habilitaÇÃo como assistente litisconsorcial no … · emenda da petiÇÃo inicial e ampliaÇÃo...

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

Promotoria de Justiça de Colatina/ES Praça Sol Poente, s/nº, Esplanada - 29.702-710 - Colatina –ES - Tel: 27.3723.3950 — www.mpes.gov.br

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS

FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE COLATINA

– ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Autos n° 0000154-21.2016.8.08.0014

Requerente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Requerido: SAMARCO MINERAÇÃO S.A. e VALE S.A.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO

ESPIRITO SANTO, por seu Órgão de Execução adiante firmado, no uso de suas

atribuições legais, com fundamento no artigo 129, da Constituição Federal, artigos 927,

949 e 461 do Código Civil, artigo 5º Lei 7.347/85, vem, respeitosamente, perante esse h.

Juízo nos autos acima epigrafados requerer

HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE

LITISCONSORCIAL NO POLO ATIVO C/C

EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL E

AMPLIAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS

PEDIDOS E DO POLO PASSIVO e TUTELA

ANTECIPADA

http://www.mpes.gov.br/

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Em face de

SAMARCO MINERAÇÃO S. A., Pessoa Jurídica de

Direito Privado, sociedade anônima fechada, inscrita no

CNPJ 16.628.281/0001-61, com filial à Rua José Alexandre

Buaiz, 300, Ed. Work Center – sala 802 – Enseada do Suá,

Vitória/ES, CEP: 29.050.545, telefone 27 3145 4413, Fax:

27 3145 4410;

VALE S.A., pessoa jurídica de direito privado, sociedade

anônima aberta, inscrita no CNPJ n. 33.592.510/0001-54,

com sede na Avenida Graça Aranha, n°26, Castelo, Rio de

Janeiro- RJ, CEP 20030-900. Fone: (21) 3814-9631;

BHP BILLITON LTDA., pessoa jurídica de direito

privado, sociedade limitada, inscrita no CNPJ n.

42.156.596/0001-63, com sede na Avenida Jardim das

Américas, n. 3434, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro-RJ, CEP

22640-102, pelo cometimento dos seguintes fatos

delituosos:

I - PROLEGOMENOS

Com base em todas as circunstâncias fáticas abaixo

narradas, pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ver as rés SAMARCO

MINERAÇÃO S.A., BHP BILLITON BRASIL LTDA, e VALE S.A. condenadas a

obrigação de fazer nos municípios de Baixo Guandu, Colatina, Marilândia e Linhares,

visando a ampliação e melhoria das estações de tratamento de agua e esgoto, reforma e

ampliação da antiga barragem do Rio Guandu, construção de obras estruturantes para


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captação alternativa de agua no Rio Pancas, Rio Santa Maria e Lagoa do Limão em

Colatina, bem como fontes alternativas para Marilândia, além de adutora para o distrito

de Mascarenhas bem como as externalidades sofridas em Linhares nos Distritos de

Povoação e Regência entre outros pedidos a serem especificados abaixo como forma de

compensação/mitigação do dano.

Nada, absolutamente nada foi descrito sobre as

externalidades locais amarguradas pelos municípios capixabas atingidos na presente ação

interposta pelo Estado do Espírito Santo, muito menos apresentado estudos técnicos pelos

órgãos ambientais sobre medidas mitigadoras/compensatórias a serem exigidas das

empresas rés.

Há necessidade de se responsabilizar seriamente quem se

locupleta dos bônus do empreendimento. Há necessidade, também, de se tutelar os

troncos de atuação no âmbito econômico, social, ambiental e de sobrevivência dos

próprios municípios afetados pela atuação da empresa como Anchieta e Guarapari que

são as áreas de influência da companhia e também afetados pela paralisação das

atividades ocasionadas pelo dano.

O desastre em Mariana, em Minas Gerais, não foi obra do

acaso e deve ser respondido com as medidas mais duras possíveis, e não apenas visando

pagamento de diárias de funcionários públicos uma vez que é bagatela, conforme feito a

presente demanda do Estado do Espírito Santo.

A quebra da barragem resulta da ganância das mineradoras

e da “opção pelo lucro”, fator que associou ao descaso com a preservação do meio

ambiente e com as condições de vida de mais de 500 mil pessoas diretamente atingidas,

fazendo com que profissionais que moram na Comarca de Colatina, como Juízes e

Promotores sejam parados diariamente nas ruas e indagados sobre as consequências para

as empresas e quais serão as formas de ressarcimento para o POVO


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ESPIRITOSSANTENSE que ficou com o rio sem peixe, sem condições de colocar um

barco na água e, sobretudo, sem a segurança de fazer uso para consumo da agua tratada.

Tenho absoluta certeza de que não haverá recuperação

plena da região atingida pela lama seja pela incompetência do poder público, pela surfada

política de prefeitos sem compromisso com a vida na crista da lama, seja pela própria

articulação política do setor minerador, que financiou com interesse várias campanhas

políticas.

Quanto vai custar essa reconstrução? Vai ter conserto?

Como vai ficar o consumo da água do Rio Doce? E a vida das pessoas? E as cidades

destruídas?

Precisa-se de prova! Precisa-se de estudo! Precisa-se de

perícia!

Por trás da lama da Samarco prova-se o gosto amargo de

um jornalismo subserviente, e interesses obscuros a serviço do mercado. Não vou discutir

o sistema capitalista, a forma de exploração minerária ou de produção de energia elétrica

aqui, mas que o caso requer uma convulsão e uma reflexão isso merece!

