grupo2.artigo - o empresario - ascarelli

7/24/2019 Grupo2.Artigo - o Empresario - Ascarelli

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O EMPRESRIO

Swmirio:

l Empresrio e atividade;

' IHEON

00

'H l

)U

DE

AGOSTO

2 - AtiVidade e ato.

I. O que qulifica o empresano conceito central

no

sistematica da legislao italiana -- , em minha opinio, uma atividade

econmica {assim como uma atividade econmica qualificava o

comerciante): empres:i.rio", reza o art. 2.082

do

Cdigo Civil, "quem

exerce

profissionalmente uma atividade econmica organizada, dirigida

produo ou troca de bens ou servios . ---

W

pois a natureza (e o exerccio) da atividade que qualifica

o empres:i.rio (e no, ao contrario, a qualificao do sujeito que determina

a atividade) e nessa prioridade da atividade exercida para a qualificao

o

sujeito

podese

notar a persistncia de

um

elemento objetivo,

como

critrio de aplicabilidade da especial disciplina ditada para a atividade e

para quem a exerce.

Importa, por isso, determonos

na

anlise do conceito de

atividade, mesmo se alguns dos problemas que mencionaremos sob esse

aspecto sero depois retomados na ilustrao ulterior da doutrina do

empresrio.

Isto, por um lado, porque se trata da primeira conotao do

empresano

definido no

art.

2.082 como aquele que exerce a atividader

qualificada no mesmo artigo (econmica, organizada, dirigida produo

ou troca de bens ou servios). De outro lado, porque o o ~ e i t o

de

empresrio esta ligado importucia da atividade, de )lodo geral. A

doutrina juridica tradicional, na refinada elaborao dos conceit's de ato e

negcio juridico, tem negligenciado a elaborao

do

conceito de atividade.

Deve-se, pois, examinar quais so as

categorias juridicas do direito

tradicional aplicveis

atividade .

Veremos como o conceitu de atividade se coordena com o

de

probabilidade

de

ganho e

a

esses

ca'ncetos

que

deveremos recorrer

Traduo de Fbio

Konder omparato

--..-..

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1


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.

.

.

2

,na avaliao juridica dos fenmenos prprios de uma ec'()nonua

caracterizada pela produo

industrial

de massa.

2 a) A atividad

no

significa ato: mas uma serie de atos

coordenveis entre si, em funo de uma finlidade comum, O termo

ato , ao invs de ser tomado em seu alcance jurdico tcnico, deve ser

nesse particular entendido, ao menos para as pessoas fisicas, como

equivalente a "negcio" (no sentio vulgar), por sua vez resultante de um

ou

mais atos juridicos, nado

que,

para as pessoas fisicas, uma

pluralidade de negcios , e no puramente de . atos , que pode

apresentar coffio coordenada a lUila atividade e, por isso, elemento

integrante

desta.

ESsa

referncia

serv: para

excluir,

em

minha opinio,

a

qualificao de empresrio em razo do cumprimento de uma pluralidade

de atos que tenham, de per si, mero valor instrumental, relativamente a

outras operaes s quais se rl:eve remontar. Assim, a reiterada subscrio

ou mesmo negociao

de

cambiais no representa, por si s, uma

atividade empresarial, a qual ao contrrio resultar das operaes

ulteriores,

em

relao

s

quais

a

\emisso

e a circulao

de cruhbiais

I o

meios instrumentais, como, por eumplo compra e venda de mercadorias

a

crdito ou a prpria intermediao no crdito.

Essa finalidade, para as pessoas juridicas e coletividades

organizadas, coincidir por sua vez com o seu escopo, ou estar

coordenada com este. Quando assim, no seja, a atividade desenvolvida

estar em contraste com o escopo do ente e deverse ento, antes de

mais nada, perguntar se a atividade imputvel ou no ao ente, podendo,

apenas na primeira hiptese, ser invocada para a aplicao ao ente

das

normas pertinentes.

Tais precises servem para dirimir vrios problemas, Da

proibio de uma atividade no pode derivar a sua nulidade; no deriva

nem

mesmo

necessariamente, a nulidade dos atos isolados, que podem

permanecer vlidos, embora sendo ilcita a atividade. A distino pode ser

essencial, no tocante s normas

de

disciplina publicista da economia, que

podem fulminar a ativid;lde (e portanto o sujeito 'que a exerce), sem

prejudicar a validade (e, por conseguinte, em seus efeitos relativamente a

terceiros) do ato singular, ou -sem lhe"'l plicar a pena de nulidade (ao

contrrio, dando, por exemplo, a possibilidade de Sua resolubilidade a

pedido da outra parte), Se ,examinamos a disciplina publicista da

e o n o m i ~ no

de

fato dificil perceber como ela considera, por vezes


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, .

