fusões e aquisições gv 2011

275
5/10/2018 FuseseAquisiesGV2011-slidepdf.com http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 1/275 GRADUAÇÃO 2011.1 FUSÕES E AQUISIÇÕES AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

Upload: pat-portinho

Post on 09-Jul-2015

293 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 1/275

GRADUAÇÃO2011.1

FUSÕES E AQUISIÇÕESAUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

Page 2: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 2/275

Sumário

Fusões e Aquisições

1. ROTEIRO DO CURSO ..........................................................................................................................................5

1.1 Visão Geral ..............................................................................................................................51.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 51.3 Metodologia ............................................................................................................................51.4 Desaos e Diculdades ............................................................................................................ 51.5 Métodos de Avaliação ..............................................................................................................61.6 Atividades Complementares ....................................................................................................6

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES .............................................................................7 A) Ementário de Temas..................................................................................................................7B) Material de Leitura ...................................................................................................................7C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7D) Bibliograa Complementar ....................................................................................................10E) Glossário ................................................................................................................................. 10

F) Questões de Concurso ............................................................................................................. 10

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12B) Material de Leitura .................................................................................................................12C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................12Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13D) Estudo de Caso ......................................................................................................................15E) Textos de Apoio ......................................................................................................................15F) Jurisprudência .........................................................................................................................17G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24

H) Glossário ................................................................................................................................ 254.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVAN TAGENS ................................................. 26

 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26B) Material de Leitura .................................................................................................................26C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26

 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28

ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA........................................................................ 32D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36F) Textos de Apoio ....................................................................................................................... 41G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42

H) Glossário ................................................................................................................................ 425.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS....................................................................... 44

 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44B) Material de Leitura .................................................................................................................44C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES.........................................................................................55 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55B) Material de Leitura .................................................................................................................55C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55D) Leitura complementar ............................................................................................................66

Page 3: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 3/275

7.1. AULA 8. POISON PILLS ..................................................................................................................................69 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69B) Material de Leitura .................................................................................................................69C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69D) Textos Complementares .........................................................................................................72

E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL ..............................................................................................................................82 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82B) Material de Leitura .................................................................................................................82C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82D) Bibliograa .............................................................................................................................86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87B) Material de Leitura .................................................................................................................87C) Caso Gerador .........................................................................................................................87D) Roteiro de Aula ......................................................................................................................88E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos

e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97

 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. .............................................................98 Anexo IV — Laudo de Avaliação .................................................................................................99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras ..................................................................................................103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação ..............................................................105F) Textos de Apoio ..................................................................................................................... 111G) Glossário ..............................................................................................................................116

H) Questões de Concurso..........................................................................................................116

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................117 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117B) Material de Leitura ...............................................................................................................117C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DEVÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126B) Material de Leitura ...............................................................................................................126C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127

 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ...............................................................131 Anexo II — O Contrato de Condencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação ...................................... 1491. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 1502. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ...............................153

 Appendix I ................................................................................................................................163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ...............................................................166 Anexo VIII — Summary of Deal ...............................................................................................189D) Glossário ..............................................................................................................................192

E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

Page 4: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 4/275

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. ..........................193 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193B) Material de Leitura ...............................................................................................................193C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa. ............................................... 193

Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ...............................................................194Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro .....................................................196D) Textos de Apoio .................................................................................................................... 198Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................208E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212F) Glossário ...............................................................................................................................214G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIALSEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217B) Material de Leitura ...............................................................................................................217

C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217D) Estudo de Caso ....................................................................................................................221E) Textos de Apoio ....................................................................................................................225F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com

Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ...............................................................242G) Jurisprudência ......................................................................................................................242H) Questões de Concurso..........................................................................................................243I) Glossário ................................................................................................................................ 243

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ...................................................245 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245B) Material de Leitura ...............................................................................................................245C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245

D) Textos de Apoio .................................................................................................................... 2564. Transformação ....................................................................................................................... 2595. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”)

e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ...................................................2596. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 2637. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 2638. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) .........................................................263

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP ........................................................265 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265B) Material de Leitura ...............................................................................................................265C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265

D) Textos de Apoio .................................................................................................................... 267E) Caso .....................................................................................................................................272F) Glossário ...............................................................................................................................272

Page 5: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 5/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 5

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL

Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições.Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de di-

reito societário e, especicamente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil,Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei deIntrodução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98),Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS

O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especicamente, fusões eaquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compre-ender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática.Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticasdestes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratose documentos típicos de direito societário e, especicamente, fusões e aquisições.

 Ainda, com relação à parte especíca de fusões e aquisições, é importante que osalunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo queenvolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA

O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos paraleitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão tambémapresentados textos de leitura complementares.

 As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõe-se também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso.

Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização

de palestras com professores e prossionais convidados, projeção de lmes e documen-tários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES

Os principais desaos serão identicar e analisar as questões relacionadas ao direitosocietário, especicamente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,

Page 6: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 6/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 6

incluindo as leis e tratados, aos casos concretos e aos contratos e documentos a seremelaborados em situações trazidas por operações societárias.

1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

Serão realizadas 02 (duas) provas, em sala de aula, compreendendo toda a matériaministrada até a data de cada prova. Os alunos poderão consultar os textos de leis semcomentários ou anotações. Poderão, também, ser feitas avaliações baseadas em ativida-des complementares ou em trabalhos sobre temas especícos a serem indicados peloprofessor.

 A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. O

aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova,a qual compreenderá toda a matéria do semestre.

1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Dependendo do andamento do curso, poderão ser propostas atividades adicionaisque valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas)referente à disciplina.

Page 7: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 7/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 7

1 “É um mercado invadido por siglas e  jargões, na sua maioria provenientesda língua inglesa, como, por exemplo,as chamadas operações de mergers

&acquisitions (M&A para os íntimos),  private equity funds, venture capital 

investors, investment bankers, take over 

( incluíndo o mais agressivo hostile takeover), leverage buy out, management 

buy out, drag along, tag along, e outrasans. Ainda que que os cultores do ver-náculo possam se escandalizar com talinvasão da língua pátria, o fato é queacabamos por importar o jargão queprevalece no eixo Nova Iorque/Londres,que é onde se processa a grande maio-ria das operações de reorganizaçãosocietária de maior expressão.” Muniz,Ian; Branco, Adriano Castello. Fusõese Aquisições — Aspectos Fiscais e So-cietário — São Paulo: Quartier Latin,2007.

2 The M&A Process, A Practical Guidefor the Business Lawyer, Committee onNegotiated Acquisitions, The AmericanBar Association , 2005, pg 1.

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. O contexto detransações em fusões e aquisições. Breve histórico recente das operações de M&A nosEstado Unidos e no Brasil.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume II, 2009. p. 1-22.

e M&A Process, A Practical Guide for the Business Lawyer, Committee on Negotia-ted Acquisitions, e American Bar Association, 2005, capítulos 1 e 2.

BAINBRIDGE, Stephen M., Mergers and Acquisitions. New York: Foundation Press,2nd Edition. Capítulos 1, 1.1 A (não ler B), C, e D, 1.2 e 1.3 (não ler E)

Leitura Complementar 

COLE, Brett. M&A Titans, How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World. New York: John Wiley & Sons, Inc. 2008.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume II, 2009. p. 1737 — 1814

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 11ª Edi-ção, 2008. p. 149-156.

Muniz, Ian; Branco, Adriano Castello. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Socie-tário — São Paulo: Quartier Latin, 2007 pp. 13-20.

C ROTEIRO DE AULA

Introdução

 A própria expressão “fusões e aquisições”, também largamente conhecida através dasigla M&A 1, é fácil de ser dita. Fácil de se dizer, mas difícil de se entender. A percepção

popular, muito veiculada em lmes e programas de televisão, é de que fusões e aquisi-ções envolvem poder e prestígio.2

Page 8: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 8/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 8

3 Apostila “Organização Jurídica daGrande Empresa” redigida pelos Pro-fessores Bruno Camara Soter, FábioHenrique Peres e Caitlin Mulholland, daEscola de Direito da Fundação GetúlioVargas, 2ª Edição, pg 110.

4 Peter Hunt também ensina o conceitode reorganização societária:“What is acorporate restructuring? The simplestanswer is that a restructuring is therealignment of the ownership, opera-tions, assets, or capital structure of acompany in order to i mprove operatingperformance, optimize a capital struc-ture, and enhance public perception.The denition of a restructuring hasevolved over the years from a simplebalance sheet reconguration to a ran-ge of nancial and transaction drivenalternatives that include everythingfrom simply enhancing internal opera-ting performance to an outright sale ormerger of a company, and from a saleof assets to a especial dividend or sharerepurchase in the face of a takeoverthreat. Restructuring have been usedin the past for a number of reasons, in-cluding to lever and delever a balancesheet, concentrate equity ownership,realize value of a subsidiary, and appe-ase vocal investors. When all is saidand done, however, restructurings areusually designed to enhance sharehol-der value.  Apud, Muniz, Ian; Branco,Adriano Castello. Fusões e Aquisições

— Aspectos Fiscais e Societário — SãoPaulo: Quartier Latin, 2007.

5 The M&A Process, A Practical Guidefor the Business Lawyer, Committee onNegotiated Acquisitions, The AmericanBar Association , 2005, pg 1.

6 Falava-se, ainda em 1996, da pos-sibilidade de ocorrer uma “Onda deFusões e Aquisições no Brasil”. Estateoria da “Onda de Fusões e Aquisiçõesno Brasil”. Acabou se conrmando peloenorme número de fusões e aquisiçõesocorridas no Brasil de 2005 ao início de2008, período em que o País vivenciouum enorme crescimento de atividade

na área de M&A s e IPOs.“Desse modo, é factível concluir que

existe uma possibilidade de ocorrênciade uma Onda de Fusões e Aquisições noBrasil, uma vez que as condições apon-tadas como comuns a todas as ondasanteriores já existem.

Essa conclusão é reforçada peloaumento considerável no número deoperações de Fusões e Aquisições queestão ocorrendo no Brasil. De acordocom pesquisa realizada pela KPMG,o número de Fusões e Aquisições noprimeiro trimestre de 1996 foi 71%superior em relação ao primeiro trimes-tre de 1992. Essas Fusões e Aquisiçõestiveram como tipo dominante a fusãohorizontal, com empresas multina-cionais atuando como compradoras.Dadas as características do ambiente

 As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. Denomina-sereorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas socie-

dades para reordenar sua estrutura, com o objetivo de obter algum tipo de vantagemcomparativa, tais como ganhos operacionais ou isenções scais.3 No direito Brasileiro,as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações, fu-sões, cisões e incorporações. São também comumente usadas as formações de grupos eacordos. 4

 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisiçõesnão traz muitos subsídios para compreender o tema:

“Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A.M&A activity in the 1980s triggered concern. Corporate raiders, cultural icons

being acquired by companies from other countries, stable industries being

uprooted and transformed, all caused stress and tensions in the minds of many people. M&A in the 1990s was a dierent story. Deals generated attention, the

stock market was climbing, new industries were being created, and magazines

proles new young millionaires who had developed and sold their business tolarger more established buyers. en the technology bubble burst. M&A tran-

saction should be straightforward, right?”5

 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais in-formações sobre o tema. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevantemudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90, que permitiu a

criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariaisnacionais. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria, ainserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira.

“A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que

ocorreram mudanças signicativas na década de 1990, criando um novo ambien-te e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais.

 As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil nomercado global, o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova

realidade tecnológica.

Neste aspecto, o novo ambiente parece apresentar características semelhan-

tes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições, qual sejam, crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no

ambiente empresarial.”6

Há uma legislação de M&A? 

Há uma legislação especíca sobre M&A? Por que será que um advogado que procu-ra se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasilei-ro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regrasde arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalhamcom M&A precisam entender de contencioso?

Page 9: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 9/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 9

empresarial interno, com elevadastaxas de juros, descapitalização degrande parte das empresas nacionais,

falta de recursos para investimento emmodernização do parque tecnológicoe de redes de distribuição (caso da in-dústria de autopeças), fragmentaçãoda atividade industrial de diversossetores em muitas pequenas e mé-dias empresas (o que favorece umaconsolidação), potencial do mercadointerno e pouca competitividade paraatuar em um mercado globalizado, asempresas com capacidade para lideraressa Onda de Fusões e Aquisições são asmultinacionais, as quais devem atuarno sentido de promover integraçãohorizontal, concentrando-se em seus“core business”. O presente trabalho, noentanto, é de caráter teórico e explora-tório, sendo os autores de opinião quedevem ser realizados maiores estudossobre o tema (MATIAS, Alberto Borges,BARRETO, Antonio C. P., GORGATI, Vla-mir. Fusões e Aquisições no Brasil atual:Possibilidades de ocorrência de umaonda. São Paulo, 1996. Disponível em<http://www.cepen.org.br> Acessoem 19 de fevereiro de 2009) )

7 The M&A Process, A Practical Guidefor the Business Lawyer, Committee onNegotiated Acquisitions, The AmericanBar Association , 2005, pp 1.

8 Não é outra a lição transcrita a seguir:“A interação entre a Teoria Econômica

e o Direto, embora essencial, ainda épouca explorada no Brasil. Tal deci-ência decorre, em grande parte, daformação dos economistas e dos ad-vogados em seus cursos de graduação.Os economistas, com raras exceções, sótomam contato com o Direito por meiode uma cadeira de Direito Comercial ouDireito do Estado, em geral apresen-tada de forma discursiva e descritiva,sem relação com as demais matérias docurrículo básico. Quanto aos bacharéisem Direito, sua formação tende a sergeneralista e humanista, havendo to-tal ausência de matérias quantitativase mais formalistas, como tem de ser o

estudo de Economia e Finanças mesmoem seu nível básico.”

“Este precário dialogo entre as duasprossões já causaria problemas mes-mo em economias simples, com restri-tos mercados nanceiros e de capitais,com serviços públicos controlados pelogoverno e fechadas ao comércio inter-nacional e aos investimentos estran-geiros, como era o caso do Brasil até amaior parte do século passado.”

“No Brasil de hoje, integrado aomundo exterior, com mercados -nanceiros de capitais cada vez maiscomplexos em números e densidadede instrumentos e operações, com anecessidade de regulamentar da formamenos distorcida e mais eciente pos-sível as concessões de serviços públicosa zelar para que o consumidor não seja

Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in

M&A, he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delawarecourts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or refe-

rences to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if aplant will be dosed? Or, even worse in the minds of many lawyers, the realization

he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to

understand litigation, securities law, labor law, and numbers? Is that what M&A is all about?7

O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições ne-cessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e, principalmente,

compreender as questões mais relevantes. 8

 A relevância do estudo de fusões e aquisições

Fusões e aquisições, assim como todo tipo de atividade empresarial, afetam a socie-dade. Pode-se armar que as sociedades e, naturalmente, os indivíduos, são profunda-mente afetados pelas fusões e aquisições. As atividades das grandes empresas, sejam na-cionais ou multinacionais, têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoasatravés de uma intricada rede de inter-relacionamentos. Quando as ações e atividades

das empresas geram resultados positivos, as pessoas são beneciadas pela prosperidadeeconômica. O oposto também é verdadeiro, pois as pessoas são negativamente afetadasquando tais ações e atividades geram prejuízos.

“When in the nal analysis those actions turn out well, society reaps rewardsof economic prosperity. Conversely, when those actions go awry, society reaps

punitive repercussions.”9

 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura,processo, controles, administração motivação e carreiras. Estas atividades empresariasenvolvem bilhões de reais, causam tremendos desgastes na esfera trabalhista, deslocandotrabalhadores e, em alguns casos, os resultados foram bastante perniciosos.

 As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumorese notícias de fusões e aquisições. Estes rumores e notícias causam aumento no valor dasações e nos índices das bolsas de valores, e as pessoas são beneciadas pela valorizaçãodas ações e do mercado. Porém, há casos em que ocorre o exato oposto, e estas são ne-gativamente afetadas.

 A Complexidade das Operações de M&A

Page 10: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 10/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 10

prejudicado por práticas monopolistas,o desconhecimento mútuo e a falta deuma linguagem comum entre econo-mistas e advogados podem ser extre-mamente nocivos ao desenvolvimentodo País.” SADDI, Jairo (Org.) Fusões eAquisições: aspectos jurídicos e econô-micos. São Paulo: IOB, 2002, Prefácio.

9 The M&A Process, A Practical Guidefor the Business Lawyer, Committee on

Negotiated Acquisitions, The AmericanBras Association , 2005, pg 1.

10 Idem.

Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo, pois envolve a transfe-rência de uma empresa. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo,

com seus empregados, ativos, direitos e deveres.

“Because M&A is the transfer of a business, and businesses are inheren-tly complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective),

an M&A transaction is complex. Take a simple type of transaction, a privatecompany that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created

separate subsidiary. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is

fraught with complexity because the business and its assets, including its humancapital, must be identied and legal constraints on its transfer must be identi-

ed. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transfer-

red? What are the employment implications of this transfer? What are the taxand accounting issues?”10

D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

SADDI, Jairo (Org.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. São Paulo:IOB, 2002, pgs 11— páginas 9-23.

E GLOSSÁRIO

Fusão. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedadenova, que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa).

Cisão. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio parauma ou mais sociedades, constituídas para esse m ou já existentes, extinguindo-se acompanhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seucapital, se parcial a versão (Bovespa).

Incorporação. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra,que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa).

 Auto-Regulação. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados porentidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter pa-drões éticos na condução das negociações. As bolsas de valores e de mercadorias e asentidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes deauto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional

F QUESTÕES DE CONCURSO

1) Como o contabilista desempenha suas funções?2) Por que razão, particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial(1939-1945), foram criados grandes grupos econômicos?

Page 11: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 11/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 11

3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”, na Alemanha?4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade?

5) De que forma são afetados os direitos dos credores, quando a sociedade é trans-formada?

6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada?

Page 12: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 12/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 12

11 “Limited Liability companies can be

established in all 50 States, plus theDistrict of Columbia. To create an LLC,Articles of Organization”must be ledwith with the applicable state govern-ment. The owners of the LLC are gene-rally referred to as the “members”. Themembers can manage the companythemselves (a “member managed com-pany”) or they may appoint a “mana-ger”who may or may not be a memberof the company (a “manager-managedcompany). ”WINSTON, Richard L.  A

Foreigner’s Legal Guide — Doing Bu-

  siness in the United States. Richard L.Winston Editor: Miami, Florida 2004pp 114.

12 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direi-

to Societário. Rio de Janeiro: Renovar,2008, pp 113-114.

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. A responsabilidadelimitada dos sócios e dos acionistas. A legislação aplicável. Questões relevantes rela-cionadas ao uso das sociedades limitada e S.A. Tributos. Lei Aplicável. Administração.

 Acordo de Acionistas.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, 2009. páginas 28 — 107

BAINBRIDGE, Stephen M., Mergers and Acquisitions. New York: Foundation Press,2nd Edition. Capítulo 2.

Leitura Complementar 

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp149-151.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp1-10.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, 2009. pág. 441-502 (Acordode Acionistas)

C ROTEIRO DE AULA

NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S.A.

 A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Com-pany” norte americana.11

 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes nodireito brasileiro. Surgida na Alemanha em 1892, passou a Portugal (1901), a cujo

modelo se liou o Decreto no. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que a adotou no Brasilsob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. O código civil de 2002regulou inteiramente a sociedade limitada, assim revogando o Decreto n.º 3.708/19. 12

Page 13: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 13/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 13

13 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Co-

mercial: Rio de Janeiro: Saraiva, 2008,2º Volume, pp. 3-4.

14 “Artigo 138. A administração da com-panhia competirá, conforme dispuser oestatuto, ao conselho de administraçãoe à diretoria.”

