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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 05/2014
DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO RIO
GRANDE DO SUL
Ref.: IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N°. 05/2014
PROCESSO N.º 1.29.000.001452/2014-49
O.L. de Lima Junior & CIA LTDA-ME (sob
nome fantasia de SolidFace Parametric Modeler), pessoa jurídica de direito
privado inscrita no CNPJ/MF sob n.º14.395.890/0001-92, com sua sede social
localizada na cidade de Piratininga Estado de São Paulo na Rua Plinio de Godoy,
nº59, sala B, bairro Centro, vem à presença de Vossa Senhoria, com o devido
respeito, por meio de seus representantes legais, com fulcro no Artigo 41, §1º da
Lei 8.666/93, no art. 18 do Decreto 5.450/2005 e item IV. do Edital do Pregão
05/2014, apresentar a presente IMPUGNAÇÃO ao respectivo Instrumento
Convocatório, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
I – DOS FATOS
Trata-se de licitação na modalidade pregão eletrônico,
do tipo menor preço, que tem por objeto a aquisição de Licenças de software
Autodesk AutoCAD 2015 New NLM e Autodesk AutoCAD 2015 New SLM, conforme
especificados no anexo I, para atender às necessidades da Divisão de
Infraestrutura da Procuradoria da República no RS.
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Após a publicação e disponibilização do
instrumento de edital, a impugnante demonstrou efetivo interesse em conhecer as
normas para a competição, passando a avaliar as cláusulas contidas neste
instrumento e as condições técnicas nele estabelecidas, assim como em seus
anexos, tanto para a elaboração da proposta comercial, como para a montagem da
respectiva pasta para a instrução dos documentos indispensáveis para a fase de
habilitação.
De plano verificou-se a existência de
impropriedade, motivadora da presente impugnação, nos termos abaixo:
DAS ESPECIFICAÇÕES DO OBJETO LICITADO
Desde logo, impende destacar que as
especificações do objeto licitado, quais sejam, Aquisição de Licenças de software
Autodesk AutoCAD 2015 New NLM e Autodesk AutoCAD 2015 New SLM são
restritivas à competição.
Isso porque, há outros softwares no mercado,
além do AUTOCAD, que também atendem, in totum, as necessidades da
Administração, contendo as mesmas funções e até mesmo outras.
Na verdade, a fim de que não haja restrição ao
caráter competitivo do certame, a especificação correta do objeto, para abarcar
todos os softwares aptos a atender às necessidades dessa Administração, deveria
ser “AUTOCAD ou similar.”
DO DIREITO
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Com efeito, preceitua o art. 3º da Lei 8.666/93
que:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem
o seu caráter competitivo, inclusive nos
casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções em
razão da naturalidade, da sede ou domicílio
dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato,
ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste
artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de
outubro de 1991”.
As especificações, dirigidas ao tipo de software
fixado no edital, restringem a competição, reduzindo o universo de competidores e
impedindo a escolha da melhor proposta pela Administração.
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Corroborando o aludido, Toshio Mukai nos
leciona que:
“É absolutamente ilegal um edital que
descreva com minúcias e detalhes o objeto
da licitação visando fazer com que apenas
uma marca (ou poucas) possa atender ao
pedido”.
Invocando a inteligência do Mestre Hely Lopes
Meirelles, destaca-se:
“é nulo o edital omisso ou errôneo em
pontos essenciais, ou que contenha
condições discriminatórias ou
preferenciais, que afastem determinados
interessados e favoreçam outros. Isto
ocorre quando a descrição do objeto da
licitação é tendenciosa, conduzindo a
licitante certo e determinado, sob falsa
aparência de uma convocação igualitária”
(g.n.)
Renaldo Geraldo Mendes ensina:
“ A especificação exclusiva existente em um
produto não pode ser adotada na descrição
do objeto, pois isso equivale à própria
proibição da indicação de marca. Assim, a
mesma razão que motiva a proibição de
indicação de marca também serve para
afastar a inclusão de uma especificação ou
de característica exclusiva de um produto.
Exatamente pela exclusividade (que
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pressupõe marca), a especificação afasta a
aceitação de outros bens, mesmo que eles
possam atender à necessidade da
Administração” (Lei de Licitações e
Contratos Anotada, 8ª ed., Zenite, p. 200).
