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Apontamentos de Introdução ao Estudo do Direito II (Teóricas)

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Page 1: IEDII (Apontamentos)

Apontamentos de

Introdução ao Estudo do Direito II (Teóricas)

Page 2: IEDII (Apontamentos)

NOTA: ACOMPANHAR ESTES APONTAMENTOS COM IEDII (PRÁTICAS)

Aula 1 (14/02/12)

Testes:

* 30 de Março

* 18 de Maio

CAPÍTULO I

A NORMA JURÍDICA

Noção

Norma jurídica é o mesmo que dizer regra jurídica. Trata-se de um critério de decisão

de uma categoria de casos. A sua aplicação prática é a decisão, solução de problemas.

O seu âmbito de aplicação é uma categoria abstracta de casos ou seja, uma

pluralidade indeterminada de destinatários (generalidade) e que se aplica a casos não

concrectizados (abstracção). O seu critério material de resolução é a solução do caso.

Nota: fonte distingue-se do conteúdo da fonte. A primeira pode ser por exemplo uma

lei enquanto a segunda poderá ser uma norma legal.

Aula 2 (17/02/12)

Estrutura

Possuí uma estrutura bipartida entre previsão e estatuição.

Previsão: no artigo 1305.º a previsão é a referência ao proprietário, difere da

previsão do artigo 122.º por não ser uma referência a um facto. Ou seja, previsão tida

como factis species nem sempre é aplicável pois nem sempre se refere a um facto. Há

ainda casos em que envolve direitos, vg artigo. 334.º. De forma geral entendesse a

previsão como o campo de aplicação da regra.

Estatuição: consequência ou consequências jurídicas que a norma associa à verificação

da previsão. No artigo 218.º a previsão é apenas "o silêncio". Quando à estatuição:

"não há valor declarativo". A estatuição de uma regra nem sempre é uma sanção, pode

ser apenas a fixação de um conteúdo de um direito, vg artigo 1305.º.

Page 3: IEDII (Apontamentos)

Nem sempre no mesmo artigo têm, que nos diversos números, existir normas jurídicas.

Inclusive nem sempre num artigo se encontra uma norma jurídica nem a um artigo

corresponde apenas uma norma, pode ainda várias norma jurídicas num artigo.

Características

A lei não é geral e abstracta, são o as normas das quais a lei é fonte. A lei (em sentido

material) pode é ter conteúdo geral e abastracto.

Generalidade: não tem um destinatário determinado, dirige-se a uma pluralidade

indeterminada de destinatários. Uma lei sem generalidade trata-se de um procedimento

administrativo, vg governo através de DL nacionaliza o BCP. Generalidade é hoje uma

exigência constucional do princípio de igualdade.

Abstracção: para além de se dirigir a um conjunto indeterminado de destinatário regula

factos ou situações ainda não concretizadas.

Pretensas características:

Bilateralidade: envolve uma relação jurídica e logo não é uma característica de

todas as normas.

Hipoteticidade: aplicação de uma norma jurídica pressupõe a verificação da sua

previsão.

Imperatividade: nem todas as normas jurídicas são imperativas. (É lícito na

ordem jurídica portuguese a cópia....)

Aula 3 (24/02/12)

Classificações das normas jurídicas

Normas de âmbito local, regional, nacional

Há normas de âmbito nacional; de âmbito local, normas dos municípios e de âmbito

regional, disposições dos governos regionais.

Normais gerais, especiais e excepcionais

A regra geral é aquela que dirige a sua regulação ao comum das situações inseridas na

sua previsão, vg 219.º. No entanto, pode o legislador em determinados negócios

jurídicos não aplicar o 219.º mas sim o 220.º, escritura pública, e logo regras especiais

ou excepcionais. A regra especial adapta o critério da regra geral a um dado número

de situações, a excepcional adapta um critério contrário.

Exemplo 1:

Page 4: IEDII (Apontamentos)

A regra da fiança comercial é excepecional face à regra da fiança civil.

Exemplo 2:

Regra geral: 781.º

Regra especial: 934.º

Consequências Práticas:

O princípio do artigo 7.º/3 vale também para as normas jurídicas

No artigo 11.º quando uma norma for excepcional também não é possível de

aplicação analógica. A analogia está proibida também a zonas da ordem jurídica

que envolvam o principio da tipicidade, vg direito criminal.

Existindo uma norma geral, e outra especial ou excepcional, aplica-se apenas a

especial ou excepcional.

Normas imperativas(injuntiva) e dispositivas

Norma imperativa: Não depende do consentimento dos destinatários.

proibitivas: vedam uma conduta (andar a mais de 120 nas AE, 809.º,

prescritivas: impõe uma conduta 934.º

Norma dispositiva: têm a sua aplicação dependente da vontade dos destinatários, vg

liberdade de expressão.

normas permissivas

normas supletivas - as que o legislador português dispõe para no caso das partes

não as afastar fazerem parte do contrato como se tivessem sido convencionadas,

artigos 772.º e 777.º/1. A partir do momento da celebração o contrato a regra

supletiva torna-se imperativa.

Aula 4 (28/02/12)

Norma dispositiva supletiva (continuação)

Quando as partes celebram um contrato, vg compra e venda, não tem que se preocupar

com todos os detalhes, todas as cláusulas. As normas supletivas operam quando as

partes não as afastem e "cobrem" esses detalhes, cláusulas, em falta, vg artigo 937.º.

Saber se uma regra é supletiva ou imperativa, quando esta não indica, é tarefa da

interpretação. Contudo, mesmo quando uma regra indica que pode ser afastada pelas

partes não quer dizer que não seja supletiva.

Page 5: IEDII (Apontamentos)

Norma remissiva

O legislador em vez de estar a repetir o mesmo regime, remete para o regime que se

encontra noutra parte da lei, artigo 1490.º, artigo 1273º/2 - remete para

enriquecimento sem causa.

Presunções legais (artigo 349.º)

Ocorre para fixar um facto, deixando a controvérsia sobre se esse facto é verdadeiro

ou não, ao livre jogo dos interessados, vg "esbulho" alguém para lhe ficar com um bem.

Presunção elidível/relativa/iuris tantum

Legislador fixa que a presunção pode ser afastada mediante prova em contrário,

vg 1254.º

Presunção não elidível/absoluta/iure et iure

Se o legislar nada fixar, não pode ser afastada mediante prova em contrário, vg 2ª

parte 1403.º/2

Nota: Artigo 350.º/1 - quem beneficia da presunção escusa de provar o facto que a

conduz, a presunção determina a inversão do ónus da prova - aquele que a põe em

causa é quem tem o ónus da prova.

Artigo 350.º/2 - A "regra" é de que a presunção é elidível, sendo absoluta quando o

legislador assim o indica.

Ficções

Ficção representa a assunção do facto pelo legislado, vg 275.º/2. O legislador

independentemente da realidade pode fixar se determinado facto se verificou ou não.

Pode ter vários efeitos, entre os quais um efeito sancionatório.

A hierarquia das normas jurídicas. Concurso de normas jurídicas. Concurso real e

concurso aparente

Concurso real

Há situações que uma vez verificadas cabem no âmbito de aplicação de uma ou mais

regras jurídicas. Se todas essas regras se aplicam à situação de facto é um concurso

real, vg funcionário agride um aluno e incorre em várias sanções criminais, sanções

laborais relativamente à mesma situação de facto.

Concurso se aparente

Há situações que uma vez verificadas cabem no âmbito de aplicação de um ou mais

regras jurídicas. Se nem todas essas regras se aplicam à situação de facto é um

Page 6: IEDII (Apontamentos)

concurso aparente, vg regra geral e regra especial/excepcional aplica-se apenas a

regra especial/excepcional - artigo 219.º não tem aplicação, tem o 875.º.

Relação entre norma geral, especial/excepcional: (explicada em cima)

Consumação e Subsidiariedade: Consumação - tipo de regra que tem um âmbito de

aplicação que abrange a aplicação de outra regra com um âmbito de aplicação

menos extenso é a que é aplicada. Subsidiariedade - quando o legislador remete a

regulação de determinada situação para outra disciplina jurídica, vg no processo

administrativo diz-se que na falta de X norma aplica-se o código de processo civil.

