PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras

Discussão Judicial

Valdirene Lopes Franhani

Caio César Morato

14/10/2016

IBEF – COMISSÃO TÉCNICA

Histórico

• PIS: LC 7/70 e DLs n°s 2.445/1998 e 2.449/1988 e COFINS: LC 70/91

Base de Cálculo: faturamento

Alíquotas: 2% (COFINS) e 0,65% (PIS)

• Lei n° 9.718/98: Alargamento da base de cálculo e majoração da alíquotada COFINS

Base de cálculo: receita total da PJ independentemente da classificaçãocontábil utilizada;

Alíquotas: 3% (COFINS) e 0,65% (PIS)

• Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003: instituição do PIS/COFINS nãocumulativo

Base de Cálculo: receita total da PJ independentemente da classificaçãocontábil utilizada

Alíquotas: 7,6 % (COFINS) e 1,65% (PIS)

Histórico

• Lei n° 10.865/2004: Delegação ao Poder Executivo para redução e majoraçãodas alíquotas incidentes sobre receitas financeiras.

• Decretos n°s 5.164/2005 e 5.442/2005: reduziu a zero alíquotas doPIS/COFINS sobre receitas financeiras e operações Hedge das empresas nasistemática não cumulativa.

• RE n° 585.235 - 2005: decisão do STF declarando inconstitucional a base decálculo da Lei n° 9.718/1998, que volta a ser o faturamento.

• Lei n° 12.973/2014: alteração da base de cálculo do PIS/COFINS – receitaoperacional bruta a partir de Janeiro de 2015.

Histórico

• Decreto n° 8.426/2015: aumento das alíquotas do PIS/COFINS sobre asreceitas financeiras (4% p/ COFINS e 0,65% PIS), para as empresas sujeitas aoregime não cumulativo, a partir de julho/2015.

• Decreto n° 8.451/2015: retornou a ZERO a alíquota do PIS/COFINS sobre asreceitas financeiras vinculadas a (i) operações de exportação; (ii) oscilaçãodo valor da dívida atrelada à taxa de câmbio; e (iii) operações de hedgeoperacional.

• Obs.: Não afeta a sistemática cumulativa - discussão distinta.

Discussão 1Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Majoração via Decreto

• Novo Tributo ou Majoração Indevida?

• Princípio da Legalidade (art. 150, I da CF e art. 97 do CTN);

• Papel do art. 27 da Lei n° 10.865/2004;

• Ofensa a Extrafiscalidade (Contribuição x Imposto);

• Efeitos/Impactos da discussão.

“...se a Constituição cuidou de excepcionar o princípio da legalidade estrita para algumaspoucas possiblidades, não pode a lei infraconstitucional, criar outras hipóteses validamente.Os limites constitucionais ao poder de tributar configuram-se garantias fundamentais daproteção do direito de propriedade do indivíduo, não podendo ser modificadas, nem mesmopor emenda constitucional, como previu o art. 160, 4º, IV do Texto Fundamental. Por esteenfoque, reconheço que a majoração da alíquota do PIS e da COFINS realizada pelo Decreto nº8.426/2015, com alterações dadas pelo Decreto nº 8.451/2015, em decorrência da previsãolegal dada pelo artigo 27, 2º, da Lei nº 10.865/2004, deve ser afastada por afronta aConstituição, nos termos da fundamentação. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA parareconhecer a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante ao recolhimento do PISe COFINS incidentes sobre suas receitas financeiras, com base no Decreto nº 8.426/2015 comalterações dadas pelo Decreto nº 8.451/2015 e bem como para determinar à autoridadeimpetrada se abstenha de cobrar o respectivo débito, de lhe incluir no CADIN e de impedir arenovação de certidão positiva com efeitos de negativa em virtude do respectivo débito. Não hácondenação em honorários (art 25, da Lei n. 12.016/2009).”

(MS n° 0011952-47.2015.4.03.6105)

Jurisprudência – Discussão 1

1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas para tais contribuições,efetuadas por meio de decreto, decorreram de autorização legislativa prevista no artigo 27, §2°, da Lei10.865/2004: (...) 3. Não há que se falar em majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal,pois não houve alteração superior da alíquota definida na Lei 10.637/02 para o PIS (1,65%) e aquelaprevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor quantoà aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assimpromove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidospor lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para a majoração do tributo, nada exigindo paraalteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução daalíquota pelo Poder Executivo). 4. Disso se evidencia a extrafiscalidade do PIS e da COFINS definida apartir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteraçãoda alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido(...) 5. Se houvesseinconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na leiinstituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, seja com fundamento na legalidade ou naseparação dos poderes, a alíquota zero que a agravante pretende ver restabelecida, também fixada emdecreto, sequer seria aplicável. Isto porque tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele querestabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração deinconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquotaprevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nosdecretos ora combatidos. 7. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª Região Agravo de Instrumento n°0020163-54.2015.4.03.0000)

Jurisprudência – Discussão 1

Tribunais Superiores

STJ - REsp n° 1.586.950

Até o momento somente foi proferido um voto (Napoleão Nunes Maia Filho), a favordos contribuintes. Está em discussão possibilidade se o STJ pode ou não julgar aquestão.

Jurisprudência – Discussão 1

Discussão 2Direito ao Crédito - Princípio da Não Cumulatividade

• Art. 195, §12 da CF;

• Não Cumulatividade do PIS/COFINS x IPI e ICMS;

• Necessária Correlação com Despesa?

• Conceito de Insumo;

• Despesas Financeira;

• Período a ser discutido.

