UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMI-ÁRIDOCURSO DE DIREITO

GILBERTO DA SILVA SANTOS

GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

2010

GILBERTO DA SILVA SANTOS

GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Programa de Graduação da Universidade Rural do Semi- Árido como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.Orientadora: Prof.ª Janice Fernandes de Castro

2010

1

RESUMO

O presente estudo analisou o instituto da guarda compartilhada. Por ser um instituto

novo no Brasil, importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas,

objetivando esclarecer o tema. Foi visto que guarda compartilhada foi introduzida

para suprir as demandas das outras formas de guarda, principalmente a guarda

unilateral, onde predomina sistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica

responsável pela tomada de decisões na vida da criança. Este sistema na maioria

das vezes privilegia a mãe, causando grandes prejuízos, tanto emocionais quanto

sociais, aos filhos. Concluiu-se que a guarda compartilhada vem fazer um corte no

sistema da guarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreita

convivência. Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomada

de decisões sobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada é

reduzir o sofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo e

solidário entre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa e

democrática, em consonância com os princípios constitucionais vigentes.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; Lei nº Nº 11.698 de 2008

2

ABSTRACT

This study examined the Office of shared custody. As a new office in Brazil, it is

important that certain considerations are made, to clarify the issue. It was seen that

shared custody was introduced to meet the demands of other forms of custody,

especially the unilateral guard, dominated system of visits by the father and the

mother is who is responsible for making decisions in the child. It most often favors

the mother, causing great damage, both emotional as social, to their children.

Concluded that shared custody is to make a cut in the system of unilateral custody,

to enable parents and children close together. Comes as a way to allow the presence

of parents in making decisions about the future of children. Therefore, the challenge

of shared custody is to reduce the suffering that excludes parents and children, to

allow an intimate contact between them and sympathize with the aim of achieving a

more just and democratic society, in line with the existing constitutional principles.

Key words: shared Guard, Law No. No. 11698, 20

3

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................7

1 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL,

LITIGIOSA E NA SEPARAÇÃO DE FATO............................................................10

1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável.........................................10

1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa...........................................................13

1.3 Proteção aos filhos na separação de fato............................................................16

2 GUARDA COMPARTILHADA...............................................................................18

2.1 Origem histórica...................................................................................................20

2.2 Conceito e aplicabilidade.....................................................................................22

2.3 Fundamentos da guarda compartilhada..............................................................24

2.3.1 Interesse do menor....................................................................................25

2.3.2 Fundamentos psicológicos........................................................................27

2.3.3 Igualdade dos genitores............................................................................28

2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.........................................29

3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..33

3.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008............................................................35

CONCLUSÃO............................................................................................................41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................43

4

INTRODUÇÃO

O princípio da isonomia entre o homem e a mulher foi consagrado pela

Carta Magna de 1988, princípio este muito importante para as relações conjugais e

para as relações entre pais e filhos. Também, segundo o art. 1630 do atual Código

Civil Brasileiro: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Compete aos pais, igualmente, o exercício do poder familiar, já que este

não diz respeito ao exercício da autoridade, e sim de um encargo específico da

maternidade e paternidade, que decorre da lei, de acordo com o artigo 1631 do

Código Civil de 2002.

É por meio deste dever-poder que os pais podem manter os filhos em sua

companhia, oferecendo-lhes educação, proteção, amor, afeto, alimentos, enfim,

dando-lhes condições para que possam se desenvolver plenamente e se tornarem

cidadãos aptos a exercer suas obrigações e direitos.

A guarda integra o poder familiar, sendo encargo oriundo deste poder,

exercido igualmente pelos genitores sobre os filhos menores, na vigência do

casamento ou enquanto os cônjuges conviverem sob o mesmo teto, em uma união

de fato ou estável; não questiona-se quem possui a guarda dos filhos, pois ambos,

pai e mãe, possuem naturalmente este poder.

No entanto, quando ocorre a ruptura do matrimônio ou da união estável,

surge a dúvida, pois mãe e pai detêm o poder familiar e com o final do

relacionamento, não o perdem, porém a guarda dos filhos acaba “desdobrada”, haja

vista que é concedida a um dos pais, restando ao outro somente o direito de visita.

Enquanto os pais conviverem com os filhos sob o mesmo teto, a guarda é

comum, e, naturalmente, as decisões tomadas por um dos genitores é aceita pelo

outro. Com o rompimento, as funções parentais bipartem-se e as decisões começam

a ser tomadas de maneira unilateral na maior parte dos casos concretos.

O final do matrimônio ou da união estável não modifica o poder familiar,

exceto com relação à guarda, que simboliza apenas uma ínfima parcela desse poder

e normalmente fica com um dos cônjuges, com a responsabilidade de prestar

5

assistência moral, material e educacional e ao não-guardião resta o direito de visitar

e fiscalizar a educação e manutenção dos filhos por parte daquele que possui a

guarda.

Neste caso, o exercício do poder familiar por ambos fica prejudicado,

ocorrendo na prática uma forma de repartição entre eles, com o enfraquecimento do

poder por parte daquele privado da guarda: é o que se conhece por guarda

unilateral.

O nosso ordenamento jurídico adota, prioritariamente, a guarda unilateral,

onde a criança fica sob os cuidados de um dos genitores, enquanto concede-se ao

outro o direito de visita e a obrigação de sustentar financeiramente a educação

desse filho.

No entanto, as mudanças ocorridas referentes ao modelo familiar são

incontestáveis e, cientes disso, os sistemas de guarda não são mais eficazes para

atender às atuais exigências familiares vivenciadas com a separação dos casais,

que optaram por adotar um novo sistema de guarda que defende a participação de

ambos os genitores no cuidado e educação dos filhos.

Trata-se do sistema de guarda compartilhada, passível de ser utilizado em

nosso ordenamento jurídico em consonância com os princípios constitucionais da

paternidade responsável e da isonomia entre homens e mulheres.

A guarda compartilhada foi introduzida para suprir as demandas das

outras formas de guarda, principalmente a guarda unilateral, onde predomina

sistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica responsável pela tomada de decisões

na vida da criança. Este sistema na maioria das vezes privilegia a mãe, causando

grandes prejuízos, tanto emocionais quanto sociais, aos filhos.

Os prejuízos se refletem também no pai, pois devido à falta de contato

com os filhos, vêm enfraquecidos os laços afetivos, tornando-se um simples genitor,

privado do contato com os filhos no dia-a-dia.

No sistema de guarda compartilhada ambos os genitores permanecem

exercendo a guarda em comum, compartilhando a responsabilidade sobre os filhos e

as decisões importantes referentes ao menor.

Com a guarda compartilhada procura-se reduzir o impacto negativo que a

separação conjugal possui sobre o relacionamento entre pais e filhos, validando o

papel parental ininterrupto e permanente a ambos os pais.

6

Feitas estas considerações iniciais, pretende-se com o presente estudo

analisar o instituto da guarda compartilhada. Por ser um instituto novo no Brasil,

importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas, objetivando

esclarecer o tema.

Para a realização desta pesquisa optou-se pela revisão de literatura em

doutrinas e legislações pertinentes à temática abordada.

7

1 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL, LITIGIOSA

E NA SEPARAÇÃO DE FATO

1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável

Na separação consensual, tanto as relações entre os cônjuges como as

relações entre estes e os filhos são disciplinadas pelo avençado no acordo. A lei

determina que a observação do que os cônjuges acordarem a respeito da guarda e

sustento de seus filhos1.

Entretanto, esse ajuste não prevalece contra o interesse dos menores. Daí

a razão por que, se sobrevierem circunstâncias que sugiram outra solução, o juiz

pode alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro responsável (progenitor) ou a

terceiro.

De acordo com Rodrigues2 “cabe ao juiz recusar a homologação do

acordo ao verificar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos

filhos menores”3.