A norma subsidiária só se aplica quando não é aplicada a primeira.

Aula 5 (02/03/12)

CAPÍTULO II

A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA REGRA JURÍDICA

Ler Larenz: a partir da página 261 à 340 excepto o ponto 4; da página 9 à página 44 e da

página 439 à 518.

Direito e as suas fontes

O Direito está contido nas suas fontes, as fontes de Direito contêm normas jurídicas e

estas contêm critérios de resolução de casos concretos. No sistema de Direito de Civil

Law (da Europa continental) a nossa técnica jurídica liga-se directamente à circunstância

de haver uma separação de poderes, entre o poder legislativo e o judicial, e nessa

medida se entende a vinculação do juiz à lei. Os tribunais não criam direito pelo menos

na acepção tradicional de norma jurídica, não são em regra fonte de direito. É assim de

esperar que os critério de solução dos casos concrectos se encontre nas fontes,

nomeadamente na lei que é a fonte por excelência.

Desta forma, espera-se que o legislador defina antecipadamente as normas jurídicas

que regulam a nossa vida social ao contrário do sistema anglo-saxónico em que a

norma jurídica resulta fundamentalmente da resolução de um caso prático, de um caso

submetido ao tribunais, que vale a partir dai para o futuro segundo a regra do

precedente. Na nossa ordem jurídica o direito é predisposto antecipadamente nas

fontes e o juiz encontra-se vinculado à lei no sentido de que não lhe cabe criar o Direito

mas fazer a sua interpretação e aplicação relativamente aos casos concrectos.

Resumindo... a lei é a principal fonte de direito, as normas jurídicas aparecem

Page 7: IEDII (Apontamentos)

formuladas por escrito o que conduz ao problema de como se apura o sentido das

fontes, como é que se leva a cabo a tarefa de determinar as regras jurídicas que estão

contidas nas fontes, nomeadamente da lei.

Direito enquanto ciência, o método jurídico

O Direito é uma ciência prática, ou seja, está virado para solução dos problemas

concrectos da vida das pessoas. A realização completa do Direito dá-se na resolução

do caso concrecto e por isso aprende-se o método jurídico não apenas à metade, na

tarefa de determinar o sentido das regras contidas nas fontes, mas até ao processo

final, até à aplicação de regras jurídicas na resolução do caso concrecto.

O Direito tem o seu próprio método, o método jurídico. Neste sentido é possível conhecer

o direito enquanto uma ciência, porque utiliza o método cientifico. No entanto não se

aplica o método das ciências naturais mas sim o das ciências sociais. Enquanto ciência

social e humana tem, no entanto, o seu próprio método, o supracitado método jurídico. E

a importância de se afirmar o Direito como o ciência é por isso agir como ponto de

comparação com as restantes ciências e logo se extrai que no Direito não se pretende

encontrar a solução exacta do caso concrecto, até porque a interpretação não o

permitiria, face à multiplicidade de posições. No entanto, não é possível afirmar

relativamente a uma fonte de Direito que há mais que um sentido correcto. Na verdade,

quando procedemos à interpretação e aplicação de uma lei a um caso concrecto só há

um sentido correcto. Qual esse sentido seja pode ser objecto de larga controvérsia e

podem existir boas razões que sustentem a existência de mais que um sentido correcto.

O importante a reter é que não sendo uma ciência exacta, exprimindo-se o Direito de

forma linguista, sobretudo nas suas fontes principais, a possibildiade da fonte de

apresentar a partida uma pluralidade de sentidos nada tem de anormal, primeiro

aspecto e, segundo aspecto, não coloca em causa que o Direito possa ser uma ciência se

desenvolver o método que permite controlar os resultados a que se chega da

interpretação e aplicação das fontes. Ou seja, desde que de alguma forma seja

possível chegar-se ao sentido correcto, o método jurídico pode fundar o carácter

cientifico do Direito.

O interpretar mediante o compreender. A hermenêutica jurídica:

Hermenêutica jurídica é o processo de conhecimento das normas jurídicas contidas nas

fontes. Compreender é interpretar e a hermenêutica funda-se na interpretação jurídica,

só através desta é possível conhecer as normas/regras jurídicas contidas na fontes.

Interpretar é conhecer conteúdo normativo presente na fonte.

Page 8: IEDII (Apontamentos)

Nota: Regente não concorda com Larenz na prespectiva de que só as regras mais

complexas necessitam de interpretação, fundamentando-se em Gadamer: "todo o

conhecer é resultado da interpretação."

Conceitos:

Pré-compreensão: está subjacente a todo e qualquer processo legislativo; quando um

juiz pretende resolver um caso o primeiro sentido que ele interpreta de uma norma é o

da sua pré-compreensão, vg artigo 1257.º (aquela questão da posse que não

corresponde a um direito de propriedade sobre determinada coisa). Cada um de nós

tem relativamente a normas jurídicas uma pré-compreensão diferente. O interprete

quando aborda uma lei é levado a perceber essa lei de acordo com os conhecimentos

que tem.

Círculo ou espiral hermenêutico/a: O processo interpretativo não é estático e/ou

instantâneo mas é sim levado a cabo de um forma continuada, a interpretação depende

dos conhecimentos técnicos do interprete. Raramente no direito a interpretação é

linear/puramente logica, prossupõe o movimento entre a fonte e o caso concrecto, vg

aluno ao fazer um teste procura constantemente informação no caso concrecto presente

no texto e no código que está a utilizar para resolver o caso.

Interpretação jurídica, interpretação das fontes de direito

Ainda é interpretação na medida em que a lei contem enunciados escritos e logo se

processa em enunciados linguísticos, carecendo dos conhecimentos semânticos e

sintáticos.

Porque a interpretação busca o sentido, a interpretação jurídica busca sempre as

regras da lógica, não é suposto que um sentido normativo seja contrário a uma

regra lógica.

O Direito tem uma linguagem própria, um uso linguístico especial, vg coisa em direito

abarca também animal.

Page 9: IEDII (Apontamentos)

Aula 6 (06/03/12)

A teorias das interpretação

O escopo é procurar o sentido da norma mas perante um enunciado com vários sentidos

possíveis coloca-se a problemática: Qual é o correcto? Aquele que corresponde à

interpretação do legislador, vertente subjectiva, ou aquele que corresponde ao

verdadeiro sentido da norma, vertente objectiva? Mais, quando um interprete busca

procurar o sentido de uma norma busca o sentido corresponde ao tempo em que a lei

foi criada, historicismo, ou busca o sentido actual, actualismo?

Nota: ainda se encontram muitas leis em vigor dos anos 20 e até anteriores, vg o

Código Comercial é do século XIX.

Teoria historicista: interprete deve buscar um sentido corrsponde ao tempo em que

o legislador criou a lei. Estando o interprete vinculado à lei deve buscar o sentido

desejado pelo legislador aquando da sua feitura.

Teoria actualista: interprete deve buscar o sentido correspondente à actualidade

porque a lei é aplicada no presente.

Teoria subjectivista: o interprete deve esforçar-se para fazer coincidir o sentido da

lei com a vontade do legislador., ouu seja, na activiade interpretativa, o interprete

deve fazer coincidir a norma jurídica, o sentido da fonte, com a vontade legislador

que criou ou lei. Teoria subjectivista está ligada à teoria historicista. A pergunta que

se coloca é como é possível conhecer a vontade do legislador que criou a lei? Em

certos casos é possível esse conhecimento: o texto da lei mas sobretudo os elementos

históricos, vg preâmbulo da lei, trabalhos preparatórios, eventuais debates

parlamentares, comentários do autor(es) dos ante-projectos de lei...

Teoria objectivista: o interprete não está vinculado a procurar o sentido do

legislador histórico mas sim o sentido em que a lei se encontra actualmente inserida

no ordenamento jurídico em que é interpretada.

A interpretação da lei é regulada pelo artigo 9.º do Código Civil Português, quase

único à escala mundial.

