Guerra Fiscal

1. INTRODUÇÃO

A guerra fiscal, cujo início remonta à década de 70, é um conflito interestadual

que consiste basicamente na redução, por parte de alguns entes federativos, da

incidência do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e

sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de

comunicação (ICMS).

Apontada como um dos principais entraves ao pleno desenvolvimento industrial

brasileiro, a guerra fiscal tem também efeitos colaterais na economia do País,

pois a prática acaba por engessar também as dinâmicas das dimensões tributárias

e empregatícias envolvidas.

Há tempos que assistimos os Estados das regiões mais pobres (Norte, Nordeste e

Centro Oeste) atraindo empresas em troca da concessão de descontos no ICMS

(benefícios fiscais). Essa disputa por investimentos foi se acirrando com o passar

dos anos até que hoje o Brasil se encontra no limite da chamada guerra fiscal

entre os Estados.

Os benefícios fiscais considerados ilegais são aqueles que não passam pelo crivo

do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária do Ministério da Fazenda,

contrariando o disposto na Lei Complementar nº 24/75, segundo a qual só são

válidos os benefícios autorizados por convênios aprovados de forma unânime por

todos os 26 Estados e o Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

Mesmo notoriamente ilegais, Estados continuaram a instituir benefícios mesmo

após junho de 2012, quando o Supremo Tribunal Federal - STF declarou

inconstitucional 14 Leis e Decretos, objetos de Ações Diretas de

Inconstitucionalidades - ADIs.

Inclusive em meados de 2012 o Ministro Gilmar Mendes, elaborou a Proposta de

Súmula 69 do STF, para fim de acabar com a guerra fiscal dos Estados, nos

seguintes termos: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base

de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal

relativo ao ICMS, concedido sem prévia autorização em convênio celebrado no

âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz)”, é inconstitucional.”

Por outro lado, também com o objetivo de tentar colocar fim na “Guerra Fiscal”,

o Congresso Nacional vive em meio a projetos de leis visando alterar a atual

legislação que dispõe sobre o ICMS. Dentre as proposições estão em tramitação:

o Projeto de Emenda Constitucional 197/2012, que dispõe sobre o Comércio à

distância, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição

Federal; o Projeto de Lei Complementar 238/2013, que trata do quórum de

votação no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, com alterações

na Lei Complementar nº 24/75 e o recente Projeto de Lei Complementar do

Senado nº 130/2014, ora em estudo.

A Fecomercio SP tem acompanhado com bastante atenção o andamento dos

referidos Projetos, pois entende ser primordial para os empresários do Estado de

São Paulo, personagens mais afetadas pelos efeitos nefastos da guerra fiscal.

2. ANÁLISE

PLS nº 130/2014

O Projeto de Lei Complementar do Senado nº 130, apresentado em abril de 2014,

de autoria da Senadora Lúcia Vânia, tem como proposta a convalidação dos atos

normativos de concessão de benefícios ou de incentivos fiscais ou financeiros

vinculados ao ICMS, editados até 1º de maio de 2014, sem observância do

disposto no art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal. Além disso, objetiva a

remissão e anistia dos créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, relativos

a operações e prestações alcançadas por benefícios ou incentivos fiscais ou

financeiros vinculados ao ICMS, concedidos por legislação estadual ou distrital

editada até a data de publicação desta Lei Complementar sem observância do

disposto no art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal.

Inteiro Teor

“PROJETO DE LEI DO SENADO No , DE 2014 – Complementar

Convalida os atos normativos de concessão de benefícios fiscais e

concede remissão e anistia de créditos tributários referentes ao

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e

sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e

Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Ficam convalidados os atos normativos de concessão de

benefícios ou de

incentivos fiscais ou financeiros vinculados ao Imposto sobre

Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação

de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação (ICMS), editados até 1º de maio de 2014, sem

observância do disposto no art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição

Federal.

Art. 2º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS,

constituídos ou não, relativos a operações e prestações alcançadas

por benefícios ou incentivos fiscais ou financeiros vinculados ao ICMS,

concedidos por legislação estadual ou distrital editada até a data de

publicação desta Lei Complementar sem observância do disposto no

art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal.

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua

publicação.”

A justificação da Senadora é no seguinte sentido: “A questão precisa

ser retomada e a proposta de convalidação então encaminhada pelo

Poder Executivo merece ser aperfeiçoada, para que se possa dar um

fim à chamada “guerra fiscal”. Desse modo, estamos propondo este

projeto de lei com o objetivo de solucionar definitivamente e sem

maiores delongas a problemática dos créditos tributários constituídos

em decorrência de benefícios ou de incentivos fiscais ou financeiros

vinculados ao ICMS instituídos em desacordo com o previsto no § 2º

do art. 2º da Lei Complementar nº 24, de 1975, bem como convalidar

aqueles atualmente em vigor.”

O referido PLS foi recepcionado e designado a Comissão de Assuntos Econômicos

- CAE do Senado Federal tendo sido nomeado como relator o Senador Luiz

Henrique.

Foi apresentada a seguinte Emenda pelo Senador Ricardo Ferraço:

Inteiro Teor

Emenda nº 1

“PROJETO DE LEI DO SENADO No , DE 2014 – Complementar

Dispõe sobre o quórum de aprovação de convênio que conceda

remissão dos créditos tributários constituídos em decorrência de

isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais

instituídos em desacordo com a deliberação prevista no art. 155, § 2º,

inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, e permita a respectiva

reinstituição; e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal poderão aprovar convênio que

autorize a remissão dos créditos tributários constituídos em

decorrência de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-

fiscais instituídos pela legislação estadual em desacordo com o

disposto no art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal, e a

reinstituição das isenções, incentivos ou benefícios referidos que se

encontrem em vigência, observado o procedimento estabelecido na

Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 e a exigência de

manifestação favorável de, no mínimo:

I – três quintos das unidades federadas; e

II – um terço das unidades federadas integrantes de cada uma das

cinco regiões do País.

Art.2º A concessão de remissão por lei do Estado de origem da

mercadoria, bem ou serviço afasta as sanções previstas no artigo 8º

da Lei Complementar n. 24 de 7 de janeiro de 1975, inclusive a

ineficácia do crédito fiscal do estabelecimento recebedor,

retroativamente à data original de concessão do benefício ou

incentivo.

Parágrafo único O disposto no caput aplica-se inclusive às remissões

já concedidas nos termos em que autorizado por convênios nacionais

celebrados e ratificados antes da publicação desta Lei.

Art. 3º O convênio a que se refere o art. 1º deverá ser celebrado pelos

Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional de

Política Fazendária (CONFAZ), no prazo de até 120 dias contados da

publicação desta Lei.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.”

A justificação do Senador Ricardo Ferraço: O Projeto ora em exame

propõe, em breve síntese, a convalidação de todos os incentivos e

benefícios concedidos pelos Estados unilateralmente no passado e a

concessão de remissão e anistia dos créditos tributários

correspondentes.

A medida é necessária, pois o CONFAZ, após diversas reuniões, não

chegou a um consenso unânime sobre a questão e existe o risco de o

Supremo Tribunal Federal editar uma Súmula Vinculante invalidando

todos os 29 incentivos e benefícios de ICMS concedidos

unilateralmente.

As consequências econômicas e sociais seriam desastrosas, pois

muitas empresas não teriam condição de continuar suas atividades e

de realizar novos investimentos, especialmente em regiões menos

favorecidas, o que impactaria os governos e populações locais.

Do ponto de vista prático, a convalidação proposta é a ideal.

Entretanto, ela enseja questionamentos jurídicos que podem

comprometer a eficácia da lei complementar resultante do Projeto. É

que, a teor do art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal, cabe à

lei complementar apenas regular a forma pela qual os Estados e o

Distrito Federal poderão conceder incentivos e benefícios de ICMS.

Nestes, compreendem-se a remissão e a anistia do imposto e seus

consectários. Dessa maneira, poder-se-ia entender que a lei

complementar não poderia dispensar diretamente a cobrança do

tributo estadual, sob pena de invadir competência privativa do

legislador estadual ou distrital.

Reforça o que foi dito o disposto no art. 150, §6º, da Constituição

Federal, que exige lei específica (no caso, lei estadual ou distrital)

para a concessão de qualquer tipo de desoneração fiscal, sem

prejuízo de prévia deliberação das unidades federativas em relação

ao ICMS, o que, na atualidade, dá-se por intermédio do CONFAZ.

Não serve de precedente para fundamentar a proposta em exame a

fórmula adotada no art. 12 da Lei Complementar nº 24, de 7 de

janeiro de 1975, cujo §2º previa a convalidação de incentivos

concedidos por prazo certo ou em função de determinadas condições

já incorporadas ao patrimônio jurídico de contribuinte. E isso porque

a Constituição Federal da época diferia da atual.

Naquela, admitiam-se isenções (e figuras afins) por lei complementar,

o que a Carta de 1988 não permite, salvo exceções esparsas (v.g.,

exportação – art. 155, §2º, XII, “e”) que não se aplicam ao caso.

Ademais, vale observar que a própria lei complementar referida

submeteu à deliberação majoritária do CONFAZ (2/3) a conveniência

de convalidação dos demais incentivos e benefícios concedidos pela

legislação estadual.

Em face do exposto, eventual lei complementar resultante do

substitutivo proposto poderia ser objeto de controvérsias jurídicas

que desaguariam no Supremo Tribunal Federal, criando ainda mais

insegurança jurídica em torno de tão delicado tema.

Por tais razões, visando evitar questionamentos jurídicos, afigura-se

de todo conveniente a retomada da proposta original

consubstanciada no PLP 238, de 2013, que fixa quorum especial de

deliberação do CONFAZ para a matéria, exatamente como fez

originalmente a Lei Complementar nº 24, de 1975 – que, neste

aspecto, nunca foi questionada –, com algumas modificações

destinadas a aperfeiçoar o texto.

De fato, a edição de convênio concedendo a remissão de créditos

tributários e prevendo a reinstituição de benefícios ou incentivos

concedidos de forma unilateral no passado resolve apenas metade da

questão.

A concessão de remissão pelos Estados que tenham agido à margem

do CONFAZ não afastaria por completo as sanções previstas no art. 8º

da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, especialmente a

ineficácia dos créditos do estabelecimento recebedor de produtos ou

serviços incentivados, aplicável tanto às transações internas quanto

às interestaduais, neste caso pelos Estados de destino.

