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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE ICMBIO.RJ Ref: Pregão Eletrônico 03/2012 TELEMAR NORTE LESTE S/A, sociedade anônima com sede à Rua General Polidoro, n.º 99, Botafogo, Rio de Janeiro/RJ, inscrita no CNPJ sob o n.º 33.000.118/001-79, por seus representantes legais, com fulcro no art. 18 do Decreto n.º 5.450/2005, apresentar Impugnação aos termos do Edital em referência, pelas razões a seguir expostas: Razões de Impugnação O INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE ICMBIO.RJ instaurou procedimento licitatório na modalidade pregão, na forma eletrônica, sob o n.º 03/2012, visando Contratação de empresa especializada para prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC, nas modalidades local, longa distância nacional intra-regional, longa distância nacional inter-regional e longa distância internacional, para as unidades do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade ICMBio, nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina, Pernambuco, Rio Grande do Sul e Pará apoiadas pela Unidade Avançada de Administração e Finanças Teresópolis. Contudo, a Telemar tem este seu intento frustrado perante as imperfeições do Edital, contra as quais se investe, justificando-se tal procedimento ante as dificuldades observadas para participar de forma competitiva do certame. Saliente-se que o objetivo da Administração Pública ao iniciar um processo licitatório é exatamente obter proposta mais vantajosa para contratação de bem ou serviço que lhe seja necessário, observados os termos da legislação aplicável, inclusive quanto à promoção da máxima competitividade possível entre os interessados. Entretanto, com a manutenção das referidas exigências, a competitividade pretendida e a melhor contratação almejada, poderão restar comprometidos o que não se espera, motivo pelo qual a Telemar impugna os termos do Edital e seus anexos, o que o faz por meio da presente manifestação.

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO INSTITUTO CHICO MENDES DE

CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE – ICMBIO.RJ

Ref: Pregão Eletrônico 03/2012

TELEMAR NORTE LESTE S/A, sociedade anônima com sede à Rua General Polidoro, n.º 99,

Botafogo, Rio de Janeiro/RJ, inscrita no CNPJ sob o n.º 33.000.118/001-79, por seus

representantes legais, com fulcro no art. 18 do Decreto n.º 5.450/2005, apresentar

Impugnação aos termos do Edital em referência, pelas razões a seguir expostas:

Razões de Impugnação

O INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE – ICMBIO.RJ

instaurou procedimento licitatório na modalidade pregão, na forma eletrônica, sob o n.º

03/2012, visando Contratação de empresa especializada para prestação do Serviço Telefônico

Fixo Comutado – STFC, nas modalidades local, longa distância nacional intra-regional, longa

distância nacional inter-regional e longa distância internacional, para as unidades do Instituto

Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, nos estados do Rio de Janeiro,

São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina, Pernambuco, Rio Grande do Sul e Pará apoiadas

pela Unidade Avançada de Administração e Finanças Teresópolis.

Contudo, a Telemar tem este seu intento frustrado perante as imperfeições do Edital, contra as

quais se investe, justificando-se tal procedimento ante as dificuldades observadas para

participar de forma competitiva do certame.

Saliente-se que o objetivo da Administração Pública ao iniciar um processo licitatório é

exatamente obter proposta mais vantajosa para contratação de bem ou serviço que lhe seja

necessário, observados os termos da legislação aplicável, inclusive quanto à promoção da

máxima competitividade possível entre os interessados.

Entretanto, com a manutenção das referidas exigências, a competitividade pretendida e a

melhor contratação almejada, poderão restar comprometidos o que não se espera, motivo pelo

qual a Telemar impugna os termos do Edital e seus anexos, o que o faz por meio da presente

manifestação.

ALTERAÇÕES A SEREM FEITAS NO EDITAL E NOS ANEXOS

1. Da ausência de previsão de permissão de participação de empresas em consórcio

No Edital deve ser estabelecida regra quanto à admissão ou vedação a consórcios. Não

obstante, em virtude da omissão quanto a essa regra no presente Edital, faz-se necessário a

previsão da permissão expressamente, nos termos do artigo 33 da Lei n.º 8666/93, haja vista

que a complexidade e diversidade do objeto tornam problemática a competição e que várias

empresas isoladamente não dispõem de condições para participar da licitação.

No caso específico do ramo das telecomunicações há situação peculiar que caracteriza o

mercado de prestação desse tipo de serviço no país, uma vez que se trata de atividade restrita

àqueles que possuam outorga pelo Poder Público.

Inexiste no mercado um amplo leque de opções para a prestação do serviço pretendido, o que

impede a inclusão de qualquer tipo de condição que impeça ou dificulte a participação das

operadoras em procedimentos licitatórios, sob pena de efetiva redução na competição.

Diante disso, o consórcio é a via adequada para propiciar a ampliação do universo de licitantes

e, assim viabilizar a competitividade uma vez que a licitação, por sua própria natureza jurídica,

pressupõe a existência de competição. A própria dinâmica capitalista demonstra que a

competitividade gera, inexoravelmente, a redução dos preços ofertados, sendo assim um

elemento fundamental na busca de preços módicos para a Administração Pública.

