governança das aquisições públicasconceitos básicos sobre governança o estabelecimento da...

Governança das Aquisições

Públicas

Palestrante: Benjamin Zymler

Sumário

1. Conceitos básicos sobre Governança;

2. Distinção entre governança, gestão,

governabilidade e política;

3. A evolução dos institutos no campo das

aquisições públicas: Pregão e Regime

Diferenciado de Contratação (RDC) - Sistema

de Registro de Preços (SRP);

4. Controle pelo TCU: a flexibilização da

jurisprudência na busca por uma maior

eficiência e pela consecução dos objetivos

nacionais.

Anexo: Índices de governança.

1. Conceitos básicos sobre

Governança

1.1. Conceitos básicos

Para melhorar o desempenho organizacional,

reduzir conflitos, alinhar ações e trazer mais

segurança para os proprietários, foram realizados

estudos e desenvolvidas múltiplas estruturas de

governança nos âmbitos público e privado.

Embora o termo governança date de idades

remotas, o conceito e a importância que

atualmente lhe são atribuídos foram construídos

nas últimas três décadas, inicialmente nas

organizações privadas.

1. Conceitos básicos sobre Governança

Segundo o Banco Mundial:

“governança é a maneira pela qual

o poder é exercido na administração dos

recursos sociais e econômicos de um país

visando ao desenvolvimento e à capacidade dos

governos de planejar, formular e programar

políticas e cumprir funções.”


A Governança pública pode ser entendida como

o sistema que determina o equilíbrio de poder

entre os envolvidos (cidadãos, representantes

eleitos, alta administração, gestores e servidores)

com vistas a permitir que o bem comum

prevaleça sobre os interesses de pessoas ou

grupos.


Nesse sentido, a Governança pública

compreende a estrutura (administrativa, política,

econômica, social, ambiental, legal)

implementada visando garantir que os

resultados pretendidos pelas partes interessadas

sejam adequadamente definidos e alcançados.


Cabe ressaltar que a governança no setor

público compreende os mecanismos de

liderança, estratégia e controle que são

utilizados para avaliar, direcionar e monitorar a

gestão pública, com vistas à condução de

políticas e à prestação de serviços de interesse

da sociedade.


Nota-se que, por meio do estudo da governança

pública, procura-se aprimorar o conhecimento

sobre as condições que são necessárias para a

existência de um Estado eficiente e eficaz.

Cumpre destacar que essas condições

econômicas, sociais e políticas condicionam a

forma como o governo exerce o seu poder.

1. Conceitos básicos sobre

Governança

Princípios norteadores da governança, segundo

o IFAC (International Federation of

Accountants):

• Transparência;

• Integridade;

• Prestação de contas (accountabilty).


Alguns princípios constitucionais estão

diretamente ligados à prática da boa

governança, quais sejam:

• Publicidade;

• Impessoalidade;

• Economicidade;

• Legalidade;

• Eficiência.


De igual forma, versam sobre governança as

normas que focam o planejamento, o controle, a

eficácia, a efetividade e a transparência.

Podem ser citados como exemplos dessas normas

os arts. 70 e 74 da Constituição Federal e o

Decreto-Lei nº 200/1967.


No contexto atual, o gestor público deve pautar sua atuação

pela busca da eficiência, da eficácia e da efetividade. Com

esse desiderato, deve promover um bom nível de governança

na sua organização.

Segundo o Referencial Básico de Governança Aplicável a

Órgãos e Entidades da Administração Pública elaborado pelo

TCU, a governança no setor público compreende

essencialmente os mecanismos de liderança, estratégia e

controle postos em prática para avaliar, direcionar e

monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas

públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade.


A Liderança refere-se ao conjunto de práticas, de natureza

humana ou comportamental, que assegura a existência

das condições mínimas para o exercício da boa governança,

quais sejam: pessoas íntegras, capacitadas, competentes,

responsáveis e motivadas ocupando os principais cargos

das organizações e liderando os processos de trabalho.

Esses líderes são responsáveis por conduzir o processo de

estabelecimento da estratégia.


O estabelecimento da estratégia compreende:

a) escuta ativa de demandas, necessidades e expectativas

das partes interessadas;

b) avaliação do ambiente interno e externo da organização;

c) avaliação e prospecção de cenários;

d) definição e alcance da estratégia;

e) definição e monitoramento de objetivos de curto, médio

e longo prazos;

f) alinhamento de estratégias e operações das unidades

de negócio e organizações envolvidas ou afetadas.


Durante a implementação dos planos traçados pelos

gestores do ente público, devem ser avaliados e tratados os

riscos envolvidos. É conveniente estabelecer controles e

estimular a transparência e a accountability, por meio da

prestação de contas das ações e a responsabilização

pelos atos praticados.

Determinar quanto risco aceitar na busca do melhor valor

para a sociedade e definir controles internos para mitigar

riscos não aceitáveis são desafios da governança nas

organizações e responsabilidades da alta administração.


governabilidade e política

Cumpre salientar as diferenças existentes entre

governança e gestão. Essa última diz respeito ao

funcionamento cotidiano das organizações no

contexto de estratégias, políticas, processos e

procedimentos que foram estabelecidos pelo órgão.

Por meio da gestão, busca-se implementar

programas; garantir a conformidade com as

regulamentações; revisar e reportar o progresso de

ações; garantir a eficiência administrativa; manter

a comunicação com as partes interessadas e avaliar

o desempenho.



