Hermenêutica e Argumentação

Jurídica

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Hermenêutica e Argumentação

JurídicaFelipe Dutra Asensi

SÉRIE UNIVERSITÁRIA

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© 2014, Elsevier Editora Ltda.

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Revisão: Georgia Evelyn Franco Guzman Editoração Eletrônica: Thomson Digital

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ISBN 978-85-352-7417-2 ISBN ebook 978-85-352-7418-9

Data de fechamento desta edição: 05 de novembro de 2013.

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CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

A846h Asensi, Felipe Dutra Hermenêutica e argumentação jurídica / Felipe Dutra Asensi. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.

24 cm. (Universitária)

ISBN 978-85-352-7417-2

1. Direito - Aspectos sociais - Brasil. 2. Sociologia jurídica - Brasil. 3. Hermenêutica - Direito. 4. Direito - Filosofia. I. Título. II. Série.

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E ste livro jamais poderia ser escrito sem um processo de construção conjunta. Trata-se

de um estudo construído ao longo de vários anos, sendo amplamente discutido e

aprofundado nos encontros que tive com meus alunos e com meus colegas, aos quais

sempre serei grato pela leitura e sugestões.

Agradeço à minha família, que foi fundamental para a minha trajetória pessoal e

profissional, assim como aos amigos e aos diversos profissionais do direito (professores,

advogados, pesquisadores, magistrados etc.) que influenciaram a forma como penso e

vivo o direito no meu dia a dia.

Aos caros leitores, desejo uma boa jornada neste mundo instigante e fascinante da

hermenêutica e da argumentação jurídica. Espero, com absoluta franqueza, que o livro seja

uma peça fundamental na vida profissional e acadêmica de muitos estudantes e profis-

sionais do Direito no Brasil. Quero apenas registrar um modesto conselho: ousem sempre!

A G R A D E C I M E N T O S

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O A U T O R

Felipe Dutra Asensi • Advogado graduado pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

• Cientista Social graduado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

• Mestre em Sociologia pelo Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro

(IUPERJ).

• Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Políticos (IESP/UERJ).

• Aperfeiçoamento em Derechos Fundamentales y Globalización pela Universidad

Complutense de Madrid (UCM).

• Pesquisador Associado do Laboratório de Pesquisas sobre Práticas de Integralidade

em Saúde (LAPPIS/UERJ).

• Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

• Senior Member da Inter-American Bar Association (IABA).

• Professor e Coordenador de Publicações da Escola de Direito da Fundação Getulio

Vargas (FGV DIREITO RIO).

• Palestrante e escritor

www.felipeasensi.com.br

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A P R E S E N TA Ç Ã O

E ste livro foi feito com muito cuidado, dedicação e atenção. Ao longo de minhas aulas

de hermenêutica e argumentação jurídica durante anos, pude aperfeiçoar as temáticas

e a abordagem, além de ter construído uma concepção que é relativamente distinta

da maioria dos livros atualmente publicados. Adicionem-se a isso todos os comentários e

sugestões que recebi, o que resultou num material abrangente, atual e útil para os diversos

profissionais do direito.

Sensibilizado pela situação do estudante de direito e do profissional do direito, em que

os autores da hermenêutica e argumentação são apresentados sem qualquer preocupação

com a prática jurídica, procurei inverter o raciocínio. A intenção deste livro consiste jus-

tamente em fornecer subsídios para o trânsito no mundo prático do direito, do cotidiano,

dos escritórios e das instituições jurídicas.

Assim, ao invés de promover um raciocínio dedutivo, que se cristalizaria na ideia de

partir dos autores para, então, analisar a realidade brasileira, busquei fazer o inverso: da

realidade para a teoria. Os autores estão presentes, mas o que é fundamental neste livro

é a prática do direito. A imersão em teorias não necessariamente auxiliaria o profissional

ou o estudante a fazer algo fundamental para o campo: transitar de forma bem-sucedida

no mundo do direito.

Seguindo na lógica de romper paradigmas, este livro não é um manual. Como será

observado pelo leitor, a hermenêutica e argumentação jurídica não se reduzem a um

passo a passo milagroso, nem poderiam. Trata-se, antes de tudo, de um curso defensivo,

em que o leitor, a partir da compreensão das temáticas aqui elencadas, possa estabelecer

melhores estratégias para defender e sustentar seus posições nos mais diversos espaços

da sua vida profissional.

Espera-se que o livro também contribua para a construção de uma perspectiva brasileira

da hermenêutica e argumentação jurídica. Não é rara a importação ingênua de teorias

para pensar a nossa realidade, o que pode ensejar imprecisões e, até mesmo, contradições

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dramáticas. Com este referencial prático, busca-se justamente, de forma indutiva, pensar

nos caracteres peculiares da hermenêutica e argumentação jurídica no Brasil e oferecer

instrumentos verdadeiramente úteis aos diversos profissionais do direito.