Pondera Joel de Menezes Niebuhr:
“Pelo que se depreende dos supracitados
dispositivos, pelo menos em princípio, à
Administração não é permitido especificar o
objeto da licitação exigindo que os produtos
a ela ofertados sejam de marca específica.
Isso porque a marca, via de regra, não é o
fundamental para determinar o
atendimento ou não ao interesse público. O
que importa, noutras palavras, não é a
marca, mas sim as especificações de cada
produto, suas características substanciais”
(Licitação Pública e Contrato
Administrativo. Curitiba:Zênite, 2008, p.
164).
A respeito, assim já se posicionou em diversas
ocasiões o próprio Tribunal de Contas da União:
“Segundo os esclarecimentos
prestados, não houve exigência
específica quanto à marca dos
microcomputadores e sim uma
definição clara de que determinado
componente interno tenha uma
característica específica, de forma a
tornar a licitação por meio de
pregão viável.
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Não assiste razão ao órgão. Muito
embora os processadores
Pentium e Athlon sejam, de fato,
mais comuns no mercado, não
pode a Administração olvidar a
possibilidade de existir outro
modelo no mercado que atenda
às necessidades do usuário.
Assim, é primordial a definição
das características dos
processadores, e não a definição
de marcas específicas.
A vedação de preferência de
marca, tratada no §7º do art. 15 e
no caput do art. 25 não se limita
ao bem adquirido, mas também a
seus componentes. Interpretação
restritiva poderia conduzir a
processos licitatórios viciados,
nos quais a definição de marca
dos componentes poderia
redundar em direcionamento dos
certames” (Acórdão 223/2006,
Plenário, Re. Min. Benjamim
Zymler).
“O estabelecimento de especificações
técnicas idênticas às ofertadas por
determinado fabricante, da que resultou
a exclusão de todas as outras marcas do
bem pretendido, sem justificativa
consistente, configura afronta ao
disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei
nº 8.666/1993
Representação acusou possíveis
irregularidades no Pregão Presencial nº
28/2009, realizado pela Prefeitura de
Coronel Sapucaia/MS, que teve por objeto a
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aquisição de uma patrulha mecanizada com
recursos provenientes de contrato de
repasse firmado com a Caixa Econômica
Federal - CEF. Apontou-se, em especial,
restrição ao caráter competitivo do
certame, com violação ao art. 7º, § 5º, da Lei
nº 8.666/1993, visto que as características
e especificações do citado objeto
impuseram a aquisição de trator da marca
Valtra. Foram ouvidos em audiência o
Prefeito e a pregoeira do certame. O auditor,
ao examinar as razões de justificativas dos
responsáveis, sugeriu fossem elas acatadas,
em especial por terem as especificações do
objeto sido endossadas pela CEF. O Diretor,
com a anuência do titular da unidade
técnica, porém, ao divergir desse
entendimento, ressaltou que ‘as quinze
especificações técnicas exigidas para o bem
objeto do certame eram idênticas àquelas do
bem ofertado pela empresa vencedora ...’. Tal
detalhamento, sem justificativas técnicas
para a exclusão de tratores de outros
fabricantes, equivaleu, em concreto, à
indicação de marca, o que afrontou o
disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº
8.666/1993. O relator também entendeu
que ‘a especificação do produto equivaleu
à indicação de marca e não utilizou os
termos referidos na jurisprudência do
Tribunal (‘ou similar’, ‘ou equivalente’,
‘ou de melhor qualidade’), de maneira a
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propiciar a participação de outras
empresas na licitação’. Observou, também,
que o plano de trabalho aprovado pela CEF
fora ‘preenchido e assinado pelo próprio
prefeito’. Em face desses elementos de
convicção, o Tribunal, ao acolher proposta
do relator, decidiu: a) aplicar a cada um
dos citados responsáveis multa do art.