Enquanto a gestão é inerente e integrada aos

processos organizacionais, sendo responsável pelo

manejo dos recursos e poderes colocados à

disposição de órgãos e entidades para a

consecução de seus objetivos, a governança

direciona, monitora, supervisiona e avalia a atuação

da gestão, com vistas ao atendimento das

necessidades e expectativas dos cidadãos e demais

partes interessadas.



Em síntese, pode-se dizer que a Governança é uma

superestrutura que analisa, supervisiona e avalia a

gestão.


governabilidade e política A boa Governança é aquela que propicia o

gerenciamento adequado dos recursos

econômicos e sociais de forma a desenvolver o

país.

Nesse sentido, a boa Governança se caracteriza

pela formulação e implementação de políticas

públicas que dão concretude ao interesse público,

ou seja, que viabilizam a consecução das metas

coletivas.



Mais concretamente, a boa Governança pública

permite racionalizar e otimizar os gastos públicos,

de forma a promover o equilíbrio fiscal e a

estabilidade monetária e incrementar os

investimentos em infraestrutura, saúde, educação,

mobilidade urbana, habitação e segurança.



Já a Governabilidade é o conjunto de condições

necessárias para o exercício do poder político.

Compreende a forma de governo, as relações entre

os poderes, o sistema partidário e o equilíbrio entre

as forças políticas de oposição e situação.

Diz respeito à capacidade política de decidir e

implementar suas decisões.


governabilidade e política Por fim, cabe destacar a diferença fundamental

existente entre a Governança e a atividade

política.

Num Estado Democrático de Direito, como é o

caso do Brasil, os agentes políticos possuem

legitimidade para decidir quais devem ser as

políticas públicas que serão implementadas.

Já a Governança visa garantir que essas políticas

públicas sejam implementadas da melhor forma

possível.



POLÍTICA GOVERNANÇA GESTÃO

3. A evolução dos institutos no

campo das aquisições públicas:

Pregão e Regime Diferenciado

de Contratação (RDC) - Sistema

de Registro de Preços (SRP)

Os artigos 37, XXI, e 175 da Constituição Federal dispõem

sobre a obrigatoriedade do procedimento licitatório para a

aquisição de bens ou serviços pelo Estado: a licitação é a

regra.

Licitação é o procedimento administrativo formal por meio

do qual a Administração Pública convoca interessados para

apresentar propostas de fornecimento de bens e serviços.

3.1. Introdução

É competência privativa da União legislar sobre normas

gerais de licitação e contratação administrativa, em

todas as modalidades, para as administrações públicas

diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da

Federação (CF, art. 22, XXVII).

Compete ao DF, Estados e Municípios legislar

suplementarmente sobre licitações.

3.1. Introdução

Com base nesses dispositivos, foram elaboradas

as seguintes normas de âmbito nacional:

Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações e

contratos da Administração Pública;

Lei 10.520/2002 – que institui no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de

licitação denominada pregão;

Lei 12.232/2010 – que dispõe sobre as normas gerais

para licitação e contratação pela administração pública

de serviços de publicidade prestados por intermédio

de agências de propaganda e dá outras providências;

Lei 12.462/2011 – que institui o Regime Diferenciado

de Contratações Públicas - RDC.

3.1. Introdução

3.2. Pregão

O pregão constitui modalidade distinta e

alternativa em relação àquelas previstas na Lei

8.666/1993. Entre suas características

peculiares, merece destaque a limitação de seu

uso à contratação de bens e serviços comuns,

independentemente do valor estimado da

contratação.

Vantagens

celeridade da contratação;

redução de custos operacionais;

recrudescimento do princípio da impessoalidade (uso de

tecnologias eletrônicas);

obtenção de preços mais vantajosos.

Efeitos daí decorrentes

disseminação do uso do pregão;

redução gradativa do emprego das modalidades

previstas na Lei 8.666/1993.

3.2. Pregão

3.2. Pregão

Cabe destacar, ainda, duas outras vantagens do Pregão:

a) possibilidade de negociação entre pregoeiro e o

detentor da proposta classificada em primeiro lugar. Trata-

se de uma inovação em relação à Lei nº 8.666/1993, que

apenas admitia a negociação nas licitações do tipo “melhor

técnica”;

b) possibilidade de serem sanadas falhas detectadas

quando da análise da documentação apresentada pelos

licitantes.

Conclui-se que o Pregão apresenta vantagens que

recomendam peremptoriamente seu uso, a exemplo da

inversão das fases de habilitação e julgamento das

propostas e da ampliação da disputa entre os interessados,

com o oferecimento de lances. Além disso, via de regra, o

pregão tem se mostrado a opção mais econômica na

aquisição/contratação de bens ou serviços.

Nesse contexto, cabe ao aplicador da norma, sempre que

possível, privilegiar o uso dessa modalidade.

3.2. Pregão

3.2. Pregão

Acrescento que, via de regra, deve ser utilizado o pregão

eletrônico.

“O pregão na forma eletrônica apresenta vantagens

consideráveis em relação ao pregão presencial, dentre as

quais se destacam: maior competitividade e menor

probabilidade de formação de cartéis, além de evitar o

contato direto entre pregoeiro e licitantes. O processo do

pregão eletrônico, ademais, permitiria que o cidadão

pudesse acompanhá-lo em tempo real, de qualquer lugar do

país, trazendo maior transparência e controle social para as

compras da Administração Pública.” (Acórdão nº 515/2011 -

Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro)

Nesse mesmo sentido:

“O uso do pregão eletrônico na aquisição de bens e serviços

comuns é preferencial. Nos casos de comprovada

inviabilidade, são necessárias as devidas justificativas por

conta da autoridade competente no respectivo processo.”