Caso o leitor tenha compreendido estes aspectos fundamentais e, além disso, tenha

compreendido as especificidades do direito brasileiro, o livro terá cumprido o papel ao

qual se propôs. Pessoalmente, peço que o leitor interprete o livro como um convite para

que se desprenda de qualquer concepção prévia e imutável a respeito do tema para que

seja mais protagonista de suas próprias ideias.

Boa leitura!

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S U M Á R I O

CAPÍTULO 1 – Por que interpretar e argumentar? ........................................................11.1. A importância da argumentação e hermenêutica ..................................................................................... 11.2. A hermenêutica e a argumentação no direito ............................................................................................ 51.3. Questões históricas ................................................................................................................................................... 61.4. Questões institucionais ..........................................................................................................................................10

CAPÍTULO 2 – Argumentação jurídica: pressupostos e desenvolvimento .........172.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................172.2. Incorporação dos campos de saber ...............................................................................................................182.3. Conhecimento do outro e das circunstâncias ..........................................................................................192.4. Evitando pré-julgamentos e realizando justif icativas razoáveis ........................................................202.5. Organização racional de ideias .........................................................................................................................212.6. Elementos da argumentação jurídica ............................................................................................................ 22

CAPÍTULO 3 – Atributos individuais ...................................................................................293.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................293.2. Os atributos genéricos: postura crítica, interdisciplinaridade e capacidade analítica ...........303.3. A importância dos recursos linguísticos e discursivos ..........................................................................313.4. A relevância da percepção ..................................................................................................................................343.5. A capacidade de comunicação efetiva ..........................................................................................................363.6. Rompimento de paradigmas e criatividade ................................................................................................383.7. Autoestima no desenvolvimento da persuasão ........................................................................................41

CAPÍTULO 4 – As Normas Jurídicas ....................................................................................474.1 Questões gerais ..........................................................................................................................................................474.2. Os conflitos e as estratégias de negociação no direito .......................................................................504.3. Hermenêutica jurídica............................................................................................................................................52

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4.4. Importância de regras e princípios ..................................................................................................................584.5. Pensando a Constituição brasileira .................................................................................................................624.6. A incorporação de normas internacionais ..................................................................................................65

CAPÍTULO 5 – As Instituições Jurídicas ...........................................................................755.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................755.2. A lógica das instituições jurídicas .....................................................................................................................755.3. Ministério Público e Defensoria Pública ...................................................................................................... 805.4. Direito e linguagem na dinâmica judicial ......................................................................................................895.5. Tese: o momento de postulação do autor .................................................................................................915.6. Antítese: desafios relacionados à defesa do réu ......................................................................................925.7. Síntese: mecanismos e lógicas de decisão....................................................................................................93

Considerações finais: como transitar no mundo do direito? ............................ 101

Referências .............................................................................................................................. 103

Exercícios ................................................................................................................................. 105

Esquemas gráficos ................................................................................................................119

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I N T R O D U Ç Ã O

E ste livro se propõe a ser fundamentalmente prático. O pressuposto de toda a exposição

é que, diante da inexistência de verdades universais no direito, não é possível formular

uma interpretação ou argumento perfeito. Com isso, procura-se demonstrar que toda

interpretação ou argumento são parciais, falhos e insuficientes porque necessariamente

privilegia determinados aspectos da realidade e negligenciam outros aspectos. Neste senti-

do, toda interpretação e todo argumento são passíveis de contestação, de problematização,

de contraposição com a realidade, porque são, por natureza, seletivos. Então, diante de sua

inerente imperfeição, toda interpretação e argumento são contingentes.

Por isso, o livro se propõe a um duplo objetivo. O primeiro objetivo consiste em fornecer

ao leitor subsídios para identificar problemas, insuficiências e fraquezas de interpretações e

argumentos que lhes são apresentados e, principalmente, dos suas próprias interpretações

e argumentos. Como dizia Sócrates, o principal conhecimento é aquele que realizamos

sobre nós mesmos. Portanto, o primeiro objetivo consiste em permitir ao leitor um dis-

tanciamento necessário para poder analisar estes elementos e criticá-los de forma mais

eficiente, rigorosa e racional. Isto pode ampliar a adesão dos interlocutores à sua ideia e,

simultaneamente, identificar problemas em suas próprias interpretações e argumentos.

O segundo objetivo , por sua vez, é fundamentalmente defensivo. Como não há interpre-

tações ou argumentos perfeitos, tudo que você fala ou escreve pode ser falhas, problemas

e insuficiências. O livro busca fornecer elementos para que o leitor proteja as falhas do

que ele próprio defende, que, por definição, é sempre insuficiente. Nesse sentido, o livro

não se propõe a fornecer um passo a passo para o alcance de interpretações e argumentos

perfeitos, uma vez que isto é impossível num contexto de ausência de verdades universais.

Pelo contrário, o livro se propõe a auxiliar o leitor na identificação de problemas no que

sustenta para que possa proteger tais problemas a partir das diversas estratégias que serão

aqui apresentadas.