“§1º O conselho de administração éórgão de deliberação colegiada, sendoa representação da companhia privati-va dos diretores.”

“§ 2º As companhias abertas e asde capital autorizado terão, obrigato-riamente, conselho de administração.”

“Art. 139. As atribuições e poderesconferidos por lei aos órgãos de admi-nistração não podem ser outorgadosa outro órgão, criado por lei ou peloestatuto.”

SEÇÃO I

Conselho de AdministraçãoComposição

“Art. 140. O conselho de adminis-tração será composto por, no míni-mo, 3 (três) membros, eleitos pelaassembléia-geral e por ela destituíveisa qualquer tempo, devendo o estatutoestabelecer:

I – o número de conselheiros, ouo máximo e mínimo permitidos, e oprocesso de escolha e substituição dopresidente do conselho;

I – o número de conselheiros, ou o

máximo e mínimo permitidos, e o pro-cesso de escolha e substituição do pre-sidente do conselho pela assembléia oupelo próprio conselho; (Redação dadapela Lei nº 10.303, de 2001)

II – o modo de substituição dos con-selheiros;

III – o prazo de gestão, que não po-derá ser superior a 3 (três) anos, permi-tida a reeleição;

IV – as normas sobre convocação,instalação e funcionamento do conse-lho que deliberará por maioria de votos.

IV – as normas sobre convocação,instalação e funcionamento do con-selho, que deliberará por maioria de

votos, podendo o estatuto estabelecerquorum qualicado para certas delibe-rações, desde que especique as maté-rias. (Redação dada pela Lei nº 10.303,de 2001).”

Parágrafo único. O estatuto poderáprever a participação no conselho derepresentantes dos empregados, es-colhidos pelo voto destes, em eleiçãodireta, organizada pela empresa, emconjunto com as entidades sindicaisque os representem. (Incluído pela Leinº 10.303, de 2001)

§ 1o Serão arquivadas no registrodo comércio e publicadas as atas dasreuniões do conselho de administraçãoque contiverem deliberação destinadaa produzir efeitos perante terceiros.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de2001)

 Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana, sendoque a Lei 6.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware, EUA.

Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se congurou comoo tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII, surgindo a primeira em 1602,na Holanda. Seguiram-se muitas outras, fundadas na França, Inglaterra e Portugal, to-das visando à exploração das novas possessões. Por sinal, em 1621, foi constituída nosPaíses Baixos a Companhia das Índias Ocidentais, que teve profunda ingerência emnossa história colonial. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil, tanto que en-viou expedição armada, ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Prínci-pe de Nassau, conhecido personagem histórico.13

USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S.A. VS. LIMITADA, QUESTÕES PRÁTICAS.

Serão discutidas, abaixo, as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui,incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário.

Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipossocietários supracitados, uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadasde forma equivalente. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidorestrangeiro, é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro quetenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista doinvestidor estrangeiro.

Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas, o Có-digo Civil de 2002 (“CC”), é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades

 Anônimas (“LSA”); haja vista que, enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e, porconta disso, vem sendo interpretada, jurisprudencialmente, desde esta data), o CC sópassou a viger em 2003, revogando sub silentio o Decreto n.º 3708, que regulamentavaas Limitadas desde 1919. Além disso, por possuir dispositivos legais ambíguos, o CCcausa preocupação quanto a sua aplicação, o que se agrava pela escassa jurisprudênciaacerca de seus ditames legais.

 Administração. Uma diferença importante, entre Limitada e S.A., diz respeito àestrutura da administração da sociedade.

 A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração, e pode ter apenas umadministrador. Já na S.A., é obrigatória a existência do Conselho de Administração nascompanhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas companhias com capitalautorizado, sendo facultativa nas demais companhias fechadas.14 O Conselho de Admi-nistração da S.A. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas, residentes ou nãono Brasil.

Note-se que os membros do Conselho de Administração, diferentemente do queocorre com os diretores, não representam a sociedade perante terceiros — não podendo,portanto, assumir direitos e obrigações —, nem exercem atribuições de natureza execu-tiva, mas simplesmente estabelecem, em conjunto, a orientação geral dos negócios dacompanhia, elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação.15

Page 14: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 14/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 14

§ 2o A escolha e a destituição doauditor independente cará sujeita aveto, devidamente fundamentado, dos

conselheiros eleitos na forma do art.141, § 4o, se houver. (Incluído pela Leinº 10.303, de 2001)

15 Apostila “Organização Jurídica daGrande Empresa” redigida pelos Pro-fessores Bruno Camara Soter, FábioHenrique Peres e Caitlin Mulholland, daEscola de Direito da Fundação GetúlioVargas, 2ª Edição, pp 72.

16 Idem.

17 Esta determinação foi, recentemente,acrescentada à LSA, com o intuito deincentivar as multinacionais a par-ticiparem da estrutura societária dacompanhia.

18“Representação de Acionista Residen-te ou Domiciliado no Exterior

Art. 119. O acionista residente oudomiciliado no exterior deverá manter,no País, representante com poderespara receber citação em ações contraele, propostas com fundamento nospreceitos desta Lei.

Parágrafo único. O exercício, no Brasil,de qualquer dos direitos de acionista,confere ao mandatário ou representan-te legal qualidade para receber citação

 judicial.”

19 “Art. 118. Os acordos de acionistas,sobre a compra e venda de suas ações,

preferência para adquiri-las, exercí-cio do direito a voto, ou do poder decontrole deverão ser observados pelacompanhia quando arquivados na suasede. (Redação dada pela Lei nº 10.303,de 2001)

§ 1º As obrigações ou ônus decorren-tes desses acordos somente serão opo-níveis a terceiros, depois de averbadosnos livros de registro e nos certicadosdas ações, se emitidos.

§ 2° Esses acordos não poderão serinvocados para eximir o acionista deresponsabilidade no exercício do direitovoto (artigo 115) ou do poder de con-trole (artigos 116 e 117).

§ 3º Nas condições previstas noacordo, os acionistas podem promovera execução especíca das obrigaçõesassumidas.

§ 4º As ações averbadas nos termosdeste artigo não poderão ser negocia-das em bolsa ou no mercado de balcão.

§ 5º No relatório anual, os órgãos daadministração da companhia aberta in-formarão à assembléia-geral as dispo-sições sobre política de reinvestimentode lucros e distribuição de dividendos,constantes de acordos de acionistasarquivados na companhia.

§ 6o O acordo de acionistas cujoprazo for xado em função de termoou condição resolutiva somente podeser denunciado segundo suas estipu-lações. (Incluído pela Lei nº 10.303,de 2001)

 A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros,podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória), que deverá ser

composto por, pelo menos, 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco).Conforme já aludido, enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função

de orientação de negócios da empresa, a Diretoria é o seu órgão executivo, cabendo a elarepresentação da companhia perante terceiros, na forma estabelecida estatutariamente.16

Todos os administradores da Limitada, assim como todos os diretores da S.A. têmde ser residentes permanentes no Brasil, o que não se exige dos membros do Conselhode Administração, que não precisam ter residência no país. Apesar disso, os membrosdo Conselho da Administração têm de ter, pelo menos, uma ação da companhia (nor-malmente, uma ação preferencial, sem direito de voto)17.

Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser

membros da Diretoria. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aosditames legais, de tal modo que este eleja os Diretores da companhia, sendo que estesDiretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Adminis-tração, respeitando as cláusulas estatutárias. O Conselho de Administração também éincumbido, dentre outros deveres, de selecionar o auditor independente da companhiae a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade.

Em suma, enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menosonerosa, a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior aoacionista, nacional ou estrangeiro. 18

 Acordo de Acionistas. Outra diferença relevante é que, à luz do art. 118 da LSA,

faculta-se aos acionistas fechar acordo especíco, no que concerne a compra e venda deações, ao direito preferencial para adquiri-las, bem como ao exercício do direito de votoe do poder de controle da companhia.19

Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público, sendo oponívelaos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado nasede da companhia. Através de um acordo de acionistas, também é possível regular apolítica de dividendos da companhia, nomear administradores e deliberar sobre outrasquestões importantes. Adicionalmente, a LSA estipulou que qualquer voto que contra-rie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado; e, quese o acionista, que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas

(ex.: em que seja exigida unanimidade), a outra parte do acordo poderá votar em nomedo ausente. Assim como o membro do Conselho, designado por uma das partes doacordo, poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração, que tiversido designado pela parte que faltou a Assembléia. Apesar de, a princípio, tudo o que foidiscutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada, o problemaé que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão públi-co, o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade.

No entanto, nada impede que um acordo, em separado, seja rmado entre os quo-tistas, com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja, ter um acordo público eoutro privado, abordando questões distintas). Há quem defenda que o instrumentosocietário, de uma Limitada, que não for levado a registro público não é oponível aosadministradores da companhia nem a terceiro. Cabe mencionar o enunciado 384, pro-

Page 15: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 15/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 15

§ 7o O mandato outorgado nos ter-mos de acordo de acionistas para pro-ferir, em assembléia-geral ou especial,voto contra ou a favor de determinadadeliberação, poderá prever prazo su-

perior ao constante do § 1o do art. 126desta Lei.(Incluído pela Lei nº 10.303,de 2001)

§ 8o O presidente da assembléiaou do órgão colegiado de deliberaçãoda companhia não computará o votoproferido com infração de acordo deacionistas devidamente arquivado.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 9o O não comparecimento à as-sembléia ou às reuniões dos órgãosde administração da companhia, bemcomo as abstenções de voto de qual-quer parte de acordo de acionistas oude membros do conselho de adminis-tração eleitos nos termos de acordode acionistas, assegura à parte preju-

dicada o direito de votar com as açõespertencentes ao acionista ausente ouomisso e, no caso de membro do conse-lho de administração, pelo conselheiroeleito com os votos da parte prejudi-cada.(Incluído pela Lei nº 10.303, de2001)

§ 10. Os acionistas vinculados aacordo de acionistas deverão indicar,no ato de arquivamento, representantepara comunicar-se com a companhia,para prestar ou receber informações,quando solicitadas.(Incluído pela Lei nº10.303, de 2001)

§ 11. A companhia poderá solicitaraos membros do acordo esclarecimento

sobre suas cláusulas.(Incluído pela Leinº 10.303, de 2001).”

posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITOCIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personicadas previstas no

Código Civil, exceto a cooperativa, é admissível o acordo de sócios, por aplicação ana-lógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.”

D ESTUDO DE CASO

Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZLtda.”, sobre se deveria adotar a forma de S.A. ou manter a atual forma de Limitada.

 A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos

quotistas são: a) ABC Corporation, com sede em Houston, Texas, que detém %99.9das quotas de XYZ; e, b) Ronaldinho Gaúcho, que reside no Brasil e detém %0,01 dasquotas de XYZ.

E TEXTOS DE APOIO

O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006

 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nassociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários epreferencialistas. Esse fato, tão corriqueiro, exige, nas palavras de Dominique Schmidt,professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês, “repensar o delicado pro-blema da proteção aos minoritários”, para pôr m a idéias que se tornaram tristementecélebres, como, por exemplo, “só o meu dinheiro é sagrado, o resto ao inferno” — pa-lavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues, professor daUniversidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo, porque nosdá seu dinheiro, e arrogante, porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuídaao banqueiro Furstenberg.

No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso depoder, causadores de danos à sociedade, acionistas minoritários e preferencialistas, in-vestidores em valores mobiliários e empregados, é fundamental distinguir os “contralegem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei).

São “contra legem” os que, realizados pelos administradores da companhia a mandodo controlador, infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso noslançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios, despesas pessoais do controla-dor e de sua família, quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra,contas a pagar e contas a receber, controle de estoque, operações que privilegiam em-presas do mesmo grupo econômico, perdão ou remissão parcial de juros de mora, juroscompensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas, sem a devidacontrapartida ou motivo plenamente justicável etc.

Page 16: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 16/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 16

Em “fraus legis” os que, embora formalmente incensuráveis, mas intrinsecamenteprejudiciais à companhia, seus acionistas e credores, distanciam-se do espírito da lei

— de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores, a dissoluçãoimotivada de empresa rentável, a alteração estatutária para prejudicar minoritários epreferencialistas, destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercíciosseguidos.

 A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S.A. — no seu artigo 117, ao disciplinara matéria, deixa claro que é indispensável que, na ação de ressarcimento de perdas e da-nos proposta pelo prejudicado, restem exaustivamente provados a efetiva qualidade decontrolador interno, para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa,a conduta ilícita, o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a açãoilegal ao dano ressarcível.

Vem se repetindo, de forma alarmante, o uso, indevido e arbitrário, da teoria dadesconsideração da personalidade jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), aliás, decidiu mais de uma vez que nas deman-das sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciaisda responsabilidade civil, pressupostos indefectíveis da ação de indenização (RecursoEspecial nº 10.836-SP, julgado em 4 de fevereiro de 1992).

Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a res-ponsabilidade do controlador por danos causados a terceiros, taxativamente prevista noartigo 117, parágrafo 1º, alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas, vem se repetindo,de forma alarmante, o uso, indevido e arbitrário, da teoria da desconsideração da perso-

nalidade jurídica, já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Códigode Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país.

Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justicação ao Projeto de Lei nº2.426, de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasi-leira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado comum certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam ummagistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”.

 A meu ver, não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica,desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnicaou jurídica, permanece intocada, no que tange ao direito positivo dos povos cultos,

a distinção nítida, plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dosmembros que a compõem.

Esta é a regra, legal, que vige, entre nós, e, por igual, em todos os quadrantes desteplaneta. Excepcionalmente, os tribunais, sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos,têm se afastado desse princípio basilar para, descerrando o véu, alcançar os sócios eacionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito deterceiros. Assim, creio, devem conduzir-se os operadores do direito, evitando deixar-selevar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da des-consideração da personalidade jurídica. Jorge Lobo é advogado especialista em direitocomercial.

Page 17: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 17/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 17

F JURISPRUDÊNCIA

  APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PASRJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. nº 6271/08 Relator: SGE

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações comEmpresas — SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, visando a apurar a responsa-bilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco

 Alfa de Investimentos S.A. e da Financeira Alfa S.A. — C.F.I. Após apuração dos fatos, a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz Alves Paes de

Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, por: a) ter informado, intempestiva-mente, a alienação correspondente a 6,809% e 15,206% das ações preferenciais de emis-são do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C.F.I., respectiva-

mente; b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C.F.I., imediatamente, após asalienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia;e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes.

Regularmente intimado, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões dedefesa, e, após negociações levadas a efeito pelo Comitê, apresentou proposta em que secompromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil.

Para o Comitê, a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastantepara desestimular condutas assemelhadas, em linha com a mais recente orientação doColegiado em casos do gênero.

O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Com-

promisso apresentada pelo Sr. Luiz Alves Paes de Barros, pelos argumentos expostos noparecer do Comitê, tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deveráqualicar o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo decompromisso”. O Colegiado xou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicaçãodo Termo no Diário Ocial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniáriaassumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicaçãoda presente decisão ao proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira —SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumidapelo proponente.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSOREF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712RELATÓRIO1. Trata-se de Termo de Acusação (s. 62/72) apresentado pela Superintendência de

Relações com Empresas — SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros, pelo descum-primento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. 12 da Instrução CVM nº358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07), in verbis:

“Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elege-rem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal, bem como qualquerpessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representandoum mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital decompanhia aberta, devem enviar à companhia as seguintes informações:

Page 18: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 18/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 18

...III — número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de subscrição

de ações e de opções de compra de ações, por espécie e classe, já detidos, direta ou indi-retamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada;

...§3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcan-

çada a participação ali referida.§4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alie-

nação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo, oude direitos sobre eles, a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dosvalores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do totaldesta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por

cento) do total da espécie ou classe.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655, que trata de irregulari-

dade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado, enviados peloBanco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C.F.I.(“Financeira Alfa”), através do Sistema IPE, em 11.12.07. Segundo disposto nos refe-ridos comunicados, naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informadoo que se segue: (i) a alienação, no decorrer do mês de outubro de 2007, de 2.470.000ações preferenciais de emissão do Banco Alfa, representativas de 6,809% do total dessaespécie de ações; e (ii) a alienação, no decorrer do ano de 2007, de 6.905.300 açõespreferenciais de emissão da Financeira Alfa, representativas de 15,206% do total dessa

espécie de ações. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação)Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa, constante do IAN referente ao

exercício social ndo em 31.12.06, reapresentado em 11.03.08: (Parágrafo 3º do Termode Acusação)

Acionistas

Ordinárias Preferenciais % de

Ações

TotalQuanti-

dade%

Quanti-

dade%

CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.A. 15.709 29,12 0 0 17,41

ALFA HOLDINGS S.A. 15.743 29,18 1 0 17,45

CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR. LTDA 7.008 12,99 11.083 30,55 20,05

CAIXA DE PREVID. — FUNCS. BANCO DO BRASIL 2.989 5,54 2.939 8,10 6,57

METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA 4.720 8,75 458 1,26 5,74

MÁRIO SLECAR JÚNIOR 3.083 5,71 3.093 8,53 6,85

LUIZ ALVES PAES DE BARROS 522 0,97 8.095 22,32 9,55

AÇÕES EM TESOURIA 0 0 0 0 0

OUTROS 4.175 7,74 10.606 29,24 16,38

TOTAL 53.949 100 36.275 100 100

Page 19: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 19/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 19

Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa, constantedo IAN referente ao exercício social ndo em 31.12.06, reapresentado em 11.03.08:

(Parágrafo 4º do Termo de Acusação)

Acionistas

Ordinárias Preferenciais % de

Ações-

TotalQuanti-

dade%

Quanti-

dade%

CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.A. 17.359 29,21 11 0,02 16,42

ALFA HOLDINGS S.A. 17.381 29,24 11 0,02 16,44

CAIXA PREV. FUNCS. BANCO DO BRASIL 3.210 5,40 16.870 36,41 18,99

CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM. LTDA 14.190 23,87 3.912 8,44 17,11

LUIZ ALVES PAES DE BARROS 0 0 8.046 17,37 7,61

MARIO SLERCA JUNIOR 930 1,56 3.174 6,85 3,88

AÇÕES EM TESOURARIA 0 0 0 0 0

OUTROS 6.369 10,72 14.303 30,89 19,55

TOTAL 59.439 100 46.327 100 100

Diante dos Comunicados ao Mercado, a Gerência de Acompanhamento de Merca-do —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. Luiz Alves Paes de Barros

com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa, desde 2006. Após aanálise dos negócios realizados, a GMA-1 encaminhou memorando à SEP, contendo asseguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação)

“Assim sendo, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art.12, caput, combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02, que determinama obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após serreduzida a participação referida. Todas as alienações foram informadas com considerá-vel atraso, que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses, bem como o investidornão informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante, mas somentequando já havia alienado 15,206% das ações PN da Financeira Alfa S.A.

Cumpre notar que o investidor, além de detentor de parcela signicativa das ações dogrupo, era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais, de modo que a infor-mação de que alienava suas participações era especialmente relevante. De fato, a divulgaçãode suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. (grifamos)

Conforme dados do IAN de 31.12.06, da Financeira Alfa (CRIV), o investidor de-tinha 8.046.000 ações preferenciais, equivalentes a 17,37% da classe.

Nota-se, pois, que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado, até que oinvestidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.

Por m, os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes, emviolação ao art. 12, inciso III da Instrução CVM n° 358/02.”