Assim, por exemplo, se aquele dos pais, que ficou com os filhos menores,

entrega-se a uma vida dissoluta, de deboche e orgia, deve o juiz acolher o pedido

formulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja transferida, ou transferida para

terceira pessoa, que pode ser um avô paterno, ou materno, ou outro parente, ou

mesmo pessoa estranha, conforme melhor convenha às crianças.

Em sua decisão, segundo Rodrigues4,

[...] é necessário que o juiz tenha cautela, pois qualquer modificação no regime vigente pode trazer imensos danos psicológicos à criança. Não deve ser severo demais ao analisar o comportamento alheio, nem excessivamente tolerante, por mera negligência.

Importante problema que o tema no passado oferecia e que ainda hoje por

1 CC/1916, art. 325, hoje substituído pelo art. 92 da Lei n. 6.515/77; CC/2002, art. 1.583, estendendo a aplicação da regra, agora expressamente, ao' divórcio consensual.

2 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1, p.273.

3 Art. 34, § 2º da Lei n. 6.515/77; Art 1574, § único do Código Civil.4 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.274.

8

vezes se apresenta (pois a Lei do Divórcio é recente) é o relativo à guarda dos filhos

pelo cônjuge separado que passa a viver em concubinato, principalmente no caso

da mulher. Escrevia eu, em edições anteriores deste livro:

A questão pode ser posta em termos mais brandos, dizendo-se que

muitas vezes se trata de pessoas que após o desquite se divorciam e se casam com

terceiro, no exterior. Mas, como estes casamentos não têm a menor eficácia perante

a lei brasileira, que os ignora, tal ligação não passa de concubinato.

Essa hipótese, contudo, se apresentava e ainda hoje se apresenta,

freqüentemente. Mas na legislação atual, vigente, e em vacância, pela aproximação

da união estável ao casamento, como este aquela deverá ser tratada, existindo,

pois, como se verá, regra própria para solucionar a questão.

Os julgados mais antigos eram extremamente severos, e “bastava que a

desquitada passasse a viver com outro homem, para que se deferisse o pedido de

busca e apreensão dos filhos, formulado por seu ex-marido”5.

Baseavam-se as decisões em que, sendo o concubinato instituto fora da

lei, o exemplo que os concubinos davam aos filhos menores de um deles “constituía

paradigma deplorável, de modo que tudo aconselhava a alterar-se o regime de

guarda, tirando os filhos à mulher des quitada que se amancebara após o desquite” ,

conforme Venosa6. Tal orientação prejudicava principalmente a mulher, pois era ela,

em geral, quem ficava com a guarda dos filhos, no desquite amigável. E servia de

arma ao homem que, embora não vivesse em regime de castidade, insistia em impô-

Io à sua ex-esposa, sob a ameaça de tirar-lhe os filhos, se optasse por casar-se

novamente.

De acordo com Diniz7:

A opinião mais recente, mas ainda anterior à Constituição, da qual compartilhava, era a de que a mera circunstância de um dos cônjuges separados se entregar ao concubinato, posterior à separação, não representa a escolha, por ele, de uma senda de pecado e de desonra.

Em uma sociedade como a nossa, em que até há pouco se permitia o

5 CAMARGO, Joecy Machado. Guarda e Responsabilidade. In: Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v.4, p.123.

6 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2003, p.161.

7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5, p.146.

9

desquite e se proibia o divórcio, não se podia conservar uma posição de absoluta

intolerância para com aqueles que, não tendo obtido a bênção de um casamento

feliz, eram compelidos a fazer uma nova tentativa, à margem da lei.

Segundo Rodrigues8:

Não eram poucos os casos; em todas as camadas sociais, de pessoas que se separavam e depois estabeleciam uma nova união, vivendo uma vida absolutamente respeitável, de grande estabilidade, desfrutando daquela situação de fato que o próprio legislador chama de estado de casado. Ora, não se pode dizer que a mulher que vivia essa vida, de total fidelidade a seu concubino - a quem ela chama marido -, de inteiro respeito à sociedade e de indiscutível discrição, constituísse mau exemplo para seus filhos, pois isso não correspondia à verdade.

Ninguém nega que os costumes evoluem e que hoje esses casais

desfrutam de uma consideração de que no passado, decerto, seria incogitável. No

entanto, é a jurisprudência deve evoluir com os costumes, encarando os problemas

sociais à luz da realidade social.

Hoje, a referida animosidade ao concubinato, antes evidenciada tanto na

consciência social quanto no ânimo do legislador, está superada, e a própria

Constituição, em seu art. 226, § 3º9, proclama que a união estável entre o homem e

a mulher está sob a proteção do Estado.

O novo casamento do cônjuge não lhe retira o direito à guarda, salvo se

provado que o filho não vem sendo tratado convenientemente. Essa é a regra

contida no art. 329 do Código de 1916, na sua mais recente redação, com sua

leitura já adaptada à realidade social e à paridade de tratamento entre os genitores,

renovada pelo art. 1.58810 do novo diploma.

E, como referido inicialmente, estendida à união estável a proteção do

Estado, a símile do matrimônio, pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, o

mesmo critério deve ser aplicado ao guardião separado ou divorciado ao constituir

família através da relação de fato.

8 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.275.

9 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.10 Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

10

Qualquer que seja a solução relativa à guarda dos filhos, o progenitor que

não a tem pode fazer valer o seu direito de visita.

O Código Civil de 1916 não se referia ao direito de visitas. Foi o Decreto-

lei n. 9.701, de 3 de setembro de 1946, que, cuidando da guarda dos filhos menores

no desquite litigioso, assegurou expressamente aos progenitores direito de visita, no

caso daquela ser conferida a terceiro.

O Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de 27-8-196211), ao alterar o

art. 326 do Código Civil, também fez referência ao direito de visita naquela hipótese.

E a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) trouxe regra em tal sentido, mantida

com redação próxima pelo novo Código (art. 1.589). Transcrevo aquela:

“Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-Ios

e tê-Ios em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua

manutenção e educação”.

1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa

Pela legislação vigente, em sua literalidade, deve o juiz conferir a guarda

dos filhos menores ao cônjuge inocente, pois uma das consequências da derrota, na

contenda de separação, é a privação de guarda dos filhos, para o cônjuge culpado12.

De acordo com Rodrigues13:

Na hipótese de ambos os cônjuges serem culpados, o problema se complica. O Código Civil, em sua edição original, oferecia uma solução mais ou menos complexa, pois ordenava que a mãe teria a guarda das filhas, enquanto menores, e dos filhos até atingirem os 6 anos de idade, momento em que deveriam ser entregues ao pai.

As razões do legislador talvez se justificassem no campo teórico, porém

eram ineficazes, na prática, pois não se pode negar o inconveniente de se arrancar

um menino da companhia da mãe, na qual ele estava bem, apenas por haver

11 Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada.12 Art. 326 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 10 da Lei n. 6.515/77.13 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.277.

11

completado 6 anos de idade.

Daí a importância da inovação trazida pela Lei n. 4.121/62, ordenando

que, em caso de culpa de ambos os cônjuges, deverão os filhos ficar em poder da

mãe, salvo se o juiz verificar que dessa solução possa advir prejuízo de ordem moral

para as crianças. Tal orientação foi mantida pela Lei n. 6.515/77.

Nesta última hipótese, pode o julgador decidir diferentemente, entregando

ao pai a guarda. Mas, verificado que não devem, tampouco, permanecer com o pai,

deferirá a guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos

cônjuges.

Note-se que a preocupação direta e indisfarçável do legislador é a de

atender ao interesse dos infantes, cada vez que este colida com o interesse dos

pais. Esta preocupação já se manifestava no Código de 1916, cujo art. 327

consignava regra de alto alcance social e bastante evoluída para a época, por deferir

ao juiz, ante o exame do caso concreto, a possibilidade de buscar uma solução de

maior interesse dos menores.