58, inciso II da Lei nº 8.443/1992; b)
instar a Prefeitura daquele município a,
em futuras licitações para aquisições de
bens, abster-se de formular
especificações ‘que demonstrem
preferência por marca, a não ser quando
devidamente justificado por critérios técnicos
ou expressamente indicativa da qualidade do
material a ser adquirido, hipótese em que a
descrição do item deverá ser acrescida de
expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’,
‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse
caso, o produto ser aceito de fato e sem
restrições pela Administração, de modo a se
coadunar com o disposto nos arts. 3°, § 1°,
inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº
8.666/1993’ ( Acórdão n.º1.861/2012-
Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0,
rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.4.2012)
(g.n.).
“(...) 9. Postos esses fatos, em
especial os que demonstram
possibilidade de direcionamento da
concorrência em tela, é de
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reconhecer o fumus boni iuris nas
ponderações apresentadas pela
Unidade Técnica. De notar que o
prosseguimento do certame poderá
causar prejuízos ao Erário, haja
visto que, em princípio, o edital não
observa os princípios da seleção da
proposta mais vantajosa para a
Administração e da isonomia entre
os licitantes, uma vez que há
indícios de favorecimento à
empresa Politec Ltda. Ressalta-se,
adicionalmente, o elevado valor
envolvido – cerca de R$
8.670.000,00 ( oito milhões,
seiscentos e setenta mil reais)”
(Decisão 819/2000 – Plenário).
“Assim, em suma, observamos que
não foram suficientemente ilididos
os questionamentos em tela,
podendo-se concluir pela
responsabilidade da presidente
(como de todos os membros) da
CLP, por agir de forma ao menos
omissiva, permitindo que houvesse
o direcionamento, os sobrepreços e
o favorecimento questionados. Por
isso, sujeita-se a responsável à
multa prevista no art. 43, parágrafo
único, da Lei n° 8.443/92, na
proporção, opinamos, de 15% ( RI-
TCU, art. 220, inc. III).”(ACÓRDÃO
N° 105/2000 – TCU – Plenário AC-
0105-20/00-P).
Marçal Justen Filho nos esclarece que:
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“Respeitadas as exigências necessárias para
assegurar a seleção da proposta mais
vantajosa, serão invalidas todas as cláusulas
que, ainda indiretamente, prejudiquem o
caráter “competitivo” da licitação [...]”
(Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos,13ª ed., São
Paulo: Dialética, 2009, p. 80.)
No caso em exame, deve a Administração fixar, no
edital, a possibilidade de apresentação do software “AUTOCAD ou similar”, a fim
de não excluir a participação de outras empresas, cujos softwares estão aptos a
desempenhar as mesmas funções.
Desse modo, a Administração garantirá a ampla
competição, sem prejuízo ao atendimento do interesse público colimado.
Ate porque, assim o fazendo, a Administração
pode, não raro, obter software de qualidade superior pelo menor preço obtido nos
lances, o que atende amplamente o princípio da eficiência, que deve esgueirar a
prática dos atos administrativos.
Sobre o tema, explica Hely Lopes Meireles
(Direito Administrativo Brasileiro, p. 60):
"Dever da eficiência é o que impõe a todo
agente público de realizar suas atribuições
com presteza, perfeição e rendimento
funcional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se
contenta em ser desempenhada apenas com
legalidade, exigindo resultados positivos
para o serviço público e satisfatório
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atendimento das necessidades da
comunidade e de seus membros."
E este princípio da eficiência, corrolário ao
preceito da economicidade, foi incluído, por emenda constitucional, ao art. 37 da
Magna carta, o que reforça sua importância.
De outra banda, sobre a observância do
consagrado princípio da economicidade, destaca Marçal Justen Filho que:
“A administração pública está obrigada a
gerir os recursos financeiros do modo mais
razoável. O princípio da economicidade
pode reputar-se também como extensão do
princípio da moralidade”. (Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005).
