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Governança Corporativa e Planejamento Tributário*

"Planejamento Tributário – Visão Geral no Brasil (Teoria e Prática)"

São Paulo, Brasil Outubro, 2004

*connectedthinking

PricewaterhouseCoopersPágina 2

2004

Governança Corparativa e Planejamento TributárioConceitos de Governança Corporativa

(i) IBGC:

• sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/ Cotistas,Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade.


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(ii) ICVM:

• conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, eqüidade de tratamento dos acionistas e prestação de contas.


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(iii) Derek Higgs Report:

• responsável por estabelecer a arquitetura de responsabilidades-estruturas e processos - para garantir que a companhia é administrada no interesse dos seus donos.


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(iv) Auditor:

• processo de supervisão do gerenciamento, da ética, da produtividade, da eficácia e da eficiência da Organização, e a habilidade em gerenciar riscos que ameaçam ou podem potencialmente ameaçar a Organização.


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Governança Corparativa e Planejamento Tributário• processo de Governança é o

conjunto de procedimentos adotados pelos representantes dos stakeholders da Organização (Acionistas, Conselho, Pessoal, Fornecedores, etc.) para proporcionar uma supervisão dos processos de controle e riscos que protejam os interesses de partes internas e externas à empresa.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioConclusões:

• Elementos comuns às definições de governança: sistema (conjunto de princípios orientados a certo fim), processo (conjunto de ações para certo fim) procedimentos (ações para certo fim)

• Fim pretendido: interesse do sócio e do mercado, aumento do valor da sociedade, prestação de contas, interesse de terceiros,controle de riscos, ética, produtividade, eficácia, melhoria de gerenciamento, dentre outras


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Indagação

• Diverge o planejamento tributário da governança corporativa?

Governança Corparativa e PlanejamentoTributário


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Governança Corparativa e Planejamento Tributário

Conceito de Planejamento Tributário

• Conjunto de ações que objetivam organizar as atividades empresariais de forma a economizar tributos.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioCaracterísticas do Planejamento

• Atividade preventiva

• Atividade legítima

• Atividade constante


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioObjetivos

(i) Determinação do ônus tributário

(ii) Busca de opções legais de tributação

(iii) Escolha da melhor opção: economia tributária


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioLimites

• Lei

• Substância x Forma

• Fundamentos negociais

• Economia Tributária como Fundamento


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioFundamentos

• Liberdade de contratar

• Ausência de vedação legal: a visão das várias doutrinas

• Possibilidade de adoção de modelos atípicos

• Ausência de normas anti-elisivas

• Substância negocial


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioProcesso de planejamento

(i) Projetar fatos a partir da situação concreta

(ii) Elaborar hipóteses em face da lei

(iii) Avaliar riscos

(iv) Decidir ação


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioO tempo no planejamento tributário

• A ocorrência da hipótese de tributação como marco no planejamento tributário

• Planejamento, tempo e a elisão

• Planejamento, tempo e a evasão


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioElisão X Evasão

• Elisão: toda ação ou omissão que objetiva evitar ou retardar o nascimento da obrigação tributária.

• Evasão: toda ação ou omissão que objetiva evitar que a autoridade tome conhecimento do nascimento da obrigação tributária.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioEvasão (sonegação)

• Natureza: ato ilícito

• Fraude: ato ilícito (ação ou omissão) cujo objetivo é evitar/reduzir o pagamento de tributo

• Conluio: fraude que envolve mais de um agente.

• Exemplo de fraude: informação falsa, falsificação documental.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioRestrições doutrinárias e filosóficas

• Caráter anti-isonômico do planejamento

• Proibição de economizar tributos

• Planejamento apenas associado a negócios

• Ilegitimidade do uso de formas atípicas

• Tipicidade, reserva legal e cláusulas abertas


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioNormas anti-elisivas: natureza

• A anti-elisão no Direito Brasileiro

• A Lei Complementar nº 104/00

• A MP 66/02: tentativa de regular a anti-elisão

• A norma anti-elisiva no mundo.