Dizia o art. 327 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 13 da Lei n.

6.515/77, que apenas o repete: “Art. 327. Havendo motivos graves poderá o juiz, em

qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos

artigos anteriores a situação deles para com os pais".

Aplicando essa regra já se decidiu, em regime anterior à reforma de 1962,

que, embora fossem ambos culpados, os filhos e filhas deviam ficar com a mãe, por

ser mais conveniente aos menores14; já se decidiu que, a respeito de a sentença que

decretou o desquite reconhecer como culpada única a mãe, devia-se, não obstante,

deferir-lhe a guarda de filho de tenra idade (RT, 193/677)15; já se ordenou, em caso

de culpa de ambos os cônjuges, a entrega dos filhos a estranho16; finalmente, já se

resolveu que a criança fosse internada em colégio interno e que durante as férias

colegiais, fosse entregue à guarda de um parente idôneo, permitindo-se que ela

fosse visitada por seus progenitores17.

14 RT, 208/154 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.

15 Apelação Cível n. 146.884 do Tribunal de São Paulo, cuja ementa diz: "O pedido de busca e apreensão de filha menor do casal separado de fato, requerido como medida preparatória de desquite fundado em culpa da mulher, que abandonou o lar conjugal para viver com o amásio, não se justifica quando se trate de criança de tenra idade, que ainda precise do carinho e cuidados maternos e não esteja ameaçada do risco de dano moral advindo do mau exemplo da mãe".16 RT, 200/367 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.17 DIREITO, 63/74 apud RODRIGUES, 2003, p.278

12

Nos poucos casos examinados - mas isso é verdadeiro em grande número

de arestos - o julgador parte da persuasão de que deve procurar atender sempre, ao

maior interesse dos menores, ainda que em detrimento dos pais.

E nessa linha, cada vez mais se afastou da literalidade dos artigos em

exame, para, cada vez mais, tornar regra a exceção contida no art. 13 da Lei do

Divórcio, segundo a qual, “a bem dos filhos”, poderá o juiz regular de maneira

diversa da estabelecida na lei a situação deles com os pais.

De acordo com Venosa18:

Diante do melhor interesse dos filhos menores, da extremada proteção da criança e do adolescente outorgada pela Constituição (art. 227, dentre outros), da igualdade entre os genitores no exercício do pátrio poder, e evolução natural dos valores sociais, chegou-se a questionar a vigência dos arts. 10 e 11, nos quais se decide a guarda com base na responsabilidade pela separação. Em nossos tribunais, acertadamente, a questão da guarda passou a ser enfocada exclusivamente sob a ótica do bem-estar dos filhos, independentemente das causas do rompimento do casamento. Até mesmo da mãe adúltera, só por esse fato não se lhe retirava a guarda de filhos menores, salvo se o seu comportamento tivesse comprometido a criação da prole.

Acompanhando essa natural evolução, o novo Código Civil estabelece

quanto à guarda:

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-Ia.Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o disposto na lei especifica.

A nova lei determina, ainda, como já se fazia anteriormente, que as regras

referentes à guarda e sustento dos filhos, em caso de separação litigiosa, aplicam-

se, por igual, à hipótese de anulação de casamento19.

18 VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.166.19 Art. 1.587 CC/2002, antigo art. 328 do CC/1916, hoje art. 14 da Lei n. 6.515/77.

13

1.3 Proteção aos filhos na separação de fato

Sabe-se que o primeiro jurista que focalizou o problema da guarda dos

filhos menores, em caso de separação de fato dos cônjuges, foi Washington de

Barros Monteiro, em dois parágrafos de seu formoso livro sobre o direito de família.

Anota Monteiro20 não haver a lei se preocupado com a hipótese; mostra

que no caso nenhuma preferência assiste ao marido de reivindicar a guarda dos

filhos e revela a tendência da jurisprudência no sentido de manter o status quo, a

menos que se apresentem motivos graves que, no interesse dos menores, aconse-

lhem alteração.

Acrescenta-se a esta lição algumas considerações, a título de

esclarecimento.

Durante a vigência da sociedade conjugal e nos termos do art. 231, IV, do

atual, e 1.566, IV, do novo Código Civil, compete a ambos os cônjuges o dever de

sustentar e de educar os filhos, bem como o direito de os ter em sua guarda.

Anteriormente, como quem exercia o pátrio poder era o marido21, podia

haver dúvida quanto à questão da guarda, pretendendo-se que esta se encontrava

abrangida pelas prerrogativas do poder paternal. Contudo, a jurisprudência já havia

torrencialmente proclamado que, enquanto o pátrio poder competia ao pai, a guarda

competia a ambos os cônjuges.

Essa dúvida, entretanto, diluiu-se com a reforma trazida pela Lei n.

4.121/62, que deferiu o pátrio poder a ambos os pais, de modo que hoje não há

qualquer dúvida, pois enquanto não transita em julgado a sentença de desquite,

tanto o marido quanto a mulher têm poder paternal e a guarda dos filhos menores.

É óbvio que a guarda comum dos filhos só pode ser exercida se o casal

vive debaixo do mesmo teto. Se ocorre separação de fato, os filhos estarão na

companhia de um ou de outro dos cônjuges.

Mas, estejam com quem estiverem, o fato é que o progenitor que os tem

20 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Civil: Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, p.193-194.21 Art. 580 do Código Civil

14

em sua companhia está exercendo um direito que lhe advém não só de ser também

o titular do pátrio poder, como dos expressos termos do art. 231, IV, do Código

Civil22. Daí por que, quando seu consorte vem reclamar a apreensão do filho,

esbarra com a alegação do contestante de que está no exercício de uma

prerrogativa legal.

Por essa razão, de caráter eminentemente jurídico, é que os tribunais têm mantido o statu quo. Mas não só por ela, e sim também por razão de conveniência. Se, na ação de busca e apreensão intentada por um cônjuge contra o outro, para haver a guarda do filho comum, se verifica que a situação do menor é satisfatória, nenhuma razão há para alterá-Ia, enfrentando-se o risco de causar perturbação à vida e à sensibilidade do infante23.

Todavia, em toda essa questão de guarda de filhos menores, os

interesses destes é que devem ser determinantes. Portanto, se quem pleiteia a

busca e apreensão do filho demonstra que o ambiente em que ele se encontra é

nocivo à sua formação moral ou física, em virtude do gênero de vida que leva o

progenitor que o guarda, deve o juiz ordenar a apreensão pedida, tendo em vista,

como sempre, o interesse do menor.

2 GUARDA COMPARTILHADA

A ruptura conjugal estabelece uma nova situação fática na família,

22 Art. 1566, IV do Código Civil de 2002.23 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.280.

15

afetando diretamente todos os membros que a compõe; a dissolução da

conjugalidade não importa na parentalidade, porém, traz a necessidade de

adequação a um modelo de guarda para os filhos menores.

A guarda dos filhos, oriunda da dissolução do vínculo conjugal, pode ser

exercida de forma única, alternada, por meio do aninhamento ou nidação, ou ainda

pelo modelo compartilhado.

A guarda única ou dividida, como a própria denominação já exprime, é

quando o seu exercício é deferido a apenas um dos genitores, que terá o direito de

permanecer com os filhos, enquanto o outro poderá apenas exercer o direito de

visita.

Neste modo de exercício a gestão dos interesses e dos bens dos filhos

ficará com o guardião, cabendo ao outro genitor o direito de invocar o Poder

Judiciário para fazer valer suas opiniões, se estas forem divergentes.

Quando na dissolução do vínculo conjugal e na definição da guarda for

escolhido este modelo, a criança passa por duas perdas: a primeira refere-se à

unidade familiar, que ora se transforma, e a segunda é quanto à companhia contínua

de um dos pais, que passará a ter direito apenas à visita.