9.º/1:

"reconstrução do pensamento legislativo": subjectivismo;

"à letra da lei": objectivismo;

"as condições em que foi elaborada": historicismo;

"condições do tempo em que é aplicada": actualismo

Page 10: IEDII (Apontamentos)

Entre os finais do século XIX e princípios do século XX por todas as circunstâcias da

altura (Estado Novo, Nacional Socialismo...) é valorizado o subjectivismo/historicismo. A

partir da segunda metade do século XX o subjectivismo/historicismo é "posto de lado"

dando lugar ao objectivismo/actualismo. Contudo, estas últimas teorias são postas em

causa: a vinculação do juiz à lei pelo princípio da separação de poderes, admitindo-se

que é possível por de lado a vontade do legislador as normas deixam de resultar da

vontade do órgão legislativo competente e passam a resultar da vontade do próprio

juiz que as interpreta e não tem competência legislativa; se se verificar o ponto anterior

a tripartição clássica de poderes é posta em causa, ou seja, a Constituição e as normas

constitucionais que atribuem a vinculação do juiz à lei devem ser ponderadas.

Não é possível afirmar o objectivismo/actualismo quando:

1. se conheça a vontade do legislador histórico;

2. se as circunstâncias que levaram à formação da lei se mantenham;

Nota: Nem sempre é fácil conhecer a vontade do legislador, crítica ao subjectivismo; as

circunstâncias históricas do momento em que uma lei é elaborada podem mudar e logo

não é possível atribuir à lei o sentido desejado à lei, ou porque não é conforme com

Constituição, crítica ao historicismo.

Aula 7 (09/03/12)

Quanto tal acontece vigora o objectivismo/actualismo, vg artigo 1.º CC (coorporações).

Neste caso ou se considera que houve uma revogação tácita ,ou então, entende-se que

as "normas coorporativas" não tem o seu sentido literal mas sim como normas emanadas

por entidades não estadual como competência para criar normas jurídicas, vg

faculdade, Banco de Portugal, etc.

Este exemplo faz também prova da possibilidade de uma norma ter ao longo da sua

vigência vários sentidos. Uma norma pode ter vários sentidos apenas com alteração da

consciência social de quem a interpreta, vg casamento.

Uma norma pode ter assim vários sentidos se:

se a ordem jurídica se alterar;

se a consciência social se alterar.

Page 11: IEDII (Apontamentos)

Os elementos da interpretação

A actividade interpretativa não é arbitrária, o interprete não a pode exercer a

actividade interpretativa da forma que bem entender. Trata-se assim, não só de

afirmar o Direito enquanto ciência, mas também de prevenir o arbítrio. Ganha-se

consciência do método jurídico e da necessidade de interpretação no século XIX com

Savigny.

Elementos da interpretação em Savigny:

literal: artigo 9.º/1 CC "letra da lei". Dos elementos mais importantes. A letra da lei

oferece o ponto de partida da actividade interpretativa:

podemos contar à partida com a linguagem geral (língua portuguesa, questão

da semântica...);

o interprete tem também que conhecer a linguagem técnico-jurídica;

há palavras que existindo da língua em que o legislador se exprime adquirem

diferente sentido quando enquadradas no direito, vg posse;

a letra da lei pode também conferir vários sentidos. Mas, uma vez que a fonte

só pode ter um sentido qual é o que corresponde a norma? O interprete pode

ficar aquém das palavras da lei (interpretação restrit iva); para lá das palavras

da lei (interpretação extensiva) e segundo as palavras da lei (interpretação

declarativa). Nota: não há também uma interpretação extensiva... é apenas o

confronto do sentido final extraído pela interpretação perante a letra da lei, vg

interpretação extensiva normas excepcionais artigo 11.º

sistemático: artigo 9.º/1 CC "unidade do sistema jurídico". (definição geral) O

elemento sistemático da interpretação é o contexto da lei. Assim havendo uma

norma que admite mais que um sentido literal, o interprete deve fazê-la coincidir,

deve achar o seu sentido, tem em conta o contexto da lei em que se insere.

(definição mais detalhada) Quando se fala em elemento sistemático não devemos

apenas cingir esse elemento à lei objecto de interpretação temos que forçosamente

o ampliar às outras fontes do ordenamento e à Constituição. Assim é possível falar

em conexões próximas de sentido, envolvem os preceitos da lei objecto de

interpretação, e conexões remotas de sentido, envolvem as outras fontes de Direito e

em última análise a Constituição, vg Artigo 17.º/2 CRegPredial e 291.º/3 CC - é

necessário ao interprete conhecer o 291.º/3 CC para conseguir interpretar

correctamente o 17.º/2 CRegPredial. Mais, sobre a questão das normas poderem

ver o seu sentido alterado sem que o legislador o tenha feito os artigos anteriores

Page 12: IEDII (Apontamentos)

são exemplo disso. Se mudar o disposto no 291.º/3 sobre o terceiro de boa fé,

muda inerentemente o sentido da norma do artigo 17.º/2

histórico: conjunto de elementos que permitem, quando é possível, conhecer que as

circunstâncias que levaram à criação da lei, quer a vontade do legislador que a

criou.

teleológico (=prosseguir fins): captação do sentido da lei tendo em conta o fim(fins)

de revelação da mesma. Há que distinguir dois planos:

grandes fins/fins do ordenamento: o elemento teleológico passa quase

despercebido, vg considerar como grande fim a justiça leva a que esta

possa ser entendida no conceito de um Estado democrático, ou, ao invés, no

conceito de um Estado totalitário e nesse sentido é radicalmente diferente e

pouco vem acrescentar à captação do sentido da lei.

fins específicos/fins da lei objecto da interpretação: elemento teleológico aqui

é relevante para a captação do sentido, vg uma lei que determina a

vacinação obrigatória contra o tétano, esse fim, o fim da própria lei funda o

elemento teleológico.

Quanto ao elemento teológico debatem-se duas grandes correntes:

subjectivismo: fim da revelação coincide com a vontade real do legislador

histórico. Este elemento teológico é assim, por definição, subordinado ao

elemento histórico da interpretação e tem face a ele uma autonomia

reduzida.

objectivismo: fim da revelação pode ser diverso da vontade real do

legislador histórico. Este elemento teológico é assim, por definição,

predominante face elemento histórico da interpretação.

Nota: a interpretação em si é uma só, não há fragmentos da interpretação, vg

interpretação literal...

Page 13: IEDII (Apontamentos)

Aula 8 (13/03/12)

Resto da caracterização dos elementos da interpretação em Savigny.

Uma hierarquia dos elementos da interpretação?

Se uma lei admite, em abstracto, vários sentidos possíveis, o interprete só pode afirmar

um desses sentidos como correcto. Esse sentido que é afirmado, é em abstracto, o sentido

correcto.

Os interpretes, desde de Savigny, levantam a existência de uma hierarquia entre os

elementos da interpretação.

Será uma tal hierarquia possível? Existem opiniões diversas: por um lado uns afirmam

não ser possível uma hierarquia absolutamente rígida, mas admitem a existência de

uma; por outro, outros negam completamente a existência de uma hierarquia. Há que

ser tido em conta que das consequências da radicalidade de posições destas posições:

se for possível encontrar uma hierarquia ainda que tendencial dos elementos da

interpretação, encontraremos de certo uma forma de controlar o resultado

interpretativo e dessa forma evitamos, ou pelo menos diminuímos, o grau de

controvérsia possível entre as interpretações e o grau de arbítrio;

senão for possível acontece na prática a que cada interprete seja levado à sua

própria manipulação dos elementos da interpretação e por conseguinte acabamos

por não ter um controlo absoluto da forma como o interprete chega ao resultado

interpretativo.

Para o regente deve-se esboçar uma hierarquia face às razões apresentada para a

existência desta.

Hierarquia sugerida:

Há em primeiro lugar que ter em conta o escopo da interpretação,

historicismo/subjectivismo vs. actualismo/objectivismo. A hierarquia variará de acordo

com a escolha que for feita relativamente ao escopo...

Na opinião do regente, ainda que raramente seja subjectivista, sempre que o

circunstâncias do momento em que a lei foi aprovada se mantiverem e for possível

conhecer a vontade do legislador o interprete vinculado à lei terá de obedecer à

vontade do legislador. Consequentemente o elemento histórico ganha assim um

predomínio face aos demais e o interprete deve consagrar como sentido correcto,

dentro dos sentidos permitidos pelo elemento literal, aquele que corresponde à

vontade do legislador.