~ ~ ~ ~ ~

~ ~

;

...

)

atos detenninados; outras vezes, a possibilidade de exercicio de

determinada atividade ou a sua localizao, ou ainda o desenvolvimento

da atividade, prevendo sanes tais como a liquidao administrativa,

para os estabelecimentos de crdito, empresas de seguros, cooperativas; a

cessao do exerccio, para empresas de venda ao pblico), sanes essas

que dizem respeito ao exerccio ou localizao) da atividade. A

disciplina privatista do

ato

pode, pois, permanecer independente da

disciplina publicistada atividade

. b) A atividade dever ser apreciada de modo autnom,

isto , independentemente da apreciao dos atos singulares,

individualmente considerados. Independentemente da disciplina dos atos

singulares pode ser considerado ilcito o fim perseguido com a atividade,

ou pode ser submetido a normas particulares o exerccio da atividade.

A ilicitude

da

finalidade, ou do exerccio, no exclui a

imputabilidade da atividade, mas acarreta a aplicao de sanes.

A atividade poder ser licita ou ilcita, mas no poder ser

nula.

s

normas sobre nulidade ou anulabilidade dos atos no podem ser

aplicadas atividade, que ser existente ou inexistente e no primeiro

caso, regular ou irregular, lcita ou ilcita, mas nunca nula por vcios dos

atos singulares, pois o cumprimento de atos ntilos e anulveis pode

vincular-se ao exerccio de uma atividade.

Por

outro lado, a atividade poder ser real ou simplesmente

aparente, mas no poder ensejar a aplicao da disciplina d simulao

dos negcios juriclicos.

A apreciao da atividade implica a de sua finalidade, a

qual, por sua

vez

reflete-se na coordenao dos atos singulares praticados

no exerccio de uma atividade, mas que permanecem estranhos causa de

cada um desses atos.

c) Por vezes vem disciplinada uma especial habilitao do

sujeito ao exerccio

da

atividade e ento a falta de habilitao precluir a

titularidade da atividade, salvo no entanto o exame segundo as normas

aplicveis) da disciplna dos atos singultes.

s

normas que regem a habilitao ao cumprimento da

atividade cuja violao

oSancionada

pela falta de aquisio da

5


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' '

-

.

.

4

-titularidade

d

atividade) protegem o prprio. sujeito; ao passo que as que

precluem ou limitam o acesso a detenninadas atividades so ditadas para

proteo de um interesse diverso

do

sujeito ao qual se probe a atividade

e, por isso, sua -violao acarreta a aplicao de sanes, mas no o

impedimento em ver reconhecida a titularidade da atividade.

'

d) Sujeito da atividade (ou seja, termo de imputao

juridica da atividade e, segundo ~ e parece, no sistema italiano, o sujeito

dos atos singulares

que

a

formam.

Podese,

p a r e c e ~ m e

recorrer, no

sistema italiano, em linha de princpio, unicamente a esse concdto

juridico, ao plli.sa que

e

mpossvel recorrerse, coma

s

vezes se afirma, a

um

conceito econmico, referindo-se a subjetividade da atividade a quem,

economicamente, tenha a direo e o

risco dela. No seria, alis, possvel

referir a subjetividade da empresa a todo aquele que, na variedade dos

casos, corre economicamente; o risco da atividade. A prpria certeza da

aplicao do direito requer a referncia a caractersticas tpicas, cuja

relao com uma detenninada funo econmica no pode ocorrer seno

normalmente, no podendo corresponder a uma constante e rigorosa

coincidncia. As caractersticas que iremos enumerando correspondem s

que normalmente ocorrem naquele que, economicamente, considerado

empresrio, coordenador dos fatores de produo; naquele que, correndo

o risco e tendo o poder, organiza a atividade econmica e dela tira lucro.

Mas o jurista no pode, em cada caso concreto, identificar aquele que,

economicamente, empresrio, assim como no poderia ditar regras

especiais para aquilo que, economicamente, e em cada caso concreto, o

'

lucro, mas deve, ao contrrio, recorrer a caractersticas tpicas que,

normalmente, correspondem funo econmica. Na variedade dos casos ~

concretos, aquilo que, economicamente,

lucro

e .aquele que,

economicamente, e

empresrio

pode assumir caractersticas diversas 1 -

entre os que o jurista pode tomar em considerao, justamente porque o

1

~ .

jurista, ao falar de risco e de iniciativa, deve defini-los em funo de ~ _ o : ; ;

caracteristicas tpicas que possam ser objeto de um sistema normativo.