Este modelo garante ao detentor o direito à convivência diária com os

filhos, limitando o outro genitor a um papel secundário.

Segundo Abreu24: "Esta é a modalidade de guarda mais comum e que

impera com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, na qual é dado à mãe a

preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais". A guarda

alternada é assim denominada devido à alternância do período em que o filho

permanece com cada um dos genitores.

Caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do

filho intercaladamente, seguindo um período de tempo predeterminado, que pode

ser: anual, semestral, mensal ou até mesmo uma divisão organizada do dia.

Nesta forma de exercício ocorre a atribuição da guarda física e jurídica a

cada um dos genitores, de forma que, durante o lapso de tempo em que o guardião

24 ABREU, Francyelle Seemann. Guarda compartilhada: priorizando o interesse dos filhos após a separação conjugal. Disponível em: <http://www.sp.apase.org.br/ 22007-priorizando.htm>. Acesso: 7 abril 2009.

16

permanecer com o filho, terá de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveres

que integram o poder familiar.

Madaleno25 assim expõe seu posicionamento:

A guarda alternada tem sua verdadeira gênese no direito de visitas, quando ajustam os pais, ou sentença judicial determina que os filhos fiquem na posse física de um dos genitores, garantindo ao outro um período próprio de visitação, normalmente em finais de semana intercalados, acrescidos de um ou mais dias de visitas durante a semana, alternando sua estadia na casa dos pais, de acordo com o calendário de visitas ajustado por acordo, ou ordenado por sentença.

Enquanto um dos genitores exerce a guarda dos filhos, ao outro cabe o

direito de visita. Quando findo o período convencionado, os papéis invertem-se,

sendo que esta troca de guardião independe de medida judicial.

Ainda pode-se destacar o aninhamento ou nidação, que é o modelo onde

os filhos passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamente

para o local onde estes se encontram. A doutrina não traz grandes disposições

quanto a este meio de exercício, devido ao fato de não ter efetividade. Parece uma

situação irreal, por isso pouco usada e muito criticada.

Guarda compartilhada ou conjunta, como também pode ser denominada,

é o modelo que confere a possibilidade de ambos os genitores, embora separados,

continuarem a estreita ligação mantida com os filhos antes da dissolução do vínculo

conjugal, com autoridades legais equivalentes para tomarem decisões importantes

na vida destes. Santos26, em seu estudo, destaca:

A guarda compartilhada deferida a ambos os genitores separados vem pouco a pouco encontrando adeptos na doutrina, centrados em traduzir o significado do melhor interesse dos filhos, buscando a melhor solução para a necessária reorganização da família direcionada a promover o relacionamento entre os filhos e cada um dos genitores separados.

Portanto, surgiu com o objetivo de colocar em equilíbrio os papéis

parentais, garantindo a igualdade dos genitores. Procurando atender aos melhores

interesses da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outros

25 MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.350.

26 SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.8, v.2, Jan/fev/mar, 2001, p.155.

17

modelos de guarda, principalmente a dividida, que vem sendo criticada como

abusiva e contrária à igualdade.

2.1 Origem histórica

A guarda compartilhada teve início na Inglaterra na década de 60, se

expandindo posteriormente para Europa, Canadá e EUA27.

Segundo Peres28:

Na Inglaterra, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho.Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho.Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir as malecias que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que os todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio.Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.

Consequentemente, pode-se afirmar que o direito francês adotou o

sistema da guarda compartilhada jurídica, em que um dos genitores fica com a

guarda física e o outro possui o direito de visita.

Após obter aprovação na Europa, o instituto chegou ao Canadá, aonde

figura com a denominação de sole custody, possuindo a mesma linha do direito

francês: ou seja, a guarda compartilhada somente jurídica29.

27 BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, jan./mar., p. 27-39. 2002. 28 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.29 BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.

18

No entanto, o local onde o instituto mais se desenvolveu foi os EUA,

conquistando a adesão de grande parte da população, podendo-se citar a título de

exemplo o Estado do Colorado em que 90% das guardas, aproximadamente, é

realizada pelo sistema de guarda compartilhada30.

Segundo Peres31, a guarda compartilhada e bem aceita nos EUA porque:

Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotado, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, aonde se tem o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-cônjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica( joint legal custody) e em guarda compartilhada física(joint physica custody).Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos percebeu-se que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que passou-se também a ser adotado a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência.

Dessa forma, nos Estados Unidos, a guarda compartilhada caminha a

largos passos, inclusive já existindo nos tribunais decisões relacionadas a joint

pysical custody.

O surgimento e a evolução do instituto da guarda compartilhada em

países diversos, colaborou para que o instituto passasse a ser aceito no Brasil,

tomando-se por base os princípios fundamentais da pessoa humana.

No que tange à criança e ao adolescente, a lei brasileira passou a abordar

os mesmos como pessoas em condição especial de desenvolvimento, merecedoras

da proteção da família, do Estado e da sociedade em geral.

2.2 Conceito e aplicabilidade

30 BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.31 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.

19

Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de pais

separados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a

possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-

estar, educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar à

relação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, pois

privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental.

Azevedo32 define a guarda compartilhada como:

[...] a possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles.

Seguindo o mesmo linha raciocínio, Barreto33 define a guarda

compartilhada como sendo "a possibilidade dos filhos de pais separados serem

assistidos por ambos os pais.”

Grisard Filho34, assim dispõe quanto à guarda compartilhada:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.

Neste modelo, os pais têm a faculdade de deliberar conjuntamente sobre

todos os aspectos físicos e psíquicos dos filhos; porém, por ser um instituto

relativamente novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inúmeras

dificuldades, principalmente quanto a sua compreensão, benefícios e aplicabilidade,

sendo muitas vezes confundida com a alternada.

32 AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A guarda compartilhada. Evento realizado no dia 25/04/01, no Clube dos Advogados/RJ. Disponível em: <http:/www.apase.com.br>. Acesso em: 7 abril 2009.

33 BARRETO. Vicente. A nova familia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p 135.

34 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.115.

20

Para uma correta compreensão, vale salientar que no exercício conjunto

não quer dizer que os filhos morarão alternadamente com cada um dos genitores, ou

que aquele que não é detentor da guarda material não seja guardião, mas sim que a

responsabilidade por todos os direitos e deveres com relação à prole é

compartilhada pelo pai e pela mãe. Grisard Filho35 explica:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visita).

Existem dois entendimentos com relação à alternância de lares na guarda

compartilhada:

O primeiro afirma que a criança deve ter uma residência fixa, na casa do

pai ou da mãe, ficando apenas compartilhadas as responsabilidades e decisões.

Nesta forma de exercício, configura-se a guarda jurídica compartilhada, enquanto a

física permanece com um dos guardiões. Ressalvando-se sempre o fato de

dividirem os direitos e deveres oriundos do poder familiar, entende-se que é o

modelo mais adequado nos primeiros anos de vida da criança.

O segundo entendimento apóia-se na afirmativa de que a maior perda

entre genitores e filhos, quando da dissolução do vínculo conjugal, é a companhia

imediata. Portanto, para seus defensores, a guarda compartilhada deve ir além do

compartilhamento jurídico, pois prescinde de acordo com relação à custódia física,

ou seja, o menor deverá permanecer, alternadamente, na residência dos dois

genitores36. Desta forma, torna-se uma situação jurídica onde ambos os pais

conservam concomitantemente o direito de guarda dos filhos, e de forma

intercalada os mantém em sua companhia.

Importante esclarecer que a alternância de lares na guarda compartilhada

não é a mesma da alternada. As diferenças ocorrem devido a alguns fatores37:

Primeiramente, na alternada, a criança possui dois lares, e os períodos

que permanece em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, a

35 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.155.36 VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.171.37 Ibid.