(Acórdão nº 631/2011 - Plenário, Rel. Min. Subst. André Luis

de Carvalho).

3.2. Pregão

3.2. Pregão

Quando da escolha da modalidade de licitação, deve-se

atentar para o disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei

10.520/2002, segundo o qual bens e serviços comuns são

“aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

ser objetivamente definidos no edital, por meio de

especificações usuais no mercado”.

Aduzo que, consoante o estabelecido no art. 4º do Decreto

nº 5.450/2005, sendo o objeto comum, o uso do pregão é

obrigatório.

3.2. Pregão

Apesar da conceituação trazida pela norma, há dúvida

acerca do real enquadramento de determinados bens ou

serviços no conceito de comuns, como se verá a seguir.

3.2. Pregão

“Ocorre que ‘bem e serviço comum’ não é o oposto de

“bem e serviço complexo” (...) são aqueles cujos padrões

de desempenho e qualidade possam ser objetivamente

definidos por meio de especificações usuais no mercado.

Isto é, são aqueles que podem ser especificados a partir de

características (de desempenho e qualidade) que estejam

comumente disponibilizadas no mercado pelos

fornecedores, não importando se tais características são

complexas, ou não.” (Ministro Substituto Augusto

Sherman Cavalcanti em Declaração de Voto apresentada

quando da prolação do Acórdão 237/2009 – Plenário)

3.2. Pregão

O Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em

sua forma eletrônica, apenas vedou o uso dessa

modalidade para a contratação de obras (art. 6º).

Logo, desde que possam ser enquadrados como comuns, é

possível a contratação de serviços de engenharia por meio

de pregão, em sua forma eletrônica ou presencial.

Esse entendimento foi consagrado na Súmula 257 do TCU,

a qual prevê que: “O uso do pregão nas contratações de

serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n.º

10.520/2002.”

Por meio do Acórdão nº 2.406/2006 - Plenário, o

TCU considerou regular o uso da modalidade pregão

para aquisição de helicópteros.

Segundo o Relator da matéria, Ministro Marcos

Vinícius Vilaça, a Lei do Pregão teria fornecido um

conceito aberto na definição de “bem ou serviço

comum” e, no vácuo admitido pela Lei, o TCU tem

procurado decidir o caso concreto com bom senso e

pragmatismo, visando sempre ao interesse da

Administração.

3.2. Pregão

Serviços de consultoria na área de planejamento

estratégico

Objeto teria natureza complexa e característica

predominantemente intelectual, o que

impossibilitaria a Administração de lançar mão da

modalidade pregão.

(Acórdão nº 492/2006 – Plenário, Rel. Ministro

Subst. Lincoln Magalhães da Rocha)

3.2. Pregão

3.2. Pregão

Por meio do Acórdão 2.471/2008 – Plenário, por mim

relatado, o TCU recomendou ao Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão que expedisse

orientações aos órgãos e entidades da Administração,

entre elas as seguintes:

a licitação de bens e serviços de tecnologia da

informação (TI) considerados comuns deve ser

obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão.

Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa

forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente;

3.2. Pregão

bens e serviços de TI cuja natureza seja

predominantemente intelectual não podem ser licitados

por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles

serviços em que a arte e a racionalidade humanas são

essenciais para sua execução satisfatória. Não se trata,

pois, de tarefas que possam ser executadas

mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e

técnicas pré-estabelecidos e conhecidos.

É INVIÁVEL O USO DO PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO

DE SERVIÇOS NOS QUAIS PREDOMINE A

INTELECTUALIDADE

“O pregão não deverá ser utilizado para a contratação

de serviços de natureza predominantemente intelectual,

assim considerados aqueles que podem apresentar

diferentes metodologias, tecnologias e níveis de

desempenho e qualidade, sendo necessário avaliar as

vantagens e desvantagens de cada solução”. (Acórdão

nº 601/2011 - Plenário, Rel. Min. José Jorge)

3.2. Pregão

3.2. Pregão

Apesar de possuir as vantagens anteriormente

apresentadas, o uso do pregão eletrônico apresenta alguns

riscos, dentre os quais destaco o uso dos robôs, que violam

o Princípio da Isonomia entre os licitantes. Assim sendo, o

TCU considerou necessário definir regras para inibir ou

limitar o emprego de robôs.

Ao relatar o Acórdão nº 2601/2011 - Plenário, o Min. Valmir

Campelo ressaltou que “a utilização de software de

lançamento automático de lances (robô) confere vantagem

competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em

questão”.

3.2. Pregão

Note-se que a definição de valor mínimo admissível para

lances supervenientes e de tempo mínimo de intervalo

entre os lances (compatível com oferta de lance manual)

retira a vantagem comparativa daqueles que utilizam o

robô.

3.3. Regime Diferenciado de Contratação - RDC

Atualmente, verifica-se que está em curso um

processo de aumento dos espaços discricionários

conferidos ao gestor público.

Um bom exemplo desse processo é o Regime

Diferenciado de Contratação – RDC, como se verá

a seguir.


Exemplos de escolhas postas ao gestor:

inversão e desinversão de fases;

divulgação, ou não, do orçamento;

ambiente eletrônico ou presencial;

regimes de execução de obras, inclusive a

contratação integrada;

fase de lances: aberta, fechada ou híbrida;

contrato de eficiência;

remuneração variável;

apropriação dos custos indiretos.