Page 14: IEDII (Apontamentos)

Porém, como muitas vezes não se verifica as condições acima necessárias, é possível

um sentido objectivismo que não corresponde à interpretação original do legislador.

Quando tal suceda, supõe-se que o elemento teleológico tenha predominância.

Nessa medida, a prossecução do fim(fins) deva ser o elemento decisivo na captação

do sentido predominante da interpretação. O elemento sistemático é articulado com

o teleológico de forma a que o sentido resultante da interpretação esteja de acordo

com a o ordenamento jurídico e com a prossecução do fim(fins da lei). Quando tal

aconteça o elemento histórico praticamente perde a sua relevância e o elemento

literal é no fundo deixado à sua função mais básica: ponto de partida da

actividade interpretativa.

Modalidades de interpretação quanto ao resultado

Interpretação restritiva: sentido aquém da letra da lei;

Interpretação declarativa: sentido de acordo com a letra da lei;

Interpretação extensiva: sentido para lá da letra da lei.

Os limites da interpretação

O elemento literal é simultaneamente o princípio e limite da actividade interpretativa. O

interprete não pode consagrar um sentido que não tenha na letra da lei qualquer

correspondência como dispõe o artigo 9.º/2.

Ainda que possa estender a letra da lei, quase à sua resistência última, não é possível

falar de interpretação quando o sentido que se procura extrair já não encontra na letra

da lei qualquer afinidade. Nesse momento, acaba a actividade interpretativa e entra-

se no campo de actividade analógica ou analogia. Na interpretação o sentido tem

ainda base, acolhimento, na letra da lei (ainda que seja um sentido rebuscado, remoto,

difícil...) quando tal não aconteça saímos fora da interpretação. As consequências

práticas são visíveis no artigo 11.º (regras excepcionais) ou no direito criminal (estender

um crime por analogia).

Tipos de interpretação não conformes com o ordenamento jurídico:

Interpretação ab-rogante: representa a actividade do interprete que conduz à não

aplicação de uma regra jurídica extraída por interpretação. Refere-se à possibilidade

que o interprete teria perante uma norma jurídica injusta, imoral, nociva e desadequada

de não a aplicar, vg um juiz que é contra o aborto por força da sua convicção próprio

se não estiver de acordo com a regra aplicável pode não aplicá-la? A situação em que

Page 15: IEDII (Apontamentos)

o juiz por via da interpretação declara morta a regra jurídica toma o termo jurídico de

interpretação ab-rogante. Pelo facto de o juiz estar vincular à lei, o ordenamento

jurídico não admite esta figura/interpretação sob pena de ocorrer uma subversão da

lógica constitucional de distribuição de poder.

Interpretação correctiva: tem um alcance diverso da interpretação ab-rogante. Não se

trata de declarar uma norma jurídica não aplicável e por consequinte morta mas sim de

conferir possibilidade ao interprete, ao juiz, de verter para o caso concrecto a sua

própria ideia de justiça. Esta interpretação também não é admitida pelo facto de uma

juiz estar vinculado à lei.

Ambas as interpretações aplicam distorções à distribuição constitucional de poder e

violam o princípio da vinculação do juiz à lei.

Máximas interpretativas:

Interpretação conforme à Constituição: desenvolveu-se ao nível do Direito Constitucional

a ideia de que sempre que uma lei tem um sentido que colide a Constituição e um

sentido que viabilize essa lei em face da Constituição, por princípio da supremacia da

fonte de grau superior, o intérprete deve fazer prevalece o sentido compatível com

Constituição. Este princípio aplica-se fora do Direito Constitucional, vg no caso da

interpretação de um Decreto Regulamentar do Governo se existir um sentido que colida

com um Decreto-Lei e outro que viabilize a compatibilidade entre as duas fontes pelo

princípio da supremacia da fonte de grau superior escolhe-se o sentido compatível.

Primado do Direito da União Europeia (Desenvolvido pela Jurisprudência do Tribunal de

Justiça da União Europeia): desenvolveu-se uma máxima da interpretação conforme ao

Direito Comunitário. Assim, o interprete deve ser adoptar o sentido compatível com o

Direito Comunitário.

Aula 9 (16/03/12)

Ler Larenz: da página 524 à página 573.

Ver livro do Professor Teixeira de Sousa.

Lacuna. Noção e classificações

A lacuna é uma descoberta do interprete consumado o esforço interpretativo da fonte, o

interprete descobre que não há na ordem jurídica uma regra que regule todo ou parte

do caso que tem para julgar. A lacuna, do ponto de vista técnico-jurídico, representa

Page 16: IEDII (Apontamentos)

uma incompletude da ordem jurídica que não contem uma regra ou regras, de resolução

do caso, que mereça valoração pelo Direito.

Do ponto de vista da metodologia jurídica nem sempre se admitiu que o Direito

contivesse lacunas. Uma corrente do século XIX e do princípio do século XX, a

Jurisprudência dos Conceitos, entendia que o sistema jurídico era pleno. Essa plenitude

radica na crença de que a lei, em geral, é portadora de uma regulação conceptual que

permite sempre a dedução da solução contida nos conceitos e em última análise, por via

lógica encontrar sempre uma regra para qualquer caso. Nesta filosofia uma noção de

lacuna não tem lugar. Ainda assim, qualquer ordem jurídica comporta lacunas e assim,

há necessidade de as colmatar. O processo técnico-jurídico que visa fazê-lo denomina-

se integração de lacunas.

A integração de lacunas é o conceito técnico que designa a operação jurídica segundo

a qual o interprete, em última análise o juiz, procede de forma a encontrar uma solução

jurídica para o caso numa situação em que o ordenamento jurídico está incompleto por

não possuir nenhuma regra jurídica que regule o caso em questão.

Qual a atitude que o juiz deve ter quando confrontado com uma lacuna? Artigo 8.º/1: o

tribunal não pode abster-se de julgar na falta de normas. Esta regra implica que existe

um dever legal do julgador de proceder à integração de lacunas. O juiz não é livre de

constatando a falta de uma regra mandar as partes para a casa.

Conceito de lacuna:

Nem tudo o que não é regulado pode ser considerado uma lacuna, existe um espaço

livre de Direito ou também chamado espaço ajurídico onde não se encontra regulação

normativa porque assim é suposto. Nem todos os assuntos têm relevância jurídia e, neste

caso, não se considera a existência de lacunas, vg inúmeros casos da vida social:

encontrar alguém na rua e não lhe "falar"; faltar a um encontro...

Assim como se pode saber o que é regulado pelo Direito, o que tem relevância jurídica?

A delimitação entre o que é o espaço de Direito e o espaço livre de Direito (espaço

ajurídico) resulta da interpretação do próprio sistema jurídico, dos seus fins, da sua

teleologia. Só um conhecedor do sistema jurídico está em condições de afirmar que

determinada matéria não está, nem deve estar regulada na medida em que não tem

relevância jurídica. Portanto, afirmar que uma determina matéria está fora do Direito é

o resultado implícito de uma actividade interpretativa do interprete conhecedor que

chega à conclusão que o Direito não regula porque não pretende regular determinado

espaço da vida, vg a questão da falta de regulação do casamento entre homossexuais

Page 17: IEDII (Apontamentos)

(ou até a questão da adopção por homossexuais) não decorre da circunstância do

legislador se ter esquecido de regular, decorre da circunstância do legislador não ter

querido regular por considerar a matéria irrelevante. Isto só se sabe depois de

interpretar o sistema, nomeadamente os seus princípios e valores consagrados na

Constituição.

A lacuna representa então o resultado de uma interpretação que falhou que não

encontra nenhuma norma aplicável.

A lacuna não é apenas uma lacuna da lei, é uma lacuna de todas as fontes, vg uma

norma que não esteja prevista pela lei pode-o estar pelo costume.

Causas para a existência de lacunas?