:

'-- '

Importa, porm, definir de que risco

s

tr t e o risco relevante ento, \ ,

no

nosso sistema, o da necessidade de .adimplemento, perante terceiros, ~

das obrigaes assumidas no exerccio da atividade, assim como, por \ -S

'

-


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.. .

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... _ _

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5

lljtla responsabilidade jurdica e de lljtla imputao jurdica, mas no de

uma incidncia econmica do risco que.

em

ltima anlise.

economicamente, incidir sobre os scios da sociedade), ou

de

lljtla

efetiva paternidade.

da

iniciativa (qqe, efetivamente, ser se llpre dos

homens e no das pessos jurdicas).

Eis .porque me p ~ e c e impossvel referir a subjetividade da

atividade a quem no seja sujeito dos atos dos quais resulta a mesma

atividade, e sujeito (juridicamente) dos atos (dos quais resulta a atividade)

aquele que, om bases nesses, adquire direitos e asswne obrigaeS ,

independentemente

da

iniciativa (que, por exemplo, poder vir do

representante e no do representado, embora sendo o representado quem

adquire direitos e assume obrigaes), ou tambm

do

risco econmico

(que, no caso concreto, poder ser de outrem).

. '

E o que nos permite entender por que, como lembrado,

os

sujeitos da atividade sejam tambm expressamente considerados pessoas

jurdicas ou coletividades de pessoas, enquanto a iniciativa e o risco

econmico so, necessariamente, to s

d s

pessoas fisicas, dado que, em

contrapartida

e

o ponto de partida de todos os problemas

das

sociedades), os que tm a iniciativa (por meio

da

maioria da assemblia) e

os que correm os riscos todos os scios) no c o i n c ~ d e r n

e) Enquanto, porm. nas pessoas fisicas a atividade no

-podera

ser imputada seno em razo do efetivo

cmnprimento

dos atos

pelos quais ela

se

desdobra sendo, por isso, considerada como um

"fato"), nas pessoas jurdicas ser suficiente o escopo de realiz-la, ainda

que

independentemente

do

seu efetivo desenvolvimento. Em tais

hipteses, pois o escopo o elemento ao qual

se

deve antes de tudo

recorrer para a qualificao do sujeito.

Toda vez, porm, que seja desenvolvida efetivamente uma

atividade em contraste com o escopo

estatutrio

e

que

ela possa ser

imputada (apesar do contraste com o escopo estatutrio) pessoa jurdica,

dever-se- recorrer atividade efetivamente exercida, pois de outra forma

seria violada uma disciplina imposta em razo

do

interesse pblico.

Fazendo proceder a

i m ~ r l t o

da atividade da imputao

dos atos, possvel (como precedentemente

1>bservado)

Teferir a

atividade, e a sua qualificao, a

.uma

pessoa jurdica ou a .uma

.- . ~ _ . . . . ~ ~ ~ - - - -


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.

6

. coletividade organizada, como


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.

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7

Posta essa soluo nonnativa indubitvel, prefervel a

respo_sta

negativa indagao acima feita. A resposta positiva poderia,

sem dUvida justificar-se com a possibilidade (qu,e, ento, diria respeito a

-

qualquer scio de resolver-se a qualificao

da

sociedade na dos scios

(mas, a, a qualificao

j

no poderia ser atribuda simultaneamente

sociedade), devendose portanto, ressalvar o diferente alcance da

qualificao quando aplicada diretamente pessoa fisica e quando

aplicada ao membro da corporao, enquanto membro desta. Esse diverso

alcance ; justamente, a consequncia da peculiar ordem nonnatiya

indicada com as expresses de pessoa juridica e

de

coletividade

organizada

11

;

e

esse

alcance diverso que exclui a extenso da falncia

aos scios ilimitadalnente responsx,eis, e

que

admite a extenso

da

falncia social,

mas no da falncia em razo da prpria insol vncia, aos

scios de responsabilidade ilimitada.

esse alcance diverso, tambm, que

se coordena com diferente sentido que, de modo definitivo, assume a

imputao de uma atividade e sua respectiva qualificao em relao a

pessoas jurdicas e coletividades organizadas, de um lado, e pessoas

fisicas de outro.

