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Direito Aplicado

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  • OS HARD CASES NO DIREITO APLICADO:

    UMA PERSPECTIVA SOB A TICA DO DISCURSO JURDICO

    Agenor de Souza Santos Sampaio Neto

    Carlos Frederico Guerra Andrade

    rica Rusch

    RESUMO

    O presente trabalho procura analisar, de forma detida, as funes da hermenutica no

    tocante aos hard cases. Com tal escopo, que, inicialmente, faz-se necessrio um exame

    das funes da hermenutica no processo de aplicao da lei efetivado pelo Poder

    Judicirio, s fazendo sentido a interpretao da lei, tendo em vista um problema que

    requeira soluo legal. O problema da interpretao jurdica no fica restrito ao plano da

    interpretao da lei e sim um ato de realizao do direito sempre ligado soluo de um

    caso concreto. No estudo dos casos difceis verificamos que eles identificam-se

    basicamente, por trs motivos: (a) porque nenhuma regra apresenta soluo para o caso;

    (b) porque o intrprete se depara com normas de carter aberto, as quais precisam ser

    preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de sentido imediato e requerem um

    maior esforo interpretativo por parte do juiz; (c) pelo fato de serem aplicveis a esses

    casos, ao mesmo tempo, vrios princpios. As respostas aos casos difceis somente

    podero ser encontradas no sistema jurdico, da que o julgador orientado pela equidade,

    pela moral e pela justia, dever imprimir uma interpretao criativa aos elementos do

    sistema jurdico para encontrar a melhor soluo, sem fundamentar tal soluo em

    elementos estranhos ao sistema, muito menos decidir com lastro somente em sua

    convico pessoal, sob pena de faltar legitimidade a deciso. Uma vez feito tais estudos,

    Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Professor da Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS) e da Faculdade 2 de Julho (F2J). Mestrando em Direito Privado e Econmico (UFBA). Advogado, Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET/SP); Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Tecnologia Empresarial (FTE/BA); Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Cincias (FABAC/CCJB/BA); Mestrando em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro da Sociedade Baiana de Biotica. Membro da Sociedade Brasileira de Biotica. Advogada. Diretora do Instituto Jus Ambiental. Professora de Direito Ambiental da Faculdade de Tecnologia e Cincias, Salvador. Mestranda em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especializanda em Direito Ambiental pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito do Trabalho com nfase em meio ambiente do trabalho pela Universidade Salvador (UNIFACS). Membro do Comit de Direito Ambiental do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Membro da Comisso de Meio Ambiente da OAB/BA.

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  • fizemos uma abordagem concreta do significado e extenso dos hard cases luz de um

    caso concreto Rodoanel Mrio Covas.

    PALAVRAS-CHAVE: FUNO DA HERMENUTICA; HARD CASES; PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE; RODOANEL MRIO COVAS.

    ABSTRACT

    The present work regards the hard cases through the legal hermeneutics function analyses.

    With such target, its, initially, examine the hermeneutics function in the Judiciary law

    aplication process. The legal interpretation problem is not restricted to the law

    interpretation plan but an act of law accomplishment in order to solve a concrete case. We

    verify that the hard cases are basically identified by three reasons: (a) no "rule" presents

    the case solution; (b) there are norms with opened character, which needs to be filled of

    content; (c) there are more than one principle to be aplyed in each case. The hard cases

    solution must be find in the legal system, so the judge must be guided for the equity, the

    moral and justice. To find the best solution for the hard cases, the judge should have a

    creative interpretation of the legal system elements, to guarantee the decision legitimation.

    The judge is not allowed to decide based in your personal certainty nor on strange

    elements of the system. After the hard cases definition and analyses, a concrete case is

    studied The Rodoanel Mario Covas.

    KEY WORDS: LEGAL HERMENEUTICS FUNCTION; HARD CASES;

    PROPORTIONALITY PRINCIPLE; RODOANEL MRIO COVAS Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das circunstncias concretas da sua emisso, flutua no vcuo de um espao infinito de interpretaes possveis. Por conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que o seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio da emisso textual (Umberto Eco).

    1. INTRODUO

    O que se convencionou chamar de direito no significa apenas ordem, conjunto de normas.

    Tambm o direito um corpo de informaes e conceitos que tornam avalivel e inteligvel

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  • aquele conjunto de normas ou aquela ordem, at porque estes aparecem no prprio processo

    de realizao social das normas ou da ordem.