Competência do legislador: todo o sistema normativo e as fontes que o compõe são

obra humana e tudo aquilo que é obra humana é necessariamente imperfeito. O

legislador pode por má técnica legislativa, por uma deficiente formulação

normativa, deixar de fora algum ou alguns casos que deveriam ser contemplados na

regulação. Neste caso temos uma lacuna que resulta da competência do legislador

que, sendo humano, pode ser mais ou menos competente.

Dinâmica social: Ainda que o legislador seja profundamente competente o Direito é

uma realidade mais lenta na sua evolução que a dinâmica social. Assim surgem

lacunas não por força da incompetência ou inércia do legislador mas força da

velocidade da dinâmica social face à acção do legislador. E, o legislador,

normalmente, surge por reacção e não por acção.

Classificações de lacunas:

Para todas o regime jurídico é o mesmo e logo qualquer lacuna deve ser colmatada, o

juiz não pode abster-se de julgar invoncado a falta de regra jurídica para o efeito.

Atende ao critério temporal do aparecimento da lacuna

Lacunas iniciais: gerada imediatamente no momento da criação da lei;

Lacunas subsequentes: surge depois do aparecimento da lei.

Lacuna patente: decorre da não existência da ausência explícita de uma regra

jurídica para tratamento do caso;

Lacuna oculta: ocorre quando aparentemente há regra para regular o caso, vg

havendo duas regras que cobrem o mesmo caso consagram critérios opostos e

inconciliáveis de resolução se o interprete na falta de um critério de hierarquização

das fontes não consegue harmonizar as duas normas, a situação da vida regulada

Page 18: IEDII (Apontamentos)

por essas normas, na medida em que nenhuma possa ser aplicada, fica lacuna. Fala-

se aqui de uma lacuna de colisão, surge por força do conflito normativo e é o

exemplo mais claro de uma lacuna oculta.

Lacuna de regulação: aquela em que falta de todo a norma jurídica aplicável. O

caso não está previsto em nenhuma ordem jurídica e por isso não recebe tratamento

por nenhuma norma;

Lacuna de estatuição: o caso da vida pode estar contemplado numa regra jurídica

ainda que falte a consequência jurídica para essa norma, vg artigo 9.º/1

CRegPredial.

Os critérios normativos de integração de lacunas

O Professor fala em critérios sistemáticos e extra-sistemáticos de revelação de lacuna.

Extra-sistemáticos:

Recurso ao processo legislativo

Perante a lacuna suspender o processo judicial e aguardar pela a aprovação de

normas jurídicas que resolvam a lacuna/lacunas legais. O Direito Português não

prevê esta situação.

Recurso à equidade

É conferido ao legislador a decisão do caso segundo o seu sentido particular de

justiça. Trata-se de permitir que o julgador encontre, de acordo com a sua

concepção própria e ideia de Direito, a solução do caso. O Direito Português não

prevê esta situação.

Sistemáticos

Recurso a processos sistemáticos de integraçao de lacunas (processos normativos

consagrados no artigo 10.º do Código Civil)

Apenas os processos sistemáticos são considerados pela ordem jurídica portuguesa.

Critérios sistemáticos são: critérios normativos; resultam regulados normativamente,

ou seja, a própria lei que não prevê norma legal para o caso consagra critério

normativos para resolução da lacuna.

Page 19: IEDII (Apontamentos)

Aula 10 (20/03/12)

Ler Kaufmamn: da página 381 à 407 e da página 201 à 302.

(Continuação: Critérios Normativos Sistemáticos)

O sistema, não contemplando a regulação normativa do caso lacunoso, pode

providenciar a solução do mesmo através da aplicação de normas ou princípios jurídicos

em vigor para casos diferentes. Assim, as normas e os princípios da ordem jurídica

podem não valer apenas para os casos contemplados nessas normas mas também para

resolver casos diversos. Desta forma, o campo de aplicação de uma norma não se

esgota na sua aplicação directa (questão da previsão enquanto campo de aplicação da

norma).

A analogia

Está consagrada no artigo 10.º/1 e é um método de pensamento que implica/envolve a

extensão de uma solução de uma solução prevista para um caso para um outro que com

ele tenha similitude. A analogia funda-se na admissão de que uma regra, que prevê

uma categoria de casos, pode igualmente ser aplicada para um conjunto de casos

diferentes contando que haja semelhança entre eles. A analogia implica diversidade.

Logo, quando se promove a aplicação analógica de uma regra parte-se da

constatação de que se o vai fazer a uma situação que é diferente da regra.

Simplesmente, na ausência de regulação própria para o caso omisso, o caso lacunoso,

entende-se que o sistema pode ainda oferecer uma solução para resolver esse caso se

ele contiver uma regra ou regras que, sendo embora previstas para casos diferentes,

tenham uma similitude que permitam transpor a solução dessa regra pra o caso

lacunoso.

Exemplo: artigo 824.º/2 "direitos reais de garantia":

Pergunta-se se o direito de arrendamento se extingue tal como estes direitos reais.

O direito de arrendamento não é um direito real de garantia, ainda que seja muito

semelhante.

A lei portuguesa em nenhum outro preceito faz referência ao que é que acontece ao

arrendamento num caso de venda executiva e logo estamos perante uma lacuna que

deve ser resolvida e das duas uma: ou se admite que extingue ou se admite que não

se extingue.

A jurisprudência portuguesa no seguimento da doutrina tem considerado que há aqui

lugar a uma interpretação analógica do artigo 824.º/2 e porquê? Porque

Page 20: IEDII (Apontamentos)

considera que a razão justificativa, a ratio legis, do artigo 824.º/2 se justifica

também para o caso do arrendamento. A lacuna legal é assim integrada a partir

da aplicação do artigo 824.º/2 ao direito de arrendamento do imóvel dado em

garantia. Normativamente este processo está fundamentado no artigo 10.º/1.

Analogia legis

No caso do exemplo, fala-se em analogia legis - trata-se de transpor uma norma legal

existente ao caso concrecto. Na opinião do regente a aplicação analógica não tem que

se restringir à norma legal sendo assim possível utilizar qualquer norma de qualquer

fonte em vigor. O problema que isto coloca deve-se fundamentalmente ao costume que

não está previsto no artigo 10.º como meio de integração de lacunas e dai que alguns

autores digam que analogia precede apenas a partir das normas de fontes admitidas,

nomeadamente da lei. O regente crê que o artigo 10.º não exclui o costume, não o faz

nomeadamente quando o costume não esteja em contradição com a lei. Portanto, se não

houver um conflito entre o costume e a lei, invalidando o costume, não há razão para

que uma norma costumeira, existindo, não possa ser aplicada analogicamente. A

expressão analogia legis é demasiada estreita para a situação a que se pretende

expressar: situação em que uma única norma jurídica é estendida para o caso omisso,

norma legal ou de qualquer outra fonte válida em Portugal.

Analogia iuris

Contrapondo a analogia legis fala-se em analogia iuris, ou, analogia de direito. A

analogia de direito não está, aparentemente, contemplada no artigo 10.º ("a norma").

Contudo, em algumas situações, em vez de única norma, há um conjunto de normas que

podem ser aplicadas e que fundam um princípio jurídico, um princípio jurídico material.

Isto acontece porque o legislador pode ter regulado uma série de situações semelhantes

através do mesmo princípio jurídico. Assim, em vez de aplicar uma regra jurídica,

aplica-se o princípio jurídico subjacente a várias regras. Que preveem casos diferentes

mas, ao mesmo tempo, semelhantes ao caso omisso.

Exemplo: alguém incube uma pessoa de vender uma coisa a um terceiro. Essa pessoa é

vítima de um furto de terceiro, que lhe leva o livro. Pergunta-se se a pessoa que foi

esbulhada por causa do livro pode defender-se judicialmente através de uma acção de

restituição de posse para tentar obter do esbulhador, o ladrão, o livro que lhe foi

furtado. O regime jurídico do mandato, que regula a situação de X mandar Y fazer Z,

não dá resposta a esta situação. No entanto, na ordem jurídica portuguesa há um

conjunto de disposições que prevê um recurso de acção possessória, vg o artigo 1037.º

Page 21: IEDII (Apontamentos)

prevê a possibilidade da defesa possessória ao locatário; artigo 1125.º, muito

parecido com o 1027.º; o artigo 1137.º/3. Nestes 3 artigos encontra-se, em cada um,

remissão para o artigo 1276.º e seguintes, meios de defesa da posse. No regime de

mandato não existe este preceito mas existem uma série de outros casos semelhantes na

parceria pecuária, no comodato na locação... No caso concrecto do mandato é possível

aplicar o princípio jurídico destas 3 normas que preveem casos semelhantes. Não se

aplicam as várias normas ao caso omisso mas sim a solução, o princípio jurídico presente

nelas.