“...Assim, a não-cumulatividade, nesse aspecto, pode ser alcançada, entre outras formas, pelatributação sobre o valor agregado no produto, ou seja, deduzindo-se, do valor da produçãoaferida em determinado lapso temporal, o montante gasto na aquisição de matéria-prima, outrosmateriais usados no processo de produção, entre outros. Tal modo de apuração teve origem noordenamento jurídico francês, como alternativa a contornar os efeitos da cumulatividade. Essasistemática foi exatamente a utilizada pela CF quanto ao IPI e o ICMS. Sendo certo, contudo, queas contribuições sociais, por serem tributos pessoais, incidentes sobre faturamento ou receita (enão incidentes sobre valor agregado nas "operações" sucessivas), não possibilitariam a prática domesmo mecanismo, aplicado ipsis litteris, torna-se indispensável alguma adaptação, a qual,todavia, não pode desnaturar o princípio da não-cumulatividade pretendido pela Carta Magna.

Assim, tendo em vista a natureza do tributo considerado, a não-cumulatividadeconstitucionalmente preconizada tornar-se-á efetiva mediante a não-tributação (por via dacontribuição, PIS ou Cofins) de determinada receita ou faturamento para cuja obtenção tenhaconcorrido despesa sobre a qual já tenha incidido a mesma contribuição. Com isso se impede aincidência "imposto sobre imposto", o que evita o "efeito cascata", que justamente o objetivobuscado pelo princípio da não-cumulatividade. É o caso das despesas financeiras incorridas pelasimpetrantes, cujo creditamento evita a incidência de modo cumulativo.”

(MS n° 0013406-77.2015.4.03.6100)

Jurisprudência – Discussão 2

“.... O artigo 195, 12, da CF/88 dispõe que a lei definirá os setores de atividadeeconômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV docaput, serão não-cumulativas. Constata-se, desta forma, que a própria ConstituiçãoFederal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos naapuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou nãocumulativas para fins de tributação, não sendo possível alegar inconstitucionalidade,portanto. 9. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3 da Lei 10.637/02 e daLei 10.833/03, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos emrelação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitiro desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput. A possibilidade dodesconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida peloPoder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscaloutorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Justamente pela possibilidade dedesconto de tais créditos ser definida pelo Poder Executivo através de tais critérios éque não se mostra possível apontar ilegalidade do Decreto 8.426/2015 que, afastando aalíquota zero, deixou de prever tal desconto.10. Agravo inominado desprovido.”(AI nº 0020157-47.2015.4.03.0000)

Jurisprudência – Discussão 2

Jurisprudência – Discussão 2

Tribunais Superiores

STJ - REsp n° 1.221.170Conceito de insumo da não cumulativo – Julgamento não iniciado.

STF – RE n° 570.122-1/RS e 607.642/RJNão cumulatividade plena – Julgamentos não iniciado.

Obrigada!

Valdirene Lopes Franhani E-mail: val@bragamoreno.com.brTel.: (11) 3038-5233

Lei n° 10.865/2004

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais queestabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes deempréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados noexterior. (...) § 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuaisde que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para oPIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicassujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

§ 3o O disposto no § 2o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de quetrata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de

1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Art. 3°.V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor dascontraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto deoptante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresase das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica,

exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições dasMicroempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº10.865, de 2004)

Decreto n° 5.164/2005

Art. 1o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP eda Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentessobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime deincidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeirasoriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.

Art. 2o O disposto no art. 1o aplica-se, também, às pessoas jurídicas que tenhamapenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa.

Decreto n° 5.442/2005

Art. 1o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e daContribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre asreceitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge,auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa dasreferidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput:

I - não se aplica aos juros sobre o capital próprio;

II - aplica-se às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidasao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos apartir de 1o de abril de 2005.

RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento dabase de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentesdo Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REsnos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recursoimprovido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINSprevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.

(STF, RE n° 585.235 QO-RG, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008,REPERCUSSÃO GERAL - DJe 27/11/2008)

Lei n° 12.973/2014

Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:“Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitasauferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoajurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caputdo art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,conforme definido no caput e no § 1o.

Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:“Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência nãocumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente desua denominação ou classificação contábil.§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoajurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII docaput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido nocaput e no § 1o.

Decreto n° 8.426/2015

Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4%(quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programasde Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e daContribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobrereceitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge,auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa dasreferidas contribuições.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenasparte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa daContribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas daContribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.

Decreto n° 8.451/2015

Art. 2° O Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, passa a vigorar com as seguintesalterações: (Produção de efeito)

“Art. 1º ..........................................................................

..............................................................................................

§ 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caputincidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em funçãoda taxa de câmbio, de:

I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e

II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos.

§ 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caputincidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge)realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcãoorganizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilaçõesde preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado:

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e

b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.”

Constituição Federal

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, évedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Código Tributário Nacional

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nosartigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Constituição Federal

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta eindireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuiçõessociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, aqualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculoempregatício;

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuiçõesincidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

“As despesas financeiras englobam:

Juros de empréstimos, financiamentos, descontos de títulos e outras

operações sujeitas a despesa de juros.

Descontos concedidos a clientes por pagamentos antecipados em

duplicatas e outros títulos. Não devem incluir desconto nos preços de venda

concedidos incondicionalmente, ou abatimentos de preço, que são Deduções de

Vendas.

Comissões e despesas bancárias, que são despesas cobradas pelos bancos

e outras instituições financeiras nas operações de desconto, de concessão de crédito,

comissões em repasses, taxas de fiscalização etc.

Correção monetária prefixada de obrigações, que ocorre nos empréstimos

que já determinam juros e um valor já estabelecido de atualização. Para fins de

classificação, a legislação considerou-a como se fossem juros e, normalmente, não,

ocorre com financiamentos a longo prazo.”

(Manual de contabilidade societária / Sérgio de Iudicibus . . . [ et al] . São Paulo: Atlas,

2010. Pág. 507)