6. Em 25.01.08, com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da DeliberaçãoCVM n° 457/02(1) (vigente à época), foi enviado Ofício ao Sr. Luiz Alves Paes de Bar-

Page 20: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 20/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 20

ros, referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11.12.07 e solicitandoesclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às

vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa, ocorridas, respecti-vamente, em 16.05.07 e em 03.07.07; (ii) a não divulgação de comunicado a mercado,referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa, em 23.10.07; e (iii)o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior, por partedo alienante, em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. 12 da Instrução CVM nº358/02. (Parágrafo 10, itens a e b, do Termo de Acusação)

7. Em 31.01.08, o Sr. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao Ociosupra, nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação)

“1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Fi-nanceira, encaminho diariamente às referidas sociedades, todas as informações sobre

minhas negociações de ações de emissão destas empresas, para atualização dos mapasde participação acionária, informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D.

 Autarquia por parte das empresas, na forma da regulamentação aplicável.2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração

das informações à CVM, acreditei que as empresas fariam também as comunicações dealteração substancial de participação societária, sem necessidade de comunicação espe-cíca de minha parte, e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias, umavez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes.

Pelo que fui informado em dezembro de 2007, o Banco e a Financeira presumiramque eu, na qualidade de acionista, faria o acompanhamento de minhas participações

societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especíco a cada vez em que fosseatingida a variação percentual de 5%.

Em 11.12.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro eas empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado,que foram retransmitidos à CVM, via sistema IPE.

Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedadede efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dosvalores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total destaespécie ou classe, o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação.

 Assim, pereceu-me que, com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.12.07,

as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas, abrangendo todasas negociações efetuadas até aquela data.

Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em ór-gãos de administração das empresas, nem qualquer prejuízo ao mercado. Cabe aindanotar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desdedezembro de 2007.”

8. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor, a SEP concluiu que omesmo deveria, nos termos da Instrução CVM nº 358/02, ou seja, imediatamente apóssua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações deemissão de uma companhia aberta, ter informado sobre as alterações de participaçãoacionária relevante. Não obstante, vericou-se que o Sr. Luiz Alves Paes de Barros: (pa-rágrafo 12 do Termo de Acusação)

Page 21: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 21/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 21

deixou de informar, em 16.05.07, a alienação de participação acionária relevante naFinanceira Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão;

não informou, em 03.07.07, a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa;

deixou de informar, em 23.10.07, a alienação de participação acionária relevante noBanco Alfa, equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão;

comunicou intempestivamente, em 11.12.07, a alienação de 6,809% das ações pre-ferenciais de emissão do Banco Alfa; e

comunicou fora do prazo, na mesma data, a venda de 15,206% das ações preferen-ciais da Financeira Alfa.

9. Adicionalmente, observa a área técnica que os comunicados de 11.12.07 nãodispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação, em desacordo com o

estabelecido no inciso III do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02. Acresce que tanto oBanco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2), sobretu-do no que diz respeito às suas ações preferenciais, e que, antes das negociações em tela,o investidor detinha 22,32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17,37%das ações preferenciais de emissão da Financeira. (parágrafo 12 do Termo de Acusação)

10. Segundo esclarece a SEP, o fato de o investidor, na qualidade de membro doConselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa, informar às Companhias a titula-ridade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias,no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio, conforme previsto no art.11 da Instrução CVM nº 358/02, não o dispensa da obrigação de informar às Compa-

nhias sobre alienações de participações acionárias relevantes, conforme disposto no art.12 da referida Instrução. (parágrafo 19 do Termo de Acusação)

11. Diante de todo o exposto, a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz AlvesPaes de Barros, acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa, pelo descumprimento aodisposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (de-pois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07), congurada infraçãograve para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 e pelo art. 18 damesma Instrução, considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação)

informou, intempestivamente, através dos Comunicados ao Mercado, de 11.12.07:(i) a alienação correspondente a 6,809% das ações preferenciais de emissão do Banco

 Alfa, ocorrida em outubro de 2007; e (ii) a alienação correspondente a 15,206% dasações preferenciais de emissão da Financeira Alfa, ocorrida no decorrer de 2007;

deixou de informar à Financeira Alfa, imediatamente, após as alienações correspon-dentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia, ocorridas, respecti-vamente, em 16.05.07 e 03.07.07; e

deixou de informar, nos Comunicados ao Mercado de 11.12.07, a participação acio-nária restante após as alienações relevantes.

12. Devidamente intimado, o acusado apresentou defesa tempestiva (s. 92/100),bem como proposta de Termo de Compromisso (s. 101/105), na qual reitera argu-mentos próprios de defesa e arma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I eII do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção dasirregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos). A uma, porque não teria

Page 22: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 22/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 22

dado continuidade à suposta conduta ilícita, sendo certo que, com a divulgação dosComunicados ao Mercado em 11.12.07 e o compromisso assumido em sua proposta,

as irregularidades restariam plenamente sanadas. A duas, porque a quantia pecuniáriaofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso emcasos análogos ao presente, no que toca à indenização dos prejuízos.

13. Deste modo, compromete-se a:cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis;divulgar ao mercado, através de comunicados ao mercado, a sua participação acio-

nária nas Companhias, após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007, de2.470.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa, representativas de 6,809% dototal de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações reali-zadas no ano de 2007 de 6.905.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa,

representativas de 15,206%, do total de ações preferenciais emitidas à época das aliena-ções, bem como a sua atual participação acionária nas companhias; e

pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).14. Subsidiariamente, o proponente solicitou que, caso a presente proposta não seja

aceita, possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos inte-resses desta Comissão.

15. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especia-lizada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada, nos seguintes termos:

“7. Verica-se que o compromitente se propõe a pagar, como condição de ecácia doTermo de Compromisso, a importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) à CVM,

conforme item (iii) às s 105.8. O inciso II, do § 5°, do artigo 11, da Lei nº 6.385/76, determina que sejam cor-

rigidas as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos. Neste sentido,entendo que a proposta de correção da irregularidade, conforme prevista no item (iii),às s. 105, atende a exigência legal, tendo em vista que o pagamento de importância àCVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado oupela CVM.

9. Entendo, também, que as propostas contidas nos itens (i) e (íi), às s. 105, aten-dam à exigência contida no inciso I, do § 5°, do artigo 11, da Lei nº 6.385/76, quedetermina a cessação das práticas ilícitas.

10. Por oportuno, cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade, bemcomo da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado,se for o caso, não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compro-misso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, nos termos do art. 8°e 9° da Deliberação n° 486/05.

11. Isto posto, entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo deCompromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso pro-posto, nos termos do que dispõe o artigo 8°, caput, da Deliberação CVM n° 390/01,com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05.”

16. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reuniãode 01.10.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente, nosseguintes termos: (s. 111/112)

Page 23: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 23/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 23

“O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao es-copo do instituto de que se cuida, notadamente à sua função preventiva, vez que o valor

ofertado não representaria montante suciente para ns de inibir a prática de condutasassemelhadas, em linha com orientação do Colegiado.

Em vista disso, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta, de sorte a con-templar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100.000,00 (cem mil reais), observandoque o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar dapublicação do Termo de Compromisso no Diário Ocial da União.

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentesapresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a proposta apresentada, oca-sião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Delibe-ração CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”.

17. Em vista disso, em 08.10.08 o proponente manifestou sua concordância comos termos sugeridos pelo Comitê (s. 113/114), comprometendo-se a pagar à CVM omontante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no prazo máximo de 10 (dez) dias conta-dos da data de celebração do Termo de Compromisso.

FUNDAMENTOS18. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá,

a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, oprocedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação domercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compro-misso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela

CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada

pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência desteComitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializadasobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência nacelebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondoao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

20. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pelaDeliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quandoda apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração,

a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusadose a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

21. Por ocasião da análise da proposta, cumpre vericar não somente o atendimentoaos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso, como tambéma sua adequação ao instituto, especialmente a proporcionalidade entre os compromissosassumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente, evidenciando aconveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida.

22. Face à negociação realizada, o proponente aditou sua proposta nos moldes suge-ridos pelo Comitê, contemplando compromisso tido como bastante para desestimularcondutas assemelhadas, em atendimento à nalidade preventiva do instituto de quetrata a Lei nº 6.385/76, em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVMem casos do gênero.

Page 24: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 24/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 24

23. Deste modo, o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se como instituto do Termo de Compromisso, cumprindo, no caso, sugerir a designação da

Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento daobrigação assumida.

CONCLUSÃO24. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao

Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentadapor Luis Alves Paes de Barros.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.

Roberto Tadeu Antunes FernandesSuperintendente Geral

 Waldir de Jesus NobreSuperintendente de Relações com oMercado e Intermediários

Mario Luiz LemosSuperintendente de Fiscalização Externa 

Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de ProcessosSancionadores

Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria 

(1) “Art. 6º-B. Para formular a acusação, a Comissão de Inquérito e o Superinten-dente, na hipótese referida no art. 4º, deverão ter diligenciado no sentido de obter doacusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação,conforme o caso.”

(2) Segundo disposto no parágrafo 12, alínea ‘d’, do Termo de Acusação, o Bancopossui 39,35% das suas ações em circulação no mercado, das quais 24.734.522 sãopreferenciais, ou seja, 68,19% dessa espécie. Já na Financeira, 48,12% das suas açõesencontram-se em circulação, desse total, 42.231.742 são ações preferenciais

G QUESTÕES DE CONCURSO

1) É possível criar uma Limitada. que não tenha em seu quadro interno um conselhoadministrativo? E numa S.A?

2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? Ede uma S.A.?

3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.

Page 25: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 25/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 25

H GLOSSÁRIO

 Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa;uma ação é, pois, um valor mobiliário que representa o capital social de uma compa-nhia aberta, uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria TerezaCamargo Biderman).

 Acionista : (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social deuma companhia, possuindo, portanto, papéis que representam uma fração do capitalsocial dessa companhia.

 Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio quelhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléiageral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetiva-

mente seu poder para dirigir as atividades sociais, eleger os membros do conselho e oudiretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

 Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia,que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionis-tas além dos que representam o controle acionário. Somente os valores mobiliários deemissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podemser negociados no mercado de valores mobiliários. Nenhuma distribuição pública devalores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F).

Companhia Aberta . Companhia com valores mobiliários registrados na CVM, ad-mitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários, de bolsa ou de balcão.

 A CVM pode classicar as companhias de capital aberto em categorias, conforme asespécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos, negociados nesses mercados.EnFin. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quantoa: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar; b) forma e conteúdo dos re-latórios de administração e demonstrações nanceiras; c) padrões contábeis, relatório eparecer de auditores independentes; d) informações prestadas por diretores e acionistascontroladores, relativos à compra, permuta ou venda de ações emitidas pela companhia,sociedades controladas e controladoras; e) divulgação de deliberações de assembléia deacionistas, órgãos da administração, fatos relevantes ocorridos nos negócios, que pos-sam inuir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações, por parte deinvestidores (BM&F).

Page 26: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 26/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 26

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENSE DESVANTAGENS

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Características da limitada e da S.A. Direitos de minoria. Responsabilidade por par-ticipação societária. Dividendos. Capitalização. Publicações.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, 2009. pág. 129-157, pág.758-760 (Publicações), pág. 868-870 (Proteção da minoria), Volume II, pág.1707 — 1736 (Dividendos)

Leitura Complementar 

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp149-151.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp1-10.

C ROTEIRO DE AULA

Direitos da Minoria . Outra vantagem de uma S.A., em relação a uma Limitada,diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos1 e 2), o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. O CCintroduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da socie-dade Limitada. Se não vejamos:

I) o art. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital socialpara: a) alterar o contrato social da companhia; b) aprovar uma operação de M&A, as-sim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao quedispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana);

II) o art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, exige a aprovação de, pelo menos,metade dos quotistas, que representam o capital social, para a) nomear e destituir os

Page 27: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 27/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 27

20 “Art. 202. Os acionistas têm direito dereceber como dividendo obrigatório,em cada exercício, a parcela dos lucros

estabelecida no estatuto ou, se este foromisso, a importância determinada deacordo com as seguintes normas: (Re-dação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

I – metade do lucro líquido do exercí-cio diminuído ou acrescido dos seguin-tes valores: (Redação dada pela Lei nº10.303, de 2001)

a) importância destinada à cons-tituição da reserva legal (art. 193); e(Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) importância destinada à formaçãoda reserva para contingências (art. 195)e reversão da mesma reserva formadaem exercícios anteriores; (Incluída pelaLei nº 10.303, de 2001)

II – o pagamento do dividendodeterminado nos termos do inciso Ipoderá ser limitado ao montante dolucro líquido do exercício que tiver sidorealizado, desde que a diferença sejaregistrada como reserva de lucros arealizar (art. 197); (Redação dada pelaLei nº 10.303, de 2001)

III – os lucros registrados na reservade lucros a realizar, quando realizadose se não tiverem sido absorvidos porprejuízos em exercícios subseqüentes,deverão ser acrescidos ao primeirodividendo declarado após a realização.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de2001)”

“§ 1º O estatuto poderá estabelecer o

dividendo como porcentagem do lucroou do capital social, ou xar outros cri-térios para determiná-lo, desde que se-

 jam regulados com precisão e minúcia enão sujeitem os acionistas minoritáriosao arbítrio dos órgãos de admini straçãoou da maioria.

§ 2o Quando o estatuto for omisso ea assembléia-geral deliberar alterá-lopara introduzir norma sobre a matéria,o dividendo obrigatório não poderá serinferior a 25% (vinte e cinco por cento)do lucro líquido ajustado nos termosdo inciso I deste artigo. (Redação dadapela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 3o A assembléia-geral pode,

desde que não haja oposição de qual-quer acionista presente, deliberar adistribuição de dividendo inferior aoobrigatório, nos termos deste artigo, oua retenção de todo o lucro líquido, nasseguintes sociedades: (Redação dadapela Lei nº 10.303, de 2001)

I – companhias abertas exclusiva-mente para a captação de recursos pordebêntures não conversíveis em ações;(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

II – companhias fechadas, exceto nascontroladas por companhias abertasque não se enquadrem na condiçãoprevista no inciso I. (Incluído pela Lei nº10.303, de 2001)

§ 4º O dividendo previsto neste arti-go não será obrigatório no exercício so-cial em que os órgãos da administraçãoinformarem à assembléia-geral ordiná-

administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária(semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana);

III) o art. 1061 e o art. 1076 exigem que, enquanto o capital social não for integra-lizado, todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de umadministrador que não seja sócio, em sendo o caso (e, quando o capital social for total-mente integralizado, bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). Tais direitosnão são conferidos aos acionistas minoritários da S.A..

Responsabilidade por participação societária . Outra característica, que distingueuma S.A. de uma Limitada, é que o acionista só é responsável pela integralização dasações que ele subscreveu, enquanto que todos os quotistas, em conjunto, são responsá-veis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas.

Dividendos. Uma característica de uma S.A., que não é comum a uma Limitada, dizrespeito à necessidade de ter dividendos, quer como uma percentagem dos lucros ou docapital. Nos termos do art. 202, LSA,20 caso o estatuto social não especicar nenhumdividendo obrigatório, este deverá corresponder a 50% do lucro anual, à exceção dealgumas reservas. Os acionistas, por maioria de votos, têm o direito de reduzir o divi-dendo obrigatório.

Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes,ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuiro dividendo obrigatório. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador

da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial àsnanças da companhia, esta não se fará necessária, mas os dividendos deverão ser regis-trados como reserva especial.

Capitalização. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especicamente das pos-síveis formas de capitalização societária, quais sejam, dentro outros: ações preferenciais,debêntures, warrants, partes beneciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição.Não há, no CC, dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada.

Publicações. Ao contrário do que acontece numa Limitada, que somente está obri-

gada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que pos-sue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300milhões), a S.A. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras, o que inclui:a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia; b) os lucros e prejuízosacumulados; c) a demonstração dos resultados nanceiros; e (iv) a demonstração dasorigens e aplicações em fundos. O custo destas publicações obrigatórias à uma S.A. éalto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. Além disso, aS.A. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. Esta exigência édispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. Deste modo, uma dasmaiores desvantagens de uma S.A. é a necessidade de publicidade que é dada às suasquestões nanceiras e contábeis, que pode ser uma questão relevante a uma empresa quenão queira tornar público seus balanços.

Page 28: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 28/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 28

 ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA, POR ASSUNTO

Limitada S. A.

Reunião de Quotistas

(i) De acordo com o art. 1073, I, do CC, qualquerquotista pode convocar uma assembléia geralde quotistas sempre que os administradoresda sociedade demorarem mais do que 60 diaspara convocá-la nos casos previstos na lei ou nocontrato social.

(ii) Quotistas que representem mais do que 1/5do capital social, podem convocar uma assem-bléia geral sempre que os administradores dasociedade não atenderem, em 8 dias, ao pedidodeles de convocação fundamentada, com indi-cação das questões que seriam discutidas.

Assembléia de Acionistas

(i) De acordo com o art. 123, b, da LSA, qualqueracionista pode convocar uma assembléia geralsempre que os administradores da companhiademorarem mais do que 60 dias para fazê-lonos casos previstos em lei e no estatuto socialda companhia.

(ii) De acordo com o art. 123, c, da LSA, acionistasque representem, pelo menos, 5% do capi-tal social, podem convocar assembléia geralsempre que os administradores da companhianão atenderem, em 8 dias, ao pedido delesde convocação justicada, com indicação dasquestões que seriam discutidas.

(iii) De acordo com o art. 123, d, da LSA, os acionistasque representem, pelo menos, 5% do capital

votante, ou, pelo menos, 5% dos acionistas semdireito de voto podem, convocar assembléia geralsempre que os administradores da companhia nãoatenderem, em 8 dias, ao pedido deles de convoca-ção para instalação de um Conselho Fiscal.

Conselho Fiscal

(i) De acordo com o art. 1.066, §2º, do CC, os só-cios minoritários que representem, pelo menos,1/5 do capital social, podem eleger, em votaçãoseparada, um dos membros que comporá o

Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente.

Conselho Fiscal

(i) De acordo com o art. 161, §2º, da LSA, acio-nistas que representem, pelo menos, 1/10 dasações com direito de voto, ou 5% das açõessem direito de voto, têm o direito de exigir que

o Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seufuncionamento não for permanente, por umaassembléia geral. Cada período de seu funcio-namento terminará na primeira assembléiageral ordinária após sua instalação.

(ii) De acordo com o art. 161, § 4º, a, da LSA, osacionistas minoritários, titulares de açõespreferenciais sem direito de voto, ou com votorestrito, têm o direito de eleger, em votaçãodistinta, um membro do Conselho Fiscal e o seusuplente, assim como os acionistas minoritários

que representem, em conjunto, 10% ou maisdas ações da companhia com direito de voto.

Page 29: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 29/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 29

Limitada S. A.

(iii) De acordo com o art. 163, §6º, da LSA, qualqueracionista, ou grupo de acionistas, que repre-sente, pelo menos, 5% do capital social, temo direito de exigir do Conselho Fiscal que lheforneça informações, acerca de matérias quesejam da competência deste órgão.

Quorum de Deliberação

(i) O art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sócios

que representem, pelo menos, ¾ do capitalsocial, para: a) alterar o contrato social; e, b)decidir sobre incorporação, fusão e dissoluçãosocietária, assim como acerca de questõesrelacionadas a liquidação da sociedade (seme-lhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana).

(ii) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, do CC,exige a aprovação dos sócios, que representemmais do que a metade do capital social para

(a) nomear e destituir os administradores dasociedade, em ato separado, assim como paraestipular o seu meio de remuneração, quandonão estabelecido no contrato social; e (b) deli-berar acerca de um eventual pedido judicial derecuperação societária (semelhante ao Capítulo11, da Lei Norte-Americana).