A norma que o intérprete criaria

Está previsto no artigo 10.º/3. Na falta de caso análogo significa uma impossibilidade

de recurso à analogia, há aqui uma lacuna rebelde - nem a ordem jurídica oferece uma

resolução para o caso, nem tem regras ou princípios vigentes para que se possa aplicar

a analogia. A ordem jurídica não responde de todo à solução do caso. O disposto no

artigo 10.º/3 é um caso raríssimo, senão único, em que um legislador se pronúncia por

via de uma norma sobre o problema da plenitude do sistema jurídico e admite que o

sistema possa não responder ao caso omisso, à lacuna, e portanto não lhe dar uma

solução. O número 3 pressupõe por conseguinte que o sistema normativo esgotou as

possibilidades de regulação do caso omisso, não apenas por via directa (porque há

lacuna) mas também por extensão analógica. Como o juiz tem de resolver o caso o

legislador consagrou uma ferramenta que legitima o encontrar da solução para o caso

(doutra forma o juiz não poderia andar a encontrar regras e normas para integrar

lacunas, ainda que deva sempre resolver o caso, pelo facto de estar vinculado à lei). O

artigo 10.º/3 vem legitimar o juiz a criar direito colmatando a lacuna. A fórmula aqui é

uma fórmula que suscita dúvidas: "a situação é resolvida segundo a norma que o

intérprete criaria" - o intérprete cria norma? O juiz pode ser chamado a criar uma

norma? Não, na verdade esta referência não se trata de uma referência da atribuição

de um poder legislativo ao juiz. Significa somente a vontade do legislador em que o juiz

resolva o caso, afastando o recurso à equidade de forma a que o juiz não encontre uma

solução só válida para aquele caso concrecto mas sim uma solução que seja válida para

qualquer outro caso da mesma categoria. A referência à "norma que o intérprete

criaria" representa, não a criação de uma nova regra que vai fazer com que deixa de

existir lacuna, mas sim o afastamento da equidade e a imposição ao juiz de uma bitola

generalizadora da solução que não sirva apenas para o caso concrecto; "segundo o

espírito do sistema" significa que o julgador não é livre de encontrar qualquer solução.

A solução a encontrar deve ser uma solução se compatibilize com os princípios

Page 22: IEDII (Apontamentos)

consagrados, nomeadamente na Constituição, e no ordenamento jurídico em geral, vg

um jogador de futebol nigeriano poligâmico pretende trazer uma outra esposa para

Portugal. Acontece que a dita precisaria de um visto de residência e a ordem jurídica

portuguesa não admite a poligamia. Se o visto de residência fosse concedido o Direito

português estaria, na prática, a legitimar a poligamia contra o princípio contrário do

Direito português que é a monogamia. Uma solução de integração de lacuna que

passa-se pelo reconhecimento do Direito ao visto implicaria um princípio contrário ao

sistema português. Esta parte final do artigo 10.º/3 significa que o julgador não está

desvinculado do sistema quando procura uma solução para a lacuna, deve encontrar

uma solução que respeite os princípios jurídicos desse sistema.

FIM DA MATÉRIA PARA O PRIMEIRO TESTE.

Page 23: IEDII (Apontamentos)

Aula 11 (23/03/12)

Ler Larenz: página 215 a 230; página 326 a 338; página 588 a 620.

Ler Kaufmamn: página 281 a 302 "Sistema jurídico e codificação, a vinculação do juiz à lei";

Revisão da matéria da aula 10.

Aula 12 (27/03/12)

Ler Larenz: (confirmar se não é repetição do sugerido na aula 5)

parte sistemática, parte 2, capítulo I com excepção do ponto 4;

capítulo 4;

capítulo 5, ponto 2.

Princípio da vinculação do juiz à lei e sentido dessa vinculação

Este princípio tem consagração constitucional, artigo 203.º "tribunais são independentes

e apenas sujeitos à lei", e consagração legal, Lei 58/2008 de Agosto que diz, no artigo

4.º, exactamente o mesmo do artigo 203.º

O sentido da vinculação do juiz à lei tem muito que se lhe diga, vg a teoria subjectivista

respeita este princípio o que a doutrina objectivista não faz tão exactamente. Nesse

sentido, a vinculação do juiz à lei diminui.

Há, na ordem jurídica, um espaço muito considerado para a interpretação deixada ao

intérprete, ao juiz, em que a lei não define e o juiz é chamado a fazer a interpretação

da lei.

Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados

Artigos 227.º, 280.º, 334.º... são normas jurídicas que recorrem a cláusulas gerais: boa

fé, ordem pública, função social e económica bons costumes... As cláusulas gerais são

pautas valorativas, ideias indeterminadas, que postulam a necessidade da valoração de

juizos de valor pelo intérprete, nomeadamente pelo tribunal. "Portas abertas" que o

sistema deixa de forma a permitir que o sistema normativa receba alguma mudança

social em termos de valoração, vg no "tempo da minha avó" ninguém em Portugal

ligava à tutela do consumidor; hoje, todavia, a venda de uma coisa defeituosa implica

ao vendedor reparar a coisa como decorrência da boa fé. As cláusulas gerais, mas

também os conceitos jurídicos indeterminados (caso do exemplo seguinte) permitem dizer

que há um papel mediador do juíz que ultrapassa muito o papel tradicional da

vinculação do juiz à lei, vg no artigo 487.º/2 cabe ao intérprete definir o que é um bom

pai de família

Page 24: IEDII (Apontamentos)

Concluindo: a interpretação lato sensu (interpretação strictu sensu e integração de

lacunas); as cláusulas gerais e ainda outros factores levam para outra dimensão o

princípio da vinculação do juiz à lei que não é tão rígido quanto aparenta.

FÉRIAS DA PÁSCOA

Page 25: IEDII (Apontamentos)

Aula 13 (17/04/12)

Ler Larenz: página 391 a 419

A norma entre a fonte e o caso concrecto. A aplicação da norma jurídica

O ponto de partida do processo interpretativo é, em regra, o caso concrecto.

O que é o caso concrecto? Qualquer jurista chamado a resolver um caso parte de um

determinado conjunto de factos. Fala-se em hipótese de facto, em situação de facto,

facto... O caso concrecto assenta num determinado enunciado fáctico, num conjunto de

factos, aos quais o juiz aplica o Direito.

Quais as referências aos factos que aparecem no âmbito do processo civil? Numa acção

o processo inicia-se com a petição inicial, um articulado no qual o autor expõe um

conjunto de factos ao Tribunal, pedindo que este resolva o pedido a seu favor de

acordo com o Direito aplicado. Assim, numa petição inicial, o autor enuncia factos e

indica de seguida as normas jurídicas que considera aplicadas de forma a conseguir

obter a precedência do pedido que faz ao Tribunal, como dispõe o artigo 467.º/1/c)

CPC.

Por sua vez, aquele contra quem é entreposta a petição inicial pode-se defender com

um articulado próprio denominado "contestação", artigo 488.º CPC. Seja qual for o tipo

do processo, civil, penal, etc., as partes "guerreiam" factos.