As sanções referidas só poderão deixar de ser aplicadas por força de

lei complementar ou de determinação judicial. Como o objetivo do

Projeto é pacificar os conflitos envolvidos na chamada “guerra fiscal”,

afigura-se de todo conveniente incluir nele previsão no sentido de

que todas as sanções previstas na Lei complementar nº 24, de 7 de

janeiro de 1975 serão elididas na hipótese de as unidades federativas

que concederam benefícios ou incentivos irregularmente virem a

dispensar o recolhimento dos débitos correspondentes, com base em

convênio. Mesmo porque não seria razoável que o Estado de destino

pudesse arrecadar, mediante glosa de créditos (ou outros

mecanismos), tributo cuja cobrança era constitucionalmente

assegurada ao Estado de origem e que venha a ser por este remitido

com aprovação do CONFAZ.

Também é conveniente dispor expressamente que o afastamento das

sanções retroage à data de concessão dos benefícios ou incentivos

alcançados pela remissão, em conformidade com o princípio da

retroatividade benigna, de modo a resolver as pendências

administrativas e judiciais sobre o tema – que totalizam valores

elevadíssimos – e afastar a incerteza jurídica que está afetando a

economia e a Nação.”

Em 03/06/2014, foram apresentadas as seguintes Emendas nºs 02 a 04, de

autoria do Senador Romero Jucá:

“Emenda nº 2

Dê-se a seguinte redação ao art. 2º do Projeto de Lei do Senado nº

130, de 2014 – Complementar, nos termos propostos pela Emenda

substitutiva apresentada no Relatório do Senador LUIZ HENRIQUE:

“Art. 2º O convênio a que se refere o art. 1º poderá ser aprovado e

ratificado com o voto favorável de, no mínimo:

I – três quintos das unidades federadas;

II – 1 (uma) unidade federada da Região Sul;

III – 1 (uma) unidade federada da Região Sudeste;

IV – 1 (uma) unidade federada da Centro-Oeste;

V – 2 (duas) unidades federadas da Região Norte; e

VI – 3 (três) unidades federadas da Região Nordeste.”

Emenda nº 3

Dê-se a seguinte redação ao art. 3º do Projeto de Lei do Senado nº

130, de 2014 – Complementar, nos termos propostos pela Emenda

substitutiva apresentada pelo Senador RICARDO FERRAÇO:

“Art. 3º O convênio a que se refere o art. 1º deverá ser celebrado

pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional

de Política Fazendária (CONFAZ), no prazo de até 120 (cento e vinte)

dias contados da publicação desta Lei.

Parágrafo único. Serão consideradas aprovadas a remissão de

créditos tributários e a reinstituição das isenções, incentivos e

benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de que trata o art. 1º levados a

conhecimento do Confaz pela unidade federada concessora no prazo

de 90 (noventa) dias contados da publicação desta Lei Complementar

e que não tenham sido objeto de deliberação expressa no prazo

previsto no caput deste artigo.”

Emenda nº 4

Inclua-se o art. 3º ao Projeto de Lei do Senado nº 130, de 2014 –

Complementar, nos termos propostos pela Emenda substitutiva

apresentada no Relatório do Senador LUIZ HENRIQUE, renumerando

os demais artigos:

“Art. 3º O convênio a que se refere o art. 1º deverá ser celebrado

pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional

de Política Fazendária (CONFAZ), no prazo de até 120 (cento e vinte)

dias contados da publicação desta Lei.

Parágrafo único. Serão consideradas aprovadas a remissão de

créditos tributários e a reinstituição das isenções, incentivos e

benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de que trata o art. 1º levados a

conhecimento do Confaz pela unidade federada concessora no prazo

de 90 (noventa) dias contados da publicação desta Lei Complementar

e que não tenham sido objeto de deliberação expressa no prazo

previsto no caput deste artigo.”

O Senador Eduardo Suplicy também apresentou voto em separado pela rejeição

do Projeto de Lei Complementar nº 130/2014.

Frente as Emendas apresentadas ao PLS 130/2014, o Relator da matéria, Senador

Luiz Henrique, apresentou o seguinte substitutivo para votação na Comissão de

Assuntos Econômicos – CAE:

“EMENDA Nº – CAE (SUBSTITUTIVO)

(ao Projeto de Lei do Senado nº 130, de 2014 - Complementar)

Dispõe sobre o quorum de aprovação de convênio que conceda

remissão dos créditos tributários constituídos em decorrência de

isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos

em desacordo com a deliberação prevista no art. 155, § 2º, inciso XII,

alínea “g”, da Constituição Federal, e permita a convalidação e

reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais

ou financeiro-fiscais.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1° Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar

nº 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão

deliberar sobre a:

I - convalidação das isenções, incentivos e benefícios fiscais ou

financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto no art. 155,

§ 2°, XII, "g", da Constituição Federal, por legislação estadual

publicada até 30 de abril de 2014;

II - remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes

dos benefícios referidos no inciso I; e,

III - reinstituição dos benefícios referidos no inciso I que ainda se

encontrem em vigor.

Art. 2° O convênio a que se refere o art. 1º poderá ser aprovado e

ratificado com o voto favorável de, no mínimo:

I - três quintos das unidades federadas; e

II - um terço das unidades federadas integrantes de cada uma das

cinco regiões do País.

Art. 3° A concessão de remissão por lei do Estado de origem da

mercadoria, bem ou serviço afasta as sanções previstas no art. 8º da

Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à

data original de concessão do benefício ou incentivo.

Art. 4° Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua

publicação.”

Segue parecer do relator Senador Luiz Henrique, que justificou o substitutivo

apresentado:

“PARECER Nº , DE 2014

Da COMISSÃO DE ASSUNTOS ECONÔMICOS, sobre o Projeto de Lei do

Senado nº 130, de 2014 – Complementar, de autoria da Senadora

Lúcia Vânia e outros Senadores, que convalida os atos normativos de

concessão de benefícios fiscais e concede remissão e anistia de

créditos tributários referentes ao Imposto sobre Operações Relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

RELATOR: Senador LUIZ HENRIQUE

I – RELATÓRIO

Está em pauta nesta Comissão o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº

130, de 2014 - Complementar, de autoria da Senadora LÚCIA VÂNIA e

outros Senadores. O Projeto tem dois artigos, além da cláusula de

vigência, com os seguintes objetivos:

1) convalidar os atos normativos de concessão de benefícios ou

incentivos fiscais ou financeiros de ICMS instituídos até 1º de maio de

2014, em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da

Constituição Federal;

2) remitir e anistiar os créditos tributários decorrentes de benefícios

ou incentivos fiscais ou financeiros vinculados ao ICMS concedidos

pela legislação estadual ou distrital editada até a data de publicação

da lei complementar proposta, em desacordo com o disposto no art.

155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal.

Na justificação do Projeto, lê-se que a Lei Complementar nº 24, de 7

de janeiro de 1975 exige, para a concessão de incentivos e benefícios

relativos ao ICMS, “a prévia aprovação de convênio, por unanimidade,

pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)”. Entretanto,

“a exigência da mencionada unanimidade é polêmica e gera inúmeras

discussões políticas, econômicas e doutrinárias”, sendo certo que

“essa regra foi desrespeitada por diversas vezes e o Supremo Tribunal

Federal (STF) tem consolidado sua jurisprudência no sentido de

declarar inconstitucionais os incentivos fiscais relativos ao ICMS

concedidos à revelia do Confaz”. Conforme entendimento do STF, “a

inobservância da Lei Complementar nº 24, de 1975, acarreta

violação do art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, que

determina caber à lei complementa regular a forma como, mediante

deliberação dos Estados e do distrito Federal isenções, incentivos e

benefícios fiscais do ICMS serão concedidos e revogados.”

Ainda segundo a justificação, “essa situação vem gerando grande

insegurança jurídica não apenas para os entes federados, mas,

principalmente, para os contribuintes beneficiados pelos incentivos do

ICMS, que se veem na iminência de serem cobrados pelos créditos

tributários resultantes da invalidação, pelo STF, das normas de

concessão das benesses fiscais”. Por fim, apresenta-se o Projeto “com

o objetivo de solucionar definitivamente e sem maiores delongas” o

grave problema acima descrito.

O Projeto foi distribuído exclusivamente para esta Comissão de

Assuntos Econômicos. No prazo regimental, foi apresentada a

Emenda nº 1 (substitutivo), de autoria do Senador RICARDO FERRAÇO.

II – ANÁLISE

II.A – SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE, A JURIDICIDADE E A

TÉCNICA LEGISLATIVA

O art. 99 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece

competência para a Comissão de Assuntos Econômicos analisar

proposições versando, entre outras matérias, sobre tributos, finanças

públicas, normas gerais sobre direito tributário e financeiro e

conflitos de competência em matéria tributária entre os entes

federados.

Ademais, como o Projeto foi distribuído unicamente a esta Comissão,

cabe-nos analisar, preliminarmente, os aspectos relativos à

constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa.

O objeto da Proposição insere-se na órbita do direito tributário e

financeiro, que figura entre as matérias de competência da União,

conforme o art. 24, I, da Constituição Federal. Já o art. 48, I, da Carta

Magna afirma que cabe ao Congresso Nacional dispor sobre essas

matérias, com a sanção presidencial.

Constata-se, também, que o assunto tratado pelo Projeto não figura

dentre os constantes do rol constitucional que fixa competência

privativa para o Presidente da República iniciar o processo legislativo

(art. 61, § 1º), ou na lista de competências privativas do Presidente da

República (art. 84, III).

Entretanto, conforme apontado na justificação da Emenda nº 1, do

Senador RICARDO FERRAÇO, há dúvida jurídica razoável quanto à

possibilidade de o Congresso Nacional, ainda que mediante lei

complementar, convalidar incentivos e benefícios relacionados ao

ICMS, concedidos sem autorização do Confaz, e conceder remissão e

anistia aos créditos correspondentes.

Isso porque a interpretação conjunta dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º,

XII, “g”, da Constituição Federal indica que qualquer tipo de

desoneração do ICMS, incluindo a remissão proposta, deve ser

veiculada por lei estadual, mediante prévia deliberação dos Estados e

do Distrito Federal, o que se dá, atualmente, através de convênios

celebrados nos termos da Lei Complementar nº 24, de 1975.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes do Supremo

Tribunal Federal:

“(...)VII - O art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe

competir à lei complementar, mediante deliberação dos Estados

membros e do Distrito Federal, a regulamentação de isenções,

incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos ou revogados, no

que diz respeito ao ICMS. Evidente necessidade de consenso entre os

entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da

perniciosa ´guerra fiscal´ entre eles. À lei complementar restou

discricionária apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal

implementarão o ditame constitucional. A questão, por sua vez, está

regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as

isenções a que se faz referência serão concedidas e revogadas nos

termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo

Distrito Federal. VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de

qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer

outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS.

Precedentes do STF.(...)” (STF – Pleno - ADI 2.549/DF – Rel. Min.