A propaganda institucional da Samarco faz com que os mais

desavisados fiquem até com dó do acontecido. Ainda mais após as declarações do

governo mineiro de que a Samarco foi “vítima” do rompimento da barragem. De Decreto

da Presidência da República aduzindo a ocorrência do crime ambiental a um simples

“acidente”. Sem contar a irresponsabilidade de se replicarem notícias sobre “tremores de

terra” que acontecem todos os dias e que a qualidade do Rio Doce hoje é melhor do que

em 2010.


http://www.hojeemdia.com.br/horizontes/secretario-de-estado-classifica-a-samarco-como-vitima-do-rompimento-1.357974

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Diante de grandes tragédias, em que Instituições do quilate

do Ministério Público foram isoladas por parte dos órgãos ambientais estaduais e

nacionais verifica-se a fragilidade de um sistema voltado para beneficiar alguns em

detrimento de toda uma população.

Mas na certeza que o Poder Judiciário saberá, dentro de sua

imparcialidade e Força aplicar a lei ao caso concreto bem como inverter a produção de

provas passemos ao mérito da causa.

II - DOS FATOS

É fato público e notório que, em 5.11.2015 houve o

rompimento da barragem de Fundão e galgamento dos efluentes sobre a barragem de

Santarém, localizadas no distrito de Bento Rodrigues, Complexo Industrial de Germano,

Município de Mariana-MG, operadas pela Samarco Mineração S.A, e localizadas na

Bacia do Rio Gualaxo do Norte, afluente do Rio do Carmo, afluente do Rio Doce pela

margem esquerda, causando ondas de rejeitos de minério de ferro e sílica, entre outros

particulados, os quais pela velocidade e volume têm ocasionado impactos ambientais e

sociais imensuráveis nos Municípios capixabas.

Colatina-ES, até o momento, é o Município do Estado do

Espírito Santo mais atingido pois é dependente 100% da captação e tratamento de água

do Rio Doce para mantença de sua população.

A cada época de cheias, mais sedimentos serão carreados,

ano após ano, desde as cabeceiras até esse “depósito natural”, que certamente demandará

intensos esforços para recuperação.

Por sua vez, Baixo Guandu/ES, de forma bem provisória

fez uma adutora do Rio Guandu para sua Estação de Tratamento e isolou a captação do


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Rio Doce, mas necessita de atender ao Distrito de Mascarenhas e de obras estruturantes

nas estações de tratamento de água e esgoto do centro urbano.

Marilândia foi abastecida com carros pipas e agua de

lagoas, ao passo que Linhares teve toda a captação direcionada para o Rio Pequeno,

minimizando assim, momentaneamente as reivindicações populares.

O fato é que caso sub examinem há necessidade de se buscar

solucionar as externalidades locais de forma bem direta com a recuperação/restauração

de sub-bacias que são fluentes, afluente e tributários do Rio Doce, com a busca de

reparação de danos socioeconômicos decorrentes do dano ambiental além de outras

medidas mitigadoras a serem estudadas e realizadas, o que aliás já deveriam ter sido

apresentadas na presenta ação do Estado do Espírito Santo.

III - FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

III.1 - Introdução sobre a água e sua importância: a relevância do caso concreto.

A água é fonte de vida, constitui elemento da natureza

fundamental para a sobrevivência da vida em todas as suas formas. Constitui-se

provavelmente no único recurso natural vinculado a todos os aspectos da civilização

humana, desde o desenvolvimento agrícola e industrial aos valores culturais e religiosos

arraigados na sociedade.

Nessa esteira, é essencial, seja como componente

bioquímico de seres vivos, como meio de vida de várias espécies vegetais e animais, como

elemento representativo de valores sociais e culturais, ou ainda, como fator preponderante

na produção de vários bens de consumo.


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Sua importância em todos os aspectos das atividades

humanas é bem conhecida, sobretudo para a “sadia qualidade de vida” (art. 225 da

CF/1988). Conforme o caderno “Água e Saúde”, publicado pela OPAS/OMS em 1998:

A água é o principal veículo de agentes causadores de

doenças do trato gastrintestinal (diarréias, sobretudo),

estando a sua qualidade diretamente relacionada com os

indicadores de morbi-mortalidade infantil. No Brasil, de

acordo com a Organização Mundial de Saúde, 80% das

doenças e 65% das internações hospitalares, implicando

gastos de US$ 2,5 bilhões por ano, relacionam-se com água

contaminada e falta de esgotamento sanitário dos dejetos.

As enfermidades vão desde gastroenterites a graves

doenças que podem ser fatais e apresentar proporções

epidêmicas.

Os principais riscos à saúde estão associados à

contaminação das águas por bactérias, vírus e parasitas

(microbiológica); metais, pesticidas, subprodutos de

desinfeção (química); toxinas produzidas por algas e outros.

Os riscos de curto prazo resultam da poluição da água

causada por elementos químicos ou microbiológicos e seus

efeitos podem se manifestar em poucas horas ou em

algumas semanas após a ingestão. Um simples copo d’água

imprópria é suficiente para dar origem a sintomas cuja

severidade depende da vulnerabilidade do indivíduo, bem

como da natureza do agente infeccioso.

O artigo aponta que crianças, mulheres grávidas, idosos,

pessoas debilitadas e indivíduos que sofrem de determinadas doenças, estão na faixa de

risco, qualificando-se como vulneráveis. As doenças de veiculação hídrica são das mais


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simples até as mais graves: diarreias, cólera, tracoma, hepatites, conjuntivites,

poliomielite, leptospirose, infecções por rotavírus, escabioses, febre tifóide,

esquistossomose e outras verminoses.