O RDC incluiu “um arsenal de mecanismos para

melhor dotar os gestores de instrumentos para

contratações que mais atendam o interesse

público. ... Nessa miríade de possibilidades,

entretanto, com incremento na discricionariedade

aos gestores, o contraponto é um maior dever

motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a

necessidade de transparência quanto à escolha da

trilha mais adequada a ser seguida.” (voto

condutor do Acórdão nº 306/2013 – Plenário)


Trata-se de uma das maiores homenagens à

discricionariedade do gestor público.

Contudo, para aplicar o RDC e para que ele seja uma

boa norma, o gestor público deve, hoje, estar muito

mais qualificado do que no passado, pois deverá

realizar opções que nunca fez.

Para isso, terá que fazer análises técnicas, análises de

razoabilidade, fundamentar e insculpir no processo a

sua motivação.


O Regime Diferenciado de Contratação – RDC surgiu para

atender demandas urgentes e relevantes.

Diante da necessidade de agilizar as contratações

necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos

Jogos Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei nº 12.462, de

05/08/2011, que foi regulamentada pelo Decreto nº 7.581,

de 11/10/2011.


A matéria é relevante e cabe apreciar seu caráter

inovador, o qual poderá inclusive servir para uma

reformulação geral dos normativos que regem as

licitações públicas.

Também devem ser avaliados os efeitos da utilização

desse regime diferenciado sobre os aspectos da eficiência

e da economicidade em comparação com as contratações

efetuadas sob a égide da Lei nº 8.666/1993.


O RDC é aplicável a licitações e contratos necessários à

realização:

a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016,

constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida

pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio público

constituído sob a forma de autarquia em regime especial

pela Lei nº 12.396/2011);

b) da Copa das Confederações da FIFA 2013 e da Copa do

Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo –

GECOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas,

àquelas constantes da matriz de responsabilidades

celebrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal

e pelos Municípios;

c) de obras de infraestrutura e de prestação de serviços

para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até

350 quilômetros das cidades sedes dos eventos acima

mencionados;


d) das ações integrantes do Programa de Aceleração do

Crescimento - PAC (hipótese incluída pela Lei nº

12.688/2012);

e) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos

sistemas públicos de ensino (hipótese incluída pela Lei nº

12.722/2012);

f) das obras e serviços de engenharia no âmbito do

Sistema Único de Saúde – SUS (hipótese incluída pela Lei

nº 12.745/2012);


g) de recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil

(FNAC) destinados à modernização, construção,

ampliação ou reforma de aeródromos públicos (art. 63-A,

§ 1º, da Lei n° 12.462/2011 – inserido pela Lei nº

12.833/2013);

h) da modernização, construção, ampliação ou reforma

de armazéns destinados às atividades de guarda e

conservação de produtos agropecuários – restrito à

utilização pelo Banco do Brasil, nos termos de contrato a

ser firmado firmado entre o Banco e a Companhia

Nacional de Abastecimento – Conab (arts. 1º e 2º da Lei

12.873/2013);


i) obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de

Dragagem Portuária e Hidroviária II. Tais contratações

poderão ser realizadas por meio de licitações

internacionais (art. 54, § 4º, da Lei nº 12.815/2013 - Lei

dos Portos);

j) das obras e serviços de engenharia para construção,

ampliação e reforma de estabelecimentos penais e

unidades de atendimento socioeducativo (hipótese

inserida pela Lei nº 12.980/2014).


k) execução das ações de prevenção em áreas de risco de

desastres e de resposta e recuperação em áreas atingidas

por desastres (hipótese inserida pela Lei nº 12.983/2014).


A adoção do regime diferenciado é opcional. Quando

adotada, deverá constar de forma expressa do

instrumento convocatório e resultará no afastamento

das normas contidas na Lei nº 8.666/1993, exceto nos

casos expressamente previstos no diploma do regime

especial.

Assim, ao contrário do que ocorre com o Pregão, via

de regra, a Lei nº 8.666/1993 não é aplicada

subsidiariamente ao novo regime.



Tal qual as demais modalidades licitatórias já

estabelecidas em lei, o regime simplificado

deverá ser regido pelos seguintes princípios :

legalidade;

impessoalidade;

moralidade;

igualdade;

publicidade;

probidade administrativa;

vinculação ao instrumento convocatório;

julgamento objetivo; e

desenvolvimento nacional sustentável.


São aplicáveis ao regime diferenciado as

seguintes diretrizes, as quais se diferenciam dos

princípios por possuírem maior densidade

normativa:

I – padronização do objeto da contratação,

relativamente às especificações técnicas e de

desempenho, incluindo, quando for o caso, as

condições de manutenção, assistência técnica e de

garantia oferecidas;


II – padronização de instrumentos convocatórios e

minutas de contratos, previamente aprovados pelo

órgão jurídico competente;

III – busca da maior vantagem para a

administração, considerando custos e benefícios,

diretos e indiretos, de natureza econômica, social

ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção,

desfazimento de bens e resíduos, índice de

depreciação econômica e outros fatores de igual

relevância;


IV – condições de aquisição e de pagamento

compatíveis com as do setor privado, inclusive

mediante pagamento de remuneração variável

conforme desempenho;

V – utilização, sempre que for possível, de mão de

obra, materiais, tecnologias e matérias primas

existentes no local da execução;

VI - parcelamento do objeto, visando à ampla

participação de licitantes, sem perda de economia

de escala.


Visando dar concretude ao princípio constitucional da

economicidade, o legislador determinou que a

aferição da vantagem para a Administração seja

apurada não somente pelo imediato conteúdo

econômico da proposta inicial, mas também por

diversos outros fatores de cunho econômico

verificáveis no decorrer da execução contratual ou

quando da utilização dos bens adquiridos.


Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos

previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser

considerados no julgamento das propostas:

custos de manutenção;

custos de desfazimento dos bens e resíduos;

índice de depreciação econômica.


De acordo com o art. 13 da Lei:

as licitações deverão ser realizadas preferencialmente

sob a forma eletrônica, admitida a presencial;

nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a

administração pública poderá determinar, como

condição de validade e eficácia, que os licitantes

pratiquem seus atos em formato eletrônico.

Segundo o art. 13, § 2º, do Decreto nº 7.581/2011, as

licitações poderão ser processadas por meio do sistema

eletrônico utilizado para o Pregão, o qual foi previsto no

Decreto nº 5.450, de 31/05/2005 (Comprasnet).


Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto,

fechado ou combinado (art. 16 da Lei do RDC).

No modo de disputa aberto, os licitantes

apresentarão suas ofertas por meio de lances

públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes,

conforme o critério de julgamento adotado.

No modo de disputa fechado, as propostas

apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a

data e hora designadas para que sejam divulgadas.


De acordo com o art. 23 do Decreto nº 7.581/2011, os

modos de disputa poderão ser combinados da seguinte

forma:

iniciando-se pelo modo disputa fechado, com a

classificação para a etapa subsequente das três

melhores propostas e o início da disputa aberta com a

apresentação de lances sucessivos;

iniciando-se pelo modo disputa aberto, quando os

licitantes que apresentarem as três melhores propostas

oferecerão propostas finais fechadas.


Em princípio, não se pode afirmar qual modo de

disputa é mais eficiente para ampliar a

competitividade do certame.

A experiência da apresentação de lances no modo de

disputa aberto vem apresentado bons resultados na

modalidade Pregão, no sentido de serem ofertadas

ofertas mais vantajosas para a Administração.

Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar

esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com

a apresentação de propostas fechadas.


Possibilidades de apresentação das propostas

Forma

aberta

Forma

fechada

Mista

iniciando

pela fechada

Mista iniciando

pela aberta

Lei n°

8.666/1993 Não Sim Não Não

Pregão

presencial Não Não Sim Não

Pregão

eletrônico Sim Não Não Não

RDC Sim Sim Sim Sim


O art. 17, § 1º, da Lei permite a apresentação de lances

intermediários, o que possibilita que os licitantes disputem

determinada posição classificatória na expectativa de que

os participantes do certame com melhores propostas não

preencham os requisitos de habilitação.

Busca-se assim inibir o chamado “efeito coelho” verificado

nos pregões regidos pela Lei nº 10.520/2002, qual seja, que

determinada empresa não apta a se habilitar ou que não

tenha interesse na contratação, em conluio ou não com

outra licitante, promova o prematuro fim da competição ao

elaborar proposta inviável para os demais licitantes.


O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo

mínimo de diferença de valores entre os lances, retirando

a eficácia da utilização dos programas de computadores

denominados “robôs” na etapa de lances abertos.

(parágrafo único do art. 18 do Decreto)

Isso porque, estaria suprimida uma das principais

vantagens para os utilizadores desses softwares, qual

seja, a apresentação de lances no final do certame em

espaços de tempo que não poderiam ser cumpridos por

operadores humanos e com vantagens irrisórias em

relação àquela então melhor classificada.


Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima

do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá

negociar com o licitante condições mais vantajosas.

A negociação poderá ser feita com os demais licitantes,

segundo a ordem de classificação inicialmente

estabelecida, quando o preço do primeiro colocado,

mesmo após a negociação, for desclassificado por

permanecer acima do orçamento estimado. (art. 26 da Lei e

art. 43 do Decreto)


O orçamento efetuado pela Administração para a

estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser

divulgado após a adjudicação do objeto da licitação

(art. 6º da Lei e art. 9º do Decreto).

A ausência de orçamento como anexo ao edital deve

ocorrer sem prejuízo da divulgação do detalhamento

dos quantitativos e das demais informações

necessárias para que os licitantes elaborem suas

propostas.


Com a divulgação do orçamento ao final do

certame, busca-se evitar que as propostas

gravitem em torno do orçamento fixado pela

Administração, ampliando-se a competitividade

do certame e propiciando-se melhores propostas

para a Administração.


Em geral, a fase de habilitação será posterior àquela do

julgamento das propostas. Poderão ser aplicadas as regras

estipuladas nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/1993.

O procedimento é simplificado, pois, de forma similar ao

que acontece no pregão, a análise dos documentos de

habilitação estará limitada ao licitante vencedor.

Caberá recurso somente contra a habilitação ou inabilitação

do licitante vencedor. Também por esse motivo, o

procedimento tende a ser ágil.


Observações:

a) os contratos celebrados a partir do RDC reger-se-ão

pelas normas da Lei nº 8.666/1993, com exceção de

algumas regras especificas que foram previstas no regime

diferenciado;

b) pode ser estabelecida remuneração variável vinculada

ao desempenho da contratada, ao valor a ser pago e ao

benefício a ser gerado para a Administração Pública. Por

exemplo, uma empresa que adiante a execução das obras

em relação ao cronograma contratado poderá ser

premiada com vantagens financeiras;


c) se a remuneração for variável, deverá ser respeitado o

limite orçamentário fixado pela Administração Pública para

a contratação em tela;

d) pode-se contratar mais de uma empresa ou instituição

para executar o mesmo objeto, quando houver a

possibilidade de execução de forma concorrente e

simultânea por mais de um contratado. Por exemplo, pode

ser contratada mais de uma empresa de serviços de

telefonia de longa distância, de modo a permitir a utilização

do serviço mais vantajoso em determinada data ou horário;


e) poderá ser celebrado contrato de eficiência, tendo por

objeto a prestação de serviços, cumulada ou não com a

realização de obras e o fornecimento de bens. Tal avença

busca reduzir despesas correntes, sendo o contratado

remunerado com base em um percentual da economia

gerada (art. 23 da Lei).