Convém lembrar que a admissão ou não da participação de empresas reunidas em consórcio

trata-se de escolha discricionária da Administração. Portanto, admitir ou negar a participação

de consórcios é resultado de um processo de avaliação da realidade do mercado em face do

objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de

sujeitos associados para a execução do objeto.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

“Não prospera também o argumento de que a possibilidade de formação de

consórcio no Edital afastaria eventual restrição à competitividade da

licitação. A constituição de consórcio visa, em última instância, a

junção de 2 (duas) ou mais empresas para realização de determinado

empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública,

proporcionar a participação de um maior número de empresas na

competição, quando constatado que grande parte delas não teria

condições de participar isoladamente do certame. (...)” (Acórdão n.º

1.591/2005, Plenário, rel. Ministro Guilherme Palmeira) (grifo nosso)

A princípio não há qualquer restrição à constituição de um consórcio, considerando o que está

exposto no art. 278 da Lei n.º 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações. Ainda, a Lei n.º

8.884/94 proíbe a formação de consórcio de empresas apenas se isto restringir a liberdade de

comércio, visando dominar o mercado, eliminar a concorrência ou monopolizar a obtenção de

aumento de preço, dada a ilegalidade de tais finalidades, o que não é o caso.

Da mesma forma, não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam

coligadas, controladoras e controladas.

O consórcio é instituto seguro para a Administração, tendo em vista que no consórcio

todas as empresas respondem solidariamente por eventuais danos causados. Nesse

sentido, o disposto no artigo 33, inciso V da Lei n.º 8.666/93.

Sendo assim, a possibilidade da participação de empresas em consórcio garante o a

adoção do princípio da razoabilidade, da segurança jurídica e o atendimento do

interesse público no caso em tela.

Ante o exposto, de forma a possibilitar a participação de um maior número de empresas no

certame, garantindo a sua competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa à

Administração Pública, requer seja incluído no Edital a inclusão de dispositivo que permita a

participação em consórcio de empresas do mesmo grupo, nos termos do art. 33 da Lei n.º

8.666/93.

2. DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE

FISCAL DAS LICITANTES

O Item 24 do Edital exige que quando o contrato for executado por filial da empresa, o licitante

deverá comprovar a regularidade fiscal da matriz e da filial.

Diante de tais fatos, cumpre colacionar o art. 29 da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso,

consistirá em:

(...)

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se

houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo

de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e

Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na

forma da lei;” (grifo nosso)

Da análise do mencionado dispositivo legal, constata-se que, para fins de comprovação da

regularidade fiscal das licitantes, poderão ser apresentados documentos do DOMICÍLIO OU DA

SEDE da licitante, ou seja, da MATRIZ OU DA FILIAL.

Inicialmente, cabe esclarecer que matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e

filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica.

De toda a forma, matriz e filial são a mesma pessoa. Por isso, não há problema em a matriz ter

sido habilitada e filial entregar os produtos contratados. Portanto, tanto a matriz quanto a filial

podem participar de licitação e uma ou outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se

da mesma pessoa jurídica.

Vale salientar que o Tribunal de Contas da União, em decisão de seu Plenário (Acórdão n.

3.056/2008), já se posicionou no sentido de que, do ponto de vista tributário, existe diferença

entre matriz e filial, mas a verificação da regularidade fiscal, para fins licitatórios, fica

adstrita ao CNPJ do estabelecimento que participa do certame. Um trecho da decisão

afirma:

“[...]

9. Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal

que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os

demais, chamados de filiais, sucursais ou agências.

10. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a

direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo.

A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a

organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de

representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a

mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e

extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração

contratual ou estatutária, registradas no órgão competente.

11. Deste modo, matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz

e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma

pessoa jurídica, fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução

Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, in verbis: [...]

12. Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da

obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe à todas as

empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do

Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ é composto de oito

algarismos, separado por uma barra do número de ordem do

estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta

maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra

separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos:

/0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a

segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de

dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento.

13. A diferença entre matriz e filial ganha importância quando se refere

ao regime tributário, tendo em vista que uma goza de autonomia em

relação à outra. Assim sendo, é que se expede uma certidão negativa

ou positiva para a matriz e outra para a filial. Nesse sentido, a título de

exemplo, a matriz pode apresentar débito e a filial não, e vice-versa. Deste

modo, para fins licitatórios, os documentos de habilitação de licitante devem

ser apresentados em nome da matriz ou da filial, não sendo permitido

apresentar parte em nome da matriz e parte em nome da filial.

14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os

documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu

nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que

participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal

devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio

CNPJ.”

Conclui-se, assim, que, embora a diferenciação assuma relevância para fins tributários, matriz

e filial, comercialmente, não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam

estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica.