(iii) De acordo com o art. 1061 e o art. 1076, do CC,enquanto o capital social não estiver totalmen-te integralizado, para nomear administrador,

que não seja sócio, todos os sócios (por unani-midade) devem concordar. Agora, caso o capi-tal social encontre-se totalmente integralizado,faz-se necessária a aprovação de, no mínimo,2/3 dos sócios, para deliberar neste sentido.

Quorum de Deliberação

(i) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se necessá-

ria a aprovação de um quorum qualicado (pelomenos metade das ações com direito de voto),se maior quorum não for exigido pelo estatutoda companhia, cujas ações não estejam admi-tidas à negociação em bolsa ou no mercado debalcão, para: a) criação de ações preferenciais ouaumentar a classe das ações preferenciais exis-tentes, sem guardar proporção com as demaisclasses de ações preferenciais, salvo nos casosprevistos ou autorizados no estatuto social; b)alterar as preferências, vantagens e condições de

resgate ou amortização de uma ou mais classesde ações preferenciais, ou criar nova classe maisfavorecida; c) reduzir o dividendo obrigatório; d)fundir a companhia, ou incorporá-la a outra; e)participação da companhia em grupo de socie-dades; f) modicar o objeto da companhia; g)dissolver a companhia ou cessar o seu estado deliquidação; h) criar partes beneciárias; i) cindir acompanhia; e, j) dissolvê-la.

Page 30: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 30/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 30

Limitada S. A.

Direito de Retirada

(i) De acordo com o art. 1029, do CC, além doscasos previstos em lei e no contrato social, qual-quer sócio tem o direito de retirar-se da socieda-de, desde que notique os demais sócios com,pelo menos, 60 dias de antecedência. Agora,caso a sociedade for de prazo determinado, osócio deverá provar judicialmente justa causa.

Direito de Retirada

(i) De acordo com o art. 137, da LSA, qualqueracionista dissidente, com relação a aprovaçãode uma incorporação, consolidação ou cisãoempresarial, tem o direito de retirar-se da com-panhia, recebendo o reembolso do valor dassuas ações.

Outras proteções

I) De acordo com o art. 141, §§ 4º e 5º, da LSA, osacionistas que representarem 15% do capitalvotante, assim como os acionistas de ação pre-ferenciais sem direito de voto, que representem1/10 do capital social, devem eleger e destituirmembro do Conselho de Administração e o seusuplente, em votação separada a da assembléiageral. No caso desta minoria de acionistas nãoalcançar o quorum deliberativo exigido para ele-ger o membro do Conselho de Administração,lhes é facultado agregar suas ações para elege-

rem, em conjunto, um membro e seu suplente.

II) De acordo com o art. 141, caput, da LSA, osacionistas que representem, pelo menos, 10%do capital social com direito de voto, podemrequerer a adoção de um sistema de votomúltiplo, para eleger membros do Conselho deAdministração. Neste caso, atribuir-se-á, a cadaação, tantos votos quantos sejam os membrosdo Conselho, e permitir-se-á, ao acionista, odireito de cumular os votos num só candidatoou distribuí-los entre vários.

Page 31: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 31/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 31

ria ser ele incompatível com a situação

nanceira da companhia. O conselhoscal, se em funcionamento, deverádar parecer sobre essa informação e,na companhia aberta, seus adminis-tradores encaminharão à Comissão deValores Mobiliários, dentro de 5 (cinco)dias da realização da assembléia-geral,exposição justicativa da informaçãotransmitida à assembléia.

§ 5º Os lucros que deixarem de serdistribuídos nos termos do § 4º serãoregistrados como reserva especial e, senão absorvidos por prejuízos em exer-cícios subseqüentes, deverão ser pagoscomo dividendo assim que o permitir asituação nanceira da companhia.

§ 6o Os lucros não destinados nostermos dos arts. 193 a 197 deverão serdistribuídos como dividendos. (Incluídopela Lei nº 10.303, de 2001).”

Limitada S. A.

(iii) De acordo com o art. 157, § 1º, da LSA, acio-nistas que representem, pelo menos, 5% docapital votante, podem requerer que o admi-nistrador da companhia lhes apresente, em as-sembléia geral ordinária, todas as informaçõesa respeito da gestão societária exercida. Sãoexemplos de informações que devem ser con-feridas: a) a quantidade de ações que tiveremsido vendidas ou compradas pela companhia;b) benefícios ou vantagens que a companhiatenha recebido; c) as condições dos contratos

trabalhistas que foram rmados pela compa-nhia com os diretores e empregados de altonível; d) assim como qualquer outra informaçãoque possa ser relevante para a companhia.

(iv) De acordo com o art. 159, §§ 3º e 4º, da LSA,é facultado a qualquer acionista propor ação

 judicial de responsabilidade civil contra qual-quer administrador, por perdas causadas àcompanhia, caso nenhuma ação seja ajuizada,passados 3 meses da assembléia geral que a

aprovou. Se a assembléia decidir não ajuizar aação, acionistas que representem, pelo menos,5% do capital social poderão propô-la.

Page 32: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 32/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 32

ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

Limitada S. A.

Direitos Básicos

I) De acordo com o art. 1073, I, do CC, qualquerquotista pode convocar uma assembléia geralde quotistas sempre que os administradoresda sociedade demorarem mais do que 60 diaspara convocá-la nos casos previstos na lei ou nocontrato social.

II) De acordo com o art. 1029, do CC, além doscasos previstos em lei e no contrato social, qual-quer sócio tem o direito de retirar-se da socieda-de, desde que notique os demais sócios com,pelo menos, 60 dias de antecedência. Agora,caso a sociedade for de prazo determinado, osócio deverá provar judicialmente justa causa.

Direitos Básicos

I) De acordo com o art. 123, b, da LSA, qualqueracionista pode convocar uma assembléia geralsempre que os administradores da companhiademorarem mais do que 60 dias para fazê-lo noscasos previstos em lei e no estatuto social dacompanhia.

II) De acordo com o art. 137, da LSA, qualquer acionistadissidente, com relação a aprovação de uma incor-poração, consolidação ou cisão empresarial, tem odireito de retirar-se da companhia, recebendo o re-embolso do valor das suas ações.

III) De acordo com o art. 159, §§ 3º e 4º, da LSA,é facultado a qualquer acionista propor ação

 judicial de responsabilidade civil contra qualqueradministrador, por perdas causadas à companhia,

caso nenhuma ação seja ajuizada, passados 3meses da assembléia geral que a aprovou. Se aassembléia decidir não ajuizar a ação, acionistasque representem, pelo menos, 5% do capitalsocial poderão propô-la.

IV) Em caso de transferência do controle de umaempresa pública (as ações serão negociadas embolsa ou no mercado de balcão), o compradordeve apresentar uma oferta pública de aquisi-ção das ações com o direito de votos restantes,

pagando, pelo menos, 80% do preço pago pelasoutras ações.

20% Direitos dos Sócios

(i) De acordo com o art. 1.066, §2º, do CC, os sóciosminoritários que representem, pelo menos, 1/5do capital social, podem eleger, em votaçãoseparada, um dos membros que comporá o Con-selho Fiscal e o seu respectivo suplente.

5% Direitos dos Sócios

I) De acordo com o art. 123, c, da LSA, acionistasque representem, pelo menos, 5% do capitalsocial, podem convocar assembléia geral sempreque os administradores da companhia não aten-derem, em 8 dias, ao pedido deles de convoca-ção justicada, com indicação das questões que

seriam discutidas.

Page 33: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 33/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 33

Limitada S. A.

(ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 docapital social, podem convocar uma assembléiageral sempre que os administradores da socieda-de não atenderem, em 8 dias, ao pedido deles deconvocação fundamentada, com indicação dasquestões que seriam discutidas.

II) De acordo com o art. 123, d, da LSA, acionistas querepresentem, pelo menos, 5% do capital votante,ou, pelo menos, 5% dos acionistas sem direito devoto podem convocar assembléia geral sempreque os administradores da companhia não aten-derem, em 8 dias, ao pedido deles de convocaçãopara instalação de um Conselho Fiscal.

III) De acordo com o art. 163, §6º, LSA, qualqueracionista, ou grupo de acionistas, que represen-

te, pelo menos, 5% do capital social, têm o direi-to de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneçainformações, acerca de matérias que sejam dacompetência deste órgão.

IV De acordo com o art. 157, § 1º, da LSA, acionis-tas que representem, pelo menos, 5% do capitalvotante, podem requerer que o administradorda companhia lhes apresente, em assembléiageral ordinária, todas as informações a respeitoda gestão societária exercida. São exemplos

de informações que devem ser conferidas a) aquantidade de ações que tiverem sido vendidasou compradas pela companhia; b) benefícios ouvantagens que a companhia tenha recebido; c)as condições dos contratos trabalhistas que fo-ram rmados pela companhia com os diretorese empregados de alto nível; d) assim como qual-quer outra informação que possa ser relevantepara a companhia.

V) De acordo com o art. 161, §2º, da LSA, acionis-

tas que representem 5% das ações sem direitode voto têm o direito de exigir que o ConselhoFiscal seja instaurado, quando o seu funciona-mento não for permanente, por uma assembléiageral. Cada período de seu funcionamentoterminará na primeira assembléia geral ordináriaapós sua instalação.

Page 34: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 34/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 34

Limitada S. A.

50% Direitos dos Sócios

I) O art. 1071, II, III, IV e VIII, c/c art. 1076, do CC,exige a aprovação dos sócios, que representemmais do que a metade do capital social para:a) nomear e destituir os administradores dasociedade, em ato separado, assim como paraestipular o seu meio de remuneração, quandonão estabelecido no contrato social; e b) deli-berar acerca de um eventual pedido judicial de

recuperação societária (semelhante ao Capítulo11, da Lei Norte-Americana).

10% Direitos dos Acionistas

I) De acordo com o art. 161, §2º, da LSA, acionistasque representem, pelo menos, 1/10 das açõescom direito de voto têm o direito de exigir queo Conselho Fiscal seja instaurado, quando o seufuncionamento não for permanente, por umaassembléia geral. Cada período de seu funciona-mento terminará na primeira assembléia geralordinária após sua instalação.

II) De acordo com o art. 161, § 4º, a, da LSA, os acio-nistas minoritários, titulares de ações preferen-ciais sem direito de voto, ou com voto restrito,têm o direito de eleger, em votação distinta, ummembro do Conselho Fiscal e o seu suplente,assim como os acionistas minoritários que repre-sentem, em conjunto, 10% ou mais das ações dacompanhia com direito de voto.

III) De acordo com o art. 141, caput, da LSA, os

acionistas que representem, pelo menos, 10%do capital social com direito de voto, podemrequerer a adoção de um sistema de votomúltiplo, para eleger membros do Conselho deAdministração. Neste caso, atribuir-se-ia, a cadaação, tantos votos quantos sejam os membrosdo Conselho, e permitir-se-ia, ao acionista, odireito de cumular os votos num só candidato oudistribuí-los entre vários.

75% Direitos dos Sócios

(i) O art. 1076, do CC, exige a aprovação dos sóciosque representem, pelo menos, ¾ do capital so-cial, para: a) alterar o contrato social; e, b) decidirsobre incorporação, fusão e dissolução societá-ria, assim como acerca de questões relacionadasa liquidação da sociedade (semelhante ao quedispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana).

15% Direitos dos Acionistas

(i) De acordo com o art. 141, §§ 4º e 5º, da LSA, osacionistas que representarem 15% do capitalvotante, assim como os acionistas de ação pre-ferenciais sem direito de voto, que representem1/10 do capital social, devem eleger e destituirmembro do Conselho de Administração e o seusuplente, em votação separada a da assembléiageral.

Page 35: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 35/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 35

Limitada S. A.

100% Direitos dos Sócios

(i) De acordo com o art. 1061 e o art. 1076, do CC,enquanto o capital social não estiver totalmenteintegralizado, para nomear administrador, quenão seja sócio, todos os sócios (por unanimida-de) devem concordar. Agora, caso o capital socialencontre-se totalmente integralizado, faz-senecessária a aprovação de, no mínimo, 2/3 dossócios, para deliberar neste sentido.

50% Direitos dos Acionistas

(i) De acordo com o art. 136, da LSA, faz-se neces-sária a aprovação de um quorum qualicado(pelo menos metade das ações com direito devoto), se maior quorum não for exigido peloestatuto da companhia, cujas ações não estejamadmitidas à negociação em bolsa ou no mercadode balcão, para: a) criação de ações preferen-ciais ou aumentar a classe das ações preferen-

ciais existentes, sem guardar proporção comas demais classes de ações preferenciais, salvonos casos previstos ou autorizados no estatutosocial; b) alterar as preferências, vantagens econdições de resgate ou amortização de uma oumais classes de ações preferenciais, ou criar novaclasse mais favorecida; c) reduzir o dividendoobrigatório; d) fundir a companhia, ou incorpo-rá-la a outra; e) participação da companhia emgrupo de sociedades; f) modicar o objeto dacompanhia; g) dissolver a companhia ou cessar o

seu estado de liquidação; h) criar partes beneci-árias; i) cindir a companhia; e j) dissolvê-la.

D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER.

Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detectorde Energia Ltda.”

 A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através deum aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro.

O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. A empresaprecisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiroe no exterior. O seu cliente quer manter o controle da sociedade.

Page 36: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 36/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 36

E JURISPRUDÊNCIA

 ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04.11.2008PARTICIPANTESMARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESI-

DENTEELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR *SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo, participou da discussão por telefone somente dos Procs.

RJ2008/2535 e RJ2008/6446

 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO —PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S.A. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS

Reg. nº 5677/07Relator: SGEO Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão

do assunto.Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as even-

tuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controleda Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos, a partir de 2000.

 Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Tou-

che Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel, em reunião de 30.10.07, o Comitê renegociou com os proponentes, tendosido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor deR$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um, num total de R$ 300 mil. Al-ternativamente, os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil,sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes.

O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela DeloitteTouche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Mi-chael John Morrel, tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessivade pagar à CVM R$ 400 mil.

O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seriasuciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e, dessa forma, deliberoupela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentadapela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo deCompromisso deverá qualicar o pagamento a ser efetuado como “condição para cele-bração do termo de compromisso”. Foi xado, ainda, o prazo de dez dias, a contar dapublicação do Termo no Diário Ocial da União, para o cumprimento da obrigaçãopecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado dacomunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obri-gação assumida pelos proponentes.

Page 37: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 37/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 37

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005RELATÓRIO1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte

Touche Tohmatsu — Auditores Independentes, e seus sócios Wanderley Olivetti e Mi-chael John Morrel, após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso, confor-me decisão proferida pelo Colegiado em 19.08.08 (Ata à . 5910).

2. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. 3948/4020),que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S.A. Indús-tria de Alimentos, que teve início no exercício de 2000, estendendo-se até 2003, e culmi-nou com o pedido de concordata da companhia. Após a apuração dos fatos, a Comissão

de Inquérito concluiu, nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório, que foi adotada umaestratégia contábil visando melhorar, para o público, a avaliação sobre a situação econô-mico-patrimonial-nanceira da companhia, nas margens bruta e líquida, como tambémno resultado nal e patrimônio líquido, com reexos positivos nos índices nanceiros,dentre eles os de liquidez e solvência, o que foi obtido através da “assunção”, pelo acionis-ta controlador, de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional.

3. Diante de todo o vericado, a Comissão de Inquérito propôs, dentre outros, aresponsabilização da Deloitte, na qualidade de prestadora de serviços de auditoria inde-pendente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30.09.03, “por não ter emitidoadequadamente, no período em questão, os pareceres de auditoria e os relatórios de re-

visão especial, com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentostécnicos do IBRACON, infringiu o art. 20 da Instrução CVM nº 308/99, conformeabordado nos itens 109 e 110 do presente relatório.”

4. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte, Srs. Wander-ley Olivetti e Michael John Morrel, responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoriae relatórios de revisão especial em questão(1), por infração ao art. 20 da Instrução CVMnº 308/99.

5. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01, a Deloitte e seus sócios apre-sentaram proposta de Termo de Compromisso (s. 5756/5761), consistente na obriga-ção de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por

cada sócio), além da promoção, às suas expensas, de um seminário na CVM, aberto aopúblico, a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria.Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30.10.07,que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso, entendendo que aproposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto, em face do desequilíbrioentre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos, de sorte que,em sua avaliação, não se conguravam atendidos os critérios de conveniência e oportu-nidade a que se refere o art. 8º da citada Deliberação.

6. Após cienticados da decisão do Colegiado, a Deloitte e seus sócios protocolaramexpediente (s.5881/5888), fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termode Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse proces-so), consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil.(2) Em vista disto, plei-

Page 38: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 38/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 38

tearam dispensar-lhes tratamento igualitário, e para tanto expuseram nova proposta deTermo de Compromisso, consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM

do montante de R$ 90 mil, à vista, na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte,R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel.

7. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa novaproposta (s. 5891/5906), por entender que remanescia desproporcional à reprovabi-lidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios, porém o Colegiado, em reuniãorealizada em 19.08.08, decidiu baixar os autos ao Comitê, para que este procedesse àabertura de negociação junto aos proponentes, o que foi feito em 20.08.08, nos seguin-tes termos: (comunicado às s. 5911/5913)

“Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de22/07/08, a nova proposta, ainda que aperfeiçoada, remanescia desproporcional à re-

provabilidade da conduta imputada aos proponentes, não se mostrando adequada aoinstituto do Termo de Compromisso, para ns de sua aceitação, nos moldes da legisla-ção aplicável à matéria.

Nesse tocante, destacou-se orientação do Colegiado, no sentido de que as propostasde Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizadosdevem contemplar obrigação suciente para ns de desestimular a prática de condutassemelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles,em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. No caso em tela,busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria inde-pendente a companhias abertas, cuja atuação, resta notório, é de extrema importância

para o funcionamento eciente e regular do MVMCom relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao

prestado a Parmalat Brasil S.A. — Indústria de Alimentos, no âmbito da apreciação danova proposta de Termo de Compromisso desta, o Comitê esclareceu em seu parecerque, ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Leinº 6.385/76, há que levar em consideração a individualização das acusações e da condutados proponentes, de forma a permitir, entre outros, uma avaliação acerca da proporcio-nalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. No pre-sente caso, o Comitê entendeu que, s.m.j., não há como igualar a conduta imputada aoauditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia, para ns da aceitação

da proposta de celebração de Termo de Compromisso, como requerem os proponentes. A esse respeito, cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argu-

mentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objetode julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de caracterizar uma ex-trapolação dos estritos limites da competência deste Comitê, convolando-se o institutoem verdadeiro julgamento antecipado.

Face às características que ora se apresentam, e considerando a citada orientação doColegiado, o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada, de sorte a contem-plar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), naproporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física, obser-vando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez)dias, contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário Ocial da União.

Page 39: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 39/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 39

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentesapresentem suas considerações e, conforme o caso, aditem a proposta apresentada, oca-

sião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Delibe-ração CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado.”

8. Em 03.09.08, o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes, conformesolicitação destes (Ata às s. 5914/5916), visando discutir os termos da contraproposta efe-tuada pelo Comitê em 20.08.08. Na ocasião, foi proposto pagamento à CVM da quantiade R$300 mil, aumento considerado pelos proponentes como signicativo em relação àproposta original. Após algumas ponderações por ambas as partes, o Comitê vislumbrou apossibilidade de repensar sua proposta, sinalizando o valor intermediário de R$400 mil, econcedendo novo prazo aos proponentes para, querendo, aditarem sua proposta.