A análise das consequências do contato com águas

contaminadas ganha outra proporção, mais grave certamente, quando analisada à luz da

presença de metais pesados. Nessa linha, CHAVES1reconhece que “a água se caracteriza

como o maior vetor de transporte de metais pesados na litosfera, atuando nos sólidos

presentes nos solos, nas águas superficiais e subterrâneas, podendo conduzir

significantes quantidades de metais tóxicos e proporcionar a interação com vários ciclos

hídricos e processos biogeoquímicos.”

A autora chama a atenção para os efeitos tóxicos desses

metais, ressaltando que treze deles têm sido reconhecidos como potencialmente perigosos

para a vida humana e a biota aquática e foram incluídos nas listas de poluentes

prioritários. Da lista mencionada, foram encontrados na análise das águas superficiais do

Rio Doce: Cromo total, Arsênio total, Chumbo total, Zinco total, Vanádio e Cobre

dissolvido.

Moreira & Moreira, citados por CHAVES, afirmam que “o

interesse sobre acumulação e toxidade de metais tem crescido nos últimos anos, como

consequência das exposições ocupacionais e ambientais ou dos distúrbios causados por

estes elementos, induzidos por situações especiais de doença como, por exemplo, a

insuficiência renal”.

Especificamente em relação ao chumbo, CHAVES

relaciona a ocorrência de chumbo e sua contaminação em seres humanos a decréscimo

do quociente de inteligência; efeitos sobre o sistema nervoso; déficit nas funções

1 CHAVES, Rachele Cristina de Paula. Avaliação do teor de metais pesados na água tratada do município

de Lavras. Lavras: UFLA, 2008, p. 12.


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cognitivas; diminuição das funções sensoriais, nervosas involuntárias e renais e alguns

estudos epidemiológicos apontam, também, a ocorrência de partos prematuros. Quanto

ao cromo, a autora, afirma que na forma hexavalente é tóxico e cancerígeno.

Facilmente perceptível o caráter absolutamente nefasto à

saúde da população e à manutenção do equilíbrio ecológico o contato com águas com tais

níveis de contaminação.

A circunstância residente somente na dúvida em relação aos

efeitos provenientes do contato com águas contaminadas, por si só, já ensejaria a que

medidas fossem tomadas no sentido de evitar qualquer grau de contaminação.

Soma-se a isso, contudo, a ausência de laudos técnicos

conclusivos de todos os parâmetros que estão presentes nas águas contaminadas do Rio

Doce. Os próprios laudos de análises de coleta da qualidade da água fazem referência à

sua condição de análise parcial, fazendo constar a denominação: “Relatório Parcial”. O

motivo desse apontamento consiste em que as análises não contemplam todos os

parâmetros de metais que podem estar presentes na água, inclusive a posterior ao

tratamento, ou seja, a que seria para distribuição da população.

Isso explica a fundada incerteza sobre a qualidade da água

distribuída para a população, o que gera um estado de incerteza que não pode ser resolvido

com a simples decisão de retorno da distribuição para a população, fazendo com que a

população de Colatina, acostumada a beber naturalmente a agua tratada passasse a

comprar, independente da classe social água potável ou se submeter às filas para

conseguir a agua que está sendo distribuída.

De forma esquemática, enunciamos abaixo os principais

argumentos que justificam a angustia de toda a comunidade de Baixo Guandu, Colatina,

Marilandia e Linhares a respeito do período crítico de abastecimento e das incertezas


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futuras, a saber:

(a) os parâmetros fixados normativamente pela

legislação federal (Portaria 2.914/2011) são inaplicáveis à

vista do caráter extraordinário do desastre, ou seja, eventos

como o que se verificou não se orientam por padrões que

consideram situações ordinárias;

(b) há um fundado estado de incerteza e insegurança

sobre a qualidade e a segurança da água distribuída para a

população, o que é agravado pela incerteza quanto à

variabilidade dos parâmetros de qualidade de água e quanto

à dosagem de produtos aplicados nas Estações de

Tratamento (ETAs). Neste cenário, o princípio da

Precaução impõe a não distribuição;

(c) a situação extraordinária, decorrente do evento

narrado, exige a adoção de medidas voltadas à captação de

água por meio de fontes alternativas, de modo a restabelecer

a distribuição de água para a população de acordo com

parâmetros seguros a serem definidos pelos órgãos

técnicos.

III.2 - A insegurança e desconfiança da população atingida sobre a qualidade da

água – necessidade de criação de fontes alternativas – necessidade de se reaparelhar

as estações de tratamento de agua existentes – necessidade de se realizar o

tratamento de esgoto e resíduos sólidos dos municípios atingidos.

Primeiramente, cumpre trazer à baila que a desconfiança da

população acerca da qualidade da água fornecida através da rede de abastecimento pode

ser verificada a partir de um dado objetivo, qual seja, a procura da população pela água

mineral distribuída, principalmente em Colatina/ES.


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Ademais, para se cessar a distribuição de agua há

necessidade de se criar como medida de compensação/mitigação do dano a aceleração da

recuperação do Rio Doce, com investimento maciço em programa de melhoria de coleta

e tratamento de esgoto e resíduos sólidos dos municípios capixabas afetados.

IV - DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Embora se trate de uma poderosa empresa do ramo da

mineração, há um risco considerável de que a SAMARCO MINERAÇÃO S/A não

consiga arcar, no tempo adequado, com a reparação dos vultuosos danos decorrentes de

suas atividades.

Deve-se destacar que a mitigação e a reparação de danos

ambientais são medidas que reclamam, não raras vezes, considerável celeridade. Assim,

há de se ter em vista a possibilidade de que a empresa não suporte, no momento que

atenda ao melhor interesse ambiental, o custeio de medidas mitigadoras e reparatórias.