Por isso, não há problema em a matriz ter sido habilitada e a filial entregar os produtos/serviços

contratados. Neste sentido, tanto a matriz quanto a filial podem participar de licitação e uma ou

outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica.

De maneira mais ampla, referindo-se não só aos documentos de regularidade fiscal, o TCU

também se manifestou: “A Constituição Federal, no inciso XXI do art. 37, dispõe que o

processo de licitação p blica somente permitir as e ig ncias de qualificação técnica e

econ mica indispens eis garantia do cumprimento das obrigações. Neste sentido, o art. 27

da ei n. . 993, determina que, para fins de abilitação, e igir-se- dos interessados,

e clusi amente, documentação relati a a abilitação ur dica, a qualificação técnica, a

qualificação econ mico-financeira, a regularidade fiscal e a prova de cumprimento do disposto

no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. Desta forma,

regularidade nas respectivas situações” (Acórdão n. .729 2 , len rio).

Ante o exposto, resta evidente que o item indicado acima não estão em conformidade com as

exigências previstas na Lei n.º 8.666/93, bem como com a orientação do TCU, razão pela qual

requer seja permitida a comprovação da regularidade fiscal relativa ao domicílio ou à sede da

licitante.

3. EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE IMPEDITIVO DE

HABILITAÇÃO

O Item 26.2 do Edital determina que é requisito para a participação no pregão, o licitante que

declarar a inexistência de fatos supervenientes impeditivos para a habilitação.

Todavia, a exigência de o licitante declarar a inexistência de fato superveniente impeditivo de

sua habilitação não tem respaldo na Lei.

Inicialmente, cumpre trazer à colação o § 2º do art. 32 da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

“Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

(...)

§ 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1

o do art. 36

substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às

informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação.” (grifo nosso)

Com efeito, nos termos do §2º do art. 32 da Lei n.º 8.666/93, é possível concluir a

obrigatoriedade da parte declarar a superveniência de fato impeditivo. Em momento algum a

Lei de Licitações exigiu ou autorizou o dever de declarar a ausência de fato impeditivo.

Os arts. 34 e seguintes da Lei de Licitações permitem que os órgãos e entidades da

Administração Pública que realizem freqüentemente licitações mantenham registros cadastrais

para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

Por sua vez, cabe aos inscritos nos cadastros atualizarem permanentemente o registro (art. 36,

§ 1º).

Ora, se o licitante apresenta todos os documentos e tem seu cadastramento em perfeita

ordem, não há sentido em reafirmar, por declaração, que tem as condições para a habilitação.

Portanto, não se pode inabilitar determinado licitante pela ausência de declaração de

inexistência de fato superveniente impeditivo de sua habilitação, posto que tal exigência, além

de não ter amparo legal, não faz qualquer sentido lógico.

Como se sabe, a Contratada está obrigada a manter durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação, consoante o inciso XIII do art. 55 da Lei 8.666/93.

Assim, caso ocorra fato superveniente à contratação que impeça a sua habilitação, tal fato

deverá imediatamente ser declarado à Administração.

Sendo assim, a Oi requer a V. S. a exclusão do item ou sua adequação aos termos do

parágrafo 2.º, artigo 32 da Lei n.º 8666/93.

4. CONFUSÃO ENTRE OS INSTITUTOS DA REPACTUAÇÃO E DO REAJUSTE

Como se vê da Seção XXII do Edital, Cláusula Onze da Minuta do Contrato, fala-se da hipótese

de reajuste/repactuação do contrato, sem fazer, contudo, qualquer menção à diferença dos

dois institutos.

Ora, da leitura da referida cláusula, verifica-se que houve um equívoco, por parte do Tribunal

Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte, acerca dos institutos do REAJUSTE e da

REPACTUAÇÃO, totalmente distintos, vejamos.

Como é cediço, reajuste consiste na previsão contratual da indexação do valor da remuneração

devida ao particular a um índice de variação de custos. Já a repactuação nada mais é do que

uma revisão de preços, com a peculiaridade de que se prevê a sua ocorrência sempre que se

promover a renovação do contrato de execução continuada. Consiste, assim, a repactuação,

numa forma de negociação entre a Administração e o contratado, que visa à adequação dos

preços contratuais aos novos preços de mercado, prevista no art. 5º do Decreto n.º 2.271, de 7

de julho de 1997.

Em síntese, o reajuste é a alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos

das variações inflacionárias, enquanto que a repactuação trata de uma discussão entre as

partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas.

Além de possuírem finalidades diversas, repactuação e reajuste possuem, também,

procedimentos distintos.

Com efeito, o reajuste dos preços é automático, ou seja, decorridos 12 (doze) meses do

contrato, deverá ser aplicado o índice previsto contratualmente, a fim de se recompor a

equação econômico-financeira inicialmente estabelecida.

No caso de repactuação, não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de

preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular, razão pela qual é necessária a

apresentação, pelo particular, da variação dos componentes dos custos do contrato,

devidamente justificada.