21

continuidade das relações; já na compartilhada, os períodos são curtos.

Segundo, no modelo alternado, não existe um critério que determine que

os pais devam ter seus domicílios próximos, enquanto no compartilhado os pais

devem necessariamente residir próximos, para propiciar um melhor aproveitamento

da modalidade de guarda. E, por último, na mudança de lares ocorrida na alternada,

a guarda jurídica também se altera; já na compartilhada, independe com quem a

criança esteja no momento, a guarda jurídica será sempre de ambos os pais.

Constitui-se de relevante importância a distinção existente entre guarda

jurídica e física dentro do modelo compartilhado, pois a guarda jurídica envolve as

decisões que os genitores devem tomar em relação aos filhos, já a física refere-se à

custódia material sobre os mesmos.

Grande parte dos entendimentos contrários à guarda compartilhada

fundam-se em entendimentos errôneos acerca deste modelo, que a confundem

principalmente com a alternada, que, como já foi objeto de estudo, é aquela em que

cada genitor alternadamente detém a custódia dos filhos de forma exclusiva, com

todos seus direitos e responsabilidades.

2.3 Fundamentos da guarda compartilhada

A guarda compartilhada possui seu fundamento na garantia do melhor

interesse do menor bem como na garantia constitucional de isonomia dos genitores,

visando à continuidade das relações afetivas familiares.

A relação afetiva entre pais e filhos não deve ser confundida com a

relação conjugal dos genitores. O sentido da guarda compartilhada ultrapassa a

simples divisão de tarefas entre os pais, na medida que garante um duplo vinculo de

filiação, apesar da cisão conjugal. Nesse contexto, há a consagração da

manutenção da unidade familiar, ou seja, o exercício do poder familiar é um direito e

dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a

separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental.

Vejamos neste sentido, o posicionamento de Fuga38:

38 FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo Fundo UPF, 2003, p.41.

22

O rompimento da vida em comum instaurará uma nova rotina familiar, e esta, juntamente com toda conflituosidade vivida no passado, é que influenciará sobre os hábitos dos filhos. Paradoxalmente, é na continuidade da relação entre os filhos e seus pais que se encontram respostas para assegurar uma equilibrada socialização psicoafetiva aos menores.

No modelo compartilhado, a criança tem garantida uma convivência

ampliada com ambos os genitores, o que certamente restará de forma positiva para

o bom desenvolvimento deste individuo em formação.

2.3.1 Interesse do menor

Ao serem decididas questões referentes à guarda, é necessário privilegiar

o interesse da criança.

Entre os diversos princípios que interessam diretamente ao Direito de

Família, o do interesse do menor possui relevância, e sua preponderância perante

aos demais se faz necessária. Este princípio primeiramente consolidou-se na

cultura, e hoje é valor tutelado pelo Estado.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU

em 20 de novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação

do princípio do melhor interesse da criança, destacando em seu art. 3.1:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.

A Convenção proclama como seus destinatários os menores de dezoito

anos, sendo que o legislador brasileiro procurou classificar a criança e o

adolescente. Os seus dispositivos foram ratificados no Brasil pelo Decreto n°

99.710, de 21 de novembro de 1990.

No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está implícito no texto

da Constituição Federal, no ECA e no Código Civil. Porém, a lei não define qual o

real significado do superior interesse da criança, deixando ao magistrado, pelo seu

23

poder discricionário, investigar e definir quais são esses interesses, que devem

estar acima de quaisquer outros, embora sejam estes legítimos.

O melhor interesse da criança é de observância indispensável para a

concretização de seus direitos fundamentais, pois, como sujeito de direitos, deve

ter boa formação moral, social, psicológica, saúde mental e emocional.

Conforme Nogueira39, o interesse da criança depende da subjetividade

encontrada em cada caso:

[...] a noção de “interesse do menor” é de difícil determinação, existindo dualidades de concepções, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam tal interesse, dada a complexidade e extensão dessa noção.O arbítrio do juiz é, sem duvida, o elemento primeiro de que a noção de interesse da criança é de cunho subjetivo.

O modelo compartilhado procura reorganizar a relação genitor e filho, de

modo que, mesmo com a família desunida, os laços familiares continuem estreitos.

Desta forma, visa a garantir o melhor interesse da criança, que é beneficiada, na

medida em que tem ambos os pais envolvidos em sua criação, como era antes da

dissolução do vínculo conjugal.

2.3.2 Fundamentos psicológicos

Com a ruptura do vínculo conjugal, uma nova situação fática se impõe,

portanto tudo o que se decidir de novo se imporá fortemente à relação familiar ora

existente.

É imprescindível que se atente aos aspectos psíquicos envolvidos num

processo de tamanha repercussão em tantos destinos. Os aspectos referentes ao

bem-estar do menor em questão devem ser valorizados, para que a definição da

guarda não seja mais um processo traumático à criança.

A separação dos genitores, ao mesmo tempo em que acaba com o conflito

parental, gerando, desta forma, um fator positivo, ocasiona uma série de perdas aos

39 NOGUEIRA, Jacqueline Figueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p.171.

24

filhos, afetando-os de forma negativa, pois a disponibilidade de relacionamento com

o pai ou a mãe que não detém a guarda fica diminuída.

O exercício compartilhado de guarda surge justamente para tentar

amenizar tais perdas, beneficiando a criança na medida em que ambos os pais

estão envolvidos em sua criação e educação. Tal modelo diminui o tempo de

ausência dos pais, uma vez que independe do sistema de visitas.

Após a separação conjugal, a criança deve ter seu espaço tanto na vida

quanto na residência de seus genitores, desta forma não será um visitante e sim terá

seu espaço preservado, pois o vínculo principal a ser mantido é com o pai e com a

mãe, e não com o domicílio ou imóvel.

Oliveira40 frisa a questão da afetividade como fator preponderante para a

decisão da guarda:

A família que tem fim com a separação judicial ou com o divórcio pode ter sido extinta quanto ao relacionamento entre os cônjuges. Porém os laços afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantêm-se íntegros e muito consistentes, A afetividade que tem fim com o fracasso do relacionamento não pode ser esquecida quanto aos filhos.

A criança não pode simplesmente ser privada da presença de um dos

pais, pelo fato deste não estar mais unido conjugalmente com o outro genitor.

Não se pode deixar de analisar a relação de afeto entre os genitores e os

filhos, pois a afetividade é elemento essencial e marcante da união familiar.

Constitui-se de grande importância o envolvimento dos pais na criação e

educação dos filhos, portanto a guarda compartilhada apresenta-se como modelo

adequado, uma vez que permite que a relação afetiva entre pais e filhos não se

destitua por falta de contato.

2.3.3 Igualdade dos genitores

40 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p.303.

25

A Constituição Federal, em seu art. 5°, I, prevê a igualdade entre homens

e mulheres, dispondo que são iguais em direitos e obrigações. Já em seu art. 226, §

5°, reitera o tal entendimento, dispondo que os deveres e direitos referentes à

sociedade conjugal são exercidos igualmente pelos seus integrantes. Portanto, o

deferimento da guarda preferencialmente à figura materna, de forma exclusiva, não

mais se justifica diante da igualdade constante no ordenamento jurídico.

Estrougo41 afirma que, “na família, o advento da igualdade foi causa

deterrninante para o avanço das relações familiares, tanto entre cônjuges ou

companheiros, quanto entre pais e filhos”.

As mudanças ocorridas na sociedade, em especial no Direito de Família,

provocam alterações nas atribuições dos papéis materno e paterno.

A consciência de igualdade trouxe conseqüências no âmbito familiar, pois

aquele modelo em que a mãe ficava como responsável pelos filhos não atende mais

às expectativas da família atual, que busca a divisão igualitária e equilibrada da

responsabilidade parental.