Partindo-se do que já foi amplamente divulgado, tem-se que

a SAMARCO MINERAÇÃO S. A. assinou um termo de compromisso ambiental com o

Ministério Público de Minas Gerais e o Ministério Público Federal em Minas Gerais,

comprometendo-se a destinar 1 bilhão de reais a um fundo de reparação dos danos

ocorridos em terras mineiras2. Ademais, já se tem o notícia de que a multa aplicada pelo

IBAMA alcança o montante de apenas 250 milhões de reais3. Além disso, a Justiça

Estadual em Mariana/MG já realizou o bloqueio de 300 milhões de reais, para a

reparação dos danos sofridos naquele Município4. Ainda, a Justiça Mineira, em

2http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2015/11/samarco-assina-termo-com-mp-para-pagamento-de-

r-1-bilhao.html 3http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2015/11/valor-das-multas-por-rompimento-de-barragens-ja-

chegou-r-250-milhoes.html 4http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2015/11/justica-determina-bloqueio-de-r-300-milhoes-na-

conta-da-samarco.html


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Governador Valadares, determinou que a SAMARCO adotasse medidas extremamente

onerosas, a fim de mitigar os danos que atingiram a região5. Em seu sítio eletrônico6, a

SAMARCO vem divulgando diversas ações desenvolvidas na região das barragens desde

o dia do acidente, o que certamente exige considerável dispêndio de recursos. Por fim, a

SAMARCO divulgou que está adotando providências para a reparação das duas

barragens que nas barragens de Germano e Santarém, que estão sob risco de rompimento,

o que também demanda a realização de despesas7.

Por outro lado, foi determinada a paralisação das

atividades da mineradora em Minas Gerais8, o que agrava a situação econômica da

empresa. Ou seja, diante de um repentino e vultuoso aumento de despesas, a empresa

perdeu receitas. Esse contexto levou a SAMARCO a ser rebaixada pela agência de

classificação de riscos de investimento Moody's9.

Conforme o “Relatório da Administração e Demonstrações

Financeiras” 10 publicado pela SAMARCO S/A, o lucro líquido da empresa em 2013 e

2014 foi de aproximadamente 5,7 bilhões de reais. A despeito disso, em 1º de janeiro de

2013 o patrimônio líquido da empresa estava em 3,27 bilhões de reais, já em 31 de

dezembro de 2014, estava em 4,3 bilhões de reais, ou seja, a evolução patrimonial da

empresa foi bastante pequena, uma vez que parcela relevantíssima dos lucros se destinou

à distribuição dos dividendos.

Entretanto em anos anteriores quando a tonelada do minério

chegou ao pico de U$ 200,00 dólares a tonelada as empresas mineradoras tinham apenas

5http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/11/11/justica-determina-que-samarco-

assuma-custos-de-abastecimento-de-cidade-de-mg.htm 6http://www.samarco.com/ 7http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2015/11/samarco-admite-risco-de-rompimento-nas-barragens-

santarem-e-germano.html 8http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2015/11/secretaria-embargou-atividades-da-samarco-em-

mariana-apos.html 9http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2015/11/moodys-tira-grau-de-investimento-da-

samarco.html 10http://www1.samarco.com/uploads/1qoyv9x1.pdf


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o céu como limite experimentando lucros antes jamais vistos no mercado mundial tendo

a Europa e Asia como principais compradoras de minério de ferro.

A SAMARCO S/A é composta por duas acionistas, com

iguais participações, sendo elas a VALE S/A e a BHP BILLITON BRASIL LTDA.

Diante da possibilidade de insolvência da SAMARCO,

medida que se impõe é a inclusão da VALE S/A e da BHP BILLITON no polo passivo de

qualquer demanda cujos efeitos a elas possam se estender. Cuida-se do fenômeno da

desconsideração da personalidade jurídica do poluidor insolvente, para atingir seus sócios

em suas esferas patrimoniais e garantir, deste modo, a integral reparação dos danos

causados pela a atividade poluidora.

A Vale, por sua vez, apresentou, ao fim de 2014, um lucro

líquido anual da ordem de 353 milhões de dólares, mais de 1,3 bilhões de reais e possui

um patrimônio líquido muito superior à sua controlada: mais de 55 bilhões de dólares,

200 bilhões de reais (cotação a R$ 3,70).

A Vale também fez provisionamento, para o ano de 2014,

de US$ 118 milhões para litígios cíveis e US$ 92 milhões para litígios ambientais, mas

cientes de que os valores poderiam extrapolar em muito.

Percebe-se claramente, assim como a Samarco, a Vale é

ciente de que suas atividades possuem grande risco de impacto, especialmente ao meio

ambiente, entretanto, ambas, fizeram praticamente nenhum provisionamento para

sinistros dessa natureza e distribuíra quase que integralmente os lucros auferidos aos seus

sócios/acionistas.

A bem da verdade, fora o fato de ser controladora da

Samarco, a Vale também é responsável diretamente por parte dos rejeitos depositados na

represa de Fundão, como dá notícia a imprensa e os laudos técnicos que serão juntados


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no curso da demanda pois já existem estudos conclusivos com a Polícia Federal e

Ministério Público de Minas Gerais.

Por sua vez, a BHP Billiton Brasil, em que pese possuir

capital social aproximado de apenas R$ 195 milhões, apresenta lucros superiores a R$ 1,6

bilhões, dados obtidos em sítios eletrônicos.