Esse é o entendimento exarado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º

1.374/2006, de 9 de agosto de 2006, in verbis:

“A diferença entre repactuação e rea uste é que este é autom tico e de e

ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de

preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela,

embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessária a

demonstração da ariação dos custos do ser iço.”

Ademais, deve-se esclarecer que o inciso XI do art. 40 da Lei n.º 8.666/93 determina a

obrigatoriedade de o Edital conter, dentre outros, “o critério de reajuste, que deverá retratar a

variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais,

desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se

referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.

Da mesma forma, o inciso III do art. 55 da referida Lei elenca como cláusula necessária em

todo contrato a que estabeleça “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base

e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a

data do adimplemento das obrigações e a do efeti o pagamento”.

Ante o exposto, NÃO RESTAM DÚVIDAS DE QUE OS INSTITUTOS DA REPACTUAÇÃO E DO REAJUSTE SÃO

TOTALMENTE DISTINTOS, BEM COMO DE QUE A PREVISÃO DO REAJUSTE DOS VALORES CONTRATADOS

É CLÁUSULA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS.

Diante do exposto, requer a inclusão, na Minuta do Contrato, de cláusula que preveja a

possibilidade de aplicação automática do reajuste das tarifas, decorridos 12 (doze) meses de

prestação de serviço, com a seguinte redação:

"As tarifas serão reajustadas conforme homologação do Poder Concedente,

decorridos 12 meses da data limite para a apresentação da proposta, sendo

tal reajuste de aplicação imediata e automática, devendo ser utilizado como

índice de reajuste o IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro

que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações”.

5. Da suspensão ou retenção do pagamento por falta de comprovação da regularidade

fiscal

O Item 123 do Edital, Item 10.3.1.1 da Cláusula Décima e Cláusula Dezesseis da Minuta do

Contrato vinculam a liberação do pagamento à comprovação de regularidade fiscal e

trabalhista da Contratada.

Entretanto, o art. 87 da Lei de Licitações define rol taxativo de sanções aplicáveis à Contratada,

prevendo a hipótese de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação,

impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública. Não obstante, não consta em nenhum momento a

previsão de retenção dos pagamentos.

Nesse sentido, deve-se impedir que o Edital imponha à Contratada medidas que não estejam

relacionadas ao art. 87 da Lei 8.666/1993, em obediência ao princípio da legalidade. Dessa

forma, pode-se afirmar que a exigência editalícia em comento não tem razão de ser, sendo

impossível promover a retenção dos pagamentos como sanção ao não cumprimento da

regularidade fiscal e trabalhista.

É nesse sentido o entendimento do TCU:

“O [STJ] entende ser ilegal a retenção de pagamento por serviços

prestados quando se constata a irregularidade fiscal, pois tal hipótese

não consta do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, ofendendo, portanto,

o princípio constitucional da legalidade [...]. O parecer PGFN/CJU nº

401/2000, e a STN e SLTI, por meio da mensagem citada no parágrafo

anterior, seguem esse entendimento. Resta ao órgão público a opção de

rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula

contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua

situação fiscal no prazo definido pela administração.” (Acórdão 3382/2010 -

Plenário) (grifo nosso)

Assunto: SERVIÇO CONTÍNUO. DOU de 07.05.2012, S. 1, p. 101.

Ementa: resposta a um consulente nos seguintes termos: a) os órgãos e

entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos

contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por

parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade

social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição

Federal; b) os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem

incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada,

cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda

a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação

exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a

essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para

ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração,

além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inc. XIII, 78, inc. I, 80,

inc. III, e 87, da Lei nº 8.666/1993); c) verificada a irregular situação

fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a

retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já

entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração

(itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-017.371/2011-2, Acórdão nº 964/2012-Plenário).

Na mesma esteira encontra-se a jurisprudência do STJ:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE

TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A

REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento

licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195

que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como

estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida

durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado

ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que

equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo

com o que a lei determina.

3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção

do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a

referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao

princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de

cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do

contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a

suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da

empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa

que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao

cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular

encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A

administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de

crédito em favor do particular para serem adotadas as providências

adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará

ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de

segurança.’ (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 633.432/MG, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ

20/06/2005, p. 141)

Assim, existindo na data de pagamento pendências fiscais, poderá a Administração, atendendo

ao princípio da legalidade, aplicar uma das sanções definidas no art. 87 da Lei de Licitações,

não sendo admissível a imposição de sanção que fuja ao rol taxativo do dispositivo legal citado.

Frise-se que o princípio da legalidade, sendo o elemento basilar do regime jurídico-

administrativo, é considerado como aspecto indissociável de toda a atividade administrativa,

vinculando as ações do administrador à lei, sendo decorrência direta do Estado Democrático

de Direito. Dessa forma, impor sanção que extrapola a lei importa em desrespeito inexorável ao

princípio da legalidade.