Ricardo Lewandowski – J: 01/06/2011) “AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 1.798/97; E ART. 8º DO DECRETO

N.º 9.115/98, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ALEGADA

CONTRARIEDADE AOS ARTS. 150, § 6.º; E 155, § 2.º, XII, G, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O primeiro ato normativo estadual,

instituindo benefícios relativos ao ICMS sem a prévia e necessária

celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria

os dispositivos constitucionais sob enfoque. Alegação de

inconstitucionalidade igualmente plausível no tocante ao art. 8.º do

Decreto n.º 9.115/98, que, extrapolando a regulamentação da

mencionada lei, fixa, de forma autônoma, incentivos fiscais sem

observância das mencionadas normas da Carta da República. Ação

julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas

em questão.” (STF – Pleno – ADI 2.439/MS – Rel. Min. Ilmar Galvão –

J: 13/11/2002)

Na esteira do entendimento da mais alta Corte do Poder Judiciário,

parece forte a possibilidade de se entender que lei complementar não

possa convalidar os incentivos e benefícios de ICMS, cabendo-lhe tão

somente estabelecer a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal

poderão deliberar a respeito para, em se entendendo conveniente,

autorizar os Poderes Legislativos competentes a editarem as leis

necessárias.

Diante disso, caso seja mantida a redação original do Projeto, existe

risco considerável de se entender que a União não tenha

competência para dispensar a cobrança de créditos relativos ao ICMS

e, consequentemente, não possa o Congresso Nacional tratar da

matéria sem agredir a autonomia estadual que decorre do princípio

federativo.

Assim, para evitar discussões jurídicas que poderiam comprometer

todo o esforço que está sendo feito para debelar a chamada “guerra

fiscal” e restabelecer a segurança jurídica das empresas que

usufruíram dos incentivos e benefícios em questão, afigura-se

conveniente acolher a prudência da proposta do Senador RICARDO

FERRAÇO, que parece melhor se adequar aos ditames do art. 155, §

2º, XII, “g”, da Constituição Federal.

Afinal, por essa proposta, a remissão dos créditos tributários e a

reinstituição dos benefícios tributários problemáticos não se dá

diretamente no corpo da lei complementar, que se atém a ditar

normas para o encaminhamento da solução para o problema.

Em relação ao tratamento do quorum qualificado nas decisões

tomadas no Confaz, como lembrado na justificação da emenda

substitutiva, a própria Lei Complementar nº 24, de 1975, que foi

recepcionada pela Constituição de 1988, permitiu que os Estados e o

Distrito Federal pudessem, por maioria qualificada (2/3), convalidar

benefícios fiscais concedidos pela legislação estadual anteriormente à

sua edição.

Portanto, afigura-se legítima, sob os ângulos formal e material, a

proposta de fixação, por lei complementar, de quorum especial

destinado à aprovação de convênio que disponha sobre os efeitos

jurídicos dos incentivos e benefícios de ICMS concedidos no passado

sem a anuência do Confaz.

II.B – SOBRE O MÉRITO

A proposta de convalidação dos benefícios concedidos sem a

observância do procedimento da Lei Complementar nº 24, de 1975, é

oportuna e necessária para restabelecer a segurança jurídica.

Como apontado na justificação do Projeto da Senadora LÚCIA VÂNIA,

o Supremo Tribunal Federal vem sistematicamente declarando a

inconstitucionalidade de atos normativos estaduais que

unilateralmente concedem isenções, incentivos e benefícios de ICMS,

por contrariedade à regra do art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição

Federal.

A questão foi inclusive objeto da Proposta de Súmula Vinculante (PSV)

nº 69, de 2012, com a seguinte redação:

“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de

cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício

fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio

celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”.

Em 31 de março de 2014, a Procuradoria-Geral da República proferiu

parecer a respeito da PSV nº 69, de 2012, opinando pela sua

aprovação pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos em que

apresentada.

Assim, existe o risco iminente de a Corte Suprema deliberar sobre a

proposta em questão e, com isso, emitir pronunciamento de caráter

vinculante para os Estados e o Distrito Federal, no sentido da

inviabilidade da concessão e manutenção de incentivos e benefícios

associados ao ICMS.

Caso o verbete sumular venha a ser aprovado, poderá ser instaurado

verdadeiro “caos” jurídico e econômico, como demonstram as

dezenas de manifestações de empresas e entidades governamentais e

de classe formalizadas junto ao Supremo Tribunal Federal a propósito

da PSV nº 69, de 2012, bem como os estudos econômicos elaborados

por instituições como a Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Vejam, por exemplo, o estudo “Impactos Socioeconômicos da

Suspensão de Incentivos Fiscais”, de setembro de 2011

(http://www.adialbrasil.com.br/adial/anexo/documentos/Estudo_FG

V_Incentivos_Fiscais.PDF).

Isso porque os contribuintes poderiam ser obrigados a recolher os

valores dispensados no passado e que, muitas vezes, foram

empregados em empreendimentos financiados com os incentivos

estaduais, ou repassados aos preços de produtos e serviços,

reduzindo-os.

Grande parte das empresas não teria como pagar essa conta. De sorte

que a cobrança forçada da dívida poderia consumir o seu patrimônio,

em prejuízo de suas atividades e dos trabalhadores que delas

dependem.

Ademais, projetos desenvolvidos em regiões distantes dos grandes

centros consumidores com o auxílio de incentivos estaduais poderiam

ser descontinuados, por falta de condições de competir com

empresas estabelecidas em locais mais próximos ao mercado, em

virtude dos maiores custos envolvidos.

Outro estudo da FGV, intitulado “Análise de Incentivos Fiscais

Estaduais e Isonomia Competitiva entre Estados no Brasil”, de

dezembro de 2012, explica que as empresas preferem se instalar em

áreas economicamente mais adiantadas e mais próximas aos centros

consumidores, já que os custos envolvidos são menores.

A concessão de incentivos fiscais é decisiva para a atração de novos

investimentos e a realização de projetos pioneiros “que atraem mão

de obra qualificada, fortalecem a infraestrutura física e reorientam a

configuração das redes logísticas no país”, possibilitando um razoável

equilíbrio competitivo entre as várias unidades da Federação.

Diante desse quadro de notável insegurança jurídica, os Estados e o

Distrito Federal promoveram diversas reuniões no âmbito do Confaz

com o objetivo de chegar a um acordo para resolver a questão.

Embora houvesse consenso sobre o tema central, não foi possível

equacionar o problema na esfera desse Conselho por conta da

interferência de outros assuntos, somada à exigência de unanimidade,

bem como dúvidas quanto às prerrogativas do Confaz para a solução

integral da questão.

Na impossibilidade de outra solução, é fundamental que o Congresso

Nacional edite lei complementar com normas excepcionais que

permitam aos Estados e ao Distrito Federal deliberarem sobre o tema

por maioria qualificada, de modo a restabelecer a segurança jurídica.

O quorum diferenciado em relação à unanimidade ordinariamente

prevista na Lei Complementar nº 24, de 1975, se justifica agora, tal

como se justificou no passado, pela relevância social e econômica da

matéria e pela necessidade premente de viabilizar um acordo de

forma democrática e célere no Confaz.

Ademais, o próprio Poder Executivo Federal enviou ao Congresso

Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 238, de 2013, prevendo,

entre outros assuntos, os mesmos quoruns propostos pela Emenda nº

1, do Senador RICARDO FERRAÇO.

Entretanto, quando a matéria chegou ao Senado Federal, após a

aprovação da Câmara dos Deputados, essa parte do texto original

havia sido suprimida.

Há necessidade, porém, de aperfeiçoar a redação proposta pela

Emenda Substitutiva nº 1, com o objetivo de deixar claro que o

quórum nele previsto aplica-se tanto à aprovação quanto à ratificação

do convênio, e estabelecer uma data de corte para a convalidação, a

fim de que não sejam alcançadas outras desonerações além daquelas

que, por já terem sido usufruídas, requerem pacificação jurídica.

Em contrapartida, convém que não haja prazo para deliberação dos

Estados e Distrito Federal, que pode ser insuficiente para selar um

acordo sobre

todos os créditos, incentivos e benefícios a serem objeto de remissão

e/ou reinstituição.

Do mesmo modo, merece acolhida, com aperfeiçoamentos, o art. 2º

da Emenda Substitutiva nº 1, do Senador RICARDO FERRAÇO.

Por força das sanções cumulativas do art. 8º da Lei Complementar nº

24, de 1975, compete ao Estado cobrar o ICMS desonerado sem

autorização do Confaz (em razão das sanções de “ineficácia do ato” e

da “exigibilidade do imposto não pago ou devolvido”) e cabe também

ao Estado de destino exigir o mesmo valor mediante a glosa de

créditos apropriados pelo estabelecimento recebedor da mercadoria

(em virtude da sanção de “ineficácia do crédito fiscal”).

Há, portanto, direito autônomo do Estado de destino para exigir o

tributo desonerado pelo Estado de origem sem a observância da Lei

Complementar nº 24, de 1975. Típico caso de bitributação.

Assim, para que seja eficaz a convalidação dos incentivos, há

necessidade de remissão dos débitos de ICMS exigíveis tanto pelo

Estado de destino quanto pelo Estado de origem.

Ocorre que a remissão depende de lei estadual ou distrital específica,

conforme art. 150, § 6º da Constituição Federal. De sorte que o fato

de o Estado de origem remitir seus créditos não implica que o Estado

de destino tenha de agir da mesma maneira.

Portanto, é fundamental que lei complementar preveja, de forma

excepcional e expressa, o automático afastamento das sanções

previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 1975 quando o

Estado de origem conceder remissão de débitos relativos a

determinado incentivo.

Veja-se o que pode ocorrer na prática: um Estado pode convalidar e

dar remissão em relação aos incentivos que tenha concedido, mas

continuar cobrando de seus contribuintes valores relativos a créditos

correspondentes a incentivos de outros Estados.

Essa possibilidade poderia até inviabilizar um acordo no Confaz

quanto à convalidação/remissão, tornando inócua a lei complementar

resultante do Projeto em exame.

Acresce-se que, nos termos do art. 106, II, “a”, do Código Tributário

Nacional, o afastamento de penalidades aplicadas no passado

depende de previsão legal expressa que deixe de definir determinada

conduta como infração.

Ora, a convalidação da legislação do Estado de origem ou a remissão

de débitos não deixa de considerar como infração a apropriação de

créditos de ICMS feita no passado.

Dessa maneira, a aprovação do Projeto sem o dispositivo que afaste a

imposição das sanções do art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 1975

não resolverá o problema da “guerra fiscal” em sua integralidade.

Vale dizer, sem previsão legislativa o problema seria resolvido pela

metade.

