentada, uma vez que as empresas que prestam serviços de coleta de resíduos

sólidos urbanos não desempenham atividade típica de serviços químicos, mas sim atividade típica de engenharia,

não se pode sujeitá-las à fiscalização do Conselho Regional de Química, tendo em vista que o critério que norteia a

obrigatoriedade de habilitação do registro junto aos Conselhos de Fiscalização é a atividade básica ou

preponderante que as sociedades empresárias desempenham, conforme anota o artigo 10 da Lei n.9 6.839/80. E

disto decorre a não submissão dessas empresas ao poder de polícia do Conselho de Química, que se limita àqueles

que exercem atividades típicas da profissão de Químico, o que certamente não é o caso.

Válidos são os escólios doutrinários de Marçal Justen Filho sobre a matéria em discussão,

verbis:

"( ... ) Quanto a isto, deve lembrar-se que da Lei n0 6.839, de 30 de outubro de

1980, cujo art. 10 propicia solução para o impasse. O dispositivo tem a seguinte

redação: "O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente

habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes

para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade

básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a 4, terceiros." Ou seja,

considera-se o objeto a ser executado e se define sua natureza principal ou

essencial. Deverá promover-se o registro exclusivamente em face do órgão

competente para fim principal da contratação. Lembre-se que controvérsias

acerca do dispositivo desaguaram no Poder Judiciário. O STF teve

oportunidade de decidir, em inúmeras oportunidades, pela obrigatoriedade

da inscrição no CREA quando o particular desenvolvesse atividade de

engenharia (em acepção ampla). Nesse sentido confiram-se os julgados na

RTJ 114/895, 118/1.110 e 131/746. De todo modo, é aconselhável que o edital

discrimine, de modo preciso, a entidade reputada competente para

inscrição dos interessados." (Comentário à lei de licitações e contratos

administrativos, 151 edição, Ed. Dialética, p. 493) GRIFO NOSSO.

Por todo o exposto, resta patente que o registro na entidade profissional competente se efetiva

em alinho à atividade principal da contratação, no caso o CREA, por se tratar, indene de dúvidas, de serviços

tipicamente de engenharia.

À luz do que precede, bem se vê que tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria possuem

firme posicionamento sobre o assunto em testilha, donde se extrai a escorreita aplicabilidade das regras editalícias

ao caso sub examen, as quais não merecem quaisquer reparos.

Por fim, cabe esclarecer que os serviços de limpeza pública jamais podem ser confundidos ou

equiparados com os serviços de limpeza, conservação e asseio de prédios, vigilância ou telefonia, como pretende o

Conselho Regional de Química, que sustenta sua tese no fato de que a atividade licitada supostamente refere-se "à

administração e seleção de pessoal (locação de mão de obra)" aduzindo para tanto que as "atividades voltadas ao

fornecimento de pessoal para serviços de limpeza, vigilância, telefonia, recepção, dentre outros, desenvolvem uma

ampla gama de atividades na área da administração de recursos humanos". Tal equiparação não se sustenta porque

os serviços de limpeza pública constituem atividade finalística do Estado, enquanto os demais constituem mera

atividade-meio.

Nessa mesma linha de entendimento, aduzimos que o projeto básico constante dos autos do

processo, trata-se de peça elaborada por profissional da área de engenharia, conforme se pode observar na

assinatura aposta na peça (Projeto Básico).

Dessa forma, a pretensão manejada pelo Conselho Regional de Química do Estado do Ceará

configura-se ilegal, restritiva à competição, além de estabelecer reserva de mercado, em absoluto desrespeito ao

artigo 30, § 1, inciso I, da Lei n 8.666/93, alterada e consolidada e aos anseios da Constituição Federal. Por todo o

exposto, não se vislumbram irregularidades no ato convocatório da CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 001/2019-

CGIRS-RMS.

A Comissão de Licitação, obedece aos requerimentos Legais e não poderia deixar de notar um

dos principais deles “Artº 30 da Lei 8.666 de 21 de Junho de 1993”.

Para um entendimento mais aguçado, vejamos o que nos diz o Artº 30:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II deste artigo, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente, limitadas as exigências a: a) quanto à capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional de nível superior detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; b) (VETADO) § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) ¹

Advertimos a quem de interesse, que à administração só é dado o direito de agir em

conformidade com a Lei. Neste seguimento, a comissão fica incumbida de fazer valer o que rege os requerimentos

legais, obedecendo assim dentre outros as jurisprudências, doutrinas e ainda o que a própria Lei nos mostra com

clareza.