Diante disso, tendo em vista que a suspensão do pagamento pelos serviços prestados não

consta no rol do art. 87 da Lei n.º 8.666/93, o qual elenca as sanções pela inexecução total ou

parcial do contrato, requer a modificação dos itens mencionados, para que não condicionem o

pagamento à comprovação da regularidade fiscal da Contratada.

6. PAGAMENTO EM CASO DE RECUSA DO DOCUMENTO FISCAL

O Item 154 do Edital, Item 19.3 do Termo de Referência, Item 10.3.2 da Cláusula Décima da

Minuta do Contrato condicionam a regularidade do pagamento “desde que o documento de

cobrança este a em condições de liquidação de pagamento”.

Ou seja, o instrumento convocatório determina que as faturas que apresentarem incorreções

serão devolvidas à Contratada e não será iniciada a contagem de prazo para pagamento pela

Contratante até a sua correção.

Contudo, tal previsão não é razoável, haja vista que a parcela incontroversa, ou seja, aquela

sobre a qual não paira qualquer dúvida deve ser paga pela Administração prontamente, não

sendo necessário aguardar a correção da fatura.

Com efeito, as despesas não contestadas, ou seja, aquelas cujos valores são incontroversos,

devem ser quitados pela Contratante, sob pena de caracterizar retenção indevida, pois os

valores pendentes de pagamento deverão corresponder aos erros e circunstâncias que

impossibilitaram a verificação do valor da despesa.

Portanto, não obstantes os eventuais erros no documento fiscal, a Contratante deverá pagar o

valor sobre o qual não se tem dúvidas e, em seguida, emitir nova fatura, contendo apenas o

valor que se discute como devido ou não.

Diante disso, requer a adequação dos itens do edital, a fim de que o pagamento da parcela

incontroversa seja efetuado imediatamente pela Contratante e o restante após a devida

regularização do documento fiscal.

7. INDEVIDA INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS)

O Item 157 do Edital e Item 10.6.1 da Cláusula Décima da Minuta do Contrato dispõe que a

Contratada irá reter o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre os valores

dos serviços prestados pela Contratada, na forma prevista pela Lei Complementar n.°

116/2003.

Contudo, tal previsão não tem razão de ser, haja vista que é vedada a aplicação deste tributo

aos serviços de Telecomunicações.

Como é cediço, o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza é disciplinado pela Lei

Complementar n.º 116/2003 e incide sobre fatos geradores definidos em lista anexa a lei[1]

.

Cumpre ressaltar que a lista é taxativa.

Logo, como o serviço de telecomunicações não está incluído naquela lista, o ISS não incide

sobre esta atividade.

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido que,

em decisão suficientemente motivada, decidiu pela não incidência do ISS

sobre ligações telefônicas realizadas no âmbito municipal, em consonância

com a jurisprudência do STF (v.g. RE 83.600, Pleno, Moreira Alves, DJ

. .79): aus ncia de negati a de prestação urisdicional.”[2]

Ademais, a interpretação integrativa da Constituição não deixa dúvidas: o ISS incide sobre a

prestação de serviços de qualquer natureza, porém não incide naqueles serviços

[1]

“Art. o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem

como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” [2]

Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Agravo Regimental no Agravo de

Instrumento nº 269.531, julgado em 14.06.05, DJ 05.08.05.

contidos no art. 155, inciso II. Note-se que os serviços de comunicação são fatos geradores

do ICMS, porém não do ISS.

Para sanar todas as possíveis dúvidas ou indagações a respeito do tema, vale transcrever os

artigos 155, II c/c 156, III, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 55. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos

sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,

ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,

definidos em lei complementar.” (grifo nosso)

De fato, nos serviços de comunicação – telefonia – não incide o ISS, uma vez que a hipótese

de incidência configura fato gerador do ICMS – Imposto sobre operações relativas à circulação

de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e

de comunicação.

Ante o exposto, requer seja excluída a necessidade de retenção do Imposto sobre Serviços –

ISS, prevista no item indicados, tendo em vista que o imposto que incide sobre os serviços ora

licitados é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, e não o ISS.

8. Da previsão de penalidade por atraso de pagamento

O Item 162 do Edital, Item 19.2.9 do Termo de Referência, Item 10.10 da Cláusula Décima da

Minuta do Contrato trazem previsão de penalidade por inadimplência da contratante fora dos

parâmetros legais.

Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação

supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no

âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações

determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as

cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de

sua inexecução total ou parcial”.

Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da

Contratante deverá gerar as devidas conseqüências. No caso em quadra, caracteriza-se a

mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange

aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária.

Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a

Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação

contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos

devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta.

Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar,

respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento)

ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A

razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o

de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para

a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no

equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.

Pelo exposto, faz-se necessária a inclusão de item no Edital referente ao ressarcimento

referente ao atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a

incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao

mês e a correção monetária pelo IGP-DI.

9. BASE DE CÁLCULO DA MULTA EM CASO DE INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO

O Item .2 do Edital, Al neas “b. ” e b.2” do Item 5.2 da Cl usula Quinze da Minuta do

Contrato estabelece multa de mora sobre o valor da fatura da prestação de serviço no mês de

ocorrência, sem estabelecer diferença quanto a total ou parcial do acordado.