Saliente-se que o dispositivo proposto não implicará perdas para os

Estados. A jurisprudência do STF e do STJ vem no sentido de que o

Estado de destino não pode se locupletar do ICMS dispensado na

origem:

“(...) O 'QUANTUM' DA ISENÇÃO CONCEDIDO PELO ESTADO DE

ORIGEM DO PRODUTO NÃO PODE BENEFICIAR O ESTADO DO

DESTINO, MERCE DE DENEGAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL POR PARTE

DESTE.” (STF - Pleno - AR 1.075-CE – Rel. Min. Décio Miranda – J:

08/05/1985 - destacamos).

“1. O decreto n. 989/03, do Estado do Mato Grosso, considera como

não tendo sido cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for

adquirida nos Estados do Espírito Santo, de Goiás, de Pernambuco e

no Distrito Federal 2. O contribuinte é titular de direito ao crédito do

imposto pago na operação precedente. O crédito há de ser calculado

à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o percentual de

tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que, no caso, a

incidência dá-se pela alíquota de 12%, não

pela de 7% autorizada ao contribuinte mato-grossense. (...)” (STF –

Pleno - ADI 3312/MT – Rel. Min. Eros Grau – J: 16/11/2006)

“Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de

créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos

apropriados pelos contribuintes.” (STF - AC 2.611 – decisão

monocrática da Min. Ellen Gracie – J: 21/06/2010)

“(...) Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas

administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses

(legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema

tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre

eles, em condições reciprocamente aceitáveis.” (STJ – 1ª Seção – RMS

38.041/MG – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – J: 28/08/2013)

Certo, pende de exame pelo STF o RE 628.075/RS, no qual se

examinará a questão da glosa de créditos de ICMS pela sistemática da

repercussão geral. Entretanto, é de todo improvável a alteração de

jurisprudência que vem sendo historicamente reafirmada pelo STF e

pelo STJ.

Nesse contexto, sequer eventual interesse arrecadatório justificaria

retirar do Projeto o dispositivo que prevê o afastamento das sanções

do art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 1975.

De toda forma, a simples existência de recurso submetido à

sistemática de repercussão geral causa intranquilidade nas empresas

quanto ao desfecho da matéria, ainda que a expectativa seja de

confirmação da jurisprudência da Suprema Corte.

Não teria sentido, no momento em que se pretende estabilizar as

relações jurídicas, prolongar a disputa judicial em relação a créditos

de ICMS

decorrentes de incentivos e benefícios que venham a ser objeto de

convalidação/remissão.

Assim, acolho em parte o dispositivo constante do caput do art. 2º da

Emenda Substitutiva nº 01, do Senador RICARDO FERRAÇO, com a

redação que apresento no Substitutivo final, a fim de que a “guerra

fiscal” seja definitivamente pacificada.

Dessa maneira, proponho a aprovação do Projeto de Lei nº 130, de

2014 – Complementar, com as alterações propostas na Emenda

Substitutiva nº 1 e neste Relatório, com o que se dará um passo

decisivo para resolver a situação de incerteza jurídica na qual se

encontram os entes públicos e os contribuintes, destravando

investimentos necessários ao crescimento econômico.

Por último, quero prestar minhas homenagens ao excepcional

trabalho da Senadora LÚCIA VÂNIA e do Senador RICARDO FERRAÇO.

A Senadora LÚCIA VÂNIA, por ter apresentado a presente Proposição,

dando a todos nós a oportunidade de resgatar um tema que,

conforme fartamente demonstrado acima, demanda solução urgente

do Congresso Nacional.

O Senador RICARDO FERRAÇO, pelo trabalho técnico primoroso

contido em sua emenda que muito nos ajuda a aperfeiçoar o trabalho

da Senadora, de modo a torná-lo adequado juridicamente, evitando

assim que a solução encontre obstáculos intransponíveis mais a

frente.

III – VOTO

Por todo o exposto, voto pela aprovação do Projeto de Lei nº 130, de

2014 – Complementar, e da Emenda Substitutiva nº 1, na forma da

seguinte Emenda Substitutiva que ora apresento.”

3. CONCLUSÃO

A proposta original visa a convalidação dos benefícios fiscais concedidos à

margem do CONFAZ e a remissão e anistia de créditos tributários referentes a

tais benefícios.

As Emendas apresentadas na CAE do Senado Federal é no sentido de mudar a

proposta original e propor que os Estados através de Convênio, estabelecido por

maioria de votos, autorize a remissão dos créditos tributários constituídos em

decorrência de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais

instituídos pela legislação estadual em desacordo com o disposto no art. 155, §2º,

XII, “g”, da Constituição Federal, e a reinstituição das isenções, incentivos ou

benefícios referidos que se encontrem em vigência.

Ainda, a exemplo do PLP 238, de 2013, fixa quórum especial de deliberação do

CONFAZ para a matéria, alterando o texto da Lei Complementar nº 24, de 1975,

no que concerne a unanimidade nas votações do CONFAZ.

O projeto de Lei em seu texto original, da Senadora Lúcia Vânia, deve ser

analisado sob dois aspectos: 1. bom para o contribuinte e 2. ruim para os Estados

e o Distrito Federal.

Bom para o contribuinte pois tem o benefício fiscal convalidado e tem a remissão

e a anistia do crédito tributário existente por conta de adesão a tais benefícios

tidos como ilegais, pois não passaram pelo crivo do CONFAZ. Neste caso o

contribuinte vem se beneficiar da medida não tendo que arcar com o passivo

advindo da decretação de um benefício ilegal, o que provoca o pagamento

retroativo dos tributos não pagas ou pagos a menor.

Ruim para os Estado e o Distrito Federal, em especial para o Estado de São Paulo,

pois perde o ICMS oriundo dos benefícios fiscais ilegais concedidos por outros

Estados, ficando impossibilitado de fazer a glosa de créditos referentes a

benefícios fiscais concedidos sem o crivo do CONFAZ. Além disso, os Estados e o

Distrito Federal perdem a autonomia em determinar o que fazer com este

passivo fiscal, tendo que perdoar qualquer débito tributário existente por origem

da ilegalidade dos benefícios concedidos.

O ponto positivo deste Projeto de Lei Complementar é que define de uma vez por

todas qual o tratamento que deve ser dado a benefícios oriundos da Guerra Fiscal

até a sanção da presente Lei Complementar, convalidando-os e perdoando todo

passivo tributário oriundo dos mesmos.

O substitutivo do Relator da CAE, bem como, as Emendas apresentadas na CAE,

autoriza aos Estados a dispor sobre a matéria, o que foi objeto de tentativa de

acordo entre os Estados e o DF por várias vezes nos últimos anos sem qualquer

êxito haja vista a experiência em Projetos semelhantes já tramitados no

Congresso Nacional.

Quanto à quebra da unanimidade do CONFAZ, a presente proposta prevê afastar

temporariamente a regra da unanimidade das decisões do CONFAZ, somente

para resolver benefícios fiscais irregulares. A Fecomercio SP entende que a

unanimidade para a aprovação e para a ratificação dos convênios do CONFAZ é

primordial, pois só através dos convênios do CONFAZ tem-se a uniformidade da

legislação do ICMS em todo o país, bem como a garantia da segurança jurídica

pouco vista no Sistema Tributário Nacional.

Contudo, como se trata de uma regra com destinação específica e, ainda, levando

em consideração que tal texto parece ter sido negociado entre os Estados e

acolhido pelos mesmos, esta Entidade manifesta seu apoio a proposta, bem

como o fez ao Projeto de Lei Complementar 238/2013.

Cabe ressaltar que a quebra da unanimidade do CONFAZ de forma geral e

irrestrita não é defendida por esta Entidade, conforme parecer exarado pelo Dr.

Ives Gandra da Silva Martins, Presidente do Conselho Superior de Direito da

Fecomercio.

É certo que o presente Projeto de Lei Complementar é de suma importância dos

Estados que estão acompanhando pari passo o seu andamento, a fim de não

deixar que seja aprovado na forma original.

É fato também que estes tipos de projetos não têm obtido êxito em suas

tramitações, sendo muitas vezes arquivados ou tendo o seu andamento

estagnado em alguma Comissão do Congresso por não ser de interesse nenhum

dos Estados e do Distrito Federal, que não chegam a um acordo tendo em vista os

interesses divergentes.

Trata-se de assunto polêmico que não encontrou resolução no Poder Legislativo

até o momento. Em âmbito judicial o Supremo Tribunal Federal se manifesta

contra os benefícios fiscais instituídos sem observação da Constituição Federal e

a Lei Complementar nº 24/75, julgando-os inconstitucionais.

A Proposta de Súmula Vinculante nº 69 teve o seguinte despacho da Presidência

do STF, datada de 03/06/2014: "Determino à Secretaria de Documentação que,

no prazo de vinte dias, informe o repertório de jurisprudência deste Supremo

Tribunal sobre o tema versado nesta PSV, devendo tal informação ser juntada a

estes autos. Na sequência, à Secretaria Judiciária para que cumpra o disposto no

artigo 354-C do RISTF, devendo ser expedidos ofícios aos Senhores Ministros da

Comissão de Jurisprudência a fim de que se manifestem no prazo comum de

quinze dias. Decorrido o prazo do parágrafo anterior, deverão ser expedidos

ofícios aos demais Ministros, pelo mesmo prazo comum. [...]"

A Fecomercio é favorável a qualquer proposta que venha liquidar com a Guerra

Fiscal entre os Estados, tendo em vista que o contribuinte é diretamente atingido

e responsabilizado por benefícios concedidos ao arrepio da Constituição Federal

e do ordenamento jurídico pátrio.

Contudo, a manifestação da Fecomercio deve ser cautelosa levando em

consideração que a Súmula não irá resolver todos os problemas e sua simples

aplicação irá sobremaneira pesar sobre vários contribuintes do comércio do

Estado de São Paulo representados por esta Entidade.

Com a aplicação da Súmula Vinculante nº 69, caso aprovada, o STF terá que se

manifestar ainda sobre a modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade de incentivos fiscais, ou seja, definição do momento a

partir de quando os incentivos serão considerados inválidos. Ainda, terá que se

manifestar quanto à constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS em

operações provenientes de Estados que concedem incentivos fiscais.

Cabe ressaltar que, após o Supremo haver julgado em uma sessão, em 1º de

junho de 2011, mais de uma dezena de ações diretas de inconstitucionalidade

quanto a incentivos não aprovados no Confaz, alguns Estados recorreram em

busca da modulação dos efeitos das decisões, o que ainda não foi definido por

aquela Corte Superior.

A Procuradoria-Geral da República - PGR posicionou-se de forma favorável à

aprovação da Proposta de Súmula Vinculante nº 69, que teria como objetivo

tentar acabar com a guerra fiscal entre os Estados. Para o órgão, não seria preciso

modular os efeitos da súmula, para que ela começasse a valer apenas após sua

edição. Assim, os Estados poderiam cobrar das empresas as diferenças de ICMS

que teriam deixado de pagar.