9. Em 13.10.08, os proponentes protocolaram expediente (s. 5917/5924) no qual

apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300.00,00),sendo duzentos mil reais (R$200.000,00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais(R$50.000,00) a cada um dos outros proponentes, assim como entregar e disponibi-lizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores, osquais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50)Desktop Lenovo (ex-IBM); Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160GB / DVDRW / Vista; Teclado USB; Mouse USB óptico; Monitor LCD 15” ou (b)cinqüenta (50) Notebooks Lenovo; Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD:100 GB/ DVDRW/ Vista; Tela 14”.

10. Alternativamente, os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de

R$400.00,00 (quatrocentos mil reais), sendo R$300.000,00 (quatrocentos mil reais) atri-buídos à Deloitte e R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes.

FUNDAMENTOS11. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá,

a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, oprocedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação domercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compro-misso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pelaCVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

12. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada

pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência desteComitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializadasobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência nacelebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondoao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

13. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pelaDeliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quandoda apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração,a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusadose a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

14. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes, o Comitê en-tende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de nego-

Page 40: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 40/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 40

ciação, por contemplar obrigação parte em pecúnia, parte em equipamentos à CVM.Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária agu-

ra-se mais conveniente em sede de termo de compromisso.15. Por m, o Comitê destaca que, nos termos requeridos pelos proponentes, a

“proposta alternativa” apresentada, consistente em obrigação pecuniária no valor de R$400 mil, deverá ser objeto de análise pelo Colegiado, caso este decida pela rejeição desua primeira proposta.

CONCLUSÃO16. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao

Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentadaem conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios

 Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2008.Roberto Tadeu Antunes FernandesSuperintendente Geral

 Waldir de Jesus NobreSuperintendente de Relações com oMercado e Intermediários

Elizabeth Lopez Rios MachadoSuperintendente de Relaçõescom Empresas

Fábio Eduardo Galvão F.Costa Superintendente

de Processos Sancionadores

Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria 

(1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000, 2001 e 1ª ITR/2002, e Michaelresponsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão espe-cial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003.

(2) Especicamente quanto à Parmalat Alimentos, cumpre relembrar que, em reu-nião realizada em 26.02.08, o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compro-misso apresentada pela companhia, ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê deTermo de Compromisso. Na ocasião, o Comitê destacou o atendimento aos requisitos

legais necessários à celebração do ajuste, considerando a contratação de nova auditoriaindependente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. OComitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — aqual foi adquirida (judicialmente) em 26.05.06 pela Lácteos do Brasil S.A., gerida porprossionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedadede gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. O Comitê considerou que a novaproposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil)mostrava-se conveniente e oportuna, contemplando compromisso signicativamentesuperior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do ProgramaFome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil), e agurando-se suciente

para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza, norteando a conduta dosparticipantes do mercado de valores mobiliários, especialmente as companhias abertas.

Page 41: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 41/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 41

F TEXTOS DE APOIO

e International CPA, Terça-feira, 28 de Agosto de 2007

Direito dos Minoritários

O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis degovernança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasilei-ras, porém ainda há espaço para aprimorar essas regras, especialmente no que diz respei-to a proteção aos acionistas minoritários.

 Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parceladas ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia.

Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa maisrentável de investimento.

 Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários:Conselho scal permanente — Atualmente, os minoritários podem pedir a instala-

ção de um Conselho Fiscal, mas ele é temporário e tem duração de doze meses.Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos, as empresas, por essa práti-

ca, são obrigadas a apresentar justicativas às suas propostas antes das assembléias. Assim,as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para vota-ção dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios. Sem a fundamentaçãoda proposta, dar procuração para votação é como assinar cheque em branco.

Lista de acionistas — A lei das S.A., que regulamenta as companhias de capitalaberto,menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas, mas como o textoda legislação é genérico, cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer.O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem sãoos acionistas minoritários.

Site http://internationalcpa.blogspot.com/2007/08/direito-dos-minoritrios.html,acessado em 21/2/09.

TelecomTelco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações, Cabe recurso à

decisão da CVM; ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34,46% às 15:30 destasexta-feira.

Por Fabiana Monte, do COMPUTERWORLD, 23 de janeiro de 2009 — 15h51

 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco, controladoraindireta da TIM Participações S.A, realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) paraacionistas minoritários da companhia brasileira. A decisão foi enviada à companhia pormeio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01).

 A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80%do valor por ação pago pelos acionistas majoritários, em casos de transferência de con-

Page 42: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 42/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 42

trole acionário. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar adecisão, que éde encaminhar, em até 30 dias, minuta digital para a realização de OPA”,

arma Felipe Claret, superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.Em abril de 2007, a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S.p.a., que detinha

cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. A Telco é uma sociedade com-posta por Telefonica S.A, Assicurazioni Generali S.p.a, Sintonia S.A., Intesa SanPaoloS.p.a e Mediobanca S.p.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. S.p.a.

Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação docapital da Olímpia para a Telco, que gerou o recebimento pela CVM de várias recla-mações de acionistas minoritários. “Analisamos pilhas e pilhas de papel, para identicarcomo foram as decisões tomadas em assembléia. Concluímos que, apesar de ter apenas18% das ações, a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”, arma

Claret. Atualmente, 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado, se-

gundo informações da Bovespa. Às 15:30 desta sexta-feira, os papéis ordináriosda em-presa já tinham registrado alta de 34,46%, negociadas a 7,14 reais.

Em fato relevante datado de 22/01, a TIM informou que “não cabe à companhiatomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercadoem geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indiretaTelecom Itália S.p.A., para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmoaplicáveis à espécie”.

G QUESTÕES DE CONCURSO

1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’?2) Como é dividido o capital social?3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada?4) Quais as principais atribuições da CVM?5) Como se constitui uma sociedade anônima?6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por

pelo menos dois sócios?7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima?8) O que é o estatuto da sociedade anônima?

H GLOSSÁRIO

Capital Estrangeiro: Valor dos bens, máquinas e equipamentos entrados no Brasilcom dispêndio inicial de divisas, bem como recursos nanceiros e monetários introdu-zidos no país para aplicação em atividades econômicas, desde que pertençam a pessoasfísicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).

Companhia Fechada . Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos ànegociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).

Page 43: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 43/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 43

Oferta Pública. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao públicoinvestidor; 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma

companhia. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. A com-panhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderásubmeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — umPrograma de Distribuição de Valores Mobiliários, com o objetivo de no futuro efetuarofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. O Programade Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos, contado do seu arquivamento pelaCVM, devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a umPrograma de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo.

CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Autarquia federal que disciplina e s-caliza o mercado de valores mobiliários. Foi criada pela Lei 6.385/76. EnFin. Compete

à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários;b) promover a expansão e o funcionamento eciente e regular do mercado de ações, eestimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertassob controle de capitais privados nacionais; c) assegurar o funcionamento eciente eregular dos mercados da Bolsa e do balcão; d) proteger os titulares de valores mobili-ários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários eatos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, oude administradores de carteira de valores mobiliários; e) evitar ou coibir modalidadesde fraude ou manipulação destinada a criar condições, articiais de demanda, oferta oupreço dos valores mobiliários negociados no mercado; f) assegurar o acesso do público

a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenhamemitido; g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado devalores mobiliários; h) assegurar a observância, no mercado, das condições de utilizaçãode crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional; i) regulamentar, com observân-cia da política denida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias previstas na leique a criou e na Lei de Sociedades por Ações; j) administrar os registros instituídos nalei que a criou; k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado devalores mobiliários, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pes-soas que dele participem, e aos valores nele negociados; l) propor ao Conselho Monetá-rio Nacional a eventual xação de limites máximos de preço, comissões, emolumentos

e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado; m) scalizare inspecionar as companhias abertas, dada prioridade às que não apresentem lucro embalanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Page 44: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 44/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 44

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

 A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. O papel da Comissãode Valores Mobiliários, transferência do bloco de controle e as recentes operações. A proteção aos minoritários.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição,2009. pág. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria), VolumeII, pág. 1998 — 2024 (Alienação de Controle)

Leitura Complementar 

SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Inter- pretação e Valor . Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA

O art. 254-A veio a reboque do problema de análise, que era subjetiva, da existênciade efetiva transferência do poder de controle.

Com a lei 10.303/2001, que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico, foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritá-rios obrigatória. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelolegislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por umcontrole que pode-se tornar abusivo e que, acima de tudo, não é de seu interesse.

Legislação aplicável 

Inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts.

254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários, este que foirevogado com o advento da Lei nº 9457/97. Tal sistema visava conferir aos acionistas

Page 45: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 45/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 45

21 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito

 Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição,Renovar, 2008, pág. 523

minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reor-ganização societária através de alienação de controle.

 Assim, a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que sóocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários.

 A função da Lei nº 9457/97, logo, foi eliminar do cenário jurídico das sociedadesanônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública paraaquisição de ações dos acionistas minoritários.

 A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01que introduziu o art. 254-A. Com esse artigo, algumas inovações ocorreram. A princi-pal foi a abrangência do conceito da alienação do controle, estendendo-o à transferênciadireta ou indireta do bloco de controle. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrouo direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem

uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preçopago aos controladores” 21

 Além disso, a oferta não é mais simultânea, mas sim se torna uma condição suspen-siva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações.

 A Lei nº 10.303, de 2001, modicou a LSA, que agora dispõe dos requisitos maissubstancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. A Comis-são de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361, de 2002.

O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle:

 Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta

somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o ad-quirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de 

 propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no

mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto,

integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 1º. Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou

indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de 

acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de 

direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobili-

ários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário

da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhiaaberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na compa-nhia, mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor demercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.

Função da CVM e sua Legislação

 A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a ne-cessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. Foi atribuída à CVM

Page 46: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 46/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 46

22 SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueirade. Transferência do Controle Acionário

— Interpretação e Valor . 2004. Pág. 29

23 SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueirade. Transferência do Controle Acionário

— Interpretação e Valor . 2004. Pág. 30

a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando, logo, aos acionistas não-controladores, o recebimento de proposta de compra por suas ações.

Diante disso, leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintestermos:

“No desempenho dessa atribuição, a CVM atua nos procedimentos relativos à

alienação de controle, não apenas vericando os requisitos formais do negócio e da

 posterior oferta pública de extensão, como, principalmente, procedendo ao exame do

 preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes 

existentes em circulação.

Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento

de proposta de compra por suas ações, nos termos determinados pela lei. Poderá, para

tanto, denir o preço e as condições da oferta. Não só por critérios apropriados, mas,especialmente, com fundamento nas condições vericadas na transferência de contro-

le, concluindo em linha a realidade econômica da transação” 22

Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo datransferência acionária do controle um revestimento jurídico, uma proteção que impeçao poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato daestrutura corporativa ser mantida.

É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgãocomplementariamente legislador, mas também um órgão julgador. A análise de casos

concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cujareferência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. Diz Jun-queira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações daespécie, a CVM adotou, como premissa, proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários” 23

O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe, assim, sobre a necessidade ou nãode realização de OPA:

Instrução CVM nº 361/02

 Art. 29.  A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obri- gatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76 , sempre que houver alienação,

de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas 

as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direi-

to de voto, por disposição legal ou estatutária.

(...)

§ 4º. Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou 

Page 47: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 47/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 47

24 Caso CBD (Proc. CVM 2005/4069)

um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como denido no art. 116 da Lei 6.404/76 .

§ 5º. Sem prejuízo da denição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que vericar ter ocorri-

do a alienação onerosa do controle de companhia aberta.

O Conceito do Poder de Controle

 A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. Emdeterminados momentos, ao “poder de controle”, em outros, representa o “bloco decontrole”.

Dessa forma, é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de umarestruturação societária.

O “Poder de controle”, conforme ditado por Bulhões Pedreira , no Direito dasCompanhias, é o “ poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido peloacionista controlador, titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral .”,enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas con-trolador; ‘bloco’ porque é considerado coletivamente, e ‘de controle’, porque é a fonte do poder de controle.” 

Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “  valor de controle”. Enquanto opoder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores, estes somente

poderão apropriar o valor de controle. Esse conceito engloba o aspecto econômico con-tido na companhia aberta.

Nos termos do art. 116 da LSA, que prevê as disposições acerca do acionista con-trolador, uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é“é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores dacompanhia”.

Nesse ponto, a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (doart. 116, da LSA) e “controle” (do art. 254-A, §1º, da LSA) foi bem denida pelo cole-giado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situaçãoque se assemelhe mais das situações fáticas24:

“acionista controlador” (art. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócioque garanta, de modo permanente, a maioria dos votos em Assembleia e poder

de eleger a maioria dos administradores; e cumulativamente (b) o uso efetivo do

poder de controle.

“controle” do art. 254-A, §1º, da LSA, não traz qualquer menção ao exercício

efetivo do poder de controle, tratando apenas da propriedade de bens (bloco decontrole) que permitam o seu exercício, tal como no §2º, do art. 243, da LSA.

Page 48: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 48/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 48

25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. Direito

das Companhias. Pág. 824

O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar àexpressão “alienação direta e indireta”, prevista no art. 254-A “ para a aplicação do art.

 254-A, se em uma operação não se vericar a transferência de valores mobiliários que im- plique na alienação de controle, deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta(i.e., mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários).”

Nesse pensamento, o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos deaquisição: originária e derivada. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo dotempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corpora-tiva que denota a real assunção do controle diretivo das atividades

 Aquisição Originária : Quando o poder de controle adquirido é resultante

da formação, no patrimônio de uma pessoa, de bloco de controle que antes nãoexistia no patrimônio de outra.

 Aquisição Derivada : Quando o poder de controle adquirido é resultante dedeterminado fato jurídico, cujo efeito seja a transmissão da propriedade de blocode controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas).

 Ainda, Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota acapacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado, e essacapacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele sub-

metido e (b) uma fonte do poder.”25

Nesse conceito, a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle,mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controlede fato da companhia. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que équando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. A pro-priedade do bloco de controle pressupõe, pelo menos, ser usufrutário de direito de votoconferido pelas ações).

 Análise de Jurisprudência da CVM

RECENTES OPERAÇÕES

Caso Aracruz Celulose (Proc. CVM 2001/10329)

Page 49: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 49/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 49

 A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3,5%; ii)

Três diferentes grupos de acionistas representando cada um, respectivamente, 12,5%,28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28%

Controle por acionistas unidos por acordo.

No voto do Relator Marcelo Trindade, encontramos o escopo da solução do caso:

“Como se vê, a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o

controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica, (ii) o detido por grupode pessoas unidas por acordo de acionistas , e (iii) o exercido diretamente por 

um grupo de pessoas jurídicas, controladas por um controlador comum, que entãocontrolará a sociedade indiretamente. No caso dos autos se está claramente diante de 

uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de 

voto, composto por BNDESPAR, Grupo Lorentzen, Grupo Safra e agora pela VCP,

em substituição ao Grupo Mondi.”

Nos termos do voto proferido, “este caso não desaa as complexas questões que podemsurgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido

  por acordo. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro dobloco de controle , (...) nem se está diante da aquisição de uma participação que, somada

àquela já detida pelo adquirente, o eleve à condição de controlador único. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o blocode controle ”.

CONCLUSÃO

No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos:“Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade, pois nem o Gru-

 po Mondi detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer 

“a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia” .

Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA,pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle, nem a VCP o adquiriuisoladamente.

Caso Polipropileno (Proc. CVM 2005/6228)

 Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienaçãode controle no pedido da Suzano Química Ltda., por meio do Banco Itaú BBA S.A.,para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferen-ciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S.A.

Page 50: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 50/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 50

O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano eBasell Poliofeinas Ltda.

Nos termos do parecer auto explicativo:

“12.  A Suzano Petroquímica S.A. adquiriu a Basell Poliolenas Ltda. passando

a deter o controle da Polibrasil Participações S.A., que por sua vez detém 98,1%

do capital total da Emissora. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253,8 

milhões, pois a compra incluiu a venda simultânea, para a Basell International 

Holdings BV, da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S.A., pelo valor de 

US$ 23 milhões ;”

“15. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração

no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibra-sil Participações S.A.), assim como no seu controle indireto que, se anteriormente 

era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S.A. e Basell Brasil Poliolenas 

Ltda., agora passa a ser exercido, de forma isolada, por Suzano Petroquímica S.A.”

“16. Finalmente, conclui o parecer, que a obrigação de apresentação de oferta

 pública, derivada de alienação do controle de companhia aberta, apenas há quando

o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros;”

CONCLUSÃO

 A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle ”da Prolipoleno, seja no seu controle direto, não sendo exigida a OPA. Assim, como jámencionando acima, cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproxi-mar suas decisões da realidade do Mercado.

O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10.303/01, foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhan-te àquela do revogado artigo 254, e, em especial seu § 1º, entendendo a expressão “alienaçãode controle” como “a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco

de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos oudireitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alie-nação de controle acionário da sociedade.” 

Segue: “ A Instrução CVM nº 361/02, em seu artigo 29, traz as  hipóteses de incidência,objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e, em seu§ 4º, entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito avoto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle,

 pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia, remetendo ao art. 116 daLei nº 6.404/76.”

Page 51: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 51/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 51

Caso Copesul (Proc. CVM 2007/7230)

Nesse caso, a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso;e, ii) a alienação de controle, sempre que onerosa, ensejará a realização obrigatória de OPA.

Nos termos do voto proferido, são apenas duas as caraterísticas que determinam arealização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida apessoa diversa do anterior detentor do controle, e ii) quando a transferência de ações dobloco de controle é realizada a título oneroso, com ônus e bônus tanto para o alienantequanto para o adquirente.

Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades:

Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controleda Copesul com decisões de comum acordo.

CONCLUSÃO

 A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do con-trolador Braskem

Bunge (Processo CVM 2001/11663)

Na situação de julgamento desse caso, discutiu-se a necessidade de OPA para fecha-mento de capital da Bunge Fert. e da Bunge Alim, em virtude da operação de incorpo-ração de ações.

 A CVM observou a redação do art. 264, §4º, da LSA, que expressamente aplica aregra do caput do art. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia con-trolada ou controladora”.

Page 52: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 52/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 52

 A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que tocaà operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minori-

tários nesta operação.

Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador,uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorga-nizações societárias.

Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691)

Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a aliençãode controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas

etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova socie-dade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as açõespertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capitalsocial da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ONda SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foramincorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRFpara cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações perten-centes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação detroca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Dessemodo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor

dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoasa eles ligadas mais vantajosa.”

 Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “ na prática, essas duas in-corporações conguram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarãoseus negócios e suas bases acionárias ”

Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com queos acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que delibe-rar sobre a operação, pois “ Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada açãodos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A.será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods ”.

Page 53: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 53/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 53

26 Amendolara, Leslie. Transferência de

controle mintoritário. Artigo publicadono jornal “Valor Econômico” em 11 deagosto de 2009

D TEXTO DE APOIO

Transferência de controle minoritário 26

11 de agosto de 2009Leslie Amendolara

O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do merca-do americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50%das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos deacionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissãode Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participa-ções em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desne-

cessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestorade recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along .

Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento precisodo conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404,de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumasdúvidas que a doutrina tem procurado sanar.

 Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a eb como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito desócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações emassembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa

efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.”Da análise acurada dessas alíneas verica-se que o legislador, prudentemente, não xouqualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria quedetivesse votos sucientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegen-do os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa.

Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para asmatérias do artigo 136, considerado voto qualicado, em que a norma exige no míni-mo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demaispoderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorumqualicado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas as-sembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos dametade das ações com direito a voto”.

 A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle mino-ritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordináriasdos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente daprimeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na faltade expresso amparo legal.

O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário deduas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar aesses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumosque a companhia tomará com a alteração do controle.