No entanto, não se pode admitir que o percentual de multa, em caso de inexecução parcial

pela Contratada, incida sobre o valor total do contrato, haja vista que a fixação das sanções

atinentes à contratação administrativa reside na razoabilidade e na proporcionalidade.

Ora, não é justa nem razoável tal determinação, posto que uma vez ocorrido o descumprimento

tão somente de parte do contrato celebrado, é razoável que o cálculo da penalidade incida

apenas sobre aquela parcela e não sobre o valor integral da contratação, como se a

Contratada tivesse descumprido obrigações contratuais em sua totalidade.

Desta forma, em caso de descumprimento parcial das obrigações a base de cálculo da

multa deverá ser o valor da parcela ou do serviço em atraso, e não o valor total das

obrigações.

O disposto no Edital é excessivo, desproporcional e fere os princípios da legalidade e da

razoabilidade.

Os administrativistas classificam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre

outros, como referenciais que devem necessariamente ser utilizados quando da prática de atos

pelo Poder Público, sob pena de desvio da finalidade legal a que se propõem.

Por todo o exposto, requer a adequação dos itens mencionados, para que o percentual da

penalidade de multa em caso de inadimplemento parcial incida sobre o valor da parcela ou

valor do serviço em atraso, e não sobre o valor total da fatura mensal.

10. Das penalidades excessivas

O Itens 7.2 e .2 do Edital, Al neas “b. ” e b.2” do Item 5.2 da Cl usula Quinze da Minuta

do Contrato determina a aplicação de multas que extrapolam, ou podem vir a extrapolar, o

limite de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato estabelecido pelo Decreto n.º

22.626/33, em vigor conforme Decreto de 29 de novembro de 1991. A fixação de multa nesse

patamar também ofende a Medida Provisória n.º 2.172/01 (e suas reedições), aplicável a todas

as modalidades de contratação, inclusive aquelas firmadas entre particulares e Administração

Pública.

O art. 87, inciso III, da Lei de Licitações determina que na hipótese de inexecução total ou

parcial do contrato a Administração poderá aplicar a sanção de “multa, na forma pre ista no

instrumento con ocatório ou no contrato”. Ocorre que não há no dispositivo em questão

qualquer limite à aplicação da multa, o que gera, automaticamente, sua interpretação

indissociável com o princípio da proporcionalidade, conforme se observa do entendimento de

Marçal Justen Filho sobre o tema:

“Então, o instrumento ur dico fundamental para elaboração de uma teoria

quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na

proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de

quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar

as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprovabilidade

da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada

correspondente”1 (grifo nosso)

Nesse sentido, deve-se guardar a proporcionalidade entre o fato gerador da sanção e o

quantum a ser exigido, como bem alinhava o art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n.º

9.7 4 999, por e igir “adequação entre meios e fins, edada a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias para o atendimento

do interesse p blico”.

Não é o que se observa no caso em questão. A multa definida no percentual acima exposto

gera para a Contratada gravame completamente desproporcional, ferindo os princípios da

proporcionalidade e da própria legalidade.

A doutrina alemã do princípio da proporcionalidade, amplamente aceita e praticada no sistema

jurídico brasileiro, traz como método de sua aplicação a análise de seus três sub-princípios:

adequação (Geeignetheit), necessidade (Notwendigkeit) e proporcionalidade em sentido estrito

(Verhältnismäßig im engeren Sinn). O pressuposto da adequação determina que a medida

aplicada deve guardar relação entre meio e fim, de modo que seja a mais adequada para a

resolução da questão. A necessidade diz respeito à escolha da medida menos gravosa para

atingir sua efetividade. E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação entre

o meio-termo e a justa-medida da ação que se deseja perpetrar, verificando-se se a medida

alcançará mais vantagens que desvantagens.

Tal princípio é reconhecido e definido por José dos Santos Carvalho Filho da seguinte forma:

“Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal obser e o princípio

da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)

adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser

compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ser

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora

Dialética, 2010, p. 884.

necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para

alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor

prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido

estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as

desvantagens.”2 (grifo nosso)

No presente caso, verifica-se que a sanção de multa fixada no referido percentual até se

encaixam no primeiro pressuposto, sendo adequadas ao cumprimento de seu fim. No entanto,

o mesmo não se pode dizer quanto à necessidade. A quantidade fixada à título de multa é

medida completamente desnecessária para punir o descumprimento da regra do Edital, uma

vez que poderia causar menor prejuízo para o particular e mesmo assim atingir o fim desejado.

Entende-se que a aplicação de multa com fito pedagógico pode ser entendida como razoável,

mas a sua definição em patamares elevados torna a sanção desnecessária. Isso porque

existem meios menos gravosos, mas mesmo assim a Administração optou pela escolha do pior

método.