Ou seja, muitas empresas que se viram obrigadas a abrir uma filial em outro

Estado que concedeu benefício fiscal do ICMS, terá um passivo enorme de débito

tributário de ICMS para recolher o que irá fazer com que desapareçam pois não

terão como liquidar a conta com a fazenda estadual.

Cabe lembrar, entretanto, que empresas de comércio atacadista representadas

por esta Entidade ou por seus Sindicatos filiados serão atingidas por esta medida,

razão pela qual não permite uma manifestação deliberada da Fecomercio SP pela

aprovação da Súmula Vinculante nº 69 do Supremo Tribunal Federal – STF.

3.1 PLP 54/2015 - SENADO FEDERAL

O PLS 130/2014 de origem do Senado Federal foi aprovado naquela Casa

Legislativa e encaminhado para analise da Câmara dos Deputados recebendo a

nomenclatura PLP 54/2015, cujo ultimo andamento em 23.3.2017 foi o

recebimento pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara e

tendo apensados: PLP 188/2012, PLP 435/2014, PLP 85/2011.

O texto encaminhado pelo Senado Federal à Câmara dos Deputados possui o

seguinte teor:

“Dispõe sobre convênio que permita aos Estados e ao Distrito Federal deliberar

sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de

isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em

desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição

Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais

ou financeiro-fiscais.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de

7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre:

I – a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de

isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em

desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição

Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de

efeitos desta Lei Complementar; e

II – a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios referidos no

inciso I que ainda se encontrem em vigor.

Art. 2º O convênio a que se refere o art. 1º poderá ser aprovado e ratificado com

o voto favorável de, no mínimo:

I – dois terços das unidades federadas; e

II – um terço das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões

do País.

Art. 3º O convênio de que trata o art. 1º atenderá, no mínimo, às seguintes

condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas:

I – publicar, nos seus respectivos diários oficiais, relação contendo a identificação

de todos os atos normativos relativos a isenções, incentivos e benefícios fiscais

ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1º;

II – efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional

de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente

aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou

financeiro-fiscais mencionados no inciso I.

§ 1º O disposto no art. 1º não se aplica aos atos relativos às isenções, aos

incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS não

publicados, não depositados e não registrados nos termos do presente artigo,

devendo ser revogados os respectivos atos concessivos.

§ 2º É a unidade federada que editou o ato concessivo publicado, registrado e

depositado no Confaz, relativo às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais

ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS de que trata o art. 1º, autorizada a

concedê-los e a prorrogá-los, nos termos do ato vigente na data de publicação do

respectivo convênio, não podendo seu prazo de fruição ultrapassar:

I – 31 de dezembro do décimo quinto ano posterior à produção de efeitos do

respectivo convênio, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades

agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em

infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de

transporte urbano;

II – 31 de dezembro do oitavo ano posterior à produção de efeitos do respectivo

convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das

atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional,

incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte

importador;

III – 31 de dezembro do quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo

convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das

atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da

mercadoria;

IV – 31 de dezembro do terceiro ano posterior à produção de efeitos do

respectivo convênio, quanto às operações e prestações interestaduais com

produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;

V – 31 de dezembro do primeiro ano posterior à produção de efeitos do

respectivo convênio, quanto aos demais.

§ 3º Os atos concessivos publicados, registrados e depositados no Confaz

permanecerão vigentes e produzindo efeitos como normas regulamentadoras

nas respectivas unidades federadas concedentes das isenções, dos incentivos e

dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS, nos termos do §

2º.

§ 4º A unidade federada concedente poderá revogar o ato concessivo ou reduzir

o alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou

financeiro-fiscais antes do termo final de fruição.

§ 5º As unidades federadas poderão:

I – estender a concessão das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou

financeiro-fiscais referidos no § 2º a outros contribuintes estabelecidos em seu

território, sob as mesmas condições e nos prazos limites de fruição;

II – aderir às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais

concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região na

forma do § 2º, enquanto vigentes.

§ 6º A adesão, concessão, prorrogação, manutenção ou extensão de isenções,

incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS por Estado

ou pelo Distrito Federal em desacordo com o previsto no respectivo convênio

torna sem efeito as disposições nele previstas relativamente à unidade federada

infratora.

Art. 4º Ficam afastadas possíveis restrições decorrentes da aplicação do art. 14

da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, que possam comprometer a

implementação das disposições desta Lei Complementar.

Art. 5º A concessão de remissão por lei do Estado de origem da mercadoria, bem

ou serviço afasta as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7

de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão da isenção, do

incentivo ou do benefício, vedadas a restituição ou a compensação de tributo e a

apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo.

Art. 6º Para fins de aprovação e ratificação do convênio previsto no art. 1º,

aplicam-se os demais preceitos contidos na Lei Complementar nº 24, de 7 de

janeiro de 1975, que não sejam contrários aos dispositivos desta Lei

Complementar.

Art. 7º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 13 de abril de 2015.

Senador Renan Calheiros

Presidente do Senado Federal”

Em suma, o Projeto de Lei Complementar nº 54/2015 cria a possibilidade de

tornar válidos os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos pelos Estados

sem a observância do disposto na Constituição Federal, bem como, institui o

perdão de todos os débitos tributários oriundos destes benefícios e convalida os

benefícios concedidos até prazo futuro, determinado em convênio aprovado e

ratificado com o voto favorável de no mínimo dois terços das unidades federadas

e um terço das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do

País.

O referido Convênio terá que dispor sobre as condições e prazos para a

convalidação dos benefícios concedidos pelos Estados sem o crivo do CONFAZ,

essencialmente prevê que os Estados terão que proceder o registro e o depósito,

na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da

documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções,

dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, sob pena de

revogação do ato concessivo não informado.

3.2. SUBSTITUTIVO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

Em analise ao texto do Senado Federal, o Plenário da Câmara dos Deputados

aprovou no dia 31/05, por 405 votos a 28, o Projeto de Lei Complementar (PLP)

nº 54/2015, que convalida isenções concedidas no âmbito da guerra fiscal entre

os estados e propõe uma transição para essas isenções, com prazos que variam

de 1 a 15 anos de vigência.

A matéria retornará ao Senado devido às seguintes mudanças do substitutivo do

relator, Deputado Alexandre Baldy :

1. quórum: 2/3 das UFs e 1/3 por região (= original);

2. redução dos benefícios: (parte = original, parte modificada)

I. intactos por até 15 anos a redução de impostos concedida para atrair indústrias

e empresas de agropecuária e infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária,

portuária, aeroportuária e de transporte urbano (= original);

II. gradual, prorrogados pelo prazo de sua vigência: (modificado)

a) por até 8 anos: atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio

internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo

contribuinte importador; do 1º. ao 6º. ano, cumulativamente, 10% a cada ano; e

do 7º. ao 8º. ano, 15%;

b) por até 5 anos: comércio, desde que o beneficiário seja o real remetente da

mercadoria; 10% no primeiro ano, e do 2º. ao 5º., cumulativamente, 20% a cada

ano;

c) por até 3 anos: agropecuários e extrativos vegetais in natura - op. e prest.

Interest.; 10% no 1º. ano e no 2º. e 3º. anos, cumulativamente, 30% a cada ano;

d) por até 1 ano: demais; 50% no primeiro ano.

3. penalidades INCLUÍDAS apenas em relação ao Controle da Despesa Total com

Pessoal, sem configurar ato de improbidade administrativa, nem crime tipificado

no CP, nem tampouco crime de responsabilidade do Governador ou Secretário de

Estado:

Art. 23, § 3º da LRF para a UF que conceder ou mantiver benefícios indevidos,

desde que o Ministro da Fazenda acolha representação apresentada por

Governador de Estado ou do DF. A UF não poderá:

I - receber transferências voluntárias;

II - obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;

III - contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento

da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

O PLP 54/15 original apenas tornava sem efeito os benefícios concedidos

relativamente à UF infratora, assim como afastava as sanções previstas no art. 8º

da LC 24/75 e as restrições do art. 14 da LRF quanto à renúncia de receitas.

4. a obrigação de assinatura do convênio no prazo de 180 dias, sob pena de

perda dos benefícios concedidos pela lei complementar.

5. Cópia nacional (versão inicial do subst..) ou regional (original) de benefícios

concedidos por outra UF: SEM PREVISÃO no substitutivo aprovado.

6. obrigação de informar e manter atualizados os benefícios prorrogados em

portal no sítio eletrônico do Confaz (portal Nacional da Transparência Tributaria),

SEM acesso irrestrito das demais UFs às NFes de operações interestaduais e à

EFD dos contribuintes que realizarem essas operações, independentemente do

estado de origem ou destino da mercadoria.

7. remissão de TODOS os créditos tributários, constituídos ou não, concedidos

fora do Confaz por legislação estadual publicada até a data de início de produção

de efeitos desta LC, bem como a reinstituição dos que ainda se encontrem em

vigor.

8. Os incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS,

concedidos pelos Estados e DF são considerados subvenções para investimento,

inclusive, em relação aos processos administrativos e judiciais ainda não

definitivamente julgados.

COMENTÁRIOS

No ponto de vista do Estado de São Paulo ambos os textos ruins, pois geram um

desequilíbrio federativo, sendo o ESP um dos Estados mais prejudicados.