Page 54: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 54/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 54

Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle mino-ritário na sociedade anônima ao mencionar que:

“A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia comgrande pulverização acionária pode atuar com a mesma eciência que um con-

trole majoritário”Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se

então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses.O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle

minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parece-nos aqui o lado mais difícil de denir, como armou a presidente da CVM em notapublicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramentecasuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o

como representativo do controle minoritário.O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve,

a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, mencionaa lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada contro-ladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mastambém quando possui uma inuência decisiva sobre outra companhia em razão de suaparticipação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de con-trole legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanentecomo atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é suciente que haja prevalência dogrupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle

se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própriaCVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controleacionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão apro-var ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladoresnas três últimas assembleias.

Em face das notórias diculdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão re-gulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois pa-râmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígidopercentual de propriedade de ações — e sua decisiva inuência na administração e nosnegócios da empresa.

Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarialEste artigo reete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal

não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou porprejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Online

Page 55: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 55/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 55

27 FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕESPEDREIRA, José Luiz. Direito das Com-

 panhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ªEdição, 2009. pág. 2031-2032

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de con-trole. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação deControle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Públicapara Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar 

SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Inter- pretação e Valor . Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA

 A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direi-to societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Ins-trução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo

e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alteraçõesintroduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisiçãode controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e ven-da ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidadesuciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamentea todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27

 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição decontrole, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam congurar a neces-sidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serãoreguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361.

De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direitode venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along ”), procede-se a uma análisedos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

Page 56: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 56/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 56

 A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas mi-noritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de rece-

ber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas açõespor preço igual ao que tiver sido pago ao alienante.

Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionis-tas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA)é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar umaparticipação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA

São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocor-rer em seis modalidades:

 Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA)

 pode ser de uma das seguintes modalidades:

I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como

condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art.

4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76;

II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em con-

seqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de 

companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76;

III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condi-ção de ecácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por 

 força do art. 254-A da Lei 6.404/76;

IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de compa-

nhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especícos estabele-

cidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores;

V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de 

que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e 

VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante 

ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apre-

sentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja

em curso

OPA para aquisição de controle

Nas palavras de Nelson Eirizik:

“ A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, congurando-se uma de-

claração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do

Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de 

aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º 

Page 57: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 57/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 57

28 EIRIZIK, Nelson. Oferta Pública de

  Aquisição: Interpretação do art. 254-A

da Lei das S.A. Revista de Direito daAssociação dos Procuradores do NovoEstado do Rio de Janeiro. Volume XIV.Pág. 85

29 FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕESPEDREIRA, José Luiz. Direito das Com-

 panhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ªEdição, 2009. pág. 2035

do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta

desde que as condições atendam aos requisitos legais.”28

  Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seucontrole alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente docontrole, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante,acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares deações da mesma espécie e classe, estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitose vantagens econômicas.

 A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária, em 2001,com a Lei 10.303, que introduziu o artigo 254-A, restaurou-se a obrigação de propor aOPA em caso de alienação do controle acionário, mas deixou-se de lado o tratamento

igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmenteno art. 254 da LSA.

Idealmente, o instituto da OPA, que é regulado pra CVM por meio da InstruçãoCVM 361/2002, que mais a seguir será detalhada, protege os direitos dos minoritários,concedendo-lhes o benecio da opção pela oferta pública, como forma de saída dacompanhia, no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteraçãoou reestruturação que inuencie nos direitos dos acionistas.

 A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida peladoutrina, visto o entendimento que segue:

“Por outro lado, há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de con-trole são importantes, porque constituem um mecanismo natural de o próprio merca-

do depurar a eciência da gestão das companhias abertas. Os gestores, sentindo que 

 podem perder seus poderes por força de uma oferta pública, cuidam de aperfeiçoar 

a administração, prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito

aos interesses dos acionistas. Quanto mais baixa a qualidade da gestão, maior é a

vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. Exerce assim a oferta

 pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os 

administradores e controladores menos competentes .”29

Destinatários

Deve-se, primeiramente, entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A daLSA. Vale destacar, nesse sentido, que a doutrina e a lei entendem que a regra da ofertapública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceuqualquer tipo de distinção.

 A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta públi-ca. Pode-se concluir, entretanto, que é pacíco o entendimento de que os ordinaristassempre se beneciarão deste direito de saída conjunta, bem como os preferencialistas,quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto.

Page 58: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 58/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 58

30 SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueirade. Transferência do Controle Acionário

— Interpretação e Valor . Niterói, FMF

Editora, 2004 p. 369.31 STJ — 1ª turma, Recurso Especial nº2.276, RJ

O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitárioaos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. O critério

de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava umatributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder decontrole na sociedade.

Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulavaque de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401, de 22 de dezembro de 1976“a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição,suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer, nos termos desta Resolução,oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador .”

No entanto, a redação do atual artigo 254-A pacicou, em termos, esta questão, ao

estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direitoa voto não integrantes do bloco de controle. O art. 254-A não produz qualquer requi-sito quanto à questão de permanência do direito de voto.

Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que ospreferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois, nas palavras referidas:

“a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais, em função do não paga-

mento de dividendos, não credencia essas ações como destinatárias da oferta. Nesta

circunstância excepcional, o direito de voto é transitório e o poder de controle só é 

compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. Apenas a elas serão

estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. Se o valor  praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes, estas estariam

apropriando-se de algo que não lhes pertence, pois as preferenciais não compõem o

 poder de controle.”30

Finalizando o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referenteao tema:

“ A autorização para a transferência do controle de companhia aberta, através da

oferta pública para aquisição de suas ações, referendada pelo Banco Central e pela

Comissão de Valores Mobiliários, não envolve as ações preferenciais, quando deter-

mina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante 

simultânea oferta pública (§ 1º do Art. 255, da Lei 6.404/76). Somente os acionis-

tas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária.”31

O que resta concluir, para os ns de estudo, que apesar de se tratar de uma matériabastante controversa, existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos prefe-rencialistas, o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA, entendi-mento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02.

Page 59: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 59/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 59

OPA para cancelamento de registro

Segundo o art. 4º, § 4o da LSA:

 Art. 4º, § 4º.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mer-

cado somente  poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acio-nista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulaçãono mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia,

apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patri-

mônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de uxo

de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado

de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores  Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto

no art. 4 o-A.

Essa modalidade de OPA foi, dessa maneira, regulada pela Instrução CMV 361, quepor vez dispõe o seguinte:

 Art. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferi-

do pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro, formu-

lada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta, e tendo por objeto

todas as ações de emissão da companhia objeto, observando-se os seguintes requisitos:I. o preço ofertado deve ser justo, na forma estabelecida no § 4º do art. 4º 

da Lei 6.404/76, e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. 8º; e 

II. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação

deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro,

considerando-se ações em circulação, para este só efeito, apenas as ações cujos titulares 

concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o

leilão de OPA, na forma do art. 22.

No ensejo, essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento aconcordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terçosdas ações em circulação, sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acio-nista controlador ou a própria companhia. A concordância ou discordância dar-se-á deacordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamentodo registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão,manifestando consentimento com o cancelamento. Por outro lado, haverá discordânciadaqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA.

Page 60: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 60/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 60

OPA voluntária

 Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers ”.Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária, as ofertas hostis.

O nome desta operação, segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se, entretanto, envolver empresas com con-trole acionário difuso, sem grupo controlador. Os primeiros casos de pulverização deações no Brasil só ocorreram em 2005, com a Lojas Renner seguindo-se, depois, o casoSadia/Perdigão.

 A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361:

 Art. 31 — Qualquer OPA voluntária, originária ou concorrente, de ações de 

companhia aberta, quer tenha por objeto parte, quer a totalidade das ações de emis-são da companhia, obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. 4º a 8º e 10 

a 12, e as vedações dos arts. 14 e 15, no que couberem.

Parágrafo único. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por 

 pessoa a eles vinculada, que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de 

emissão da companhia objeto, ou de uma determinada classe ou espécie de ações em

circulação, aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação.

Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição datotalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação, o art. 26 que

dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. 4º, § 6º, da Lei 6404,também sofreu, tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que ensejaa obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA.

Com a mudança do art. 31, trazendo o entendimento de que a OPA voluntária quevisa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação,se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras, quais sejam, preço

 justo, revisão do preço da oferta e registro na CVM, não se faz necessária a realizaçãode uma nova OPA.

OPA por aumento de participação

 A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência deaumento de participação no capital social pelo acionista controlador. Sempre que oacionista controlador, pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em cone-xão, adquiram por meios diversos de uma OPA, ações que façam-os incorrer na hipóte-se do art. 4º, § 6º da LSA, deverá ser realizada a OPA obrigatória.

Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instru-ção CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo:

 Art. 26 — A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do

art. 4º da Lei 6.404/76, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa

Page 61: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 61/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 61

a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador 

ou pessoa a ele vinculada, adquiram,  por outro meio que não uma OPA, ações 

que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o

disposto no §§ 1º e 2º do art. 37.

Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do totalde ações de cada espécie ou classe, a CVM poderá determinar a realização de OPA poraumento de participação caso seja vericado, no prazo máximo de 6 meses a contar dacomunicação de aquisição de ações, que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidezde ações; e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão dacompanhia de determinada espécie e classe, e tenham adquirido, isoladamente ou em

conjunto, participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espéciee classe em período de 12 meses.

Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a suadiferença em relação à OPA para cancelamento de registro, pois ca nesse caso vedadaa desistência em caso de revisão do preço.

OPA concorrente

 A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas

no art. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação, a oferta será devida-mente comunicada à CVM. A oferta é irretratável, porém, pode o ofertantes até 10 diasantes do término do prazo, melhorar sua proposta — estendendo as novas condições atodos os aceitantes.

 As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadaspelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorren-te junto à CVM. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporadopela CVM na Instrução CVM 361, nos termos que segue:

 Art. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos 

estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer, inclusive quanto ao

registro, se for o caso, observadas as regras deste artigo.

§ 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. 10 e o

§ 2º daquele artigo, somente tornar-se-ão ecazes caso ele, ou pessoa a ele vinculada,

seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto.

§ 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por 

cento) superior ao da OPA com que concorrer, e o seu lançamento torna sem efeito as 

manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última, cujo

leilão poderá ser adiado, se necessário, inclusive por determinação da CVM, para que 

se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente.

§ 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente, será lícito tanto ao ofertante ini-

cial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes 

Page 62: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 62/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 62

32 FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕESPEDREIRA, José Luiz. Direito das Com-

 panhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ªEdição, 2009. pág. 2042

quantas julgarem conveniente, desde que de tal aumento dêem notícia pública, com

o mesmo destaque da oferta.

§ 4º Se a OPA concorrente depender de registro, este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM, desde que:

a. trate-se de oferta concorrente de compra, ou tratando-se de oferta concorrente 

de permuta, mista ou alternativa, se os valores mobiliários ofertados forem idênticos 

aos da OPA;

b. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. 10 e o

§ 2º do mesmo artigo, e as informações referidas no inciso V do art. 10 e nas alíneas 

(a) e (g) do inciso I do Anexo II;

c. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. 7º; e 

d. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da

OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação aoleilão da OPA.

§ 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior, toda OPA concorrente que 

depender de registro observará os mesmos requisitos, procedimentos e prazos estabe-

lecidos no art. 9º.

Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil, existe semprea hipótese de surgir uma OPA concorrente, onde uma terceira entidade efetua umaOPA alternativa a inicial, podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistasda empresa alvo. É quase uma espécie de “contra-OPA”, surgindo a possibilidade da

apresentação de oferta pública concorrente. Ainda nesse sentido, a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM

em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por umterceiro de uma oferta concorrente, desde que sejam observadas as normas pertinentes.Nesse sentido, Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina:

“Em face de uma oferta concorrente, faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o

 prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. Nos 

termos do § 1º do artigo 261 da LSA, acima comentado, poderá o primeiro ofertante 

melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. Tais faculdades 

deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento daoferta, exigido o prévio registro da melhoria na CVM, se a oferta melhorada envolver 

a permuta de valores mobiliários” 32

Vale ressaltar que o princípio da igualdade, já comentado, proclamado pela doutri-na vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA, pois o objetivo da lei ao permitir amelhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertanteconcorrente. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA.

Page 63: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 63/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 63

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito

 Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição,Renovar, 2008, pág. 523

34 FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕESPEDREIRA, José Luiz. Direito das Com-

 panhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ªEdição 2009. Volume I, Rio de Janeiro,1ª Edição, 2009. pág. 1999

OPA por alienação de controle

Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhiaaberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along  que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:

 Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta

somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o ad-

quirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de 

 propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no

mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto,

integrante do bloco de controle.

 A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre asações, o que eleva o custo de capital, dicultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação dealienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retornoque a compense.

Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de con-trole dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta públicapara aquisição de ações dos acionistas minoritários.

Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei

10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba arma:

“ A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco

de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo

oitenta por cento do preço pago aos controladores ”.33

 A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de contro-lar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em armar que deve existirum prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como partedo investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:

“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou

recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atri-

buição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente 

se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso

não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exig em do

comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra

do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das 

ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na com-

 panhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários 

Page 64: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 64/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 64

35 Idem. pág. 2000

uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto

do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle” 35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de contro-le. A Instrução CVM nº 361 prevê:

 Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória,

na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma

direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações 

de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de 

voto, por disposição legal ou estatutária.

§ 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento

conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas nanotícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo

do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso.

§ 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apre-

sentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do

instrumento denitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a

realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva

da alienação.

§ 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do

controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos 

aprovados e prazos regulamentares.§ 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a ope-

ração, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a

voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores 

mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo

de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o

mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como denido no art.

116 da Lei 6.404/76.

§ 5º Sem prejuízo da denição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá 

impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que vericar ter ocorri-

do a alienação onerosa do controle de companhia aberta.§ 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá 

submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justicada

da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, cor-

respondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação datransferência de controle.

“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de 

controle de que trata o caput, desde que vericado que as condições da oferta pública

atendem aos requisitos legais.” 

Page 65: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 65/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 65

36 CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK,Nelson.   A Nova Lei das S.A. São Paulo,Ed. Saraiva, 2002, pág. 408

37 GREBLER, Gustavo. Opinião em Você

concorda com a OPA obrigatória, quando

da aquisição de determinada partici-

  pação minoritária, conforme proposto

na reforma do Novo Mercado?  RevistaCapital Aberto Ano 7, No. 76, Dezem-bro/2009

Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alie-

nação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo,dispõem:

“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle 

da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos 

legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o

 poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade 

ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente vericar se a oferta

 pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de 

 preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante 

do bloco de controle.” 36

Regulação do Novo Mercado

Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileiraaos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, re-solveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da UniãoEuropéia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicaçãode necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas

ao status de presunção de controle.De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando

um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebidapelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minori-tários nas transações que conguram alienação de controle. A segurança jurídica que éagregada ao viés econômico é de relevante valor.

Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, emtorno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de-nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações querepresentem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra depercentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores,apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severica a seguir:

“ A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem,

dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas,

além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa

dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses co-

operaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto,

na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza

sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

Page 66: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 66/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 66

38 AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Da-niel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas

admite tag along para venda de controle

minoritário. Revista Capital Aberto Ano7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68

O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentualideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há

um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumenta-se que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valorpercentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR

CVM descarta OPA no caso TIM,mas admite tag along para venda de controle minoritário38

Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobi-liários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão reguladordo mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, masnão de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito doacionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por açãoordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido.

Maria Helena está apenas raticando um posicionamento que, na sua visão, couclaro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisãohistórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigouo consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de

comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso daTelco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular aocomprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Tele-com Itália (controladora indireta da TIM).

Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA)aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, pormaioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma con-clusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienaçãode controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — en-sejaria o tag along.

Identicar o exercício do poder de controle com uma participação menor do que50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretoresda CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator doprocesso, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequentenecessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaramdessa tese. Porém, para justicarem seus votos, usaram fundamentações distintas entresi. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritá-rio”. Otávio Yazbek não encontrou elementos sucientes para caracterizar o poder decontrole exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamen-tação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pelaTelco não signicou uma aquisição de controle.

Page 67: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 67/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 67

39 GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da

CVM visa a dar mais informações para

investidores sobre as ofertas públicas de

aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7,No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

 As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a im-pressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso

mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiadoem situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança

 jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto.Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli

Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transfe-rência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessassituações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergên-cia houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algocertamente inédito no colegiado

Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidoressobre as ofertas públicas de aquisição39

Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Tele-fônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado,Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobi-liários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. Defato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdinaacabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximaçãohostil feita pela Telefônica.

Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador estádisposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública umaminuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar adivulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto deuma oferta”, avalia a advogada.

Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie eclasse de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimenta-ção feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquernegociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o dire-tor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico,

essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, dicilmente alguém po-derá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento semque ninguém perceba essa movimentação.

Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentespara quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro naCVM, a não ser que sejam unicadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma ofertaconcorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com queentra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cincodias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse proce-dimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compra-doras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitirque os acionistas tenham tempo suciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

Page 68: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 68/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 68

sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior confortodos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se

manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligên-cia, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta éruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki eOioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

Page 69: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 69/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 69

40 A aquisição do controle de uma com-panhia pode ser efetivada de váriasformas: (a) se há acionista controlador,através da compra do bloco de contro-le; (b) se não há acionista controlador,através de compra negociada direta-mente com os principais acionistasou através de aquisições de ações nomercado; e (c) se o grau de dispersão

é alto, por meio de uma oferta públicade aquisição de ações dirigida a todosos acionistas da companhia visada. (se-gundo Luiz Alberto Colonna Rosman )

41 Usualmente os estatutos das compa-nhias prevêem uma série de medidasdefensivas para inibir ou desestimu-lar tomadas de controle sem que aoperação seja previamente aprovadapelos administradores, que funcionam,no caso como “gatekeepers” (guar-diões dos interesses dos acionistas,da empresa e dos “stakeholders”). Osestatutos também contêm dispositivosestabelecendo que se a operação foraprovada pela maioria (qualicada ousimples) dos membros do Board deixade ser aplicável a regra que poderiainviabilizar o takeover. (idem)

7.1. AULA 8. POISON PILLS

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Introdução as medidas defensivas. Tomada de controle hostil ou amigável. O PoisonPill. Shareholder rights plans. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanase Européias.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BAINBRIDGE, Stephen M., Mergers and Acquisitions. New York: Foundation Press,2nd Edition. Capítulos 5 e 6, páginas 158-245.

SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S.A., Business Jud-gement Rule. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier, 2007 pp. 210— 229.

Leitura Complementar 

CARY, William L. e EISEMBERG, Melvin Aron. Cases and Materials on Corporation.e Foundation Press, Inc: New York, 1995 pp. 592-634

C ROTEIRO DE AULA

Introdução

 As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o ca-pital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadasde controle, denominadas as “takeovers hostis”.40

Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. A forma mais comum é aadoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários, nos estatutos das compa-nhias.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais, incluindo contratosde compensação de executivos estratégicos, opção de compra de ações e ativos, bônusde subscrição e dívidas. Ademais, as medidas defensivas são introduzidas de forma ins-

titucional como, por exemplo, uma organização estrutural de companhias com diversasholdings em uma estrutura piramidal.