Por fim, verifica-se que a sanção aplicada à Contratada não preenche também o pré-requisito

da proporcionalidade em sentido estrito. É flagrante que o presente percentual de multa pune a

Contratada sobremaneira, excedendo-se desarrazoadamente quando se observa o fato que a

ensejou. É perfeita a aplicação da met fora de Jellinek que “não se abatem pardais disparando

can ões”.

Observa-se, portanto, que a Administração, ao fixar a penalidade em comento, descumpriu

completamente o princípio da proporcionalidade, sendo necessária a revisão de tal medida.

Cumpre ainda ressaltar que não quer a Contratada se eximir do cumprimento das sanções

estabelecida, ora de fato descumpriu o contrato e ensejou a rescisão deste. Pede-se apenas

que estas sejam aplicadas de forma proporcional ao fato que as ensejou.

Noutro giro, verifica-se que o próprio STJ reconheceu que diante do caráter vago do art. 87 da

Lei de Licitações, a Administração deve-se balizar pelo princípio da proporcionalidade:

“Mandado de Segurança. Declaração de Inidoneidade. Descumprimento do

Contrato Administrativo. Culpa da Empresa Contratada. Impossibilidade de

Aplicação de Penalidade mais Grave a Comportamento que não é o mais

Grave. Ressalvada a aplicação de Outra Sanção pelo Poder Público.

Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os

incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª Ed. rev., ampl. e atual. Rio de

Janeiro: Lumen Júris Editora, 2011, p. 38.

leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não

esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no

Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade.

Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos,

mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a

conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais

grave comportamento.” (MS n.º 7.311/DF)

Vê-se que tal entendimento corrobora o que fora acima alinhavado, demonstrando que a

fixação da sanção, bem como o quantum referente à multa deve ocorrer tendo como base o

princípio da proporcionalidade.

Por todo o exposto, requer a adequação dos itens indicados, para que as multas aplicadas

observem o limite de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato.

11. REPASSE INDISCRIMINADO DE DESCONTOS E VANTAGENS

O Item 11.5 do Termo de Referência prevê exigência a contratada que, durante o período de

vigência do contrato, deverá informar todos os preços e vantagens ofertados no mercado. No

entanto, a generalidade da previsão relativa às vantagens pretendidas, bem como à

universalidade dos usuários, impede, de início, o seu cumprimento pela Contratada.

A manutenção desta exigência poderá restringir a participação de maior número de licitantes,

posto que as mesmas, a partir da publicação dos Editais, elaboram suas propostas de acordo

com as características e condições daquele órgão licitante.

Portanto, a imposição de repasse de preços e vantagens concedidos ao mercado em geral a

um determinado órgão público é injustificada, pois o Contratante, comparativamente aos

demais usuários, possuirá condições de contratação distintas, como, por exemplo, perfil de

tráfego.

Saliente-se que segundo o art. 54 da Lei n.º. 8.666/1993, os contratos administrativos de que

trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, dentre os

quais, sem dúvida, destaca-se o tratamento isonômico entre os usuários.

O princípio da isonomia constitui em tratamento igual a todos os interessados. É condição

essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios.

A obrigatoriedade da aplicação do princípio é reiterada no art. 3º da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a

administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e

será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios

básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento

convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo

nosso)

A isonomia se configura como uma manifestação diretamente relacionada com o interesse

coletivo. A ampliação da disputa significa a multiplicação de ofertas e a efetiva competição

entre os agentes econômicos. Como decorrência da disputa, produz-se a redução dos preços e

a elevação da qualidade das ofertas, o que se traduz em contratações mais vantajosas para a

Administração.

Assim, as exigências contidas no instrumento convocatório devem ser interpretadas à luz do

princípio da isonomia, de forma que não se admite a discriminação arbitrária, produto de

interferências pessoais e subjetivas do administrador.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

“Não se admite a discriminação arbitraria na seleção do contratante, sendo

insuprimível o tratamento uniforme para situações uniformes, tendo em vista

que, nos termos do art. 3o, caput, da Lei no 8.666/1993, a licitação destina-

se a garantir não só à seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração, e também a observância do principio constitucional da

isonomia.” (Acórdão n.º 1631/2007, Plenário)

Ademais, a exigência de repasse dos descontos e vantagens conferidos pela Contratada ao

mercado em geral viola o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Como se sabe, a Administração Pública tem o direito de acrescentar cláusulas exorbitantes nos

contratos administrativos, contanto que estas não ultrapassem o real objetivo, que é o interesse

público.

As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público sobre

o particular, porém, de forma alguma pode ocorrer a concepção autoritária do Estado. De fato,

ao impor cláusulas que não configuram o real objetivo da Administração Pública, conduz à

redução do universo dos particulares dispostos a contratar com a Administração Pública, pois

elevaria os custos estimados pelos potenciais participantes das licitações.

Portanto, a Administração Pública tem que ter cautela ao estipular cláusulas exorbitantes, para

que não cause prejuízo a ela mesma. No caso em tela, constatou-se no edital exigência que

compromete todo o equilíbrio econômico financeiro do futuro contrato, o que não pode

prosperar.