1. O projeto do Senado, em geral, era muito pior do que o projeto alterado

na Câmara;

2. A Câmara em alguns pontos melhorou e em outros pontos piorou o

projeto do Senado;

3. Vamos ao que melhorou na versão da Câmara:

a. Incluiu uma redução gradativa para a sobrevida dos benefícios

convalidados (ver §§ 2º e 4º do artigo 3º);

i. mas não foi completa

a mudança, pois ressalvou os benefícios industriais e

agroindustriais (estes vigorarão em 100% nos 15 anos de

sobrevida);

ii. essa gradação foi uma

exigência do Estado de SP e Ministério da Fazenda, para

substituir a redução das alíquotas interestaduais que era

objeto da Proposta de Resolução do Senado – PRS 1/2013,

que está parada no Senado, sem chance de ser aprovada, a

qual reduzia as alíquotas interestaduais no prazo de 8 anos;

iii. a escada de redução

gradativa somente começa no segundo ano de vigência do

Convênio que aprovar a convalidação;

b. criou divulgação dos benefícios que serão convalidados no Portal

de Transparência Tributária, a ser instituído pelo CONFAZ;

c. criou penalidade mais pesada para quem descumprir a regra do

CONFAZ doravante – será ofensa à Lei Complementar 101/2000 –

Lei de Responsabilidade Fiscal;

d. criou prazo para o CONFAZ decidir pela convalidação – 6 meses;

4. Agora o que piorou na Câmara:

a. Retirou norma que constava no projeto do Senado e que permitia

que Estados de uma mesma região pudessem, em nome da

isonomia nas condições de competitividade, copiar os benefícios

dados pelos Estados vizinhos da mesma região do país, sob as

mesmas condições e prazos que o vizinho praticasse (ver inciso II

do § 5º do artigo 3º na versão aprovada no Senado);

b. Incluiu dois dispositivos (ver arts. 9º e 10) que consideram os

incentivos da guerra fiscal como SUBVENÇÃO PARA

INVESTIMENTO (na legislação federal – atinge IRPJ e PIS-COFINS

acho):

a. Parece trivial e conceitual o que preveem

esses artigos, mas destina-se a matar autos

de infração federais (vou mandar matéria

que o Scaff publicou no Consultor Jurídico);

b. Há de fato benefícios da guerra fiscal que

podem se traduzir em subvenção para

investimento (para construção de uma

fábrica por exemplo, quando o dispêndio da

empresa para tanto é quantificado e

concedido benefício do ICMS em montante

para cobrir o investimento);

c. Contudo, a maioria dos benefícios é

subvenção de custeio – pois o benefício é

dado como desconto do ICMS ad eternum

ou por prazo longuíssimo e funciona como

um aporte de capital de giro na empresa –

portanto, é diferente do investimento e

serve para manter a empresa no Estado que

dá o benefício;

d. Sabe-se que há muitos autos de infração no

CARF e no Judiciário Federal – os dois artigos

matam esses autos, onde quer que estejam

– administrativo ou Judiciário – e impedem

que outros sejam lavrados;

Em suma, para o Estado de São Paulo a resolução da Guerra Fiscal a partir dos

textos da Câmara e do Senado não é favorável.

No ponto de vista do contribuinte do ICMS, qualquer das duas propostas tende a

resolver o problema de décadas gerado pela Guerra Fiscal entre os Estados.

Há muito que os contribuintes vêm pagando a conta pela inconstitucionalidade

praticada pelos Estados ao conceder benefícios fiscais ao arrepio da lei, sendo

surpreendidos pela administração pública tributária com a glosa de créditos

tributários ou exigindo tributo não pago integralmente em outro Estado.

O fim da guerra fiscal restabelecerá a segurança jurídica tributária, afastando o

cenário nefasto que se vive atualmente, onde os Estados para fazer frente a seus

compromissos políticos, usando da sua principal fonte de receita, o ICMS, em

busca de investimentos e geração de empregos, através de agressivas políticas de

renúncias fiscais, atrai empresas para seus territórios utilizando-se de manobras a

margem da legislação do ICMS (concedendo benefícios fiscal sem o crivo do

CONFAZ).

3.3 LEI COMPLEMENTAR 160/17

Foi publicada a Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, que dispõe

sobre o convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a

remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções,

dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em

desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da

Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e

benefícios fiscais ou financeiro-fiscais.

As isenções, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos

acima são aqueles concedidos pelos Estados sem o crivo do Confaz – Conselho

Nacional de Política Fazendária do Ministério da Fazenda, contrários ao disposto

na Lei Complementar nº 24/75, segundo a qual só eram válidos os benefícios

autorizados por convênios aprovados de forma unânime por todos os 26 Estados

e o Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

Com a aprovação da Lei Complementar 160 não é mais necessário que um Estado

obtenha concordância unânime de todos os membros do Confaz para conceder

um incentivo fiscal. A partir de agora, será necessária a anuência de dois terços

dos Estados. Esse total deverá ser distribuído nacionalmente, com pelo menos

um terço dos Estados de cada região do país concordando com a concessão.

A concessão de novos incentivos fiscais, bem como a prorrogação dos que já

estejam em vigor, só poderão ter vigência por um prazo determinado, a

depender do setor de negócios beneficiado. Os prazos máximos são os seguintes:

Prazo de vigência dos benefícios

Até 15 anos Agropecuária, indústria, infraestrutura rodoviária, aquaviária,

ferroviária, portuária, aeroportuária e transporte urbano

Até 8 anos

Atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio

exterior, incluindo operação praticada pelo contribuinte

importador

Até 5 anos Manutenção e incremento de atividades comerciais, desde que

o benefício seja para o real remetente da mercadoria

Até 3 anos Operações e prestações interestaduais com produtos

agropecuários e extrativos vegetais in natura

até 1 ano Demais setores

Todos os incentivos fiscais em vigor na data de sanção da nova lei deverão ser

validados pelo Confaz num prazo de 180 dias e ficarão disponíveis para consulta

pública no Portal Nacional da Transparência Tributária (um site que será

estabelecido pelo Confaz).

Os Estados que concederem incentivos fiscais em desacordo com as regras

estabelecidas na Lei Complementar 160 ficarão sujeitos a sanções como a

interrupção de transferências voluntárias de outros entes da federação e a

proibição de contratar operações de crédito. Essas punições serão aplicadas caso

o governo de outro Estado apresente uma denúncia que seja aceita pelo

Ministério da Fazenda.

3.4 NOTÍCIAS

10 de abril de 2017

Governadores querem sobrestar ações sobre Guerra Fiscal

Objetivo é paralisar processos até que o Congresso analise PL que convalida benefícios fiscais

Livia Scocuglia

10 de Abril de 2017 - 11h09

Crédito Lula Marques / AGPT

O julgamento de ações relativas à guerra fiscal enfrentam resistência no Supremo Tribunal Federal (STF) de uma das partes mais interessadas nos processos: os governadores dos Estados. Um grupo de governadores esteve com a presidente da Corte, Cármen Lúcia, em março, para pedir a suspensão de 40

processos sobre o tema – pelo menos até que o Congresso Nacional delibere sobre o Projeto de Lei Complementar 54/2015. Todos os casos estão liberados pelos relatores para a inclusão na pauta de julgamentos do plenário. O Projeto de Lei Complementar 54/2015 busca convalidar os atos normativos de concessão de benefícios fiscais e conceder remissão e anistia de créditos tributários referentes ao ICMS. Na Câmara dos Deputados, o projeto tramita com requerimento de urgência. Ao citar o encontro durante uma sessão do pleno do STF, a ministra Cármen Lúcia afirmou que “há uma preocupação, inclusive no espaço político, que é o espaço próprio para decisão e delimitação das políticas públicas econômicas, financeiras e tributárias”, e continuou: “Exatamente para que eles, então, façam essa arrumação coerente com a Constituição, como tem de ser, e que é nosso papel zelar para que isso aconteça e prevaleça, e que aqui chegando será, como disse o ministro Lewandowski, o cumprimento do nosso dever, mas sem criar os problemas que, ao se levar em consideração apenas uma questão, um dado, num processo, que às vezes se alongou por uma década no Poder Judiciário, já havia uma série de transformações econômico-financeiras e com repercussões sócio-jurídicas”. Ainda não há decisão sobre a suspensão dos processos. Mas, o adiamento das mais de 40 ações seria uma inovação no tribunal, uma vez que deixaria de ser uma decisão isolada de um ministro em um único caso para ser um entendimento institucional, do STF. Antes do pedido dos governadores, o STF havia adiado dois casos diferentes que tratam de leis estaduais editadas no contexto da guerra Fiscal. A primeira delas foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2441, de relatoria da ministra Rosa Weber, relativa aos seguintes programas de Goiás: (i) Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás (Fomentar), (ii) Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás (Produzir), e (iii) Fundo de Desenvolvimento de Atividades Industriais (Funproduzir). Em seguida, o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5244, que trata do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco (PRODEPE), também adiou o caso. Os casos tratam de benefícios de ICMS, muitos deles acusados de promoverem a guerra fiscal, uma vez que o benefício foi instituído sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Segundo Saul Tourinho Leal, advogado constitucionalista de Pinheiro Neto Advogados, a ministra Cármen Lúcia falou em conciliação, em mediação, em resolução de controvérsias federativas por meios outros que não o contencioso tributário. “É um horizonte pioneiro e, como tudo o que rasga novos caminhos, suporta o peso da hesitação coletiva, mas uma hesitação que só é inicial. Depois, ela é superada pelos resultados”, explicou. Modulação dos efeitos

A discussão sobre modulação dos efeitos é outra questão controvertida no STF e pode resultar no perdão de todos os débitos da guerra fiscal, caso a modulação ocorra com efeito ex-nunc, ou seja, daqui para frente. Na prática, essa medida resultaria em o judiciário fazer no caso a caso o que o Congresso faria de uma vez perdoando as dívidas de empresas que aproveitaram benefícios da guerra fiscal. O STF optou pela modulação dos efeitos de decisões que anulam normas editadas em meio à guerra fiscal pela primeira vez em 2015. A diretriz foi tomada na ADI 4.481, que questionava a Lei nº 14.985/2006, do Paraná, que previa a concessão de benefícios fiscais para importações realizadas pelos portos e aeroportos de Paranaguá e Antonina. O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, ressaltou durante o julgamento que a lei vigorou por oito anos. Divergiu, na ocasião, o ministro Marco Aurélio. “Precisamos fazer uma ponderação entre a regra da Constituição Federal que foi violada, e a segurança jurídica, a boa-fé e a estabilidade das relações que já se constituíram”, afirmou Barroso durante o julgamento. Barroso explicou que o STF tem adotado, como praxe, o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 às ações direta de inconstitucionalidade com pedido de cautelar. Por esse rito, o relator poderá, após a preparação do processo, submetê-lo diretamente a julgamento de mérito. Sendo assim, afirmou, se o Supremo optar por não conceder a cautelar imediatamente deve, em nome da segurança jurídica, modular os efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade. A sugestão acaba de ser adotada pelo ministro Luiz Fux, que, ao julgar a ADI 5.467, questionando o Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado do Maranhão (Mais Empresas), concedeu a cautelar para suspender o dispositivo da Lei maranhense. Em seguida, o ministro liberou o caso para inclusão em pauta de julgamento. Livia Scocuglia – Brasília 1 junho, 2017 Câmara aprova projeto que convalida incentivos fiscais dos estados O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou nesta quarta-feira (31/05), por 405 votos a 28, o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 54/2015, do Senado, que convalida isenções concedidas no âmbito da guerra fiscal entre os estados e propõe uma transição para essas isenções, com prazos que variam de 1 a 15 anos de vigência. A matéria retornará ao Senado devido às mudanças do substitutivo do relator, deputado Alexandre Baldy (Pode-GO). A guerra fiscal é caracterizada pela concessão de incentivos fiscais e tributários para estimular empresas de outros estados a se instalar no território que concede o benefício, sem o apoio dos outros governos estaduais. Entretanto, a Lei Complementar nº 24/1975, que criou o Conselho Nacional de Política Fazendária