Cumpre destacar que seu resultado não é exclusivo da

receita oriunda da Samarco, uma vez que possui diversas participações em outras

sociedades empresárias:

PONTA UBU AGROPECUARIA LTDA (CNPJ

35.959.576/0001-65) - SOCIO com 49,00 de participação

na empresa;

MINERACAO SAVANA LTDA (CNPJ 29.520.855/0001-

25) - SOCIO com 98,00 de participação na empresa;

ARAGUAIA PARTICIPACOES LTDA (CNPJ

04.687.051/0001-94) - SOCIO com 99,00 de participação

na empresa;

BHP BILLITON EMPREENDIMENTOS MINERAIS

LTDA. (CNPJ 42.416.875/0001-19) - SOCIO-

ADMINISTRADOR com 0,01 de participação na empresa;

EMPRESA DE MINERACAO SEARA LTDA (CNPJ

06.927.083/0001-45) - SOCIO com 1,00 de participação na

empresa;

BHP INTERNACIONAL PARTICIPACOES LTDA.

(CNPJ 30.034.862/0001-04) - SOCIO com 0,02 de

participação na empresa;

WMC MINERACAO LTDA (CNPJ 45.040.128/0001-17)

- SOCIO com 0,01 de participação na empresa; e,


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JENIPAPO RECURSOS NATURAIS LTDA. (CNPJ

31.975.014/0001-54) - SOCIO com 0,01 de participação na

empresa.

O gráfico abaixo representa a complexidade das operações

nacionais e internacionais da BHP Billiton Brasil:

Ademais, com efeito, em sede de responsabilidade civil por danos

ambientais a desconsideração da personalidade jurídica se pauta pela teoria menor, ou

seja, prescinde-se da ocorrência de abuso da personalidade ou confusão patrimonial. É o

que preconiza o art. 4º da Lei 9.605/98, nos seguintes termos: “Poderá ser

desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal


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de Justiça:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso

especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão.

Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério

Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica.

Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de

responsabilização dos sócios. Código de Defesa do

Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. -

Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da

ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a

defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos

interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o

Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de

interesses individuais homogêneos de consumidores,

decorrentes de origem comum. - A teoria maior da

desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro,

não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a

pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas

obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de

insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade

(teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de

confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso

ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do

Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera

prova de insolvência da pessoa jurídica para o

pagamento de suas obrigações, independentemente da

existência de desvio de finalidade ou de confusão


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patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial

normal às atividades econômicas não pode ser

suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa

jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta,

ainda que estes demonstrem conduta administrativa

proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova

capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte

dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A

aplicação da teoria menor da desconsideração às relações

de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do

art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo

não se subordina à demonstração dos requisitos previstos

no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar,

a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. -

Recursos especiais não conhecidos. (STJ - REsp: 279273

SP 2000/0097184-7, Relator: Ministro ARI

PARGENDLER, Data de Julgamento: 04/12/2003, T3 -

TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 29/03/2004

p. 230RDR vol. 29 p. 356)

Embora a SAMARCO, responsável direta pelos danos, ainda

não esteja insolvente, há fortes evidências de que possa ocorrer tal fato. Neste sentido, as

medidas ora pleiteadas devem alcançar as acionistas VALE e BHP, de modo a permitir

que, com a maior celeridade, sejam adotadas providências que assegurem a reparação dos

danos.

É dizer, a quebra de sigilo fiscal poderia ser requerida

somente contra a SAMARCO, reservando a medida, em relação à VALE e à BHP

BILLITON, para momento posterior, quando efetivamente fosse confirmada a fragilidade

patrimonial da responsável direta pelos danos. Contudo, em vista do melhor interesse

ambiental, bem como da necessidade de se resguardar, com máxima celeridade,


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patrimônio suficiente para a adoção das medidas necessárias, mostra-se por demais

adequado promover, desde já, a quebra do sigilo fiscal da SAMARCO MINERAÇÃO,

da VALE e da BHP BILLITON BRASIL, para a identificação de bens que possam

garantir os recursos necessários.

E nem se diga que a desconsideração da personalidade

jurídica é matéria a ser enfrentada após o processo de conhecimento. Doutrina e

jurisprudência brasileiras vêm mantendo acirrados debates sobre o momento adequado

para a desconsideração da personalidade jurídica, havendo quem diga que deverá ocorrer

na fase de conhecimento e quem diga que deverá ocorrer na fase de execução.

Fato é que a grande celeuma gira em torno da necessidade

de se garantir a ampla participação na formação do convencimento judicial e da coisa

julgada àqueles possíveis atingidos pelos efeitos da decisão proferida no processo de

conhecimento, oportunizando a impugnação de todas as matérias de fato e direito

discutidas, para que só assim possam ser compelidos a, eventualmente, satisfazer

obrigação que originariamente seria da pessoa jurídica. Cuida-se da observância do

binômio contraditório e ampla defesa, pedra de toque do sistema de direitos e garantias

processuais.

Da mesma preocupação não fugiu o legislador ao tratar do

tema no Novo Código de Processo Civil, onde inseriu a necessidade de instauração de um

incidente para que fosse desconsiderada a personalidade jurídica da pessoa jurídica,

exceto se os atingidos integrarem a relação processual desde o processo de conhecimento.

O tema ganha ainda novos contornos no presente caso, em

que há urgência de mitigação de impactos ambientais e necessidade de reparação com

máxima celeridade, tendo em vista os inúmeros prejuízos, diretos e indiretos, causados

pela degradação ambiental. É que no curso do processo de conhecimento, ou até mesmo

antes dele, certamente mostrar-se-ão (como, aliás, já se mostraram) necessárias medidas

urgentes, que demandarão o imediato aporte de recursos. Neste cenário, é imprescindível

que haja no polo passivo, a todo tempo, pessoas que garantam a plena consecução das

providências que se mostrarem adequadas.