Barbosa42, em seu texto, expõe o fundamento da tendência à guarda

compartilhada:

O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre homem e mulher e o superior interesse da criança, que deve ter sua vida organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais próximo ao que era quando o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental.

A evolução social é constante, hoje a mulher disputa em condições de

igualdade com o homem o mercado de trabalho. Simultaneamente o homem passa

por um processo de transformação, revelando-se mais sensível e interessado diante

da vida familiar, assumindo, desta forma, um papel mais importante na vida dos

filhos.

41 ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coords). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.221.

42 BARBOSA, Águida Arruda. Responsabilidade parental após o divórcio: guarda compartilhada. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.58.

26

Em conseqüência de tais transformações os genitores buscam a

igualdade de direitos e deveres em relação à prole, sendo que o modelo comparti-

lhado apresenta-se como modelo ideal, uma vez que, diferentemente da guarda

única, não impõe hierarquia entre genitores.

2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

Nos estudos realizados observou-se que a guarda compartilhada possui

pontos positivos e negativos referentes à sua aplicação, no que tange ao benefício

dos filhos menores e também dos pais. É sabido que a maior vantagem que a

guarda compartilhada proporciona ao menor é a possibilidade de conviver com

ambos os pais e desta forma, desfrutar da assistência moral, intelectual, religiosa,

física, o carinho e o amor de ambos.

Para tanto, deve existir uma relação sem atritos entre os genitores e

ambos devem saber separar a relação parental da conjugal, pois deverão,

conjuntamente, atender às necessidades dos filhos.

Nesse sentido, ressalta Sales43:

[...] a escolha da residência é essencial para que os ex-cônjuges definam o contexto no qual eles passam a exercer suas responsabilidades, entre si e entre os filhos e, entre si e os terceiros submetidos a esta condição para beneficiar as presunções legais daí decorrentes.

Para os genitores, o fato de exercerem conjuntamente o cuidado com

relação ao filho, viabiliza a ambos diversas vantagens, pois além de poderem

acompanhar o crescimento, a instrução e a formação do mesmo, será reduzido o

sentimento de frustração e culpa por não poder cuidar da criança. Também, será

resguardado o convívio entre o menor e o genitor não-guardião, sendo que da outra

forma seria limitado este relacionamento a simples visitas, o que inviabilizaria a

continuidade da relação parental. Segundo Salles44, “Esta participação conjunta é de

43 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2 ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2000, 112. 44 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Op. cit, p.108.

27

suma importância para os filhos, pois estes últimos tenderão a minorar as diferenças

e possíveis rancores oriundos da ruptura.”

Grisard Filho45 observa que ela apresenta vantagens não só aos filhos,

como também aos pais, pois:

[...] além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar dos mesmos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos, significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cônjuges a possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional, social e psicológica. As estatísticas comprovam que somente 25% das mães com guarda única constituem novas famílias, enquanto 45% delas, do grupo da guarda compartilhada, formam novas uniões. Não deixa a citada guarda de reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal.

Também, os pais poderão dispor de mais tempo para reconstruir suas

próprias vidas e realizar atividades sociais e profissionais.

Entre as desvantagens dessa forma de guarda, a principal encontra-se no

fato de existir contínuo conflito entre os pais, pois o rompimento conjugal às vezes

acarreta ressentimentos e mágoas, dificultando uma relação sem conflitos entre os

genitores.

No que tange à guarda compartilhada especificamente, a jurisprudência

tem sido pacífica no sentido de obstar sua aplicação quando o relacionamento entre

o ex-casal é marcado pelo desrespeito, desarmonia e constantes conflitos, conforme

pode-se notar pela leitura dos julgados a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitivada em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido (TJRS – Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03).

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um

45 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.175

28

semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido (TJRS – Apelação Cível Nº 70 005 760 673 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03).

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FILHO. ALTERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Se o "melhor interesse" do filho é que permaneça sob a guarda materna, já que a estabilidade, continuidade e permanência dele no âmbito familiar onde está inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a mãe está cumprindo a contento seu papel parental, mantém-se a improcedência da alteração da guarda pretendida pelo pai. Descabe também a guarda compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergências (TJRS – Apelação Cível Nº 70008688988 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. JOSÉ S. TRINDADE – j. 24.06.04).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - CULPA RECÍPROCA. Para que seja declarada a separação por culpa de uma das partes, não bastam alegações, por mais graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de crianças de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relações afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada quando o casal tem convivência problemática e com choques constantes (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.343058-4/000 – 7ª Câm. Cível - Relator DES. WANDER MAROTTA – j. 23.09.03).

GUARDA COMPARTILHADA. A estipulação de guarda compartilhada é admitida em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e litígio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido (TJRS – Apelação Cível Nº 70007133382 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. MARIA BERENICE DIAS – j. 29.10.03).

Ainda, a guarda compartilhada não é aconselhável quando a criança ainda

for muito pequena, pois necessita de um ambiente estável para formar

satisfatoriamente sua personalidade.

É importante ressaltar que não é a vontade dos pais, e sim o bem-estar

dos filhos que tem direcionados a decisões dos tribunais pátrios, praticamente

unânime em vetar a instituição da guarda compartilhada, conforme pode-se verificar

pela leitura dos acórdãos abaixo citado:

EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada

29

pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA- INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Preliminarmente cabe invocar o que consta nos arts. 4° e 5° da Lei de

Introdução do Código Civil, que dispõem que quando a lei for omissa o juiz decidirá

o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, e,

ainda, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum.

O Código Civil brasileiro não menciona expressamente a guarda

compartilhada em seus artigos, mesmo assim compreende-se que a referida lei não

a impeça, pois não existe norma que impossibilite sua aplicação. Portanto, este

modelo encontra amparo na Constituição Federal de 1988, a qual trouxe importantes

inovações no direito de família, como o reconhecimento da igualdade entre homens

e mulheres na sociedade conjugal, extraído de seu art. 226. Também, em seu texto

legal, o Estado passa a reconhecer os novos modelos de família e a igualdade na

filiação.

Da mesma forma, o art. 227 da Constituição Federal faz referência à

proteção integral da criança como indivíduo em formação; onde a família, a

30

sociedade e o Estado são determinados como responsáveis pelo seu

desenvolvimento. Ainda, pelo disposto no art. 229, os pais têm o dever de assistir,

criar e educar os filhos menores.

A guarda compartilhada também está assegurada no ECA, que, em seu

art. 10, coloca o bem-estar da criança como dever da família, da sociedade, da

comunidade e do Poder Público, os quais deverão garantir ao menor uma

convivência familiar, visto que são pessoas em pleno desenvolvimento. No seu art.

16, expõe que toda a criança tem o direito de ser criada no seio familiar, e, ainda, no

art. 21, afirma que o poder familiar será exercido em igualdade pelos genitores.

Conforme Grisard Filho46, a guarda compartilhada encontra parecer

favorável no ordenamento jurídico pátrio, embora não exista norma expressa:

Dos vários dispositivos legais pontuados, foi possível anotar que, antes de impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que é a modalidade que melhor atende os superiores inte-resses do menor e for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja competência vem descrita no art. 151 do ECA.

O objetivo de convívio freqüente da criança e do adolescente com seus

pais após a dissolução do vínculo conjugal, presente no modelo compartilhado,

encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) fundamentos legais para

sua efetivação no Brasil, uma vez que privilegia o direito de criação no âmbito do

seio familiar.

O Código Civil expõe, em seu art. 1.583, que no deferimento da guarda

será observado o que os genitores acordarem. Portanto, esta regra traz a

possibilidade dos cônjuges optarem pelo modo de exercício da guarda, e dentre ela

o modelo compartilhado. Obviamente, a decisão dos genitores só será ratificada

pelo magistrado se estiver em consonância com os interesses do menor.