A realidade é que, apesar da supressão do inciso legal acima epigrafado, vários dispositivos da

mesma Lei 8.666/93 continuaram a prever a comprovação, por parte da empresa, de sua capacidade técnico-

operacional.

Assim, deparamos com os arts. 30, inc. II, 30, §3º, 30, §6º, 30, §10, e 33, inc. III do diploma

legal já referenciado, onde permanecem exigências de demonstração de aptidão da própria empresa concorrente –

e não do profissional existente em se quadro funcional-, inclusive mediante a apresentação de atestados, certidões

e outros documentos idôneos (Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, NDJ, 12/2000, p. 637).

Nas lições, sempre atuais, do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, destaca-se que:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação” (Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270).

Além da aptidão da empresa, comprovável em função de sua experiência, a Administração

deve exigir comprovação da ‘capacitação técnico-profissional’, nos termos do §1º do mesmo art. 30. Essas

comprovações podem ser dispensadas no caso de obras licitadas mediante a modalidade ‘Convite’ (§1º do art. 37).

A Lei nº 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-

operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, serem estabelecidos em cada caso, levando-se

em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inc. II do art. 30, bem como a noção de

indispensabilidade, contida no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal” .

O texto extraído do parecer do Procurador Paulo Soares Bugarin, nos autos alusivos à Decisão

nº 395/95 também é esclarecedor:

“Assim, não restam dúvidas de que, apesar do veto, a Lei nº 8.666/93 continua permitindo a exigência de ‘comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação...” (Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, NDJ, 12/2000, p. 631).

Essa, inclusive, é a inteligência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Administrativo.Licitação.Interpretação do art. 30, II e §1º, da Lei 8.666/93.

Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei .666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos

telefônicos classe “L”e “C” em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 HxH, devidamente certificados pela entidade profissional competente.

“O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari).

Vejamos também, o Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus:

Recurso especial improvido” (Res. Nº 172.232-SP, rel. Min. José

Delgado, DJU de 21.9.98, RSTJ 115/194) (grifamos). Em abono dessa matiz, também se manifestou o Egrégio Tribunal de Contas da União: “Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (TC-009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564).

Notadamente na Decisão nº 767/98, a Corte de Contas Federal consignou que a lei de

licitações “não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim, retira a

limitação específica relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a

essa questão fique a critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada

caso concreto, nos termos do art. 30, II”. Invocando Marçal Justen Filho, conclui o relator que a exigência de

capacidade técnica da empresa “é perfeitamente compatível e amparada legalmente”.

É oportuno ainda alertar para o fato de que, na prática licitatória, temos conhecimento de casos

em que, sendo solicitado, por alguns órgãos públicos, apenas a comprovação de capacitação técnico-profissional da

licitante, ocorreram inúmeros prejuízos à conclusão de obras daí decorrentes. Isso se deu porquanto algumas

empresas, de má-fé, “compravam” o acervo técnico dos profissionais, contratando-os com data retroativa à da

abertura da licitação e, por certo, não lograram êxito em concluir satisfatoriamente a obra, uma vez que não

possuíam a qualificação técnica necessária.

É exatamente para salvaguardar o interesse público de ocorrências dessa natureza, que a lei

admite que se verifique a qualificação tanto da empresa, quanto de seu responsável técnico, para efeitos

habilitatórios.

Negar que a lei admite a exigência de capacitação técnica em relação à empresa, capacitação

esta pertinente à características, quantidades e prazos em relação ao objeto licitado, é tornar sem efeito os

comandos do inc. II do art. 30, que não foram abarcados pelo veto presidencial e, portanto, continuam em plena

vigência.

Vale dizer, o art. 30, II da Lei Federal é expresso ao asseverar a possibilidade de exigir-se a

comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e

prazos e, por certo, na melhor regra de hermenêutica jurídica, a lei não contém palavras inúteis.

Equivale a afirmar que, notadamente quanto a questão dos quantitativos, a lei é clara ao

legitimar tal exigência, no tocante à capacitação técnica-operacional da empresa-licitante.

Há casos em que o quantitativo é relevante. Invocando exemplo suscitado pelo aludido

professor Marçal Justen Filho:

“É inviável reputar que um particular detém qualificação técnica para serviço de trezentas máquinas simplesmente por ser titular de bom desempenho na manutenção de uma única máquina”(cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., Dialética, p. 311).

O objeto da licitação em epígrafe, há de se verificar a complexidade exigida, fazendo assim

necessário a capacitação técnico-operacional da empresa.

Aliás, não se pode olvidar que, com a Emenda Constitucional nº 19/98, foi introduzido, com um

dos princípios basilares, norteadores da atividade administrativa, o da eficiência.