(Confaz), prevê que as decisões sobre concessão de incentivos devem ser unânimes. O conselho reúne todos os secretários de Fazenda estaduais e do Distrito Federal. Como o caso está para ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o projeto procura regulamentar o tema e permite que um convênio do Confaz perdoe os créditos exigíveis decorrentes das isenções de ICMS concedidas, prorrogando-as por períodos que variam de acordo com o setor da economia. Antes da votação, o relator fez uma complementação de voto excluindo dois dispositivos que provocavam a redução gradativa de alguns tipos de incentivos ao longo do tempo de sua vigência prorrogada. Ao comemorar a aprovação do texto, Baldy ressaltou que “o mais importante é preservar os empregos gerados em todos os estados e os investimentos realizados, que dinamizam a economia de todo o Brasil”. Reduções excluídas Com a complementação de voto, foram retiradas do texto as reduções de incentivos para investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano, que seria de 5% por ano do 1º ao 10º ano e, depois, em 8% ao ano do 11º ao 15º ano, em um total de 90%. Também foi retirada a redução, quanto às atividades agropecuárias e industriais, inclusive agroindustriais, de 1% ao ano nos primeiros dez anos. Nos outros cinco anos de vigência, seriam 15% ao ano, totalizando 85% de redução. Vigência por setor Em vez de exigir a unanimidade do Confaz, o projeto permite que o convênio sobre incentivos fiscais seja aprovado e ratificado com o voto favorável de um mínimo de 2/3 dos estados e 1/3 dos estados integrantes de cada uma das cinco regiões do País. As unidades federadas participantes deverão publicar a relação dos atos de concessão das isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, apresentando ainda documentação sobre eles perante a secretaria executiva do Confaz, que deverá publicar os atos em seu portal na internet. Valerão inclusive incentivos concedidos por legislação estadual até a data de publicação da futura lei complementar. Após o convênio, os estados poderão renovar esses benefícios ou prorrogá-los, mas sua vigência não poderá passar do prazo estipulado segundo o setor da economia, a contar no ano posterior ao da vigência do convênio, que deverá ser aprovado dentro de 180 dias pelo Confaz: 15 anos: destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano; 8 anos: destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;

5 anos: destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria; 3 anos: para as operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura; 1 ano: demais benefícios. Se o convênio for publicado no começo de 2018, por exemplo, os prazos máximos de vigência começam a contar só no ano seguinte. O único destaque votado pelo Plenário, de autoria do Psol, foi rejeitado por 386 votos a 25. O partido pretendia excluir o artigo que categoriza os incentivos e especifica o tempo de sua vigência prorrogada pelo projeto. Fonte: Agência Câmara http://cnc.org.br/noticias/diario-legislativo/camara-aprova-projeto-que-convalida-incentivos-fiscais-dos-estados

Justiça Tributária Deve-se pagar Imposto de Renda, PIS e Cofins sobre as isenções de ICMS? 29 de maio de 2017, 8h00 Por Fernando Facury Scaff Muitas empresas recebem incentivos fiscais de ICMS, aprovados ou não pelo Confaz, para se instalar ou ampliar sua produção em todos os estados do Brasil. Um dos aspectos dessa questão envolve a chamada guerra fiscal de ICMS, que já foi abordada em diversas outras colunas do ConJur (leia aqui e aqui), tendo os estados, inclusive, buscado receber uma parte do que foi anteriormente concedido, conforme inconstitucional autorização estabelecida pelo próprio Confaz, no Convênio 70. Nesta coluna, tratarei de outro aspecto desse tema, envolvendo a Receita Federal, pois a União busca receber Imposto de Renda, PIS e Cofins sobre essa isenção. A lógica fiscal é linear: havendo renúncia fiscal, há uma espécie de vantagem auferida pela empresa, a qual, de certa forma, equivale a uma receita. O fato é: essa renúncia fiscal, travestida de receita, deve ser tributada pelo Imposto sobre a Renda? E deve ser reconhecida como faturamento, para fins de tributação pelo PIS e Cofins? Esse é o ponto a ser explorado. Os estados usualmente concedem esses benefícios amparados em programas de desenvolvimento, veiculados por leis ou decretos estaduais, e exigem das empresas, como regra, que cumpram diversos requisitos para que gozem dos benefícios fiscais ali estabelecidos, que usualmente são redução de base de cálculo ou de alíquota, ou ainda a adoção de créditos presumidos de ICMS. Sem adentrar em nenhum dos diversos programas, que recebem nomes distintos em cada estado, como regra são exigidas contrapartidas das empresas, tais como ampliação ou manutenção do quadro de empregados, medidas de proteção ao meio ambiente, ampliação ou modernização do parque produtivo e outras semelhantes.

É também usual que os estados adotem procedimentos para fiscalização dessa renúncia fiscal, estabelecendo periodicidade e cronograma de visitas para identificação do cumprimento das metas estabelecidas. Pois bem, é dentro desse quadro que se deve analisar a pretensão fiscal da Receita Federal em cobrar Imposto sobre a Renda, PIS e Cofins relativamente a tais renúncias fiscais de ICMS, consideradas como subvenção para investimento ou de subvenção para custeio. Regis de Oliveira chama a atenção para a imprecisão terminológica do termo subvenção, bem como para sua utilização constitucional nos artigos 19, I (vedação de sua concessão aos cultos religiosos) e no artigo 70 (que atribui competência aos tribunais de Contas para sua fiscalização), e, com os olhos voltados para a Lei 4.320/64, a conceitua como “auxílio financeiro, previsto no orçamento público, para ajudar entidades públicas ou particulares a desenvolver atividades assistenciais, culturais ou empresariais”[1]. A distingue das renúncias fiscais, atribuindo aos dois termos o uso popular de auxílios financeiros, que não têm conceituação definida, seja no Direito Administrativo, seja no Financeiro. No campo tributário, as renúncias fiscais são consideradas como subvenções para investimento, com diferentes alcances em termos de incidência em face das sociais. O Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99) estabelece que serão computadas na determinação do lucro operacional as subvenções para custeio recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas físicas (artigo 392, I). O mesmo regulamento estabelece, contudo, que não serão computadas na determinação do lucro real as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, bem como as doações feitas pelo poder público. E condiciona este não cômputo para fins de apuração do lucro real, mencionando duas hipóteses: 1) ou quando tais subvenções econômicas forem registradas como reserva de capital, a qual somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social; ou 2) quando feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver “superveniências passivas” ou “insuficiências ativas” (artigo 443; deve-se consultar também a Lei 12.973/14, artigo 30). Em síntese, pode-se afirmar que, como regra, as subvenções integram o cômputo do lucro real. A exceção fica por conta das subvenções econômicas, que incluem as renúncias fiscais, desde que registradas como reservas de capital, e venham a ser usadas para absorver prejuízos ou para incorporar ao capital social. Verifica-se, portanto, que, para fins de Direito Tributário, as subvenções se dividem em sociais e econômicas, sendo que estas últimas abrangem inclusive as renúncias fiscais — objeto central desta análise, pois envolve a chamada guerra fiscal do ICMS, quando os estados renunciam à sua arrecadação em prol da atração de investimentos.

É claro que subvenções econômicas não se referem apenas a renúncias fiscais, pois existem dispêndios financeiros concedidos para subsidiar determinadas atividades consideradas de alcance social, como nas tarifas públicas, que poderiam ser mais altas se não fosse concedido o subsídio pelo poder público. Tais recursos saem dos cofres públicos para os privados, na proporção do serviço utilizado, e envolvem toda uma gama de serviços outorgados. Todavia, esse aspecto não é objeto da presente análise, ficando o tema reservado para outra coluna. As disputas entre a Receita Federal e os contribuintes com incentivos estaduais de ICMS têm sido enormes. Apenas a título de exemplo, vê-se que o Carf já decidiu que os incentivos fiscais percebidos pelos contribuintes no âmbito do Programa de Desenvolvimento Integrado do Estado de Alagoas (Prodesin) não possuem vinculação direta e específica com a aquisição de bens ou de direitos referentes à implantação ou à expansão de empreendimento econômico, não se caracterizando como subvenção para investimentos. Daí, entendeu a decisão administrativa, tal renúncia fiscal deve ser computada na determinação do lucro real. Isso acarreta, além de acréscimos de receita para fins de apuração do Imposto sobre a Renda, a incidência de PIS e Cofins, considerando-se tal renúncia fiscal como uma espécie de faturamento, conforme já declarado em alguns julgados administrativos. O que foi decidido com referência a esse programa alagoano vem se estendendo para o de vários outros estados. Existe até uma decisão recente do Carf (AC. 1402-002.448) que distingue o que seriam benefícios fiscais de subvenções, afirmando que subvenções e benefícios fiscais são institutos distintos. A redução de alíquota de ICMS para determinadas atividades mercantis dos contribuintes, exigindo-se para seu gozo apenas o atendimento a condições empresariais pré-existentes (regularidade fiscal, determinado número de funcionários e montante do capital social), configura mera benesse tributária, afastando-se do conceito de subvenção para investimento”. No que se refere ao PIS e a Cofins, o debate chegou mesmo a ser objeto de repercussão geral no STF (RE 593.544, rel. min. Joaquim Barbosa, desde novembro de 2011, e RE 835.818, rel. min. Marco Aurélio, desde agosto de 2015), que ainda pende de julgamento. A decisão paradigmática que levou o caso a ser objeto desse tipo de análise ficou assim grafada: “Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito de ‘receita’ para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constitui entrada de recursos passíveis de registro em contas de resultado, não podendo ser assim considerado e, por conseguinte, não compõe a base de cálculo do PIS”. A partir da Lei 12.973/14, isso foi expressamente afastado, não mais restando dúvida sobre a não incidência desde 1º de janeiro de 2015. Cabe ao STF, a partir dos casos acima mencionados, decidir sobre o período anterior.