2004

Governança Corparativa e Planejamento TributárioConstituição Federal: • fundamentos econômicos dos negócios jurídicos Negócio jurídico: • é ato jurídico que se estabelece entre dois ou mais sujeitos de

direito. Ato jurídico: • ato lícito que tem por fim adquirir, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos. Ato jurídicos: • negócios jurídicos e atos jurídicos estrito senso


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioCódigo Tributário Nacional

• Direito tributário : direito de importação dos demais ramos

• Regras do direito privado prevalecem na interpretação dos negócios jurídicos com efeitos tributários (art. 110)

• Responsabilidade em matéria tributária pelos atos praticados: solidária (de administradores e sócios) subsidiária (de sucessores) pessoal (nos atos praticados contra a lei ou os estatuto /contrato social) – arts. 124, 134 e 135


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Governança Corparativa e Planejamento Tributário• Defeitos dos negócios jurídicos (ensejam a anulação):

• Declaração de vontade: decorre de erro substancial/direito

• Causa do negócio: dolo intencional

• Negócio decorrente: coação

• Negócio firmado em: estado de perigo

• Assunção de prestação gravosa por inexperiência ou necessidade: lesão

• Dívidas anteriores: fraude contra credores


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Governança Corparativa e Planejamento Tributário• Razões de invalidade ou nulidade do negócio jurídico

• Celebração por incapazes

• Objeto indeterminável ou motivo ilícito

• Não observância de forma prescrita ou solenidade essencial

• Fraude a lei imperativa ou prática proibida.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioConseqüências tributárias da invalidade ou nulidade dos negócios jurídicos

• Falso motivo como determinante do negócio (erro): relevância para fins tributários ;

• Não observância de forma prescrita ou solenidade essencial: sem relevância para fins tributários;

• Fraude a lei imperativa: definição de fraude à lei;

• Prática proibida: sem relevância para fins tributários.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioSimulação no negócio jurídico

• Nulo o ato simulado e válido o dissimulado;

• Hipóteses legais de simulação:

(i) aparentam conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais se conferem ou transmitem;

(ii) contêm declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

(iii) instrumentos antedatados ou pós datados.


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioNegócio indireto

Conceito:

uso de instrumentos previstos na lei para obter efeitos diferentes daqueles originalmente descritos no ordenamento

Negócios jurídicos simples e complexos


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioNegócio Indireto

• Legitimidade e Fundamentos

• O negócio indireto e outros negócios

• Negócio indireto e o planejamento tributário


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioNegócio Indireto

• Abuso de direito

• Fraude à lei

• Negócio fiduciário


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioInterpretação em matéria tributária

• Integração de normas

• Analogia

• Análise econômica

• Lacunas

• Princípios constitucionais (capacidade econômica, isonomia, legalidade, não confisco)


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioInterpretação dos negócios jurídicos:

• Código Civil

• Princípios gerais: função social, boa fé e probidade

• Princípios aplicáveis aos contratos: intenção, regras aplicáveisao tipo legal

• Usos e costumes do lugar da celebração (silêncio)

• Negócios jurídicos benéficos e renúncia: interpretação estrita


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioInterpretação dos negócios jurídicos

• Intenção: análise das declarações de vontade consubstanciada em vez do sentido literal da linguagem (motivo e objeto do negócio)

• Regras aplicáveis ao tipo legal e negócios jurídicos atípicos: não típicos e mistos.

• Negócios jurídicos sucessivos, interligados e conjuntos


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• Código Civil

• Abuso de personalidade: desvio da finalidade da pessoa jurídica.

• Extensão dos efeitos de certas e determinadas obrigações aos bens particulares dos administradores e sócios


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• Código Civil

• Reserva mental como elemento descaracterizador do negócio

• Considerações sobre a evolução do instituto


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Interpretação dos negócios jurídicos

• Código Civil

• Ato ilícito: pratica o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede os limites impostos pelo seu fim econômico, social, boa fé ou bons costumes.


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Decorrências do descumprimento da lei

(i) Intuito doloso: multas de ofício

(ii) Crimes contra a ordem tributária


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Governança Corparativa e Planejamento TributárioAplicações práticas de planejamento tributário

• Project finance

• Reestruturação societária

• Tratados Internacionais

• Mercado de capitais

• Contribuições sociais

• Tributos indiretos

© 2004 PricewaterhouseCoopers. PricewaterhouseCoopers refere-se ao conjunto global de firmasPricewaterhouseCoopers, cada uma delas constituindo uma pessoa jurídica separada e independente. *connectedthinking é marca registrada da PricewaterhouseCoopers.

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