19



Por esta razão, todas as empresas integrarão eventual

demanda em conjunto, em medida que se alinha ao princípio ambiental da precaução,

corolário do princípio in dubio pro natura, já que não se sabe se a SAMARCO terá

patrimônio para suportar, e é bem provável que não, a reparação dos prejuízos, no tempo

e na forma que se mostrarem mais adequados. E, também pela mesma razão, desde já é

indispensável que se conheça o patrimônio das requeridas, já que eventualmente, e em

qualquer momento do processo de conhecimento ou até mesmo cautelarmente, poderão

ser compelidas a garantir ou aplicar os valores necessários.

Em síntese, importa desde já conhecer o patrimônio de

todas as requeridas, e não só da SAMARCO MINERAÇÃO S.A., vez que

eventualmente esta poderá não dispor de recursos suficientes para adotar medidas

para as quais for demanda, na forma e no tempo em que se mostrarem adequadas.

Ademais, a quebra de sigilo fiscal e bancário não

atingirá a esfera patrimonial de qualquer das empresas, mas tão somente tornará

clara a situação econômica daqueles que, a princípio, deverão custear as medidas

mitigatórias e reparatórias.

Ressalte-se que nada impede que, diante da insolvência

também da VALE e da BHP, a personalidade jurídica destas seja também desconsiderada,

seja diretamente, para alcançar seus sócios, seja indiretamente, para alcançar outras

pessoas jurídicas por elas controladas. Todavia, tal hipótese não é, por ora, sequer

aventada, dada a conhecida condição econômica de tais empresas. Deste modo, o pedido,

neste momento se limitará às oras requeridas, por guardarem maior proximidade com os

fatos.

Por tudo o que foi necessário, imprescindível o

rastreamento patrimonial das requeridas para fins de aferir:

a) o patrimônio da mineradora, para adoção de medidas que

assegurem o resultado prático de futura demanda, a ser ajuizada tão logo seja


20



razoavelmente compreendida a extensão dos danos;

b) o patrimônio das acionistas, VALE e BHP BILLITON,

ante a considerável possibilidade de que estas venham a responder com seus patrimônios,

se realmente confirmada a insolvência da SAMARCO.

Não resta dúvida que no caso concreto a necessidade da

medida invasiva prepondera, sob pena de se inviabilizar a pretensão punitiva estatal.11

O art. 198, §1º, I, do Código Tributário Nacional, ao tratar

do sigilo fiscal, não exclui a possibilidade de que as informações por ele protegidas

possam ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.

As informações ora pleiteadas são imprescindíveis para

garantia da reparação integral do meio ambiente.

VI - DO PROVIMENTO LIMINAR

A demora na prestação jurisdicional poderá acarretar

prejuízo irreparável aos indivíduos difusamente considerados, tendo em vista o

expressivo número de pessoas que estão sendo vítimas da conduta negligente das Rés,

que ocasionou no rompimento das barragens localizadas em Mariana-MG.

Muito mais do que isto, os transtornos e constrangimentos

causados pelas demandadas nas cidades atingidas, em especial Baixo Guandu, Colatina,

Marilandia e Linhares ferem frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana e

11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema

constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF, MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999.)


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o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado necessitando assim de medidas

mitigadoras e compensatórias.

Inicialmente, impõe frisar que a concessão de tutela liminar

“inaudita altera pars” visando atender os pedidos abaixo descritos não ofendem qualquer

norma ou princípio constitucional, valendo transcrever a doutrina de Nelson Nery Júnior,

no sentido de inexistência de violação ao princípio do contraditório nestes casos, in

verbis:

"Há, contudo, limitação imanente à bilateralidade da

audiência no processo civil, quando a natureza e a

finalidade do provimento jurisdicional almejado ensejarem

a necessidade de concessão de medida liminar, inaudita

altera pars, como é o caso da antecipação de tutela de mérito

(CPC, art. 273), do provimento cautelar ou das liminares

em ação possessória, mandado de segurança, ação popular,

ação coletiva (art. 81, parágrafo único do CDC) e ação civil

pública. Isto não quer significar, entretanto, violação do

princípio constitucional, porquanto a parte terá

oportunidade de ser ouvida, intervindo posteriormente no

processo, inclusive com direito a recurso contra a medida

liminar concedida sem sua participação. Aliás, a própria

provisoriedade dessas medidas indica a possibilidade de sua

modificação posterior, por interferência da manifestação da

parte contrária, por exemplo.” ·

Os fatos e fundamentos jurídicos apresentados na exordial

demonstram a necessidade da concessão do provimento liminar.


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Desse modo, com fundamento no que dispõe o artigo 273,

inciso I, do Código de Processo Civil, c/c os artigos 11 e 12 da Lei 7.347/85 e 84, §§ 3.º

e 4.º do CDC, pretende o Autor obter a concessão da medida processual apta a

GARANTIR FUTURA DEMANDA EXECUTÓRIA DE CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA tendo em vista os efeitos nocivos do desastre ambiental ocasionado pela

empresa demandada.

