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1 ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 05/2014 DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO RIO GRANDE DO SUL Ref.: IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N°. 05/2014 PROCESSO N.º 1.29.000.001452/2014-49 O.L. de Lima Junior & CIA LTDA-ME (sob nome fantasia de SolidFace Parametric Modeler), pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob n.º14.395.890/0001-92, com sua sede social localizada na cidade de Piratininga Estado de São Paulo na Rua Plinio de Godoy, nº59, sala B, bairro Centro, vem à presença de Vossa Senhoria, com o devido respeito, por meio de seus representantes legais, com fulcro no Artigo 41, §1º da Lei 8.666/93, no art. 18 do Decreto 5.450/2005 e item IV. do Edital do Pregão 05/2014, apresentar a presente IMPUGNAÇÃO ao respectivo Instrumento Convocatório, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor: I – DOS FATOS Trata-se de licitação na modalidade pregão eletrônico, do tipo menor preço, que tem por objeto a aquisição de Licenças de software Autodesk AutoCAD 2015 New NLM e Autodesk AutoCAD 2015 New SLM, conforme especificados no anexo I, para atender às necessidades da Divisão de Infraestrutura da Procuradoria da República no RS.

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 05/2014

DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO RIO

GRANDE DO SUL

Ref.: IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N°. 05/2014

PROCESSO N.º 1.29.000.001452/2014-49

O.L. de Lima Junior & CIA LTDA-ME (sob

nome fantasia de SolidFace Parametric Modeler), pessoa jurídica de direito

privado inscrita no CNPJ/MF sob n.º14.395.890/0001-92, com sua sede social

localizada na cidade de Piratininga Estado de São Paulo na Rua Plinio de Godoy,

nº59, sala B, bairro Centro, vem à presença de Vossa Senhoria, com o devido

respeito, por meio de seus representantes legais, com fulcro no Artigo 41, §1º da

Lei 8.666/93, no art. 18 do Decreto 5.450/2005 e item IV. do Edital do Pregão

05/2014, apresentar a presente IMPUGNAÇÃO ao respectivo Instrumento

Convocatório, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:

I – DOS FATOS

Trata-se de licitação na modalidade pregão eletrônico,

do tipo menor preço, que tem por objeto a aquisição de Licenças de software

Autodesk AutoCAD 2015 New NLM e Autodesk AutoCAD 2015 New SLM, conforme

especificados no anexo I, para atender às necessidades da Divisão de

Infraestrutura da Procuradoria da República no RS.

2

Após a publicação e disponibilização do

instrumento de edital, a impugnante demonstrou efetivo interesse em conhecer as

normas para a competição, passando a avaliar as cláusulas contidas neste

instrumento e as condições técnicas nele estabelecidas, assim como em seus

anexos, tanto para a elaboração da proposta comercial, como para a montagem da

respectiva pasta para a instrução dos documentos indispensáveis para a fase de

habilitação.

De plano verificou-se a existência de

impropriedade, motivadora da presente impugnação, nos termos abaixo:

DAS ESPECIFICAÇÕES DO OBJETO LICITADO

Desde logo, impende destacar que as

especificações do objeto licitado, quais sejam, Aquisição de Licenças de software

Autodesk AutoCAD 2015 New NLM e Autodesk AutoCAD 2015 New SLM são

restritivas à competição.

Isso porque, há outros softwares no mercado,

além do AUTOCAD, que também atendem, in totum, as necessidades da

Administração, contendo as mesmas funções e até mesmo outras.

Na verdade, a fim de que não haja restrição ao

caráter competitivo do certame, a especificação correta do objeto, para abarcar

todos os softwares aptos a atender às necessidades dessa Administração, deveria

ser “AUTOCAD ou similar.”

DO DIREITO

3

Com efeito, preceitua o art. 3º da Lei 8.666/93

que:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a

observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais

vantajosa para a administração e a

promoção do desenvolvimento nacional

sustentável e será processada e julgada em

estrita conformidade com os princípios

básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade,

da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos

atos de convocação, cláusulas ou condições

que comprometam, restrinjam ou frustrem

o seu caráter competitivo, inclusive nos

casos de sociedades cooperativas, e

estabeleçam preferências ou distinções em

razão da naturalidade, da sede ou domicílio

dos licitantes ou de qualquer outra

circunstância impertinente ou irrelevante

para o específico objeto do contrato,

ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste

artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de

outubro de 1991”.

As especificações, dirigidas ao tipo de software

fixado no edital, restringem a competição, reduzindo o universo de competidores e

impedindo a escolha da melhor proposta pela Administração.