Ainda em seu art. 1.584, o Código Civil traz importante inovação quanto

ao instituto da guarda, explicitando que esta caberá ao genitor que demonstrar

melhores condições. Dessa forma, desaparece da legislação a tendência da

atribuição da guarda à figura materna, colocando os genitores em situação de

igualdade.

46 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.145-146.

31

Neste sentido, Barbosa47 expõe:

Assim, elimina-se a tendência de atribuição da guarda à mãe, exclusivamente, para criar um sistema de comparação entre as condições de cada genitor para ter a atribuição de guarda. Seguramente, os movimentos associativos que se organizam para discussão e estudo da regulação da guarda compartilhada muito contribuirão para influenciar o legislador a fim de que seja instituída legalmente a guarda compartilhada. Afinal, é preciso prever uma solução para a constatação de que ambos os genitores têm idênticas condições para educação e formação dos filhos menores.

Mesmo antes de ser inserido de forma expressa na legislação (lei

n.11.698/2008), o modelo compartilhado já era amplamente admitido no

ordenamento jurídico, uma vez que as disposições legais que tratam do bem-estar

do menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer favorável a este modo de

exercício.

3.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008

A recente Lei nº 11.698/08 instituiu expressamente no ordenamento

jurídico pátrio o instituto da guarda compartilhada. Embora sancionada em 13 de

junho de 2008 e publicada no Diário Oficial da União em 16 de junho do mesmo ano,

a referida lei somente entrou em vigor no país 60 (sessenta) dias após a citada

publicação, por força da vacatio legis instituída no seu artigo 2º.

Nesse capítulo, pretende-se analisar os dispositivos do Código Civil

alterados por esta lei para demonstrar que a mesma, embora possua algumas

falhas, deve ser muito bem recebida pela comunidade jurídica nacional.

Primeiramente, a lei acrescenta o § 1º ao art. 1.583 do Codex, trazendo no

seu bojo o conceito de guarda compartilhada, nesses termos: "Compreende-se por

[...] guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e

deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder

familiar dos filhos comuns".

Nota-se que o conceito alhures transcrito, praticamente em sua íntegra,

vai de encontro com o conceito já apresentado neste trabalho no capítulo 2. Não

47 BARBOSA, Águida Arruda. Op.l cit, p.50.

32

obstante, o conceito legal possui uma falha que merece ser apontada, ainda que de

passagem: ele restringe o exercício da guarda compartilhada aos pais, vedando a

utilização deste instituto por outras pessoas que eventualmente venham a cuidar dos

menores, vedação esta que se distancia do conceito moderno de família, onde os

vínculos de parentesco são muito menos jurídicos, muito mais afetivos (parentesco

sócio-afetivo).

Nesse sentido, registre-se que o Professor Sérgio de Magalhães Filho, em

artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões do

Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), edição de número 04, ano 2008,

páginas 50-62, noticia interessante caso julgado pela justiça paulista antes do

advento da lei em que se permitiu o exercício compartilhado da guarda entre a mãe

e o tio materno e padrinho de um menor. Nesse mesmo artigo, o autor registra a

tendência da jurisprudência pátria de permitir que a guarda compartilhada seja

exercida também por terceiros, como se vê do aresto a seguir reprisado:

GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO PELO PAI. MENOR COM 5 ANOS DE IDADE, QUE VIVE SOB A GUARDA DE FATO DE UMA TIA. Interdição da mãe do menor, por deficiência mental. Curadoria exercida pela irmã, guardiã de fato do menor. Concessão da guarda do pai não recomendada. Manutenção do menor junto à guardiã e à mãe. Solução que melhor atende, no momento, aos interesses do menor. Ação julgada procedente. Recurso provido. (TJSP, Apelação Cível 111.249-4, Relª. Zélia Maria Antunes Alves, j. 21.02.00).

A nosso sentir, para que não seja afastada a possibilidade de guarda

compartilhada ora em apreciação, não deve ser feita uma interpretação restritiva,

taxativa do art. 1.583, § 1º, do Código Civil, mas sim extensiva, permitindo-se,

portanto, a participação de terceiros nesta modalidade de guarda, conforme já

consagrado pela jurisprudência. Com esse fim, o dispositivo em questão deve ser

lido ao lado do teor do art. 1.584, § 5º (antigo art. 1.584, parágrafo único), segundo o

qual:

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

33

Prosseguindo na análise da novel legislação, verifica-se que o art. 1.584

do Código foi profundamente alterado por ela. Em um primeiro momento, afirma-se

que a guarda compartilhada (ou unilateral também) pode ser decretada por

requerimento consensual dos pais ou de qualquer deles (inciso I: "requerida, por

consenso, pelo pai e pela mãe, ou qualquer deles, em ação autônoma de

separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar") ou

ainda judicialmente (inciso II: "decretada pelo juiz, em atenção a necessidades

específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio

deste com o pai e com a mãe").

Como já referido, não há que se olvidar que a tarefa de aplicação da

guarda compartilhada torna-se muito mais fácil quando há consenso entre os pais a

respeito deste instituto. Para tanto, eles devem estar completamente cientes das

responsabilidades que irão cumular e, principalmente, dos benefícios que a medida

trará aos filhos menores. Atento a tudo isso, o art. 1.584, § 1º, passa a estatuir que

"Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda

compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos

genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas".

O ponto nevrálgico da guarda compartilhada, pelo menos para parte da

doutrina civilista, diz respeito à aplicação da medida justamente quando não ocorrer

o consenso acima mencionado. Nesse trilhar, diante da existência prévia de litígio

entre os pais dos menores, não seria recomendável a fixação desta espécie de

guarda, sob pena não só de frustração da medida, mas, sobretudo, de violação do

melhor interesse dos filhos.

É com esse fundamento que parcela da doutrina vem criticando o teor do

art. 1.584, § 2º, do Código Civil, que assim dispõe: "Quando não houver acordo

entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a

guarda compartilhada".

No entender dessa corrente, tal dispositivo, ao estabelecer como regra

geral a guarda compartilhada na hipótese de inexistência de acordo entre os pais

(por determinação judicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art.

1.584, no seu caput, antes da alteração feita pela lei, determinava que, nesse caso,

a guarda dos filhos será "atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-

la", o que resguardaria com mais eficiência o melhor interesse do menor.

34

Em resumo, seria um grave erro impor a guarda compartilhada como regra

geral em não havendo acordo dos pais sobre ela, pois seria enorme o risco de

frustração dessa medida nessa hipótese, motivo pelo qual deveria ser mantida a

regra geral anterior, mais condizente com o princípio do melhor interesse do menor.

Destarte, o problema apontado por essa parcela da doutrina é apenas

aparente.

De fato, a redação do art. 1.584, § 2º, do Código Civil, é, sem dúvida

alguma, a maior inovação trazida pela Lei nº 11.698/08. Em verdade, tal dispositivo

pretendeu afastar a guarda unilateral (mesmo aquela exercida por "quem revelar

melhores condições", como afirmava o antigo art. 1.584, parágrafo único) como

regra geral, substituindo-a pela guarda compartilhada.

Essa mudança da regra geral de estipulação da guarda judicial deve ser

intensamente comemorada, pois, como já visto ao longo deste trabalho, a guarda

compartilhada, por diversos motivos, é aquela medida que mais se coaduna com o

princípio do melhor interesse do menor.

A existência de litígio entre os pais não prejudicará o sucesso da guarda

compartilhada. Isso porque para a aplicação desta medida na referida hipótese,

exige-se previamente a realização da mediação interdisciplinar, meio altamente

eficaz de resolução de conflitos familiares. Apenas e tão-somente no caso de

insucesso da mediação, algo que, na prática, se verifica pouco provável, é que se

recorrerá à medida excepcional da guarda unilateral, desde que com os parâmetros

definidos no art. 1.584, § 5º (será atribuída a quem revelar compatibilidade com a

natureza da medida), tudo em proteção ao melhor interesse do menor.