Grande parte da doutrina defende que quanto maiores as restrições aos direitos dos

particulares ou a existência de cláusulas desnecessárias, maior será o dispêndio pela

Administração.

Cumpre também colacionar as palavras de Marçal Justen Filho:

“Tais ponderações não podem ser ignoradas, especialmente por ocasião da

configuração da contratação administrativa. Muitas vezes, a ânsia de

proteger o interesse público traduz-se na previsão de um sem-número de

ressalvas, exceções, alterações do regime comum. O agente público não se

apercebe que todas essas imposições unilaterais se refletem no preço que

será desembolsado em prol do particular.

Por tudo isso, a previsão e o exercício das chamadas prerrogativas

excepcionais devem ser impregnadas pela consciência de que a obtenção

da melhor proposta (o que importa o desembolso do menor preço possível)

é a via mais satisfatória para tutelar o interesse público. Muito mais

satisfatório do que titularizar poderes extraordinários é deles não necessitar.

Em síntese, o imperativo da supremacia do interesse público conduz muito

mais à necessidade da concepção adequada e satisfatória das contratações

administrativas do que a titularidade de competências extraordinárias

destinadas a consertar o que originalmente foi mal concebido.”3

Com efeito, a Lei n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) veda os subsídios entre

modalidades de serviços e segmentos de usuários.

3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora

Dialética, 2010.

Por sua vez, o art. 50 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela

Resolução da ANATEL n.º 73/98 e alterado pela Resolução n.º 343/2003, determina que:

“Art. 5 . Os descontos de tarifa somente serão admitidos quando

extensíveis a todos os usuários que se enquadrem nas condições, precisas

e ison micas, para sua fruição.”

Portanto, vê-se que tanto a Lei Geral de Telecomunicações como o Regulamento dos Serviços

de Telecomunicações vedam o repasse indiscriminado de descontos conferidos ao mercado

em geral.

Ademais, ressalte-se ser impossível a previsão, ainda que estimada, quanto aos descontos e

promoções futuras naturalmente oferecidas aos usuários, além da já mencionada diferenciação

das premissas e condições de prestação do serviço aos diferentes usuários.

Sendo assim, não se pode afirmar que o oferecimento de descontos e vantagens aos usuários

em geral será realizado nas mesmas condições comerciais enquadradas no ajuste a ser

firmado em virtude de tal procedimento.

Assim, a prevalecerem os termos da exigência, inviável se mostrará sua execução fiel, motivo

pelo qual requer sejam modificado o item, para que se exija que a Contratada apenas repasse

os descontos porventura disponibilizados ao mercado, para clientes de perfil e porte

similar ao da Contratante, mediante solicitação expressa desta, sempre que esses forem

mais vantajosos do que o Plano de Serviços constante do contrato, desde que

devidamente homologados pela ANATEL.

12. REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO MEDIANTE FATURA COM CÓDIGO DE BARRAS

O Item 19.2.8 do Termo de Referência, Item 10.7 da Cláusula Décima da Minuta do Contrato

não prevêem o pagamento por boleto com código de barras.

Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em dissonância com o procedimento de

pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são

pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante

SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso

da ANATEL.

Como é cediço, o SIAFI é um sistema informatizado que controla a execução orçamentária,

financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública direta federal, das

autarquias, fundações e empresas públicas federais e das sociedades de economia mista que

estiverem contempladas no orçamento fiscal e (ou) no orçamento da seguridade social da

União.

Assim, as unidades gestoras registram seus documentos (empenho, ordem bancária etc.) e o

SIAFI efetua automaticamente todos os lançamentos contábeis necessários para se ter

conhecimento atualizado das receitas, despesas e disponibilidades financeiras do Tesouro

Nacional.

Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e

eficiente do pagamento, é baseado em código de barras.

Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta corrente previsto no Edital,

causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações

contratada

Ademais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com

código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias

vantagens que essa forma de pagamento proporciona.

Dentre as vantagens para o cliente estão a garantia de baixa automática das faturas no

sistema do Grupo, em 5 (cinco) dias úteis após o pagamento; evita a cobrança em duplicidade

e a suspensão indevida do serviço. Da mesma forma, tal sistema proporciona vantagens à

empresa prestadora dos serviços, haja vista que reduz a inadimplência e garante a satisfação

do cliente.

Ante o exposto, para a melhor adequação do Edital à realidade do setor de telecomunicações,

requer a alteração dos itens indicados, a fim de permitir que o pagamento seja realizado

mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do

pagamento.

Pedido

Para garantir o atendimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a

Telemar, com o devido respeito, requer que V. Sª. julgue motivadamente e no prazo de 24

horas a presente Impugnação, acolhendo-a e promovendo as alterações necessárias nos

termos do Edital e seus anexos, sua conseqüente republicação e suspensão da data de

realização do certame.

Teresópolis - RJ, 15 de agosto de 2012.