Destarte, para dar cumprimento a tal preceito, em prol do interesse público, deve a entidade

licitante salvaguardar-se de que o futuro contratado detém aptidão suficiente para bem desempenhar o objeto

colimado.Novamente invocando a Corte Superior de Justiça, citamos o seguinte julgado que corrobora o alegado:

“Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade. Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, §1º, II, caput, da Lei nº 8.66/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo –a lei – mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa. Recurso provido (Resp. nº 44.750-SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de 25.9.00)” (sem grifo no original).

A nosso ver, poderia até ser considerada desídia desta Administração, deixar de exigir a

comprovação da capacitação técnica da empresa, face à complexidade do objeto envolvido, sob pena de, não raro,

restar prejudicada a execução do objeto a contento, em prejuízo ao interesse público, do qual não se pode descurar.

Sequer poder-se-ia afirmar, neste caso, que a exigência editalícia seria restritiva da

competição, nos termos do art. 3º, §1º, inc. I da Lei 8.666/93.

Com efeito, proclama o mencionado artigo:

“§1º do art. 3º. É vedado aos agentes públicos: I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas e condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e estabalecem preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede, ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

Assim sendo, não se pode, por amor à competição, deixar de prever requisitos que sejam

pertinentes e relevantes ao atendimento do objeto perseguido, à luz do interesse público, porque não é essa a ratio

legis.

O que o dispositivo visa coibir é a exigência infundada, dirigida exclusivamente a privilegiar

alguns e afastar outros licitantes, sem qualquer justificativa. No entanto, não fere a competição a exigência de

requisitos que, de fato, sejam necessários no caso concreto, face ao objeto a ser contratado.

Mais uma vez invocamos a exegese de Marçal Justen Filho, que diz em relação ao art. 3º, §1º

da Lei em tela:

“O dispositivo não significa, porém, vedação à cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas. Nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjuntamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A inviabilidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF ('... o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’)”.

Um pouco mais adiante diz:

“O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir”

E, por fim, conclui:

“A Lei reprime a redução da competitividade do certame derivada de exigências desnecessárias ou abusivas.” (cf. obra cit., p. 75/76).

Ademais, no tocante aos termos do art. 30, § 5ºda Lei Federal, temos para nós que o que a Lei

veda é a exigência de comprovação de aptidão limitada a tempo ou época (que se caracterizaria se a Administração

reclamasse, por exemplo, que a obra ou o serviço deveria estar sendo prestado ou ter sido efetivado no máximo até

“X” meses da data da abertura do certame), e em locais específicos (aceitando, por exemplo, apenas a

apresentação de atestados fornecidos por empresa da região onde se processa a licitação, ou exigindo a realização

da obra em determinado Município), ou ainda outras não previstas na Lei, que inibissem a participação no certame.

Nesse mister, a doutrina também se manifesta no sentido de que as restrições do § 5º da Lei

de Licitações não se aplicam no que tange à capacidade técnica-operacional da empresa.

Confirma a manifestação de Marçal Justen Filho:

“Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público.

Diante disso, deve-se adotar para interpretação teleológica do art. 30 conforme a Constituição.

A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação

à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no §5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a

outras exigências.

De notar-se, pois, que encontra-se amparada pelas orientações de nossos doutrinadores, bem

como de balizada jurisprudência, a exigência de capacitação técnico-operacional, para efeitos habilitatórios, quando

esta tem por finalidade assegurar o interesse público, do qual a Administração não pode se desviar.

DECISÃO

Diante dos argumentos expostos, recebemos a presente impugnação, visto que

tempestiva, quanto ao mérito, julgá-la improcedente em todos os seus termos, uma vez que o edital

CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 001/2019-CGIRS-RMS se encontra em perfeita consonância com os

ditames legais. Assim, restam inalterados os termos do Edital epigrafado, mantendo-se a data e hora

aprazada.

Providencie-se a divulgação deste decisum no site do Tribunal de Contas competente

para conhecimento geral dos interessados em participar do certame em tela. Oficie-se o a empresa

impetrante, cientificando-a do inteiro teor desta decisão, com comprovação nos autos.

Desta feita, decido pela IMPROCEDÊNCIA pedidos formulados e mantenho o dia 06

de novembro de 2019, às 10:00 horas (horário local), para a realização da sessão pública.

Sobral - CE, 05 de Novembro de 2019.

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Marisa Guilherne da Frota Presidente da CPL

VISTO:

Cleverson Gonçalves Ximenes Assessor Jurídico – CGIRS-RMS

OAB/CE: 25.798