No que tange ao Imposto de Renda, a posição da Receita Federal é pela sua inclusão na base de cálculo do tributo, conforme a Solução de Consulta 336 – Cosit, de 12 de dezembro de 2014, quando os recursos puderem ser livremente movimentados pelo beneficiário, isto é, quando não houver obrigatoriedade de aplicação dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico, não sendo suficiente a realização dos propósitos almejados com a subvenção, quando não houver sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos. Nesse caso, a subvenção torna-se tributável, compondo a base de cálculo do IRPJ. Em março de 2017, isso foi reafirmado pelo artigo 198, parágrafo 7º, da Instrução Normativa RFB 1700. O problema está na comprovação de que as empresas beneficiárias estão cumprindo as metas estabelecidas pela legislação estadual que concedeu os benefícios fiscais de ICMS. Caso estas não estejam sendo cumpridas — ou, pelo menos, sendo perseguidas —, a Receita Federal poderá desconsiderar o benefício fiscal como sendo uma subvenção para investimento, passando a considerá-la como subvenção social e, por conseguinte, recalculando a base de cálculo e aumentando a tributação pelo Imposto de Renda. O problema ocorre em tempos de crise, como o que estamos vivendo, pois muitos prognósticos econômicos feitos em tempos de bonança não podem mais ser concretizados. Afinal, o que é uma meta senão algo a ser perseguido por quem se propõe à cumpri-la. Não há segurança de que será alcançada, mas apenas a de que deverá ser, ao menos e de forma sincera, buscada. Logo, a ampliação de um parque produtivo ou a ampliação do número de empregados passa por condições de mercado, que muitas vezes se modificam ao sabor do jogo econômico, que possui variáveis incontroláveis. É preciso que as empresas estejam atentas para isso, buscando não só cumprir os requisitos estabelecidos nas leis estaduais que concedem os benefícios fiscais, mas também ajustar tais metas em conjunto com os órgãos estaduais, quando estiverem além de suas forças econômicas em períodos de crise. O assunto é prenhe de nuances que devem ser consideradas junto aos órgãos estaduais, pois estes pouco poderão fazer quando a Receita Federal fiscalizar e autuar as empresas pelo descumprimento das metas estabelecidas pela legislação que concedeu os benefícios fiscais de ICMS. A Receita Federal tem sido implacável em sua análise acerca desse objeto.

[1] Curso de Direito Financeiro, São Paulo: Ed. RT, 6ª edição, pág. 667-668.

Fernando Facury Scaff é advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano

de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados; professor da USP e livre

docente em Direito pela mesma universidade.

Revista Consultor Jurídico, 29 de maio de 2017, 8h00

CONVALIDAÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS DOS ESTADOS SEGUE PARA SANÇÃO

Da Redação | 12/07/2017, 23h14 - ATUALIZADO EM 13/07/2017, 09h11

PLS 130/2014

SCD 5/2017

O Senado aprovou nesta quarta-feira (12) a convalidação de incentivos fiscais

concedidos pelos estados a empresas e indústrias. Originalmente encaminhado no

início de 2015, o PLS 130/2014-Complementar passou por modificações nas mãos

dos deputados, que o aprovaram na forma de um substitutivo (SCD 5/2017), agora

confirmado pelos senadores.

O texto (SCD 5/2017) recebeu 50 votos a favor e nenhum contrário, além de duas

abstenções. A matéria segue para a sanção presidencial.

O presidente do Senado, Eunício Oliveira, celebrou a aprovação e disse que a

liberação dos incentivos será positiva para as populações dos estados

beneficiados, que terão mais oportunidades para o desenvolvimento econômico.

Ele lembrou o fato de que a matéria foi aprovada na última sessão deliberativa

antes do recesso parlamentar.

— Estou muito feliz porque o Plenário desta Casa, no encerramento do semestre,

votou uma das suas matérias mais importantes — afirmou Eunício.

De acordo com o substitutivo, não é mais necessário que um estado obtenha

concordância unânime de todos os membros do Conselho Nacional de Política

Fazendária (Confaz) para conceder um incentivo fiscal. A partir de agora, será

necessária a anuência de dois terços dos estados. Esse total deverá ser distribuído

nacionalmente, com pelo menos um terço dos estados de cada região do país

concordando com a concessão.

O projeto trata da regularização de incentivos, isenções e benefícios fiscais

oferecidos pelos estados ao longo dos anos em desacordo com a legislação

vigente. As unidades da Federação buscaram, com isso, atrair empresas e

indústrias para gerar empregos e crescimento econômico. A competição entre os

estados por esses investimentos, com o uso dos incentivos como instrumento, é

conhecida como "guerra fiscal".

A proposta tem o objetivo de dar fim à guerra fiscal, criando regras mais flexíveis

para esses incentivos fiscais, e, ao mesmo tempo, garantir aos estados que já

contam com empreendimentos atraídos através dessa prática a sua continuidade.

Limites

Além disso, a concessão de novos incentivos fiscais, bem como a prorrogação dos

que já estejam em vigor, só poderão ter vigência por um prazo determinado, a

depender do setor de negócios beneficiado. Os prazos máximos são os seguintes:

Prazo de vigência dos novos benefícios

Até 15

anos

Agropecuária, indústria, infraestrutura rodoviária,

aquaviária,ferroviária, portuária, aeroportuária e transporte

urbano

Até 8

anos

Atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio

exterior, incluindo operação praticada pelo contribuinte

importador

Até 5

anos

Manutenção e incremento de atividades comerciais, desde que o

benefício seja para o real remetente da mercadoria

Até 3

anos

Operações e prestações interestaduais com produtos

agropecuários e extrativos vegetais in natura

até 1 ano Demais setores

Fonte : PLS 130/2014 — Complementar e SCD 5/2017

Uma das modificações da Câmara foi a implantação um regime de reduções

graduais do incentivo ao longo do tempo de validade da concessão. O senador

Ricardo Ferraço (PSDB-ES), relator do substitutivo dos deputados, argumentou

pela rejeição desse dispositivo. Em sua visão, o aumento gradativo da carga

tributária — consequência da redução do tamanho do incentivo — traria "efeitos

econômicos negativos", como um impacto nos empregos gerados pela empresa

ou indústria beneficiada, por exemplo.

— É melhor que durante o prazo de vigência dos benefícios estes se mantenham

integrais, a fim de que as empresas beneficiadas possam se preparar, do ponto de

vista financeiro, para o fim dos incentivos fiscais — argumentou o senador, para

quem, como Casa da Federação, o Senado cumpre seu papel ao aprovar o texto

em favor de igualdade entre os estados.

A senadora Lúcia Vânia (PSB-GO), autora da proposta original, destacou o papel do

ex-senador Luiz Henrique (1940-2015), que foi o relator do texto primeiramente

aprovado pela Casa. Luiz Henrique faleceu um mês após a primeira aprovação do

projeto no Senado.

Emenda de redação

O senador José Serra (PSDB-SP) questionou esse trecho do relatório, ponderando

que a retirada do trecho configurava uma alteração de mérito que o Senado não

poderia fazer — na fase de revisão, cabem apenas emendas de redação. Serra

observou que o projeto cai em insegurança jurídica.

— É evidente que [o relatório] representa mudança no conteúdo [do substitutivo

da Câmara]. Junto ao Judiciário vai cair imediatamente, pela obviedade. Não digo

que essa foi a intenção do relator, mas é um mau costume fazer emendas de

redação que mexem no conteúdo. É uma questão de seriedade.

Serra apresentou questão de ordem contra essa alteração de Ferraço, que foi

indeferida pelo presidente do Senado, Eunício Oliveira. O recurso de Serra foi em

seguida negado pelo Plenário.

Transparência

De acordo com dispositivos inseridos pela Câmara e confirmados pelo Senado,

todos os incentivos fiscais em vigor na data de sanção da nova lei deverão ser

validados pelo Confaz num prazo de 180 dias e ficarão disponíveis para consulta

pública no Portal Nacional da Transparência Tributária (um site que será

estabelecido pelo Confaz).

Os estados que concederem incentivos fiscais em desacordo com as regras

estabelecidas na nova lei ficarão sujeitos a sanções como a interrupção de

transferências voluntárias de outros entes da federação e a proibição de contratar

operações de crédito. Essas punições serão aplicadas caso o governo de outro

estado apresente uma denúncia que seja aceita pelo Ministério da Fazenda.

Adesão

Na versão original aprovada pelo Senado (PLS 130/2014), que havia sido

originalmente aprovado no início de 2015, os estados estavam autorizados a

aderirem aos programas de incentivos elaborados por seus vizinhos dentro da

mesma região, sem a necessidade de autorização do Confaz. A Câmara derrubou

essa previsão.

No entanto, os senadores a resgataram e a colocaram de volta no texto final,

através de um destaque da bancada do PSB. Dessa forma, a versão do projeto que

segue para a sanção presidencial contém essa autorização.

Desoneração

Outra mudança efetuada pela Câmara garante que a desoneração garantida a

empresas e indústrias pelos incentivos fiscais dos estados não será tributada de

outra forma. Um dos dispositivos acrescentados estabelece que esses incentivos

sejam considerados como subvenções para investimento. Dessa forma, eles não

são computados dentro do lucro real das empresas, e, assim, não entram no

cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Crítica

O senador Omar Aziz (PSD-AM) disse ser favorável à regularização de todos os

incentivos já em vigor, mas criticou a possibilidade da criação de novos. Com essa

previsão, segundo ele, os estados que conseguiram atrair empresas com

incentivos fiscais correm o risco de perder essas mesmas empresas para

negociações futuras de outros estados.

— Aí entra a ilegalidade e continua a guerra fiscal — questionou.

Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)

http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/07/12/convalidacao-de-

incentivos-fiscais-dos-estados-segue-para-sancao

4. ENCAMINHAMENTO

ÚLTIMO ANDAMENTO DO PLP Nº 130/2014 (Em 03/06/2014)

CAE - Comissão de Assuntos Econômicos

Situação: INCLUÍDA NA PAUTA DA REUNIÃO

Ação: Em 03/06/2014, foram apresentadas as Emendas nºs 02 a 04, de autoria do

Senador Romero Jucá, anexadas ao processado às fls. 24 a 30.

(03/06/2014)

CAE - Comissão de Assuntos Econômicos

Situação: MATÉRIA COM A RELATORIA

Ação: Reunida a Comissão nesta data, o Senador Eduardo Suplicy apresenta Voto

em Separado, contrário ao Projeto (fls. 31-39).

A Matéria é retirada de Pauta, a pedido do relator, para análise das emendas

apresentadas.

A Matéria será incluída na Pauta do dia 10.06.2014.

DELIBERAÇÃO DA COMISSÃO DE ANALISE DE PROJETO DE LEI DA FECOMERCIO

SP: Em 09/06/2014 na reunião da Comissão de Analise de Projeto de Lei da

Fecomercio, a assessoria técnica entendeu por bem apenas acompanhar o

andamento do Projeto de Lei Complementar nº 130/2014.

Em junho de 2017, a redação final será o texto do substitutivo apresentado na

Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados que está

retornando ao Senado para aprovação ou rejeição.

Portanto, o texto substitutivo poderá ser aprovado pelo Senado ou rejeitado para

que o Texto do Senado Federal prevaleça.

Por fim, foi publicada a Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, que

dispõe sobre o convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar

sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das

isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos

em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da

Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e

benefícios fiscais ou financeiro-fiscais.