Trata-se de contrato de risco em que o contratado assume a

responsabilidade pela redução de determinada despesa

corrente da Administração como, por exemplo, o dispêndio

com a utilização de energia elétrica.


O registro de preços no âmbito do RDC, similar ao registro

de preços previsto nos arts. 15 e 16 da Lei nº 8.666/1993,

observará, dentre outras, as seguintes condições (arts. 32

da Lei e 90 e 99 do Decreto):

I – efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II – seleção de acordo com os modos de disputa

previstos para o RDC, mediante critério de menor preço

ou maior desconto;

III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle

e atualização periódicas dos preços registrados; e

IV – definição da validade do registro (mínimo de três e

máximo de doze meses).


Limites estabelecidos pelo Decreto 7.581/2011 (art.

102) para os órgãos aderentes ao sistema de registro

de preços:

I - não poderão contratar quantidade superior à

soma das estimativas de demanda dos órgãos

gerenciador e participantes; e

II – a quantidade global de bens ou serviços que

poderão ser contratados não poderá ser superior a

5 vezes a quantidade prevista para cada item.


Os órgãos ou entidades da administração pública federal

não poderão participar ou aderir à ata de registro de

preços cujo órgão gerenciador integre a administração

pública de Estado, do DF ou de Município, ressalvada a

faculdade da Autoridade Pública Olímpica aderir às atas

gerenciadas pelos respectivos consorciados (art. 106 do

Decreto).


Uma grande vantagem da utilização do RDC encontra-se

na redução do tempo gasto nos procedimentos

licitatórios.

3.3. Regime Diferenciado de Contratação - Infraero

Prazo em dias da publicação do edital até a data de homologação (extraído do Parecer da Relatora da MP 630/2013 – Senado Federal)

3.3. Regime Diferenciado de Contratação - DNIT

(RDC Integrada x RDC Preço Global x 8666/93)

(extraído do Parecer da Relatora da MP 630/2013 – Senado Federal)

3.4. Conclusão

O atual regramento para as licitações e contratos da

Administração Pública carece, já faz algum tempo, de

aprimoramentos para compatibilizar a norma com a

realizada fática vivenciada pelos gestores públicos e

também com o atual desenvolvimento da tecnologia da

informação.

3.4. Conclusão

A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade

licitatória denominada pregão, foi um importante passo

no sentido de modernizar os procedimentos de contração

por parte da Administração. Entretanto, a sua

aplicabilidade restou limitada somente à aquisição de

bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo

espectro das contratações públicas.

3.4. Conclusão

Nesse contexto, a elaboração de um regime licitatório

diferenciado, mesmo que para objetos restritos, inclusive

incorporando diversos instrumentos introduzidos

mediante a modalidade pregão, atende parcialmente aos

anseios de simplificação e modernização do estatuto de

licitações.

A contratação integrada, por exemplo, – principal

inovação do novo regime – tem por objetivo primário

resolver a deficiência crônica de projetos básicos,

problema grave e corriqueiro na administração pública.

3.4. Conclusão

O regime denominado contratação integrada

compreende (art. 9º da Lei n° 12.462/2011):

a elaboração ou o desenvolvimento de projeto

básico e executivo;

a execução de obras e serviços de engenharia,

montagem, testes, pré-operação; e

todas as demais operações necessárias e

suficientes para a entrega final do objeto.

3.4. Conclusão

A contratação integrada difere da empreitada

integral de que trata o art. 6º, inciso VIII, alínea

‘e’ da Lei 8.666/1993 pelos seguintes motivos:

cabe à contratada a elaboração de projeto

básico e executivo;

(MP 630/2013 revogou dispositivo que explicitava a

obrigatoriedade de utilização do tipo técnica e preço)

3.4. Conclusão

o valor estimado da contratação será calculado

com base nos valores praticados pelo mercado

ou nos valores pagos pela administração

pública em serviços e obras similares ou por

meio de orçamento sintético ou de

metodologia expedita ou paramétrica;

o edital será fundamentado em anteprojeto de

engenharia.

3.4. Conclusão

Ouso dizer que se tem aqui um “balão de ensaio” para

uma revisão ampla da metodologia de contratações

públicas.

4. Controle pelo TCU: a

flexibilização da jurisprudência

na busca por uma maior

eficiência e pela consecução

dos objetivos nacionais

4. Controle pelo TCU: a flexibilização da jurisprudência na busca

por uma maior eficiência e pela consecução dos objetivos

nacionais

A Constituição Federal de 1988 criou um modelo

de tribunal de contas que é uma síntese dos

principais modelos existentes até então no campo

do controle externo.

Esse modelo mescla as características de um

tribunal de contas latino e de uma controladoria

geral, comum nos países anglo-saxões.



nacionais

Constituição Federal de 1988

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira,

orçamentária, operacional e patrimonial da União e

das entidades da administração direta e indireta,

quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,

aplicação das subvenções e renúncia de receitas,

será exercida pelo Congresso Nacional, mediante

controle externo, e pelo sistema de controle interno

de cada Poder.”



nacionais

Constituição Federal de 1988

“Art. 70. (...)