4

Corroborando o aludido, Toshio Mukai nos

leciona que:

“É absolutamente ilegal um edital que

descreva com minúcias e detalhes o objeto

da licitação visando fazer com que apenas

uma marca (ou poucas) possa atender ao

pedido”.

Invocando a inteligência do Mestre Hely Lopes

Meirelles, destaca-se:

“é nulo o edital omisso ou errôneo em

pontos essenciais, ou que contenha

condições discriminatórias ou

preferenciais, que afastem determinados

interessados e favoreçam outros. Isto

ocorre quando a descrição do objeto da

licitação é tendenciosa, conduzindo a

licitante certo e determinado, sob falsa

aparência de uma convocação igualitária”

(g.n.)

Renaldo Geraldo Mendes ensina:

“ A especificação exclusiva existente em um

produto não pode ser adotada na descrição

do objeto, pois isso equivale à própria

proibição da indicação de marca. Assim, a

mesma razão que motiva a proibição de

indicação de marca também serve para

afastar a inclusão de uma especificação ou

de característica exclusiva de um produto.

Exatamente pela exclusividade (que

5

pressupõe marca), a especificação afasta a

aceitação de outros bens, mesmo que eles

possam atender à necessidade da

Administração” (Lei de Licitações e

Contratos Anotada, 8ª ed., Zenite, p. 200).

Pondera Joel de Menezes Niebuhr:

“Pelo que se depreende dos supracitados

dispositivos, pelo menos em princípio, à

Administração não é permitido especificar o

objeto da licitação exigindo que os produtos

a ela ofertados sejam de marca específica.

Isso porque a marca, via de regra, não é o

fundamental para determinar o

atendimento ou não ao interesse público. O

que importa, noutras palavras, não é a

marca, mas sim as especificações de cada

produto, suas características substanciais”

(Licitação Pública e Contrato

Administrativo. Curitiba:Zênite, 2008, p.

164).

A respeito, assim já se posicionou em diversas

ocasiões o próprio Tribunal de Contas da União:

“Segundo os esclarecimentos

prestados, não houve exigência

específica quanto à marca dos

microcomputadores e sim uma

definição clara de que determinado

componente interno tenha uma

característica específica, de forma a

tornar a licitação por meio de

pregão viável.

6

Não assiste razão ao órgão. Muito

embora os processadores

Pentium e Athlon sejam, de fato,

mais comuns no mercado, não

pode a Administração olvidar a

possibilidade de existir outro

modelo no mercado que atenda

às necessidades do usuário.

Assim, é primordial a definição

das características dos

processadores, e não a definição

de marcas específicas.

A vedação de preferência de

marca, tratada no §7º do art. 15 e

no caput do art. 25 não se limita

ao bem adquirido, mas também a

seus componentes. Interpretação

restritiva poderia conduzir a

processos licitatórios viciados,

nos quais a definição de marca

dos componentes poderia

redundar em direcionamento dos

certames” (Acórdão 223/2006,

Plenário, Re. Min. Benjamim

Zymler).

“O estabelecimento de especificações

técnicas idênticas às ofertadas por

determinado fabricante, da que resultou

a exclusão de todas as outras marcas do

bem pretendido, sem justificativa

consistente, configura afronta ao

disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei

nº 8.666/1993

Representação acusou possíveis

irregularidades no Pregão Presencial nº

28/2009, realizado pela Prefeitura de

Coronel Sapucaia/MS, que teve por objeto a

7

aquisição de uma patrulha mecanizada com

recursos provenientes de contrato de

repasse firmado com a Caixa Econômica

Federal - CEF. Apontou-se, em especial,

restrição ao caráter competitivo do

certame, com violação ao art. 7º, § 5º, da Lei

nº 8.666/1993, visto que as características

e especificações do citado objeto

impuseram a aquisição de trator da marca

Valtra. Foram ouvidos em audiência o

Prefeito e a pregoeira do certame. O auditor,

ao examinar as razões de justificativas dos

responsáveis, sugeriu fossem elas acatadas,

em especial por terem as especificações do

objeto sido endossadas pela CEF. O Diretor,

com a anuência do titular da unidade

técnica, porém, ao divergir desse

entendimento, ressaltou que ‘as quinze

especificações técnicas exigidas para o bem

objeto do certame eram idênticas àquelas do

bem ofertado pela empresa vencedora ...’. Tal

detalhamento, sem justificativas técnicas

para a exclusão de tratores de outros

fabricantes, equivaleu, em concreto, à

indicação de marca, o que afrontou o

disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº

8.666/1993. O relator também entendeu

que ‘a especificação do produto equivaleu

à indicação de marca e não utilizou os

termos referidos na jurisprudência do

Tribunal (‘ou similar’, ‘ou equivalente’,

‘ou de melhor qualidade’), de maneira a

8

propiciar a participação de outras

empresas na licitação’. Observou, também,

que o plano de trabalho aprovado pela CEF

fora ‘preenchido e assinado pelo próprio

prefeito’. Em face desses elementos de

convicção, o Tribunal, ao acolher proposta

do relator, decidiu: a) aplicar a cada um

dos citados responsáveis multa do art.