Observe-se que ambos os objetivos – identificar falhas e proteger falhas – guardam

profunda relação com a dimensão prática da hermenêutica e argumentação jurídica. O

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livro busca refletir sobre a prática do direito – principalmente do direito brasileiro –, de

modo a auxiliar juristas, estudantes, pesquisadores e leigos a transitarem nesse mundo

espinhoso e fascinante. De um lado, não faria sentido fazer uma abordagem meramente

teórica da hermenêutica e argumentação a partir de determinados autores renomados ou

conhecidos do tema. Os teóricos da estão presentes aqui, mas não precisam ser citados

exaustivamente, justamente para que o texto acadêmico dê relevo e destaque ao texto didá-

tico. De outro lado, o livro também busca extrapolar as reflexões “rasas” e pouco rigorosas

sobre a hermenêutica e argumentação jurídica no Brasil, de modo a estabelecer uma leitura

pragmática a respeito de como um indivíduo pode transitar de maneira bem-sucedida no

mundo do direito e, consequentemente, receber a adesão dos demais interlocutores.

Em virtude dessa natureza prática, o livro volta-se para o desenvolvimento de quatro

habilidades fundamentais:

a) a identificação e o estímulo ao desenvolvimento de atributos individuais para o

sucesso na hermenêutica e argumentação;

b) a construção de características e possibilidades de “trânsito” bem-sucedido no

ordenamento jurídico;

c) a análise de atributos e características da dinâmica judicial (petição inicial, contes-

tação e sentença) e as possibilidades de persuasão;

d) a análise de limites e possibilidades de interpretar e argumentar no campo do direito

e, em especial, no campo judicial.

Em suma, este livro visa fornecer parâmetros práticos para uma maior operacionali-

zação da hermenêutica e argumentação no mundo do direito, com enfoque especial no

Brasil, bem como o estímulo ao aperfeiçoamento de técnicas de construção de textos e

sustentações persuasivas. Além disso, objetiva-se demonstrar os principais tipos de inter-

pretação e argumentação para que sejam facilmente utilizados na composição de peças

jurídicas, discursos, palestras, comunicações etc. Por essa razão, o livro busca constituir

fundamentos para a avaliação da própria capacidade de persuasão, com o objetivo de que

cada leitor possa desenvolver em si as virtudes interpretativas e argumentativas que lhes

sejam de maior proveito. Trata-se, portanto, de um curso verdadeiramente prático, que

apresenta ao leitor um conteúdo maleável, acessível e com teorias implícitas, sem ter que

remeter aos teóricos da hermenêutica e da argumentação em todo momento, o que torna

a leitura muito mais agradável e confortável.

“No próximo capítulo, intitulado “Por que interpretar e argumentar?”, são apresentados

os condicionantes que possibilitaram a relevância da interpretação e da argumentação

atualmente, além de também serem apresentadas as questões históricas e institucionais

que contribuíram para o desenvolvimento da hermenêutica e da argumentação jurídica”.

No capítulo seguinte, intitulado “Argumentação Jurídica: pressupostos e desenvolvi-

mento”, será realizada uma reflexão sobre os pressupostos relacionados à argumentação

jurídica, com especial enfoque para as peculiaridades brasileiras, buscando estabelecer sua

dinâmica, elementos característicos e principais estratégias de operacionalização, que são

decisivos para aquele que se propõe a ser um bom argumentador.

No capítulo posterior, intitulado “Atributos individuais”, será realizada uma reflexão

sobre quais características um bom hermeneuta e argumentador tem que possuir ou desen-

volver para obter sucesso num contexto de embate de ideias no direito. Serão apresentados

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atributos genéricos (postura crítica, interdisciplinaridade e capacidade analítica) e es-

pecíficos (criatividade, paradigmas, autoestima, comunicação etc.), que, se desenvolvidos de

forma apropriada, permitem a ampliação da possibilidade de sucesso no mundo do direito.

Em seguida, serão apresentados mais dois capítulos, intitulados “As normas jurídicas”

e “As instituições jurídicas”. O primeiro busca estabelecer uma reflexão sobre os con-

flitos e estratégias de negociação e consenso no direito, além de apresentar um debate

sobre os limites da hermenêutica jurídica e sobre a importância das regras e princípios

no ordenamento jurídico brasileiro. O segundo busca estabelecer uma reflexão sobre as

instituições jurídicas no Brasil em contextos de judicialização e juridicização, buscando

analisar principalmente o processo judicial a partir de três momentos (tese, antítese e

síntese) e a sua repercussão no campo da hermenêutica e da argumentação.

Por fim, nas considerações finais, busca-se fornecer parâmetros e diretrizes básicas de

“trânsito” no mundo do direito, de modo a reforçar que, diante da existência inevitável de

interpretações e argumentos falhos, o bom jurista deve adotar uma atitude protetiva em

relação ao que defende. Busca-se apresentar a complexidade do tema e, simultaneamente,

fornecer algumas luzes de ação.

Sejam bem-vindos.

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