f A atividade efetivamente exercida constitui, como

notado, um fato , e um fato para cuja relevncia jurdica a vom::d2 do

sujeito

indiferente. no s

quanto s

consequncias que legalmente dela

derivam, mas quanto sua prpria subsistncia.

g

A atividade se desenvolve

no

tempo: tem um inicio,

um

fim e uma localizao,

que

podem ser considerados de modo autnomo,

com relao aos atos singulares (por sua

vez

localizveis no escopo e no

tempo). Ainda a esse respeito, somos, para as pessoas fisicas,

reconduzidos relevncia de elementos de fato; para as pessoas jurdicas,

relevncia do

escopo

e de suas determinaes. A subsistncia do escopo

de uma atividade empresarial detenninar, para as pessoas jurdica, a

.aquisio

da

qualificao de empresrio mesmo antes do efetivo exerccio;

e a persistncia do escopo (e em sentido contrrio, a liquidao

conseqente cessao do escopo) importa a persistncia d qualidade de

empresrio, mesmo quando cessou o exerccio efetiv da atividade.

h) Enquanto ao ato eonsiderado

em

relao aos seus

destinatrios, a :atividade, como

tal,

no tem destinatrio.

No

esmo

-sentido. observa-se que a atividade dirigida ao mercado ou ao consumo

do prprio sujeito. Essa observao justamente, no diz respeito

.


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-' -

8

identificao de um destinatrio da atividade considerada em si mesma,

mas pretende ao invs indicar a destinao dos atoS dos quais resulta a

atividade e sempre aos atos, e no atividade deles distinta, que se

refere a destinao.

i Do exercicio da atividade (para as pessoas fisicas) ou do

escopo de exerc-la (para as pessoas jutidicas) deriva uma qualificao

do

sujeito.

Essa qualificao constitui, por sua vez, o pressuposto para

a aplicao ao sujeito de uma disciplina especial, ou para a aplicao de

uma disciplina especial aos atos

por

eles praticados no exerccio da

atividade.

I Essa qualificao sempre adquirida, necessariamente, a

ttulo originrio, ou seja, para o exerccio da prpria atividade ou com o

fito de exerc-la, justamente porque uma atividade'\ por si s, no pode

ser transferida.

A transferncia pode dizer respeito ao complexo de bens

que servem de instrumento atividade, mas no, a rigor, prpria

atividade.

m A qualificao de empres:i.rio no constitui st tus que

diga respeito posio do sujeito num particular ordenamento jutidico e

possa ser objeto de uma certificao autnoma.

n A natureza da atividade reage sobre a qualificao do

ato, como pertencente administrao ordinria ou extraordinria. Na

verdade,

em

relao

a t i v i d a d e ~ em funo da qual

c o n s i d e r a d o ~

que

um ato, embora mantendo as mesmas caractersticas tpicas quando

considerado isoladamente, ser considerado de administrao ordinria ou

extraordin:i.ria, a no ser que seja diretamente considerado numa outra

categoria. Assim, o ato de alienao de um bem, considerado de

administrao extraordin:i.ria em relao a uma atividade de fruio desse

bem, ser ao contrrio

d.e

.administrao ordinria relativamente a uma

atividade cujo exerccio importa

n su

venda.

.

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J>

o) Se examinamos as

vn s

atividades

p o s s v i s ~

no

tardaremos em discernir uma grande diviso: entre atividades autnomas.

de um lado, e atividades subordinadas, de outro, isto , atividades que se

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0

, exercem

na

dependncia de outrem e cujos resultados v i n c u l a m ~ s e a bens

alheios ou servios fornecidos por outras pessoas.

s

duas caractersticas

ora indicadas devem concorrer para dar lugar a uma atividade

subordinada, pois tanto a falta da priJneira quanto a da segunda deixariam

subsistir uma atividade autnoma e pense-se -- quanto

ausncia da

primeira na empreitada e - quant J

inexistncia

da

segunda -- numa

atividade exercida autonomamente, mas segundo diretrizes alheias) .

.

autnoma a atividade

do

. empresrio, assim como

autnoma a atividade

do

profissional autnomo e autnomas as atividaes

no econmiCas e tambni prescindindo, como bvio, das atividade"s de

consumo e fruio).

subordinada a atividade do empregado. Esta, como Ja

notado, pode ser prestada somente por pessoas fisicas, dado que em

relao

s

pessoas juridicas

ciu s

coletividades organizadas, a prestao

de trabalho por parte de seus membros considerada no s como

--exerccio de uma atividade

da

pessoa jurdica

ou

da coletividade, como

tambm corno exerccio de uma atividade autnoma desta.