58, inciso II da Lei nº 8.443/1992; b)

instar a Prefeitura daquele município a,

em futuras licitações para aquisições de

bens, abster-se de formular

especificações ‘que demonstrem

preferência por marca, a não ser quando

devidamente justificado por critérios técnicos

ou expressamente indicativa da qualidade do

material a ser adquirido, hipótese em que a

descrição do item deverá ser acrescida de

expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’,

‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse

caso, o produto ser aceito de fato e sem

restrições pela Administração, de modo a se

coadunar com o disposto nos arts. 3°, § 1°,

inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº

8.666/1993’ ( Acórdão n.º1.861/2012-

Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0,

rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.4.2012)

(g.n.).

“(...) 9. Postos esses fatos, em

especial os que demonstram

possibilidade de direcionamento da

concorrência em tela, é de

9

reconhecer o fumus boni iuris nas

ponderações apresentadas pela

Unidade Técnica. De notar que o

prosseguimento do certame poderá

causar prejuízos ao Erário, haja

visto que, em princípio, o edital não

observa os princípios da seleção da

proposta mais vantajosa para a

Administração e da isonomia entre

os licitantes, uma vez que há

indícios de favorecimento à

empresa Politec Ltda. Ressalta-se,

adicionalmente, o elevado valor

envolvido – cerca de R$

8.670.000,00 ( oito milhões,

seiscentos e setenta mil reais)”

(Decisão 819/2000 – Plenário).

“Assim, em suma, observamos que

não foram suficientemente ilididos

os questionamentos em tela,

podendo-se concluir pela

responsabilidade da presidente

(como de todos os membros) da

CLP, por agir de forma ao menos

omissiva, permitindo que houvesse

o direcionamento, os sobrepreços e

o favorecimento questionados. Por

isso, sujeita-se a responsável à

multa prevista no art. 43, parágrafo

único, da Lei n° 8.443/92, na

proporção, opinamos, de 15% ( RI-

TCU, art. 220, inc. III).”(ACÓRDÃO

N° 105/2000 – TCU – Plenário AC-

0105-20/00-P).

Marçal Justen Filho nos esclarece que:

10

“Respeitadas as exigências necessárias para

assegurar a seleção da proposta mais

vantajosa, serão invalidas todas as cláusulas

que, ainda indiretamente, prejudiquem o

caráter “competitivo” da licitação [...]”

(Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos,13ª ed., São

Paulo: Dialética, 2009, p. 80.)

No caso em exame, deve a Administração fixar, no

edital, a possibilidade de apresentação do software “AUTOCAD ou similar”, a fim

de não excluir a participação de outras empresas, cujos softwares estão aptos a

desempenhar as mesmas funções.

Desse modo, a Administração garantirá a ampla

competição, sem prejuízo ao atendimento do interesse público colimado.

Ate porque, assim o fazendo, a Administração

pode, não raro, obter software de qualidade superior pelo menor preço obtido nos

lances, o que atende amplamente o princípio da eficiência, que deve esgueirar a

prática dos atos administrativos.

Sobre o tema, explica Hely Lopes Meireles

(Direito Administrativo Brasileiro, p. 60):

"Dever da eficiência é o que impõe a todo

agente público de realizar suas atribuições

com presteza, perfeição e rendimento

funcional. É o mais moderno princípio da

função administrativa, que já não se

contenta em ser desempenhada apenas com

legalidade, exigindo resultados positivos

para o serviço público e satisfatório

11

atendimento das necessidades da

comunidade e de seus membros."

E este princípio da eficiência, corrolário ao

preceito da economicidade, foi incluído, por emenda constitucional, ao art. 37 da

Magna carta, o que reforça sua importância.

De outra banda, sobre a observância do

consagrado princípio da economicidade, destaca Marçal Justen Filho que:

“A administração pública está obrigada a

gerir os recursos financeiros do modo mais

razoável. O princípio da economicidade

pode reputar-se também como extensão do

princípio da moralidade”. (Curso de Direito

Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005).