É com esse raciocínio que deve ser lida a expressão "sempre que

possível" indicada no art. 1.584, § 2º, ou seja, em caso de inexistência de acordo

entre os pais sobre a guarda do filho, valerá a regra geral da guarda compartilhada,

sempre que a mediação previamente feita conseguir semear terreno fértil para a sua

consecução, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se não for

solucionado, pelo menos não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar;

em não acontecendo tal êxito, aí sim a guarda compartilhada não será possível,

devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditames

estipulados pelo já citado § 5º do art. 1.584.

35

Nesse sentido, vale a pena noticiar que o Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, recentemente, já sob a égide da Lei nº 11.698/08, entendendo não

haver harmonia suficiente entre os pais que permitisse o sucesso da guarda

compartilhada, exarou a seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008).

Retomando o raciocínio, constata-se que, com a finalidade de reforçar o

posicionamento ora exposto, o art. 1.584, § 3º, assevera que "Para estabelecer as

atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada,

o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em

orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar". Assim, na hipótese do

art. 1.584, § 2º, antes da aplicação da guarda compartilhada, deve ser realizada

necessariamente a mediação interdisciplinar. A nosso ver, quando o dispositivo

afirma que o juiz poderá, na verdade, está a criar um poder-dever para ele, ou seja,

desde que imprescindível (caso do art. 1.584, § 2º), o magistrado tem o dever de

determinar a prática da mediação interdisciplinar, tanto assim que é possível a sua

atuação de ofício, sem qualquer tipo de violação ao princípio da inércia.

Aliás, por faltar conhecimentos técnicos ao juiz para resolução de conflitos

deste jaez, não poderia ser outra a alternativa proposta pela lei a não ser impor a

prática da mediação interdisciplinar como etapa prévia da aplicação da guarda

compartilhada quando não houver acordo dos pais sobre esta matéria.

Em síntese, é positiva a modificação patrocinada pela Lei nº 11.698/08 ao

substituir a regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condições para

exercê-la (antigo art. 1.584, parágrafo único) pela guarda compartilhada (atual art.

1.584, § 2º), por ser essa medida a que mais atende ao princípio do melhor interesse

36

do menor. Na hipótese de não haver acordo entre os pais sobre tal medida, ela será

aplicada "sempre que possível", ou seja, sempre que for proveitosa a mediação

interdisciplinar, a qual deverá ser determinada pelo magistrado. Entretanto, se não

houver sucesso na mediação, será aplicada a medida excepcional da guarda

unilateral, obviamente a quem relevar compatibilidade com a natureza desta medida,

nos termos do art. 1.584, § 5º, tudo em atenção ao melhor interesse do menor.

Embora, portanto, a lei em análise deva ser comemorada pela

comunidade jurídica nacional, de outro lado, ela comete um grave erro ao determinar

que o art. 1.584, § 4º, tenha a seguinte redação:

A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

Ora, esse dispositivo fere de morte o princípio do melhor interesse do

menor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais do

menor, ignorando que essa punição, na verdade, prejudicará sensivelmente o

desenvolvimento do filho, que perderá tempo precioso de convívio com seus

genitores.

Concluindo, não obstante suas falhas, as quais devem ser apontadas para

aprimoramento da sua aplicação, a Lei nº 11.698/08, por tudo quanto discutido neste

trabalho, deve ser bem recebida pela comunidade jurídica nacional.

37

CONCLUSÃO

Observa-se no antigo Código Civil, que quando ocorria a dissolução da

sociedade conjugal, a prevalência da guarda dos filhos era da mulher48. No entanto,

esta norma foi baseada em costumes ultrapassados, segundo os quais a mulher,

que normalmente era dona de casa e não exercia nenhuma profissão, dedicava-se

exclusivamente à família, por isso entendia-se que a mãe era a pessoa mais

indicada para cuidar dos filhos.

Atualmente, os costumes mudaram e um grande número de mulheres

exercem profissões fora do lar. Desta forma, tanto a mulher quanto o homem

exercem profissão e cuidam dos filhos. Assim, devem possuir, a princípio, igualdade

de condições para guardá-los. Cabe ao juiz, quando necessário, decidir qual deles

possui melhores condições para exercer a guarda dos filhos, sem que haja o

privilégio feminino.

A lei não dispõe claramente a respeito de como o magistrado deverá julgar

qual dos cônjuges possui melhores condições de assumir a guarda dos filhos.

Entende-se, no entanto, que a forma mais justa é que se defira a favor da guarda

compartilhada, onde cada um dos cônjuges conquista o direito de passar um

determinado período junto à criança.48

? Art. 10, § primeiro da Lei n º 6515/77

38

O magistrado poderá, ainda, adotar como norma, buscar atender melhor o

interesse da criança, o que também se traduz no cônjuge que melhor favorece o

relacionamento da criança com o progenitor não detentor da guarda.

Ressalte-se que este tipo de guarda não deve se restringir aos casos de

dissolução da sociedade conjugal, podendo ser utilizada em casos de união estável,

ou união casual, devendo ser empregada para efetivar o papel dos pais, por não

tratar-se de cônjuges, e sim de pais, com iguais obrigações e direitos, independente

do tipo de relacionamento que adveio o filho.

A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral,

consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser

cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência

física e o desenvolvimento psíquico.

Faz-se importante destacar que o sistema de guarda compartilhada condiz

com a vontade do constituinte, que preceitua a igualdade entre os pais no exercício

do poder familiar e prioriza o interesse da criança.

Do exposto conclui-se que a guarda compartilhada é a única forma de

garantir a igualdade entre os pais na proteção dos filhos menores, após o

rompimento da união ou do casamento. Este modelo de guarda apresenta grande

vantagem com relação à guarda unilateral, hipótese em que um dos pais têm a

guarda jurídica e somente um deles possui a guarda material.

A guarda unilateral enfraquece o laço de paternidade entre a criança e o

pai não-guardião, haja vista que a este é determinado o dia de visita e o guardião

muitas vezes impõe regras.

A guarda compartilhada vem, desta forma, fazer um corte no sistema da

guarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreita convivência.

Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomada de decisões

sobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada é reduzir o

sofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo e solidário

entre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa e democrática, em

consonância com os princípios constitucionais vigentes.

39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABREU, Francyelle Seemann. Guarda compartilhada: priorizando o interesse dos filhos após a separação conjugal. Disponível em: <http://www.sp.apase.org.br/ 22007-priorizando.htm>. Acesso: 7 abril 2009.

AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A guarda compartilhada. Evento realizado no dia 25/04/01, no Clube dos Advogados/RJ. Disponível em: <http:/www.apase.com.br>. Acesso em: 7 abril 2009.

BARBOSA, Águida Arruda. Responsabilidade parental após o divórcio: guarda compartilhada. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

BARRETO. Vicente. A nova familia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

  _______________. Código Civil. Texto da Lei 3.071, de 01-1-1916. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

  _______________. Código Civil. Texto da Lei 10.406, de 10-1-2002. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

  ________________. Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

40

________________. Lei nº 4.121 de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada / Estatuto da mulher casada. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, jan./mar., p. 27-39. 2002.

CAMARGO, Joecy Machado. Guarda e Responsabilidade. In: Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v.4

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5.

ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coords). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo Fundo UPF, 2003.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Civil: Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002.

NOGUEIRA, Jacqueline Figueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001.

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.

PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1.

SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2 ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2000.

SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.8, v.2, p.155-165, Jan/fev/mar, 2001.

VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2003.

41

VELOSO, Zeno. Direito sucessório dos companheiros. Direito de Família e o novo Código Civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFam, 2002.

42