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa

física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,

arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,

bens e valores públicos ou pelos quais a União

responda, ou que, em nome desta, assuma

obrigações de natureza pecuniária.”



nacionais

Neste modelo, por um lado, a CF/1988 manteve,

tradicionalmente, as competências dos tribunais de

contas para avaliar a legalidade dos atos, analisar o

aspecto financeiro-orçamentário e julgar as contas.

Por outro, a Carta Política conferiu a esse “julgar

contas” uma visão mais moderna e incluiu a

avaliação das condutas praticadas pelos gestores

no exercício financeiro sobre o prisma da

legalidade, da legitimidade e da economicidade, o

que ampliou o escopo do controle externo.



nacionais

A CF/88 manteve, ainda:

(i) o controle corretivo dos tribunais de contas

(viés mandamental), no sentido de que os

tribunais de contas devem expedir ordens para a

correção das falhas quando encontram

ilegalidade, assinando prazo para a sua correção;

(ii) a competência punitiva dos tribunais de contas

para aplicar sanções diante de irregularidade e

falhas.



nacionais

A CF/88 mencionou um novo espaço de atuação

dos tribunais de contas: a análise da eficiência,

eficácia e efetividade da gestão.

Isso significou a instituição de um controle de

gestão desvinculado da ideia de legalidade estrita,

na tentativa de estabelecer que os tribunais de

contas são, também, responsáveis pela melhoria

dos resultados dos programas públicos.



nacionais

Esse novo modelo de tribunal de contas deve aferir

não apenas se os programas públicos estão de

acordo com as regras legais, mas, também, buscar a

otimização dos resultados desses programas.

Nesse escopo, o constituinte originário vislumbrou

a necessidade de criar, para além do Poder

Judiciário, um órgão de controle dotado de impulso

próprio para realizar esse tipo de controle

operacional, financeiro, orçamentário e patrimonial.



nacionais

De fato, o que diferencia o controle externo,

titularizado pelo Congresso Nacional e exercido

com o auxílio do Tribunal de Contas da União

(TCU), do controle exercido pelo Poder Judiciário é

a capacidade que têm os tribunais de contas de

planejar o seu controle por meio de programas e

planos de auditorias baseados em avaliações

técnicas de risco.



nacionais

Esse foi e ainda é um grande desafio a ser encarado

pelos tribunais de contas: enfrentar um espaço

destinado constitucionalmente à auditoria de

gestão, de desempenho ou operacional – típica das

controladorias.

Vinte e seis anos após a edição da CF/1988, alguns

tribunais de contas conseguiram ocupar esse novo

espaço e implementar condições para que suas

equipes técnicas pudessem realizar auditorias

operacionais, de gestão ou de desempenho.



nacionais

Nesse contexto, o TCU vem aperfeiçoando sua forma

de atuar. Afinal, como ressaltou Marçal Justen Filho:

“o tribunal de contas desempenha uma atividade de

controle de legalidade similar, sob diversos ângulos,

àquela exercida pelo Poder Judiciário. Mas há uma

parcela de atuação do tribunal de contas que é

totalmente inconfundível com o controle

jurisdicional. (...)



nacionais

(...) Trata-se de delimitar, de restringir e de orientar o

desempenho das escolhas discricionárias do Estado.

Como é sabido, a discricionariedade é uma margem

de autonomia nos limites da lei. A fixação dos limites

da discricionariedade é essencial no Estado

Democrático de Direito e o tribunal de contas é um

mecanismo constitucional para a concretização dos

limites da discricionariedade.” (g.n.)



nacionais

Observa-se que, hoje, tribunal de contas exerce uma

função importantíssima de evitar que a

discricionariedade vire arbitrariedade nos espaços do

Estado brasileiro.

Diante dessa maior abstração das leis e da ampliação

dos espaços discricionários, é quase uma tentação

para o gestor público usar de forma desproporcional

e desarrazoada o limite discricionário que lhe é dado

pela lei.



nacionais

São os princípios do direito administrativo que

colocarão limites à atuação discricionária.

Essa atuação exige que o gestor faça opções no

limite da lei e quem o guiará na escolha dessas

opções são os princípios da legalidade, da eficiência,

da moralidade, da impessoalidade e os diversos

outros princípios não explícitos no texto

constitucional.



nacionais

O TCU exerce seu papel de controlador da

discricionariedade sob dois focos distintos:

1) no âmbito da legalidade: um ato discricionário que

exorbite de seus limites legais é atacado pelo TCU de

forma avassaladora. A Corte de Contas tem poderes

para desconstituir esse ato, para determinar ao órgão

que o desconstitua e para aplicar sanção a quem o

praticou.

Esse papel, destaca-se, também é feito pelo Poder

Judiciário.



nacionais

2) no âmbito da intralegalidade: ocorre quando o

TCU avalia a eficiência, a eficácia e a efetividade,

realizando o controle da discricionariedade sob um

prisma não legal, mas sob o prisma dos resultados

que serão obtidos pelo gestor.

Esse papel, diferentemente do controle legal, não é

feito pelo Poder Judiciário.



nacionais

No controle intralegal da discricionariedade, o TCU

pode reconhecer que a opção discricionária foi legal,

respeitou a ideia de uma eficiência e de uma

economicidade médias, mas pode não ter sido a

melhor opção possível – a opção ótima.

Esse segundo controle permite a otimização da

opção discricionária. Dentre as várias opções legais

possíveis, o TCU busca o porquê da opção adotada e

que não produziu os resultados mais eficientes,

eficazes e efetivos.



nacionais

É nesse plano intralegal que o TCU atua com

enorme desassombro, impondo, sugerindo e

incentivando o gestor a otimizar suas opções

discricionárias.