O próprio Douto Presidente dessa Egrégia Casa

de Contas Paulistas, assim já ensinou:

“Para tanto, partindo da definição dada pelo

respeitado dicionário Aurélio, de que

economicidade abrange a qualidade ou

caráter do que é econômico, ou que

consome pouco em relação aos serviços

prestados, vemos que a expressão está

diretamente ligada à ciência econômica ou à

economia política, cujo centro de atenção é

a atividade humana voltada para a

produção de riquezas, segundo suas

necessidades. Realmente, a evolução da

sociedade demonstra um permanente

esforço de crescimento para fazer frente às

necessidades – em outras palavras, para

conseguir maiores resultados com os meios

12

disponíveis. Daí a Idéia de economicidade

ou do que é econômico envolver atos e

comportamentos expressos como eficientes,

produtivos, eficazes, rentáveis e outros, ou

ainda, noutro sentido, o oposto do

“desperdício”. [...] Assim, o objetivo será

realizar o máximo rendimento dos recursos

disponíveis, com a utilização de um método

de apropriação de dados que leva em conta

os interesses da coletividade e os fatores

sociais do mercado, num determinado

tempo e espaço. [...] Os meios devem ser os

mais econômicos, eficientes, práticos e

eficazes. E isto o Tribunal pode analisar,

verificando se está ocorrendo a otimização

dos custos e a funcionalidade dos meios na

consecução da meta estabelecida. [...]

Ademais, não podemos esquecer que a

inclusão da economicidade no texto

constitucional vigente, embora novidade,

está ligada a 2 princípios clássicos e

informativos de nosso Direito

Administrativo, quais sejam, o do interesse

público e o da eficiência. Diríamos então

que, se antes a economicidade era implícita,

hoje, pela autonomia alcançada, ela é outro

princípio constitucional a que todo

administrador público fica obrigado a

considerar”. (CITADINI, Antonio Roque. A

economicidade nos gastos públicos).

Significa que os recursos públicos devem ser

administrados à luz de regras éticas, com integral respeito à probidade. Mas o

princípio da economicidade traz contornos mais amplos, de cuja observância não

deve se abster o bom administrador. A economicidade impõe a utilização da

solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos

públicos. Dada a escassez habitual dos recursos públicos, deve o administrador

sempre optar pela solução mais razoável, que produza melhores resultados

econômicos e que atinja os objetivos perseguidos.

13

Assim, deve a Administração buscar o bem de

melhor qualidade, que atinja, com maior amplitude, o interesse público, a eficiência

e a economicidade.

Por tudo o que se expôs, é incontroversa a

necessidade de alteração do edital, para inclusão da possibilidade de fornecimento

de outros softwares que igualmente possam atender aos reclames dessa

Administração.

DA DEVOLUÇÃO DOS PRAZOS

Em tempo, mister se faz consignar que, sendo

efetivamente necessária, em face das irregularidades acima apontadas, a reforma

do edital, deve a Administração suspender o certame e republicar a peça editalícia

com as novas especificações do objeto, com a devolução dos prazos iniciais, à luz

dos ditames do art. 21, §4º da Lei 8.666/93, que assim preceitua:

“§4º do art. 21. Qualquer modificação no

edital exige divulgação pela mesma forma

que se deu o texto original, reabrindo-se o

prazo inicialmente estabelecido, exceto

quando, inquestionavelmente, a alteração

não afetar a formulação das propostas”

Marçal Justen Filho assim se posiciona sobre o

assunto:

“O que se entende por não afetar a

formulação das propostas? O dispositivo

tem de ser interpretado segundo o principio

da razoabilidade. Em principio, toda e

qualquer alteração do edital afeta a

formulação das propostas. Excluídas

14

questões totalmente irrelevantes, que nem

precisariam ser objeto de disciplina no

edital, a quase totalidade das regras ali

previstas devem ser respeitadas pelos

licitantes na elaboração das propostas” (cf.

Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, 14ª ed., Dialética, p. 259)

(g.n.).

No mesmo sentido, manifestou-se Renato Geraldo

Mendes:

“ O dever de devolução do prazo não

atinge apenas a formulação das

propostas comerciais, mas também

a apresentação de documentos.

Pouco importa se a alteração

repercute sobre as condições de

habilitação ou sobre a apresentação

das propostas, o prazo deve ser

devolvido integralmente, sob pena

de nulidade” (cf. Lei de Licitações

Anotada, 8ª ed., Zenite, p. 241).

Logo, a devolução dos prazos é devida!

III. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, a IMPUGNANTE utiliza-

se do presente para requerer:

1. O recebimento da presente

impugnação, por tempestiva, e o seu regular julgamento;

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2. A reforma do edital, com a

alteração do objeto, possibilitando a apresentação de software “AUTOCAD

ou similar”.

3. A republicação do edital, com a

devolução dos prazos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Data 29/09/2014

--------------------------------

Rafael Oliveira Leite de Lima

RG: 4.425.760-7

CPF: 332.723.328-47

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