Não obstante o Código de Defesa do Consumidor autorizar

o pleito de uma medida liminar, de caráter cautelar, no bojo de uma ação ordinária, além

da própria Lei de Ação Civil Pública consagrar tal instrumento, cabe trazer à baila a lição

de REIS FRIED sobre a tutela antecipada, com previsão no nosso Código de Processo

Civil em seu art. 273, principalmente no que diz respeito ao risco de dano irreparável. O

ilustrado jurista se baseou na lição de ANTÔNIO JEOVÁ DA SILVA SANTOS para expender

a seguinte lição:

A irreparabilidade do dano decorrerá da ameaça de um

grave dano jurídico, caso não exista a satisfatividade do

direito. Similar do periculum in mora, o receio de a parte

vir a padecer dano irreparável caso o Poder Judiciário não

intervenha para antecipar o direito, fará exsurgir um dos

requisitos para a outorga da tutela antecipada. Citado por

Ovídio Baptista da Silva, Frederico Carpi ensina que o

direito estará exposto a uma situação que pode indicar

irreparabilidade de prejuízo, diante das seguintes situações:

a) quando houver impossibilidade de ocorrer restituição ou

repristinação à situação anterior; b) quando o ato ou fato

danoso implique na destruição de uma coisa infungível, seja

por haver a mesma cessado de existir, seja por haver ela

perdido uma qualidade que lhe era essencial."12 (gn)

12Fried, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar, Belo Horizonte:Del Rey, 1998.


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Ao comentar os requisitos para a concessão da tutela

antecipada, o Professor Luiz Guilherme Marinoni assim afirma:

"É possível a concessão da tutela antecipatória não só

quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o

dano está sendo ou já foi produzido.

Nos casos em que o comportamento ilícito se caracteriza

como atividade de natureza continuativa ou como

pluralidade de atos suscetíveis de repetição, como, por

exemplo, nas hipóteses de concorrência desleal ou de

difusão notícias lesivas à personalidade individual, é

possível ao juiz dar a tutela para inibir a continuação da

atividade prejudicial ou para impedir a repetição do ato." (in

"A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil",

Ed. Malheiros, p. 57).

A propósito, o mesmo MARINONI, destaca, com muita

propriedade, que a "disputa pelo bem da vida perseguido pelo autor, justamente

porque demanda tempo, somente pode prejudicar o autor (que tem razão) e

beneficiar o réu (que não a tem)" (in "Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e

Execução Imediata da Sentença", Ed. RT, 1997, p.18).

Para ele isto "demonstra que o processo jamais poderá dar

ao autor tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter ou que jamais o

processo poderá deixar de prejudicar o autor que tem razão. É preciso admitir, ainda que

lamentavelmente, a única verdade: A DEMORA SEMPRE BENEFICIA O RÉU QUE

NÃO TEM RAZÃO" (sic - maiúsculas e grifos da autora - Ob. Citada, p. 19).

Consequentemente, entende MARINONI que:


24



"se o processo é um instrumento ético, que não pode

impor um dano à parte que tem razão, beneficiando a

parte que não a tem, é inevitável que ele seja dotado de

um mecanismo de antecipação da tutela, que nada mais

é do que uma técnica que permite a distribuição

racional do tempo do processo" (sic - Ob. cit., p. 23,

grifos da autora).

Assim, de acordo com MARINONI, se:

"incumbe ao autor provar o que afirma, UMA VEZ

PROVADO (OU INCONTROVERSO) O FATO

CONSTITUTIVO, não há motivo para ele ter que

esperar o tempo necessário para o réu provar o que

alega, especialmente porque este pode se valer da

exceção substancial indireta apenas para protelar a

realização do direito afirmado pelo autor" (sic - Ob. cit.,

p. 36 - maiúsculas e grifos da autora).

Desta forma, estando a situação fática em questão a exigir

urgente segurança jurisdicional, ante o efetivo perigo da ocorrência de gravame

irreparável, a seguir tratado, plenamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela

no que diz com este feito.

É inquestionável que se configura igualmente o

periculum in mora, pois não é mais possível que permaneçam os colatinenses

desamparados, tomados pela incerteza de estarem consumindo ou não água com a

potabilidade ideal, com hipótese inclusive de contrair doenças.


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Neste diapasão, indiscutivelmente configurados os requisitos ensejadores da

concessão do pedido liminar acima, nada mais que justo deferi-lo para:

a) bloquear o importe de 1.000.000,00 (um bilhão de reais) dos Réus a

fim de garantir a obrigação de fazer, consistente em:

1 – BAIXO GUANDU/ES:

A) Realização de Obra de reforma e ampliação da antiga barragem no rio

Guandu, com adutora até a estação de captação da ETA;

B) Reforma e ampliação do reservatório da ETA e Ampliação da ETA;

C) Adutora para o distrito de Mascarenhas;

D) Sistema de Tratamento de Esgoto da sede com instalações de

interceptores nas margens do Rio Guandu/ES;

E) Projeto socioeconômicos para amparar carroceiros, pescadores, e

revendedores de peixes e apetrechos e proprietários ribeirinhos;

F) Financiamentos de estudos ambientais para conter/amenizar reflexos

do desequilíbrio ecológico provocado na região pela morte do rio ,

como infestação de insetos, animais peçonhentos e enfermidades nas

pessoas;

G) Investimentos em áreas específicas como educação, esporte, lazer e

turismo, como forma de amenizar os danos sofridos;

2 – COLATINA/ES:

A) Determinação de que as empresas rés realizem os estudos técnicos e

realizem as obras estruturantes de captação alternativa de agua no Rio

Pancas, Rio Santa Maria do Doce e Lagoa do Limão de forma a

atender integralmente a demanda de abastecimento público de água

em Colatina;


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B) Financie a reforma e modernização física e de equipamentos das

ETAS de Colatina;

C) Construa ETE no Município de Colatina a fim de minimizar os

impacto de resíduos no curso hídrico;

3 – MARILANDIA/ES:

A) Realize projeto de execução e ampliação do único reservatório

municipal denominado Lagoa do SAAE que fica no Rio São Pedro

para aumentar o armazenamento de água;

B) Projeto de instalação de adutora para captação na Lagoa do Batista e

na Lagoa do Camata;