Por óbvio, essa atuação se dá por meio de

recomendações, sem a força que se tem quando se

está diante de um ato ilegal.



nacionais

Nem a CF/1988 nem a Lei Orgânica do TCU

permitem que o TCU anule um ato legal que não

tenha sido a melhor opção discricionária.

Nesses casos, a atuação do TCU se dá, de forma

decisiva, no espaço do convencimento:

(i) sugerindo que o gestor altere a sua decisão ou

que explicite as razões pelas quais tomou

determinada decisão;

(ii) sugerindo métodos para que o gestor possa

fazer as melhores opções discricionárias.



nacionais

Tendo em vista o fato de que o direito, nem sempre, é a

melhor forma de induzir o ser humano a um dado

comportamento, o controle de gestão busca trazer o

administrado para junto de si, estabelecendo uma regra

de cooperação para a adoção de melhores práticas

administrativas.

Isso significa divulgar os trabalhos do TCU pela mídia;

incentivar o controle social para que a Administração

Pública tenha que justificar suas escolhas discricionárias

que não sejam ótimas; trazer o administrador para

participar do processo de auditoria, entre outras medidas.



nacionais

Na experiência do TCU em vinte anos de realização

de auditoria operacional, a mudança na prática

administrativa foi alcançada nas situações em que o

administrador participou ativamente da auditoria.

Quando isso não ocorreu, os trabalhos tenderam a

ser fracos e sem grande poder de interferir nas

práticas fiscalizadas.

Esse espaço de recomendação da auditoria

operacional é o novo espaço que os tribunais de

contas devem ocupar.

Levantamento sobre a situação da governança

pública no Brasil

O TCU, no dia 27/05/2015, analisou um levantamento

realizado em conjunto com a quase totalidade dos

Tribunais de Contas do país, que visou sistematizar

informações sobre a situação da governança pública

nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

Foram enviados questionários de autoavaliação para

12.259 órgãos e entidades públicos das três esferas de

governo. Foram recebidas 8.170 respostas, das quais

7.770 foram validadas e consideradas no trabalho em

tela.


pública no Brasil

O trabalho foi dividido em duas partes. A primeira se

refere a um panorama da governança pública,

enquanto a segunda trata do índice de governança

pública.

O estágio de governança foi classificado em três níveis:

inicial (dividido em inexistente, insuficiente e

iniciando), intermediário e aprimorado.


pública no Brasil

O modelo adotado contempla três mecanismos de

governança (liderança, estratégia e controle),

divididos em dez componentes.

Os componentes possuem trinta e duas práticas,

que são mensuradas por meio da avaliação dos

seus itens de controle.

Com base nesse modelo, essa fiscalização atingiu

os resultados que são apresentados, de forma

sintética a seguir.


pública no Brasil

Em geral, 51% das organizações se encontram no

estágio inicial em Liderança, o que indica baixo

potencial para gerir por competências, estabelecer

mecanismos que reforcem princípios éticos e garantir

o balanceamento de poder e a segregação de funções

críticas, todos com respeito à alta administração e aos

conselhos ou colegiados superiores. Ademais, apenas

16% das organizações estão no nível aprimorado.

A situação é menos crítica nas organizações federais:

23% estão no estágio inicial e 48% no estágio

intermediário.


pública no Brasil

Quanto à Estratégia, 53% de todas as organizações

públicas se encontram no estágio inicial, o que reflete

o baixo potencial da maioria das organizações para

executar um processo de planejamento estratégico,

promover a participação da sociedade na governança

da organização e monitorar/avaliar o desempenho

organizacional.

No âmbito federal, 25% dos entes se situam no estágio

inicial e 28% no patamar avançado.


pública no Brasil

No que concerne ao Controle, 54% de todas as

organizações estariam no estágio inicial, o que

ilustra a baixa capacidade da maioria delas para

estabelecer uma estrutura de auditoria interna e

gestão de riscos adequada, para exercer suas

atribuições com transparência e para garantir a

responsabilização eventualmente devida e a

prestação de contas.

No cenário federal, a situação é menos grave, mas

ainda inexistem algumas práticas de controle.


pública no Brasil

O índice de governança pública (iGG) é calculado com

fulcro numa metodologia que atribui pesos a cada um

dos itens avaliados nos quesitos liderança, estratégia e

controle. Para viabilizar a comparação entre todos os

entes federados, inclusive os pequenos municípios

brasileiros, utilizou-se um iGG simplificado, que

abrange apenas quatorze práticas priorizadas.

Cabe frisar que o IGG não é uma medida precisa da

governança pública de uma dada organização, mas

uma referência, que pode ser utilizada como um

subsídio no processo de melhoria dessa organização.


pública no Brasil

O iGG é um índice percentual que varia de 0 a 100%.

Caso o índice de um determinado ente público esteja

abaixo de 40%, esse ente estará no estágio inicial.

Caso esse índice seja igual ou maior que 40% e menor

que 70%, esse ente estará no estágio intermediário.

Por fim, se esse índice superar os 70%, o ente em

questão estará no estágio aperfeiçoado.


pública no Brasil

Os resultados do IGG estão representados no gráfico

abaixo, classificados conforme a esfera de governo.


pública no Brasil

Quando se considera a distribuição geográfica dos

entes públicos, são obtidos os índices médios (média

aritmética dos índices atribuídos aos entes que

compõem cada um dos grupos) expostos na tabela a

seguir, classificados por região e esfera de governo:

Muito Obrigado!

governança das aquisições públicasconceitos básicos sobre governança o estabelecimento da...

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