A situação de facto. Delimitação

Após a apresentação dos factos pelas partes envolvidas o juiz tem de selecionar a

matéria de facto relevante, o denominado saneamento, artigo 511.º, vg relativamente a

um fogo não interessa, em regra, saber a cor da chama ainda que esta seja indicada

enquanto facto por um das partes o juiz não a considerará, há que saber selecionar. A

selecção deve ser feita de modo a cobrir todos os cenários jurídicos de resolução do

caso. Assim, uma das tarefas do jurista na aplicação do Direito não é uma tarefa

jurídica em sentido estrito, de aplicação de uma norma. É, ao invés, a da seleção da

matéria de facto. Esta selecção não é feita ao caso, supõe o conhecimento do Direito

potencialmente aplicável e, desta forma não é qualquer pessoa que pode fazer a

selecção dos factos que importa verificar se aconteceram ou não. Além disso, no

saneamento do processo, ao emitir o despacho saneador, se o juiz verificar que a

petição inicial está incompleta pode convidar o autor a completar o factos e, nesse

sentido, não só seleciona factos como adita.

Page 26: IEDII (Apontamentos)

Após a selecção dos factos inicia-se a actividade probatório. E, das duas umas, ou os

factos são provados, ou, não são provados. A actividade probatória, actividade

fundamental, num processo seja qual for sua a natureza, inicia-se no julgamento. É no

julgamento que os factos são, ou não, provados. Isto tem especial relevância uma vez

que o Direito se aplica apenas a factos provados.

A aplicação e a interpretação no processo unitário de realização do Direito

A maior parte dos manuais separa a matéria da interpretação (pode ser feita em

abstracto) da matéria da aplicação (faz-se perante um caso concrecto) da regra

jurídica.

Recentemente tem-se afirmado que aplicação e interpretação não são dois processos

separados da aplicação do Direito, da realização do caso concrecto, mas sim momentos

misturados do mesmo processo. Assim, alguns autores portugueses, vg Castanheira Neves

e Menezes Cordeiro, são desta opinião da não dissociação de interpretação e

aplicação. O regente tem, quanto a este entendimento, muitas dúvidas uma vez que

estas doutrinas tendem a afirmar que o Direito só existe no caso concrecto, só quando

um juiz numa sentença, ou, um tribunal num acórdão há Direito. Nesse entendimento, a

pessoa que viola uma norma jurídica e sofre uma condenação judicial tem o seu direito

definido. Por outro lado, aquela pessoa que cumpre não vê o seu direito definido.

Atendendo a esta teoria não haveria Direito antes da decisão jurídica e, logo, a lei

contendo normas jurídicas não seria vinculativa dos seus destinatários. Mais, se uma

decisão jurídica for contrária à lei mas se afirmar que o Direito só existe no caso

concrecto como é que podemos afirmar que um determinada decisão é incorrecta, que

está em desacordo com as fontes?

Conclui-se assim que o Direito não existe só no caso concrecto mas que a ordem jurídica

dispõe à partida de critérios abstractos de ordenação das condutas das pessoas. A

circunstância da regra jurídica ser abstracta deixa sempre um espaço de

desenvolvimento judicial do Direito que decisão comporta e nessa medida, é verdade,

que a aplicação da regra jurídica faz algo que a decisão normativa por si só não

contem. Contudo, isto não significa que não haja Direito antes da decisão jurídica do

caso e que portanto um Tribunal de Recurso possa revogar uma decisão de um Tribunal

inferior na medida em que ela esteja em contradição com o Direito em vigor.

Page 27: IEDII (Apontamentos)

Os processos lógico-subsuntivos de aplicação da norma jurídica. O silogismo

jurídico. Refutação

O silogismo é uma forma de pensamento lógica devida a Aristóteles e desdobra-se em

3 elementos:

Premissa maior: Todos os cães são animais.

Premissa menor: O Snoopy é um cão.

______________________________________________________________________

Conclusão: Logo, o Snoopy é um animal.

O silogismo lógico foi transposto para o Direito no século XX através de um corrente

denominada de Jurisprudência dos Conceitos e no âmbito do Direito tomou o nome de

silogismo judiciário. A ideia do silogismo judiciário é a de que o Direito é uma realidade

lógica e através de procedimentos lógicos o juiz faz a aplicação da regras ou das

regras jurídicas resolvendo o caso. Nesta medida o juiz só tem de fazer para resolver o

caso uma operação lógica que parte pela identificação da regra jurídica aplicável,

pela enunciação do facto e pela conclusão do mesmo - modelo lógico-subsuntivo.

Exemplo:

Regra jurídica: É-se maior de idade aos 18 anos.

Facto: A tem 19 anos. ______________________________________________________________________

Conclusão/Estatuição: Logo, A é maior de idade.

Este modelo do silogismo judiciário é concebível à luz do juiz autómato, o juiz vinculado

à lei. E, desta forma, não há lugar ao desenvolvimento judicial do Direito, o juiz não tem

um papel criador na aplicação da regra jurídica e tudo parece definir -se a uma

dedução da norma jurídica que contem conceitos da resolução do caso.

Aula 14 (20/04/12)

Ler Karl Engish: capítulos IV e V

De acordo com o modelo do silogismo o Direito é concebido de acordo com um modelo

dedutivo, ou seja, a partir da regra jurídica solucionar o caso concrecto. Todavia, este

modelo é incapaz de explicar (...) da regras jurídica. O Direito não representa uma

linguagem lógica mas ao invés regras com conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas

gerais que possibilitam ao juiz emitir juízos de valor, vg artigo 762.º/2. A emissão de

juízos de valor não se compatibiliza com regras lógicas, 1ª aspecto, e estas não são

Page 28: IEDII (Apontamentos)

suficientes para cobrir todos os casos da vida, 2º aspecto. Tudo o que é valorativo

carece de preenchimento pelo juiz e há assim um papel criador deste.

Argumentos lógicos pertinentes no processo de aplicação da norma jurídica

A metodologia jurídica não é uma metodologia lógica, pelos motivos elencados acima.

Contudo, a contradição de uma decisão jurídica é proibida por regra lógica, artigo

668.º/1/c) CPC, ou seja, se os fundamentos para a decisão estão em contradição com o

que foi decidido a decisão é nula e, logo, a parte contra quem foi decidida a causa

pode recorrer. Se for uma decisão de um advogado, notário, não será nula mas sim

incorrecta em termos técnicos e neste sentido poderá também ser alvo de "ataque".

Regras dos argumentos lógicos

1. Proibição da contradição;

2. Argumento à contrário - permite encontrar, a partir de uma regra excepcional, a

regra geral.

3. Argumento de maioria de razão - Ad maiorus, ad minus- Quem permite o mais,

permite o menos.

4. Ad minus, ad maiorus Quem proíbe o menos, proíbe o mais.

Modelo de aplicação da regra (diferente do modelo da interpretação) ver página 462 e

463 Prof. Teixeira de Sousa

1. Situação de facto

2. Regra jurídica (previsão): Na operação de aplicação de uma regra jurídica a

interpretação é levada a cabo de forma a conhecer-se se a situação de facto é

prevista pela regra, vg no caso do artigo 1251.º quando se pretende saber se um

arrendatário é abrangido por esse regime.

3. Estatuição da regra jurídica: A interpretação é também importante para se conhecer

a estatuição, vg no caso do artigo 334.º é necessário interpretar para extrair um

conceito indeterminado como é o caso de "ilegítimo".

4. Desencadeamento das consequências jurídicas de facto

Raramente, tem este esquema (simplista) aplicação, ou seja, para a resolução de um

caso concrecto aplica-se, em regra, mais que norma e, repete-se este esquema várias

vezes. Cada regra contempla apenas, e na grande maioria dos casos, uma parte

fragmentária do caso a resolver.

Page 29: IEDII (Apontamentos)

Qualificação

Reconduz a situação de facto ao conceitos ou conceitos jurídicos previstos na previsão de

uma norma (ver), vg artigo 1311.º, saber quem é o proprietário; artigo 874.º, saber se

um contrato é ou não de compra e venda.

Aula 15 (24/04/12)

Larenz: página 588 a 620

A insuficiência da lógica na realização do Direito. Cláusulas gerais, conceitos

jurídicos indeterminados e tipos

Como já foi visto, inclusive no último exemplo da aula anterior (modelo alternativo), não

é possível afirmar que a aplicação seja sempre uma aplicação lógica. Todavia, em

certos casos é possível e deve-se aplicar o raciocínio lógico-dedutivo/subsuntivo, do

silogismo lógico, vg artigo 122.º (menoridade); artigo 875.º...