A atividade autnoma poder ser diversamente qualificada,

tendo em vista a diversidade de sua natureza e finalidade. Veremos que a

primeira caracterstica da atividade empresari'al de ser uma atividade

econmica, dirigida

produo e

troca, organizada (de onde distinguir

se da a ~ i v i d a d e

do

profissional autnomo), exercida profissionahnente.

Por outro lado,

com relao ao trabalho subordinado que

se apresenta uma problemtica especial, cujo surgimento constitui uma

das

notas mais salientes das estruturas econmicas caracterizadas pela

produo de massa, em razo da maior relevncia que assume nesta o

trabalho subordinado e a concentrao

d

produo.

Essa problemtica encontra seu ponto de parrida n

relevncia que a contribuio do trabalhador empr:

; ~ : : :

z.u exerccio de

uma atividade; elemento esse que, por sua vez, quando aparece em outros

contratos,

cria

uma problemtica especial - assim., por exemplo, no

contrato de agncia

ou

preposio mercantil - e que, de modo geral,

ignorado no direito tradicional, encontrai.i:io sua origem no trabalho livre e

a sua importncia naquela estrutura econmica

.mais

complexa .que

fruto da revoluo industrial.

por

isso .que se pem problemas peculiares

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.. quanto disciplina

0

da prestao da atividade quanto o contrato llJllo; ou

quanto ao simultneo exerccio de uma atividade diversa ou concorrente

com a do. empregador; quanto

cessao da relao, omo, em geral, nos

contratos de execuo continuada; quanto ao perodo durante o qual a

atividade exercida e assim por diante. A prestao do trabalhador

implica o exerccio de wna atividade pessoal e essa segunda caracterstica

suscita, por sua vez., novos problemas pe.se-se,

no

direito privado, na

disciplina d concluso

do

contrato e note-se a analogia com os problemas

que se pem no caso

da.

prestao de qualquer atividade pessoal).

_.A

prestao do trabalhador importa o exerccio de uma atividade

subordinada e colocam-se, por isso, problemas atinentes a essa

subordinao, aos seus limites. A prestao do trabalhador importa o

exerccio de uma atividade cujos resultados imediatos pertencem ao

empregador e pem-se, com isso, problemas relativos

incidncia dos

riscos atinentes ao desenvolvimento da atividade do empregado. A

prestao do trabalhador importa o exerccio de uma atividade

subordinada, pessoalmente prestada,

de

modo geral, por vrios

trabalhadores para um s empresrio, o que acentua a fraqueza de cada.

um dos primeiros em relao ao segundo e eis a problemtica - que

assume relevncia central no

mundo

moderno - resolvida por meio de

wna srie de institutos, tais como: a organizao sindical dos

trabalhadores como compensao inferioridade do individuo (que ,

alis, tambm um elemento de equilbrio de foras na estrutura poltica);

s contrataes coletivas

enquanto

instrumento para compensar a

inferioridade na qual

s

encontraria o indivduo

c o n t r t n t e ~

a disciplina

das despedidas de empregados, voltada a proteger a inferioridade do

individuo; o direito de greve como arma dos trabalhadores

org-anjzados

para

fazer valer, como ao concertada, interesses que cada individuo no

poderia sustentar.

Reproduzem-se, por vezes, no direito do trabalho,

fenmenos que podem talvez recordar outros prprios das primeiras

origens do direito comercial, quando a nascente classe dos empiesrios s

afirmava perante as aristocracias feudais. A ;asspciao compensa a

fraqueza do individuo e visa a elaborar,

alm

de

= a

rlisciplina interna,

normas que regulem as prestaes dos i J.dividuos. obra do legislador se

substitui em parte a atividade normativa por meio das convenes

coletivas. A elaborao de princpios por

parte das

comisses internas e

dos juizos arbitrais acaba por constituir um direito judicirio. Por vezes -

_lo


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. .. .

-----

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.

.

11

em

relao

s diversas

estruturas

econmicas dos

vrios

pases e diversa

for das .organizaes dos trabalhadores -- prevalece a interveno direta

do Estado e da

sua

disciplina; outras vezes, ao cootrrio, a elaborao das

contrataes coletivas e

de

rgos especiais

TULLIO ASCARELLI

Corso di Diritto Conunerciale - ltttroduzione

e Teoria'dell'Impresa , 3 ed., Milo. (Giuffr),

1962, pp.l45 a 160.

Traduo de Fbio Konder Comparato

.,

_{

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