    A hermenutica faz parte desse corpo de conceitos e valores, ao passo que na relao entre a

    ordem/norma e sua aplicao aos problemas concretos, acha-se a INTERPRETAO. A

    ordem no pode ser entendida sem a inteligibilidade que a hermenutica lhe confere, sendo

    esta elaborada em funo de uma ordem.

    Segundo MARGARIDA LACOMBE o tema da hermenutica e da interpretao jurdica

    remetem-nos ao processo de aplicao da lei, efetivado pelo Judicirio. Nessa tica, s faz

    sentido a interpretao da lei, tendo em vista um problema que requeira uma soluo legal.

    O trabalho do hermeneuta no pode se resumir a detectar o fato e encaixar a uma lei geral e

    abstrata, como se o elo entre a premissa maior (norma) e a premissa menor (fato) conferisse

    uma soluo necessria, mediante uma operao puramente formal. Assim, o direito deve ser

    compreendido enquanto valor, alm da norma encontrar-se relacionada a uma situao

    histrica, da porque, segundo GADAMER, o processo de interpretao e aplicao das leis

    corresponde a uma situao hermenutica.

    A viso hermenutica atual aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que no

    se apresenta de forma clara. E o direito, por ser cincias humanas ou cincia do esprito

    (GADAMER) no foge regra. A hermenutica jurdica refere-se a todo um processo de

    interpretao e aplicao da lei que implica na compreenso do fenmeno que requer soluo.

    O direito apresenta-se jungido (ligado/unido) prpria hermenutica, na medida em que a

    sua existncia, enquanto significao, depende da concretizao ou da aplicao da lei em

    cada caso julgado, que por sua vez depende da interpretao.

    Conforme pontua PASQUALINI o sistema (conjunto de normas) no apenas um sol que

    fornece calor (material de trabalho) para a hermenutica sem nada receber em troca, ele

    (sistema) ilumina, mas tambm ILUMINADO: A ordem jurdica, enquanto ordem jurdica,

    s se pe presente e atual no mundo atravs da luz temporalizada da hermenutica. So os

    intrpretes que fazem o sistema sistematizar e, por conseguinte, o significado significar.

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  • Atravs da interpretao ocorre uma recriao do universo jurdico a partir do prprio

    sistema.

    A concretizao da norma feita mediante a construo interpretativa que formula a partir da

    e em direo compreenso. Assim, define-se interpretao como a ao mediadora que

    procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outrem. O direito consiste na

    realizao de uma prtica que envolve o mtodo hermenutico da compreenso e a tcnica

    argumentativa. A argumentao aqui a tcnica que visa ao acordo sobre a escolha do

    significado que parea mais adequado, acordo este fundamentado em provas concretas e

    opinies amplamente aceitas.

    Segundo HEIDEGGER hermenutica o estudo do compreender. Compreender significa

    compreender a significao do mundo, ao hermeneuta interessa interpretar o mundo como

    linguagem. Diz ainda o citado autor: A Hermenutica sempre uma compreenso de

    sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrs da

    linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.

    Portanto, fica patente a importncia da hermenutica na compreenso do sistema jurdico, ou

    como pontua CASTANHEIRA NEVES1 o problema da interpretao jurdica extrapassa o

    plano da interpretao da lei para pensar como ato de realizao do direito.

    2. FUNO DA INTERPRETAO

    Uma vez esboado os aspectos conceituais no tocante a hermenutica, curial destacar a

    interpretao jurdica e as suas funes, de modo a marchar para o estudo dos hard cases. De

    logo, urge ressaltar em linguagem metafrica que a Hermenutica pavimenta (perquire e

    ordena LIMONGI FRANA) os caminhos que a interpretao percorrer, ou seja, como

    define MAXIMILIANO a interpretao a aplicao da Hermenutica que por sua vez

    descobre e fixa os princpios que rege a interpretao.

    Segundo LIE UEMA DO CARMO com apoio em MIGUEL REALE o fim social da norma2

    deve ser o buscado pelo intrprete. O trabalho interpretativo deve ser criador, de uma

    1 Nesse sentido Castanheira Neves com apoio em Ihering destaca o papel realizador do direito, ao destacar o seguinte: O direito existe para se realizar. A realizao a vida e a verdade do direito; ela o prprio direito. O que no passa realidade, o que no existe seno nas leis e sobre o papel, no demais do qu