Aula 16 (27/04/12)

Sempre que o juiz é chamado a resolver um caso contendo uma regra, que implique

cláusulas gerais, conceitos indeterminados e tipos (vg abuso de direito, culpa in

contrahendo, bonus pater famlias...), uma boa parte do sentido da regulação é

desconhecido e, vai sendo apreciado ao longo do tempo por força de decisões

jurisprudenciais:

Quando existe uma jurisprudência desenvolvida a propósito da interpretação de

determinada norma, o interprete não se pode limitar à interpretação da norma em

questão. Deve fazer o escrutínio feito pela jurisprudência de forma a conhecer

determinados preceitos.

Os Tribunais buscam na jurisprudência decisões tomadas anteriormente quer ao nível

da interpretação, quer ao nível da decisão. Assim, para que o Direito seja conhecido

pressupõem-se que o juiz conheça a jurisprudência.

Page 30: IEDII (Apontamentos)

O Direito como ciência argumentativa. O valor da fundamentação jurídica para a

racionalidade da decisão jurídica.

Pelo facto da norma ser geral e abstracta, a aplicação deve ser feita pelo intérprete,

pelo juiz chamado a resolver o caso. A justificação de uma decisão aparece sob a

forma de uma argumentação jurídica e neste contexto é importante a hermenêutica

jurídica - processo de compreensão que está, normalmente, ligado à possibilidade de

produção de uma retórica, a retórica jurídica. A arte da argumentação jurídica toma o

nome de retórica jurídica. Cada jurista tem de estar habilitado a argumentar no sentido

da decisão que perfilha. A fundamentação da decisão aparece sob a forma de

argumentos que são, em regra, argumentos jurídicos.

Ponderação da decisão

A decisão que resolve o caso e, é suficientemente grave para poder provocar juízes de

censura, nomeadamente se for uma decisão injusta. Assim, qualquer juiz quando prefere

uma decisão, qualquer intérprete quando pretenda resolver um caso tem de perceber

que a decisão jurídica tem consequências. A ponderação das consequências da decisão

é normalmente um dos critérios que orienta o juiz na produção da decisão.

Exemplo:

É atropelado um menor de 16 anos, morre;

A lei portuguesa determina a indemnização por danos não patrimoniais,

nomeadamente pela perda do direito à vida;

Na fixação do montante indemnizatório o que é que o juiz deve fixar? se o juiz

atribuísse uma indemnização de 10.000€ pela perda de uma vida ia:

beneficiar as seguradoras;

fazer com que as pessoas se desleixassem no cumprimento dos seus deveres

relativamente ao tráfico rodoviário;

permitir o empobrecimento daquelas pessoas que dependiam do falecido.

Se o juiz ponderar isto tudo provavelmente 10.000€ é pouco e, portanto, ponderará

uma indemnização de 75.000€, 80.000€ ou 100.000€.

No processo de aplicação da regra jurídica o juiz é chamado a ponderar as

consequências jurídicas da sua decisão. A correcção da decisão a que o juiz chega é

medida pelos resultados obtidos. Assim, a decisão que provoque um resultado é uma

decisão inadequada. Por conseguinte, na tarefa de encontrar a decisão correcta e antes

da proferir, o juiz tenderá a promover a ponderação das consequências jurídicas das

potenciais decisões a que pode chegar. Uma vez proferida a decisão, esta, está sujeita

Page 31: IEDII (Apontamentos)

a um juízo de correcção por parte dos tribunais de recurso. A correcção da decisão

judicial implica:

1. um juízo de conformidade à Constituição;

2. um juízo de conformidade às fontes de Direito em vigor, nomeadamente à lei;

3. a ponderação das consequências da mesma face à justiça, uma decisão injusta é

uma decisão incorrecta do ponto de vista jurídico.

Se a lei necessita de ser desenvolvida para poder ser concretizada ela funciona na

parte final do processo de aplicação como forma de controlo da correcção da decisão.

Toda a decisão judicial é avaliada quanto à justeza do seu resultado e, será correcta,

se reunir os três pontos acima elencados.

Aula 17 (04/05/12)

Justificação da decisão

A necessidade de justificação é uma imposição normativa injuntiva, artigo 659.º/2 CPC.

O processo judicial não culmina com uma decisão pura e simples. A preceder a decisão

vem a justificação da mesma.

Qual o peso da justificação da decisão?

O juiz deve fundamentar a sua decisão sob pena da nulidade desta, artigo 668.º/1/b)

CPC.

Como é feita a justificação da decisão?

Através de argumentos, nem todos jurídicos e que podem consumar razões de facto e

razões de direito.

A decisão pode ser correcta ou incorrecta. A correcção da decisão depende, não

direcção que toma mas sim da fundamentação jurídica, ou seja, não basta que esteja de

acordo com o Direito. Uma decisão correcta pressupõe:

1. uso correcto da linguagem;

2. que não haja contradições entre os factos e razões de direito e a decisão final;

3. respeito do conteúdo normativo em vigor, das leis em vigor;

4. a decisão devem ponderar o valor hierárquico das normas que apresenta;

5. quando a decisão seja proferida para além da lei, os argumentos usados para

justificar a mesma tem de estar em conformidade com o sistema;

6. ponderação das consequências da decisão (passar para baixo).

Argumentos utlizados para justificar a decisão:

Page 32: IEDII (Apontamentos)

salvo exclusão legal, todos os argumentos podem ser utilizados (lógicos,

interpretativos...)

devem ser usados segundo o seu peso relativo, ou seja, na decisão nem todos os

argumentos têm o mesmo valor

a falha de atribuição do peso relativo repercute-se na correcção da decisão, vg se

não é respeitada a vontade do legislador histórico quando esta é conhec ida.

Correcção e validade

Uma decisão pode ser incorrecta sem que seja inválida, vg se um tribunal se enganar e

culpabilizar o réu errado. Espera-se neste caso que o recurso corrija a decisão.

FIM DA MATÉRIA PARA O SEGUNDO TESTE.

Page 33: IEDII (Apontamentos)

Aula 18 (08/05/12) PASSAR A LIMPO

Larenz: páginas 621 a 650 e página 674 até ao fim;

Cannaris: parágrafos 2 a 5

CAPÍTULO III

O SISTEMA JURÍDICO

Noção e significado do sistema jurídico

A primeira pessoa que se crê ter formado algo semelhante a um sistema jurídico foi

Gaio.

Na mixórdia de fontes está subjancente uma determinada ordem. A ideia de sistema

é a de unidade que integra a pluralidade de fontes debaixo de pontos de vista

organizativos. O que são esses pontos vista organizativos? (?) São princípios

jurídicos com sede na Constituição que conferem ao material normativo unidade.

O sistema jurídico é aquilo que confere organização à pluralidade de fontes da

ordem jurídica.

As várias acepções de sistema jurídico. O sistema interno e externo; o sistema

normativo e o sistema científico do Direito

Sistema interno/normativo

Sistema normativo, representado pelo conjunto das fontes e normas jurídicas em

vigor.

Sistema externo/científico:

Sistema que representa o contríbuto da ciência jurídica, da doutrina, para o

conhecimento do Direito.

Na interpretaçao, na analogia e na norma que o interprete criaria percebe-se a

relevância do Sistema jurídico

A falta de plenitude do sistema jurídica

O sistema jurídicio não é pleno. É incompleto, não fornece à partida a solução para

todos os casos jurídicamente relevantes e logo não é pleno.

1. parâmetro para encontrar a solução para o caso omisso

2.

O sistema jurídico é aberto

Não apenas o conhecimento jurídico é aberto como a regulação normativa muda.

Page 34: IEDII (Apontamentos)

A mobilidade do sistema jurídica

Mesmo quando a lei não muda e a Constituição parece imutável a interpetação e

aplicação que vão sendo feitas vão alterando o sentido da lei, vg caso do

casamento entre homosexuais. As fontes vão ganhando conotações de significado

ao longo da sua vigência.

A construção do sistema jurídico e a sua valia para a interpretação e aplicação do

Direito

O papel dos princípios jurídicos no sistema jurídico

A formação dos princípios jurídicos

Aula 19 (11/05/12)

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Aula 20 (15/05/12)

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