O próprio Douto Presidente dessa Egrégia Casa
de Contas Paulistas, assim já ensinou:
“Para tanto, partindo da definição dada pelo
respeitado dicionário Aurélio, de que
economicidade abrange a qualidade ou
caráter do que é econômico, ou que
consome pouco em relação aos serviços
prestados, vemos que a expressão está
diretamente ligada à ciência econômica ou à
economia política, cujo centro de atenção é
a atividade humana voltada para a
produção de riquezas, segundo suas
necessidades. Realmente, a evolução da
sociedade demonstra um permanente
esforço de crescimento para fazer frente às
necessidades – em outras palavras, para
conseguir maiores resultados com os meios
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disponíveis. Daí a Idéia de economicidade
ou do que é econômico envolver atos e
comportamentos expressos como eficientes,
produtivos, eficazes, rentáveis e outros, ou
ainda, noutro sentido, o oposto do
“desperdício”. [...] Assim, o objetivo será
realizar o máximo rendimento dos recursos
disponíveis, com a utilização de um método
de apropriação de dados que leva em conta
os interesses da coletividade e os fatores
sociais do mercado, num determinado
tempo e espaço. [...] Os meios devem ser os
mais econômicos, eficientes, práticos e
eficazes. E isto o Tribunal pode analisar,
verificando se está ocorrendo a otimização
dos custos e a funcionalidade dos meios na
consecução da meta estabelecida. [...]
Ademais, não podemos esquecer que a
inclusão da economicidade no texto
constitucional vigente, embora novidade,
está ligada a 2 princípios clássicos e
informativos de nosso Direito
Administrativo, quais sejam, o do interesse
público e o da eficiência. Diríamos então
que, se antes a economicidade era implícita,
hoje, pela autonomia alcançada, ela é outro
princípio constitucional a que todo
administrador público fica obrigado a
considerar”. (CITADINI, Antonio Roque. A
economicidade nos gastos públicos).
Significa que os recursos públicos devem ser
administrados à luz de regras éticas, com integral respeito à probidade. Mas o
princípio da economicidade traz contornos mais amplos, de cuja observância não
deve se abster o bom administrador. A economicidade impõe a utilização da
solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos
públicos. Dada a escassez habitual dos recursos públicos, deve o administrador
sempre optar pela solução mais razoável, que produza melhores resultados
econômicos e que atinja os objetivos perseguidos.
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Assim, deve a Administração buscar o bem de
melhor qualidade, que atinja, com maior amplitude, o interesse público, a eficiência
e a economicidade.
Por tudo o que se expôs, é incontroversa a
necessidade de alteração do edital, para inclusão da possibilidade de fornecimento
de outros softwares que igualmente possam atender aos reclames dessa
Administração.
DA DEVOLUÇÃO DOS PRAZOS
Em tempo, mister se faz consignar que, sendo
efetivamente necessária, em face das irregularidades acima apontadas, a reforma
do edital, deve a Administração suspender o certame e republicar a peça editalícia
com as novas especificações do objeto, com a devolução dos prazos iniciais, à luz
dos ditames do art. 21, §4º da Lei 8.666/93, que assim preceitua:
“§4º do art. 21. Qualquer modificação no
edital exige divulgação pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o
prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alteração
não afetar a formulação das propostas”
Marçal Justen Filho assim se posiciona sobre o
assunto:
“O que se entende por não afetar a
formulação das propostas? O dispositivo
tem de ser interpretado segundo o principio
da razoabilidade. Em principio, toda e
qualquer alteração do edital afeta a
formulação das propostas. Excluídas
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questões totalmente irrelevantes, que nem
precisariam ser objeto de disciplina no
edital, a quase totalidade das regras ali
previstas devem ser respeitadas pelos
licitantes na elaboração das propostas” (cf.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 14ª ed., Dialética, p. 259)
(g.n.).
No mesmo sentido, manifestou-se Renato Geraldo
Mendes:
“ O dever de devolução do prazo não
atinge apenas a formulação das
propostas comerciais, mas também
a apresentação de documentos.
Pouco importa se a alteração
repercute sobre as condições de
habilitação ou sobre a apresentação
das propostas, o prazo deve ser
devolvido integralmente, sob pena
de nulidade” (cf. Lei de Licitações
Anotada, 8ª ed., Zenite, p. 241).
Logo, a devolução dos prazos é devida!
III. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, a IMPUGNANTE utiliza-
se do presente para requerer:
1. O recebimento da presente
impugnação, por tempestiva, e o seu regular julgamento;
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2. A reforma do edital, com a
alteração do objeto, possibilitando a apresentação de software “AUTOCAD
ou similar”.
3. A republicação do edital, com a
devolução dos prazos.
Termos em que,
Pede deferimento.
Data 29/09/2014
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Rafael Oliveira Leite de Lima
RG: 4.425.760-7
CPF: 332.723.328-47