Page 70: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 70/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 70

42 SILVA, Alexandre Couto. Responsabi-

lidade dos Administradores de S.A., Bu-

  siness Judgement Rule. Rio de Janeiro:

Editora Campus Elsevier, 200743 “The business judgement rule is theprimary mechanism that courts em-ploy to balance the cost and benetsof corporate takeover activity amongstockholders, directors, and the cor-poration. As traditionally conceived,this rule is a judicial presumption thatdirectors make their business decisionsin good faith, and that such decisionswill not, therefore, be subjected to ju-dicial scrutinity if any “rational businesspurpose can be attributed to them”Lubega, Stephen Kors to Unocal: the

business judgement rule speaks with

a forked tongue. Southern University

Law Review, Los Angeles, v. 16, n. 4, p.823, 1986

44 “The ratio decidencid  for the “rangeof reasonableness” standard is a needof the board of directors for latitudein dischrging its duciary duties of thecorporation and its shareaholder whendefending against perceived threats.The concomitant requirement is for

  judicial restraint. Consequently, if theboard of directors’ defensive responseis not draconin (preclusion or coercive)and is within a “range of resonable-ness”, a court must not substitute its

  judgement for the board’s. Unitirin, Inc,

v. American General Corp, 651 A.2d 1361

9Del. 1995)

45 “Na sistemática da Lei nº 6.404, de1976, cabe a eles negociar o protoco-lo de incorporação ou fusão que serásubmetido à aprovação da assembléiageral. Ao negociar o protocolo, os admi-nistradores devem cumprir os deveresduciários que a lei lhes atribui, de-fendendo os interesses da companhiaque administram e de seus acionistas,assegurando a xação de uma relaçãode troca eqüitativa.”

46 Problemas de “Agência” nas Compa-nhias com Capital Disperso. O controlede fato da sociedade ca na mão dos

administradores, o que gera um pro-blema de conito de i nteresses: a trans-ferência do controle pode ser vantajosado ponto de vista dos acionistas — queconseguem alienar suas ações por valorsubstancialmente acima da cotação demercado — mas ameaça a manuten-ção do emprego e das vantagens eco-nômicas dos administradores da com-panhia visada. “Problema de agência”éuma expressão utilização no jargão doseconomistas para designar situaçõesnas quais o bem-estar de uma parte,designada “comitente” (“principal”),depende de ações tomadas pela outraparte, o agente (“agent”).Usualmenteo agente tem maiores informações equalicação técnica do que o comiten-te, relativamente ao assunto cuja exe-cução lhe foi conada, e o comitente

Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores

Conforme Alexandre Couto Silva, a regra do business judgement rule busca evitarque pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia, sabendo quepoderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. A regra tem por nali-dade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador.42

O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração;porém, não deve substituir a decisão do administrador, mas pode examiná-la para veri-car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade.43 Este princípio vale como parteintegrante do dever duciário dos administradores.44

O Parecer de Orientação n. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”)visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determina-

dos procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e, deve o administradoragir com diligência e lealdade à companhia. Esse zelo pelos interesses da sociedade deveser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule.45

Tomada de controle hostil ou amigável.

Na experiência societária americana, o “takeover hostil” é uma forma de tomadade controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho deadministração da empresa alvo, e continua na sua tentativa de tomada de controle, ou,

ainda, o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administraçãoda empresa alvo. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro in-forma ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisiçãode controle, a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a ofertaaos acionistas da empresa. 46

 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável, lembrando que, havendo acionis-ta controlador majoritário ou de um bloco signicativo de ações, deve ser empreendidauma negociação bilateral com esses acionistas. Se a companhia for de capital pulveri-zado, poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta(“OPA”)47 voluntária, sendo amistosa quando houver concordância da administração.

“A aquisição do controle de uma companhia aberta, cujo capital votante seencontre disseminado no mercado, tanto poderá operar-se através de compra

de ações em bolsa, como de oferta pública. A oferta pública compreenderá, em

regra, o montante de ações necessário à obtenção do controle; sendo o ofertanteacionista, a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de, soman-

do-se às suas, compor o controle”. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito So-

cietário. Rio de Janeiro: Renovar, 11ª Edição, 2008. pp. 524-525.

Page 71: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 71/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 71

não pode, sem custos, se assegurar queo agente está cumprindo adequada-mente aquilo a que se obrigou. No pla-

no das companhias, esses problemasde agência podem ocorrer nas relações(a) acionistas x administradores; (b)controladores x minoritários; e, no casode transferências de controle, entre (c)acionistas da companhia alvo x adqui-rente do controle. (Luiz Alberto ColonnaRosman)

47 Uma “oferta pública de aquisição deações” (OPA) é uma operação atravésda qual um acionista ou uma sociedadepretende comprar uma participação oua totalidade das ações de uma empresacotada em Bolsa. O termo em inglêsmuito utilizado para tratar da OPA,quando a mesma busca a aquisição

de controle de outra empresa, é “takeover”. (Wikipédia)

Uma OPA diz-se hostil quando oConselho de Administração da empre-sa alvo não é informado da oferta ouquando a sociedade promotora da ofer-ta decide avançar com a OPA mesmodepois do Conselho de Administração ater recusado. Quando o Conselho de Ad-ministração considera a proposta van-tajosa para os acionistas e recomenda-lhes que aceitem a oferta a OPA diz-seamigável. Realiza-se uma OPA, com ob-

 jectivo principal de adquirir o controlede uma companhia aberta, cujo capitalvotante esteja disseminado no merca-

do. Muitas vezes é usado para se fecharo capital – retirando as ações da bolsa.OPA – Oferta pública de aquisição (emdinheiro); OPT – Oferta pública de tro-ca (em títulos); OPV – Oferta públicade venda (em geral é seguida por umaentrada em bolsa). (Idem)

48 Segundo Modesto Carvalhosa, ascláusulas de poison pills brasileiras nãocorrespondem ao mesmo conceito des-sas cláusulas no direito norte-america-no. Poison pills brasileiras são variaçõesda oferta pública de aquisição do con-trole — art. 254-A, Lei das S.A. — tagalong. Já as poison pills norte-america-nas são Shareholder Rights Plans (SRP).

Assim, há o efeito venenoso dos SRP– acionista-adquirente do percentualque disparou a cláusula é excluído doSRP. Finalidade das poison pills norte-americanas é barrar tomadas hostisde controle, desencorajar a compra degrandes blocos de ações da companhiaalvo. Poison pills são instrumentos paramaior negociação, pela administraçãoda companhia, do valor de suas açõesdurante uma oferta hostil. Não podembloquear todas as ofertas hostis quesejam feitas, pois a administração nãopode se “entrincheirar” na companhia.A única semelhança entre a poisonpill brasileira e a norte-americana éa existência de “gatilho” que delimitaa porcentagem de aquisição de açõesque “dispara”, sendo que ambas sãotécnicas de defesa.

O Poison Pill 

O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada, em negócios ouem política, com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos, ediminuir as chances de ocorrerem resultados positivos, a uma parte que tenta qualquerforma de “takeover”. 48 O termo é derivado do signicado original literal de uma pílulavenenosa portada por espiões, que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade deserem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadasem benefício do inimigo.

“In publicly held companies, various methods to avoid takeover bids are

called “poison pills”. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of 

a target company, either by soliciting proxies to get elected to the board or by ac-quiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected

to the board. Once in control of the target`s board, the bidder can determine thetarget`s management. As discussed further below, targets have various takeover

defenses available, and several types of defenses have been called “poison pills”

because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. At this time, the most common defense known as a poison pill is a sha-

reholder rights plan.” (Wikipedia)

São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”, que por vezes é visto

como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovershostis. A “poison pill” é, na verdade, uma das espécies de medidas defensivas, talvezuma das mais famosas, desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton,do escritório Wachtell, Lipton, Rosen & Katz. 49

 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50, e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”.

Shareholder rights plans

Nos EUA, as poison pills são em sua maioria conguradas como shareholder rightsplans, cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente.

“Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing

shareholders to acquire a large number of new securities, usually common stock or preferred stock. e new rights typically allow holders (other than a bidder)

to convert the right into a large number of common shares if anyone acquiresmore than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). is dilutes

the percentage of the target owned by the bidder, and makes it more expensive

to acquire control of the target. is form of poison pill is sometimes called ashareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder)

 with rights to buy more stock in the event of a control acquisition.

Page 72: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 72/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 72

49 “The poison pill was invented by no-ted M&A lawyer Martin Lipton of Wa-chtell, Lipton, Rosen & Katz, in 1982,

as a response to tender-based hostiletakeovers. Poison pills became popularduring the early 1980s, in response tothe increasing trend of corporate raidsby businessmen such as Carl Icahn.”

“It was reported in 2001 that since1997, for every company with a poisonpill that successfully resisted a hostiletakeover, there were 20 companieswith poison pills that accepted takeo-ver oers. The trend since the early2000s has been for shareholders to voteagainst poison pill authorization, since,despite the above statistic, poison pillsare designed to resist takeovers, whe-reas from the point of view of a sha-reholder, takeovers can be nancially

rewarding.”“Some have argued that poison pills

are detrimental to shareholder inte-rests because they perpetuate existingmanagement. For instance, Microsoftoriginally made an unsolicited bid forYahoo!, but later dropped out afterYahoo! CEO Jerry Yang threatened tomake the takeover as di cult as possi-ble unless Microsoft raised it to US$37per share; one Microsoft executivecommented, “They are going to burnthe furniture if we go hostile. They aregoing to destroy the place.”The natureof Yahoo!’s poison pill was never an-nounced.[citation needed] Analysts

suggested that Microsoft’s raised oerof $33 per share was already too expen-sive, and that Yang was not bargainingin good faith, which later led to severalshareholder lawsuits and an abortedproxy ght from Carl Icahn. After Mi-crosoft dropped their bid, Yahoo’s stockprice plunged and Jerry Yang faced abacklash from stockholders that led tohis resignation.”(idem)

50 Os chamados “shark repellents” sãocláusulas inseridas nos estatutos visan-do desestimular terceiros que possamse interessar pela aquisição do controlesem apoio do “Board”. Substituiçãodo Conselho de Administração – Uma

das medidas mais comuns é a previsãode eleição dos membros do Conselhocom mandatos escalonados no tempo(“staggered boards”), visando-se, comisso, dicultar a substituição dos con-selheiros de uma só vez. Esse tipo dedefesa é mais ecaz quando o adqui-rente necessita ter rápido acesso aosativos da companhia alvo — atravésde uma incorporação ou venda de bens,por exemplo — para pagar as dívidasassumidas com a aquisição do controle.

As chamadas “poison pills” podemassumir uma grande variedade de for-mas, mas atualmente a maioria delasestá baseada no mecanismo chamado“share purchase rights plan”: espéciede bônus de subscrição que é distri-buído como bonicação ou dividendo,atribuindo aos acionistas — com ex-

Eects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidderto negotiate with management. e eects are twofold: Positive eect: it gives manage-

ment time to nd competing oers that maximizes selling price. Negative eect: it dis-courages takeovers, potentially preventing ine cient management from being replaced(hence reducing shareholders’ stock value)”.(idem)

Nos EUA, a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of di-rectors, observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. A SupremaCorte de Delaware decidiu em 1985, no famoso caso Moran v. Household Internatio-nal, Inc. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente,avaliando-se se está de acordo com o interesse social.51 Decidiu, ainda, esta SupremaCorte, que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o sharehol-

der rights plan, tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à AssembléiaGeral em certos casos. Na experiência brasileira, pelo contrário, a aplicação é automá-tica.52 53

“Constraints and legal status — Following the development of poison pills

in the 1980s, the legality of their use was unclear in the United States for sometime. However, poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware cor-

porate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. Hou-

sehold International, Inc.” (idem)

Segundo o Professor Modesto Carvalhosa, no Brasil, o que ocorre é o estabeleci-mento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações oupara que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. As nossas  poison

 pills não correspondem às poison pills norte-americanas, tampouco às takeover bids deLondres e as poison pills da diretiva européia. A similaridade entre a estrutura brasileirae norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho.

D TEXTOS COMPLEMENTARES

 A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores AntônioBernando Palhares, Gustavo Sampaio, Igor Lyra Mosso, Leonardo Carvalho e MariaDonati, alunos da FGV Direito Rio.

No que tange ao tema de poder de controle, uma questão de grande relevância serefere à noção no meio jurídico de uma tendência vericada já no início do século XX:a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles queditam as diretrizes de funcionamento, consubstanciado na tomada de decisões adminis-trativas no dia-a-dia que inuenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüente-mente, o futuro e os lucros da companhia (os administradores).

Com essa perspectiva, os autores Berle e Means, em sua clássica obra sobre a socie-dade anônima moderna, analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestãosocial realizada pelos administradores54. Esta obra representou um marco para a com-

Page 73: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 73/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 73

ceção do ofertante — o direito de ad-quirir ações da companhia a um preçosignicativamente inferior a seu valor

de mercado, na hipótese de qualqueradquirente vir a acumular ações em de-terminado percentual (10 a 20% usual-mente) (“ip-in”). Conseqüência: fortediluição da participação do adquirenteno capital da companhia, tornandomais gravosa a tentativa de aquisiçãodo controle.

Como é comum a incorporação dacompanhia alvo pela adquirente emseguida à tomada de controle, foicriado um novo mecanismo (“ip-over”) que dá direito aos acionistas dacompanhia alvo de subscreverem açõesda companhia adquirente por valorsubstancialmente inferior a seu preçode mercado, o que causa uma grandediluição aos antigos acionistas da ad-quirente. (LACR).

51 In Moran v. Household InternationalInc., 500 A.2d 1346 (Del. 1985), theDelaware Supreme Court held that Sec-tion157 of the General Corporation Lawprovides statutory authority for a boardof directors to issue rights containingprovisions similar to certain provisionsof the Agreement (the “Flip-Over Provi-sions”) and that the business judgmentrule applied to the adoption by theboard of directors of Household Inter-national of a rights dividend plan as apreplanned defensive mechanism. The

Court found that the rights dividendissued by Household had a rational cor-porate purpose in view of Household’sreasonably perceived vulnerability tounfair or coercive takeovers generally,and, accordingly, that the issuance of rights containing provisions similar tothe Flip-Over Provisions was a legitima-te exercise of the business judgment of the Household directors under the factspresented. In so holding, the Court sta-ted: “The Directors adopted the Agre-ement in the good faith belief that itwas necessary to protect Householdfrom coercive acquisition techniques.The Board was informed as to thedetails of the Agreement. In addition,

Household has demonstrated that theAgreement is reasonable in relation tothe threat posed.”http://ww w.secinfo.com/d14D5a.v6cz.c.htm

52 Moran v. Household International,Inc., 500 A.2d 1346 9 Del. Supr. 1985)Supreme Court of Delaware. A decisãose concentra em torno da aplicabilida-de da regra do business judgement rulecomo forma padrão de rever o Plano deDireitos dos Acionistas (ip-over pill).Pois quando o Conselho (Board) ana-lisar uma tentativa de aquisição devedeterminar se ela atende aos melhoresinteresses, tanto da companhia comode seus acionistas.

No caso Moran VS Household In-ternational, decidido pela SupremaCorte de Delaware (Supreme Court of 

preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século, em especialnos Estados Unidos. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da

propriedade privada, a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e afaculdade de usar e gozar, que, no caso das ações, está dividida entre uma titularidadenominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela.

 Além disso, os autores citados identicaram pela primeira vez o conito de interesseque ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separaçãoentre a titularidade do capital e a administração social. A partir de então, passa-se aentender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. Desta forma,estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e ad-ministradores, que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigema sociedade.

Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle eMeans, que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanis-mos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonis-mo entre acionista e administradores.

Deve-se considerar ainda que, em um ambiente de quadro acionário pulverizado,como aquele identicado pelos autores, é consideravelmente mais difícil para os acio-nistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores, bem comomais custoso substituí-los. Em uma companhia com capital pulverizado, considerandocada acionista individualmente, nenhum destes possui os devidos incentivos para exer-cer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. Isto

porque, na medida em que os demais acionistas também se beneciam das externalida-des positivas associadas à scalização das atividades da companhia, nenhum dos acio-nistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhosgerados pelo monitoramento da administração55. Ao invés, os benefícios resultantes dopleno exercício do direito à scalização, inerente à condição de acionista, seriam dis-tribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento, mas em virtude de seusinvestimentos, uma vez que essa scalização tenderia a se reetir em melhores práticasgerenciais, e assim, preços das ações potencialmente maiores56.

 Adicionalmente, outro problema na scalização da administração pelos acionistasindividuais está ligado à diculdade de cognição e à presença de uma relevante assime-

tria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. Isto se reeteno fato de que, ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar aadministração, eles podem vir a enfrentar certa diculdade em separar se as reais causasdos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias inecientes da admi-nistração ou de fatores externos à companhia57.

Ressalte-se que não se pretende armar que o acionista que exerce um devido mo-nitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. O argumentoé apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem serde tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam sucientespara tornar racional toda a atividade de monitoramento.

Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da faltade alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar

Page 74: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 74/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 74

Delaware) em 1985, ocorreu a adoçãode um mecanismo de defesa para pro-teção de futuros avanços, não se blin-

dando de uma ameaça real e iminentede aquisição hostil. Denota-se o mododo Conselho de planejar-se antecipa-damente a uma aquisição hostil, redu-zindo a chance de, na eventualidade deuma takeover bid, exercer-se um julga-mento errôneo do que será o melhoraos interesses da empresa. Assim, abusiness judgement rule tem aplica-bilidade, de modo que não conguraabuso de poder pelo Conselho e nãoreprime, segundo a Suprema Corte deDelaware, direitos dos acionistas, nemmesmo a possibilidade de recebimentopelos mesmos de uma oferta.

A decisão ainda ressalva que a

business judgement rule somentepode aplicar-se dentro dos limites decompetência do Conselho. Deve existirautorização estatutária para o Conselhoadotar o Rights Plans.

No referido caso, a parte apelanteMoran contestou não existir autori-zação para a adoção pelo Conselhodo Rights Plan, alegando não existirtal provisão disposta na DelawareGeneral Corporation Law (DGCL). Adi-cionalmente, alega o mesmo enten-dimento da Securities and ExchangesComission – SEC de que o Conselhonão pode usurpar direitos dos acio-nistas de análise de aquisições hostis.Por outro lado, entendeu a Household

estar de acordo com a referida lei, noTítulo 8, Sub-capítulo VI (Stocks andDividends) § 151(g) e 157 da DGLC eque a emissão de ações preferenciaiscom os direitos de acionistas obedeceao § 151. Dentro dessa linha de argu-mentação, Moran protesta armandoque o § 157 proporciona meios de es-truturação nanceira empresarial, nãode um mecanismo preventivo contraalguma aquisição — o que, logo, nãoautorizaria o Conselho da Household atal ação. Isso foi rejeitado pela SupremaCorte de Delaware (comparação com adecisão Providence & Worchester Co.VS. Baker, Del. Supr., 378 A.2d 121, 124

(1977). De acordo com o Tribunal, o fatoda lei ser silenciosa neste aspecto nãovalida uma proibição de adaptação dasnormas para defender a empresa deuma aquisição hostil.

Moran arma que o § 157 não autori-za a emissão de sham rights como o Ri-ghts Plan. Acusa as ações preferenciaisora referidas de serem ilusórias, já quenão teriam valor econômico, tendo pro-pósito apenas para blindar Householdde uma futura oferta hostil o que foitambém rejeitado pela Suprema Cortede Delaware. Explica o Tribunal que aocontrário do caso Telvest, Inc. v Olson,que invalidou sham securities por seremilusórias, as ações preferenciais de Hou-sehold tem dividendos superiores.

Ainda sim, detalhou a SupremaCorte como sendo válido o Rights Plan

com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses dacompanhia ou dos acionistas. Por exemplo, administradores podem escolher investir

em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ineciente da companhia nocurto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximizea riqueza dos acionistas, uma vez que seus benefícios nanceiros, prestígio e inuênciatambém aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58,59.