4) LINHARES/ES:

a) deverá o Município de Linhares ser intimado em virtude de ter se

habilitado como assistente litisconsorcial às fls. 266 da cautelar em

anexo.

b) seja decretado o afastamento do sigilo fiscal da SAMARCO

MINERAÇÃO S/A (CNPJ 16.628.281/0001-61), BHP BILLITON

BRASIL LTDA (CNPJ 42.156.596/0001-63) e VALE S/A (CNPJ

33.592.510/0001-54), determinando-se que a Receita Federal do

Brasil, forneça diretamente ao GAECO do MPES, as declarações de

ajuste anual para fins de Imposto de Renda e os dossiês integrados

com todas as bases de dados para pessoa física e jurídica (Extrato

DW, Cadastro CPF, Ação Fiscal, CADIN, CC5 entradas, CC5 Saídas,

CNPJ, Coleta, Conta Corrente PF, Compras DIPJ Terceiros, DAI,

DCPMF, DIMOF, Derc, Dimob, Dirf, DIRPF, DOI, ITR,

Rendimentos DIPJ, Rendimentos Recebidos PF, Siafi, Sinal, Sipade,


27



Vendas DIPJ Terceiros, cartões de crédito, notas fiscais) das pessoas

listadas, em relação aos anos de 2010 a 2014, devendo tais documentos

ser fornecidos em arquivos nos formatos .pdf e .xls (planilha

eletrônica excel);

c) Seja autorizado o uso do acervo probatório das medidas cautelares

pleiteadas no âmbito de procedimentos criminais e cíveis instaurados

pelo Ministério Público para as providências de sua alçada,

instrumentalizando as ações judiciais a serem interpostas em suas

respectivas esferas de atribuições.

d) Seja autorizado o acesso e o compartilhamento, sem restrições, das

provas obtidas por meio deste expediente por Servidores do

Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro – LAB-

MPES, Auditores Fiscais da Secretaria de Estado da Fazenda do

Espírito Santo e da Receita Federal do Brasil, podendo referidas

instituições utilizar os documentos e dados coletados em lançamentos

administrativos e procedimentos disciplinares a seu encargo e

municiar seus respectivos procedimentos investigatórios;

e) a decretação de segredo de justiça, com expressa disposição de que

somente seja dado vista dos autos e extração de cópias, mediante

autorização judicial, a fim de que sejam resguardadas informações e

documentos constitucionalmente protegidos e evitar a divulgação de

dados, muitas vezes irreparáveis às pessoas investigadas e à própria

apuração dos fatos.

f) determinando-se que a BHP BILLITON BRASIL LTDA forneça

diretamente ao Ministério Público os balanços contábeis, registrados

na junta comercial, em relação aos anos de 2010 a 2014, bem como

relação nominal de bens imóveis de sua propriedade, com certidão

ônus, e registro de eventuais aeronaves.


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g) Requisitar à Agência Nacional de Àguas para que envie ao Juízo toda

e qualquer perícia e levantamento realizados no que tange ao

rompimento da barragem do Fundão em Mariana/MG;

h) Requisitar ao Departamento Nacional de Produção Mineral para que

envie ao Juízo toda e qualquer perícia e levantamento no que tange

ao rompimento da barragem do Fundão em Mariana/MG;

i) Requisitar ao Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recurso Hídrico

– IEMA e a Agencia Estadual de Recursos Hídricos/ES que enviem

ao Juízo toda e qualquer perícia e levantamento no que tange ao dano

sofrido na Bacia do Rio Doce e na Zona Costeira Capixaba bem como

os demais danos ocasionados pela lama de rejeitos;

j) Comunicação à CVM – Comissão de Valores Mobiliários a respeito

da propositura da presente demanda em face das rés;

VII – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o Ministério Público:

a) a concessão "inaudita altera parte" de medida liminar, nos moldes do art.

273, I do CPC c/c os artigos 11 e 12 da Lei 7.347/85 e artigo 84, §§ 3.º e 4.º do CDC ,

para que seja bloqueado o importe de 1.000.000,00 (um bilhão de reais) dos Réus a fim

de garantir futura execução por cumprimento de sentença em razão das obrigações de

fazer, sendo necessário apenas a formalização do rito processual haja vista a evidência

probatória, tudo na forma preconizada pelo SISTEMA BACEN-JUD;

b) a desconsideração da personalidade jurídica dos Requeridas, nos moldes

do art. 28, do CDC e da lei ambiental;


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c) sejam os réus citados, através dos seus representantes legais – atentando-

se para a expedição de Carta Precatória – para apresentar, se assim o desejarem,

contestação à presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, sob pena de revelia e demais

cominações legais;

d) seja, ao final, julgada procedente a presente ação, para cominar a cada um

dos requeridos as obrigações de fazer acima deduzidas e as que se apresentarem tendo em

vista o caráter plastico dos pedidos em obrigação dessa natureza;

e) Requer-se, desde logo, a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e

outros encargos, de acordo com o art. 18 da Lei da Ação Civil Pública e art. 87 do Código

de Defesa do Consumidor.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido,

inclusive pela inversão do ônus da prova (artigo 6.º, inciso III, do CDC), depoimento

pessoal dos representantes legais das requeridas, perícias e vistorias, inspeções judiciais,

prova testemunhal e produção de documentos complementares que, ficam todos desde já

expressamente requeridos.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um bilhão de reais).

Termo em que,

P. Deferimento,

Colatina/ES, 28 de janeiro de 2015.


habilitaÇÃo como assistente litisconsorcial no … · emenda da petiÇÃo inicial e ampliaÇÃo...

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