O Dever Fiduciário dos Administradores

Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobrea administração societária, construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dosadministradores60. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores dassociedades e, desta forma, assegurar os direitos dos acionistas. Outras medidas adotadasmais recentemente para neutralizar este conito de interesse entre os acionistas e os ad-ministradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizema maximização da utilidade de cada uma das partes.

Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo, certamente, consiste em pro-porcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorraum paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão

na sociedade. Para obter esta simetria de interesses, são estabelecidos, por exemplo, in-centivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária semincorrer em altos custos tributários.

 A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. L. Bulhões Pedreira sobre aalienação do controle de Companhia Aberta

 Ao analisar-se a legislação modicada posterior ao parecer de J. L. Bulhões Pedreira,que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta, escrito em 20 de outu-bro de 1983, conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual BulhõesPedreira se baseou, a antiga redação do Artigo 254-A. São estas as Lei 9.457 de 1997 e10.303 de 2001.

Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjun-tamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976, houve bastante alteração pós1983, já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de terreformado outro. Já a Lei 10.303 de 2001 também teve seu papel importante, já queincluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”.Seguem as inclusões abaixo:

 Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia abertasomente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que

o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito

a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes as-segurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por

Page 75: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 75/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 75

no seu escopo de ser uma disposição“anti-destruction”. Isto é, as cláusulas“anti-destruction” dão ao investidor

a possibilidade de conversão de seustítulos mobilários pelos que vierem asuceder em uma nova sociedade, nocaso de uma fusão.

Alegando a inconstitucionalidadedo Rights Plan, Moran armou que omesmo viola a Commerce Clause e énula sob a ótica da Supremacy Clause,por obstar a linha de política denidano Williams Act., usando como pretex-to o caso Edgar v. MITE Corp., 457 U.S.624, 102 S.Ct. 2629, 73 L.Ed.2d 269(1982), no qual a Suprema Corte dosEstados Unidos sentenciou que a Leide Aquisições Empresariais de Illinois(Illinois Business Takeover Act) era in-

costitucional, pois onerava o comérciointerestadual. Entendeu a SupremaCorte de Delaware que não há nexopara analogia entre os dois casos.

Ainda mais, Moran parte do princípiode que a Conselho não pode usurpar osdireitos dos acionistas de receber umaoferta através de mudanças societáriasna companhia. O Tribunal, porém, con-clui que o Rights Plan não suprime osdireitos dos acionistas de receber umaoferta. O Rights Plan não é absoluto,pois ao receber uma Oferta Pública deAquisição de Ações (“OPA”), de acordocom o Tribunal, a Diretoria ainda assimdeve atuar diligentemente (duciaryduties) para denir a adoção do me-

canismo de defesa. Igualmente, alegaque não tem fundamento a alegação deMoran de que o Righs Plan vai tirar po-deres dos acionistas e dar ao Conselho,uma vez que o plano não tende a afetaro valor de mercado das ações. Não hámudança signicativa na governançacorporativa; o fato de tornar a com-panhia menos suscetível a aquisiçõeshostis não impossibilita ofertas. Nãoobstante, o Rights Plan não minimizaráo valor das ações, além de não oferecerprejuízos scais à empresa e aos seusacionistas; não trará dívidas à empresacomo pode trazer outros mecanismosde defesa.

A business judgement rule não co-nota má-fé dos Diretores e sim é umapresunção de que ao tomar uma deci-são de caráter corporativo os Diretoresagiram de boa-fé e diligentemente,nos melhores interesses da companhia(Aronson v. Lewis). Household clara-mente demonstrou que a adoção doRights Plan foi em reação ao que imagi-nou ser uma ameaça existente no mer-cado de ofertas públicas de aquisiçãode ações secundárias . Requisito queé a diligência por parte dos Diretores,entende a Suprema Corte de Delawareque deve-se vericar se foram os Dire-tores negligentes à época da adoção doRights Plan (Smith v. Van Gorkom).195. Entendeu a Corte de Delawareque não existe preclusão de futurastentativas de aquisição hostil e que não

ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº

10.303, de 2001)

§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma diretaou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a

acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direitoa voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos

relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na

alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de2001)

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle

de que trata o caput, desde que vericado que as condições da oferta públicaatendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a seremobservadas na oferta pública de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 10.303,de 2001)

§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá ofere-cer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante

o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das

ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Leinº 10.303, de 2001)

§ 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

 Art. 255. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de au-torização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão

competente para aprovar a alteração do seu estatuto.(Redação dada pela Lei nº9.457, de 1997)

§ 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para queseja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários, mediante si-

multânea oferta pública para a aquisição das suas ações, ou o rateio, por todos os

acionistas, dos intangíveis da companhia, inclusive autorização para funcionar.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia, ou com ela se

fundir, o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto dasoperações. (Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

  Já em relação a “Poder de Controle”, previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei6.404/76, teve alteração somente em parte dos artigos, que foi incluída pelas mesmasleis, Lei 10.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997, conforme demonstrado a seguir.

 Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas,

ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração oumembro do conselho scal, deverão informar imediatamente as modicações

em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às

Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os

Page 76: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 76/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 76

houve negigência pelo Conselho, já que já tinha providenciado aos Diretores in-formações (um resumo de três páginas)

do Rights Plan, logo, os Diretores daHousehold, assim estavam cientes quea sociedade era vulnerável a técnicas deaquisição coercitivas e adotou um me-canismo de defesa justicável. Concluia Corte de Delaware que os Diretoresadotaram o plano de acordo com asdisposições de autoridade estatutária,como previsto na DGCL, § 141, § 151 e §157, tendo especicamente informadoos detalhes do Plano, agido de boa-fé,e não tendo desrespeitado nenhumdever de diligência.

53 Segundo Luiz Alberto Colonna Ros-man, há dois Modelos Básicos para En-frentar o Problema de Agência no Caso

de Tomada de Controle, que se distin-guem em função de a quem é atribuídoo poder para decidir sobre a aceitaçãoou não da oferta de aquisição de ações:I – No primeiro modelo (EUA), a decisãoé, inicialmente, atribuída ao “Board of Directors” e, após, aos acionistas — aquem cabe, em última análise, aceitarou não a proposta de compra de suasações. Nessa hipótese, há grande po-tencial de que os administradores ajamprotegendo seus próprios interesses(manutenção de cargos e privilégios)— e não visando aos maiores benefí-cios para os acionistas. Por outro lado,os administradores, por conhecerem

profundamente a empresa, podemobter preço e condições de pagamen-to mais vantajosas para a venda dasações, evitando propostas oportunistasou coercitivas. II – No segundo modelo(Comunidade Econômica Européia), adecisão cabe exclusivamente aos acio-nistas, tendo o Conselho de Administra-ção uma atuação apenas de assessoria.Nesse modelo o conito de interessesentre acionistas e administradores éfortemente reduzido, mas remanesceo problema do conito de interessesentre o ofertante e os acionistas.

54 Essa percepção se popularizou com aobra clássica: ADOLF A. BERLE & GARDI-

NER C. MEANS. The Modern Corporationand Private Property. New York, Tran-saction Publishers, 1991.

55 Podemos denir o conceito de ex-ternalidade, de uma maneira simpló-ria, como os efeitos decorrentes dascondutas dos agentes que não sãoincorporados no sistema de preços. Oseconomistas tratam do fenômeno deum agente que se aproveita de algumaexternalidade sem pagar por ela comoproblema do carona (“free-rider”).

56 EASTERBOOK, Frank H. e FISCHEL,Daniel R., The economic structure of 

corporate law , Cambridge: Harvard Uni-

versity Press, 1996, p.171.57 EASTERBOOK, Frank H. e FISCHEL,Daniel R., The economic structure of 

valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação,

nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos

praticados com abuso de poder.§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

h) subscrever ações, para os ns do disposto no art. 170, com a realização em

bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457,de 1997)

No que remete a “Bloco de Controle”, previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976,como já transcrito acima, houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e

inclusão pela Lei 10.303 de 2001, onde o novo artigo 254-A, § 1o e § 4 previu o queseria o “Bloco de Controle”.

O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para inci-dência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA)

Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de contro-le para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. 254-A da Lei6.404/1976 (“LSA”), o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracterizacomo controle. Sabe-se, e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito, que é precisoqualicar o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. Ou há: (i)um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações

com direito a voto); ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistasunidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto, mas que, mesmo nãotendo a maioria das ações, tem efetivo poder de comandar a vida social, diante da pul-verização de seu quadro acionário).

Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. Esta é abordada no processo CVMRJ n.º 2009/0471. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de com-panhia Espanhola que controla companhia Brasileira. Octavio Yazbeck, relator do pro-cesso, ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é precisoter certa constância no poder de mando social. Ressalta o Diretor, argumentando ainexistência de controle de fato no caso sob análise:

“O argumento parece-me falho por mais de um motivo. Inicialmente por-

que ele confunde o consenso eventual e necessário, em assembléia, com bloco

de controle. O art. 116 da Lei nº 6.404/76, ao caracterizar a gura do acionistacontrolador, remete não apenas à capacidade de inuenciar de forma determi-

nante, a tomada de decisões na companhia, mas também a uma consistênciatemporal no exercício de tal capacidade. Não é por outro motivo que a alínea “a”

do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente,

a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de elegera maioria dos administradores da companhia”. No próprio texto trazido pelo

Recorrente, Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência”

Page 77: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 77/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 77

corporate law , Cambridge: Harvard Uni-versity Press, 1996, p.172.

58 A essa tendência de crescimento exa-cerbado é denominada de “empire buil-ding”. Sobre esse tema: KLEIN, WilliamA. e COFFEE, John C. Jr., Business

Organization and Finance: Legal and 

Economics Principles. 9ª ed., Nova York:Foundation Press, 2004, pp. 177 e 199.

59 JENSEN, Michael C., Takeovers: their 

causes and consequences, Journal of Economic Perspectives, vol. 02, n° 01,1988, pp. 21-48.

60 BAINBRIDGE, Stephen M.. Corpora-tion Law and Economics, New York,Foundation Press, 2002, p. 11.

61 BORBA, José Edwaldo Tavares; DireitoSocietário ; 10.ed. ver —Rio de Janei-ro: Renovar, 2007; pp.356 e 357.

62 EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.;PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcusde Freitas; Mercado de Capitais —regi-me jurídico. — Rio de Janeiro: renovar,2008; pp.369.

No âmbito do processo CVM RJ n.º 2005/4069, o Diretor Relator Pedro OlivaMarcilio de Souza, sobre a mesma questão, também destacou:

“Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de per-

manência do poder. Em razão dele, vencer uma eleição ou preponderar em umadecisão não é suciente. É necessário que esse acionista possa, juridicamente, fa-

zer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas, por óbvio, as votaçõesespeciais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie,

ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais, quando o

estatuto estabelecer matérias especícas)”.

Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o

tema, a saber:

“[o controle] Trata-se de denição eminentemente centrada na realidade ma-

terial, porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votosnas assembléias e, ao mesmo tempo, usa essa maioria para comandar a sociedade.

Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário, mas não é contro-lador.

 As maiorias eventuais também não caracterizam o controle, pois para tanto

exige a lei um poder permanente. (...) O nível de presença mostrará a maiorianecessária e, conseqüentemente, o titular do poder de controle.” 61

“Já o controle compartilhado, congura-se quando, mesmo inexistindo umacionista majoritário, o poder de controle é exercido por várias pessoas em con-

 junto, usualmente como signatários de acordo de acionistas, que se obrigam a

votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. Emboranenhum dos signatários do acordo detenham, individualmente, a maioria das

ações votantes, a união das suas ações assegura o controle acionário, mediante ochamado bloco de controle.”62

O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM

Passado o conceito de controle, essencial para discutir-se a alienação dele, verica-seo conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno daCVM.

É pacico no colegiado da CVM que, para incidir a obrigação legal de alienação decontrole, é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pes-soas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. É, preciso,assim, que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia.

Page 78: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 78/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 78

Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no cursodo processo CVM RJ n.º 2007/7230, no qual se manifestou o Diretor: “O art. 254-A é 

explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle, e, passe o truís-mo, somente controladores podem alienar o controle.” 

Por sua vez, a hipótese de exercício de controle em bloco, congurando sua aliena-ção a incidência do art. 254-A LSA, foi tratada no âmbito do processo n.º 2007/7230,manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade, in verbis:

“Mas, na verdade, além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do

controle, há pelo menos uma outra situação em que um integrante do blocode controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle, e

apesar disso o controle seja transferido. Trata-se da indisputada situação em que

a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por di-versos integrantes do bloco, de modo que cada um aliene menos que 50%, mas

em conjunto transram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (...)

Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois osalienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”.

Pacicado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio deacordo de acionistas, restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quan-do ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de

acionista que garantam o controle, quais sejam: (i) quando um acionista integrante doacordo, mas que não predomina dentro deste, aliena sua participação a terceiro; (ii)quando um acionista integrante do acordo, que predomina dentro deste, aliena suaparticipação para terceiro; e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionistaaliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a, assim, deter sozi-nho o controle da companhia.

Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade deOPA, posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe deter o controle da sociedade. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou noâmbito do processo CVM RJ n.º 2007/7230, já citado, chegando o Diretor Marcelo

Trindade a concluir com o relator do caso, manifestando o seguinte entendimento:

“Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação docontrole dentro do bloco não é, certamente, adotar a decisão mais simpática. E

certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. De lege ferenda, me

parece que a alienação de participações relevantes, conforme percentual previstoem lei ou no Estatuto, deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condi-

ções aos demais acionistas, através da realização de OPA. Isto contribui paraque o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado

de maneira mais adequada, sem prêmios ou descontos economicamente pouco

 justicáveis, decorrentes de direitos não expressos nos títulos, mas sim inerentesao exercício do poder.

Page 79: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 79/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 79

“Mas o fato é que, de lege lata, estou de acordo com a conclusão do voto do

Diretor Relator, pela inexistência de alienação de controle, que só pode ser alie-nado por quem o detenha, o que, em casos de acordo de acionistas, signica o

grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, como diz o art. 116 da Lei dasS.A., e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações

com voto, ressalvada a análise do acordo de acionistas, que revele a preponderân-

cia do subscritor alienante perante os demais.”Sobre o segundo ponto, a CVM ainda não se prestou a analisar. Tal caso jamais

bateu às portas da autarquia, solicitando desta seu entendimento. Marcelo Trindade, nacitação acima, ressalvou este segundo ponto, esclarecendo que chegada à hora, a CVMresguardará a devida análise para o caso. Tal hipótese ainda não apareceu. Acredita-se

que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será vericar a existência de umacionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüentenas deliberações do acordo. Em havendo a presença deste percentual por um acionista,o mesmo controlará as deliberações do acordo, que, por sua vez, garante o quorum paradecidir a vida social da Companhia. A par de tal opinião, espera-se o entendimento daCVM.

Portanto, resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um inves-tidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade deacionistas, por não haver um controle pré-existente, não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. 254-A da LSA, nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera

normativa da CVM.Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM, Pedro

Oliva Marcilio de Souza, de que não é necessária a alienação de valores mobiliários quegarantam o controle. Ocorre a OPA do art. 254-A também caso sejam transferidos, porquaisquer razões, direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poderde controle, conforme se verica no âmbito do mesmo processo acima mencionado.Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza:

“Esse signicado inclui, dentre as operações que dão causa à oferta pública,

não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding, mas, também, a

inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políti-cos e econômicos do valor mobiliário, sem a transferência da ação (a conferência

de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro

ou a celebração de acordo de acionistas, regulando voto e distribuição de divi-dendos, por exemplo), tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar

a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. Como isso, paraa aplicação do art. 254-A, se em uma operação não se vericar a transferência

de valores mobiliários que implique alienação de controle, deve-se analisar se

essa alienação ocorreu de forma indireta (i.e., mediante acordos que resultem natransferência de poder político e econômico desses valores mobiliários).”

Page 80: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 80/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 80

Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativada IN CVM 361, a saber:

 Art. 29. §4o. Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de con-

trole a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliárioscom direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de

subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou porpessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um con-

 junto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle

da companhia, como denido no art. 116 da Lei 6.404/76.

EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009Prazo: 18 de maio de 2009

 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minutade parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas quevotarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersãoacionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que sepretende alterar ou excluir do estatuto.

 A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página daCVM na rede mundial de computadores (www.cvm.gov.br)

MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente2

PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXXX DE 2009.Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente

à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. Nos últimos anos, os estatutosde diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à

dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentualdas ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanes-

centes. Além disso, alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas,impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressãoou à alteração das cláusulas, qual seja, a obrigação de realizar a oferta pública anterior-mente previsa no estatuto. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposiçõesacessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societáriaem vigor, em especial os previstos nos arts. 115,

121, 122, I, e 129 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.Por esse motivo, a CVM não aplicará penalidades, em processos administrativos

sancionadores, aosacionistas que, nos termos da legislação em vigor, votarem pela supressão ou altera-

ção da cláusula de

Page 81: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 81/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 81

proteção à dispersão acionária, ainda que não realizem a oferta pública prevista nadisposição acessória.

 Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009.MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente

E GLOSSÁRIO

 Whitemail. In economics, Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the

target company will sell signicantly discounted stock to a friendly third party. In re-turn, the target company helps thwart takeover attempts, by raising the acquisitionprice of the raider, diluting the hostile bidder’s number of shares, and increasing theaggregate stock holdings of the company. (Fonte: Wikipedia)

Standstill agreement. A standstill agreement is usually an instrument of a hostiletakeover defense, in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a targetrm. In many cases, the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares ata premium price, thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. By establishing this provision with the prospective acquirer, the target rm will have more

time to build up other takeover defenses. (Fonte: Wikipedia)

Staggered Board of Directors. A staggered board of directors or classied board isa practice governing the board of directors of a company, corporation, or other organi-zation in which the members of the board of directors are elected a few at a time, withdierent groups of directors having overlapping multi-year terms, instead of en masse(where all directors have one-year terms). Each group of directors falls within a specied“class”—e.g., Class I, Class II, etc.—hence the use of the term “classied” board.

Page 82: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 82/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 82

63 O modelo australiano difere do mo-delo inglês por ser um órgão federal,sob os cuidados do Tesouro Nacional.

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. O “Takeover Panel” na Inglaterra.O funcionamento do modelo britânico. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o“Takeover Panel” e suas características.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

DAVIES, Gower and. Principles of Modern Company Law: London, Sweet & Ma-

xwell, 2008, Eighth Edition, páginas. 961-1059.

Leitura Complementar 

Pullinger, Anthony. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporaçõesno Brasil”, promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009, em São Paulo

C ROTEIRO DE AULA

O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as ope-rações de incorporação, fusões e aquisições. Já existem vários países que adotam essaentidade de autorregulação, sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália.

 Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63.O modelo britânico foi criado em 1968, com o intuito de organizar e criar regras

para o mercado de fusões e aquisições. O número de litígios era crescente e as decisõesresultantes destes eram insatisfatórias, gerando processos de longa duração, com altocusto e de resultados imprevisíveis. Esse contexto surgiu de três grandes problemas naestrutura jurídica do país. O primeiro, e de longa data, foi a falta de proteção que os

Page 83: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 83/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 83

64 Gower and Davies. Principles of Mo-dern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by PaulL. Davies, p. 970-972.

acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com rela-ção às empresas familiar. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de

controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores prossionais cuidassemdos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. Por último, com a crescentetomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controlenos anos 60, surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. Esse cenário foivisto como uma ameaça aos invetimentos no país, tornando-se necessária uma mudançano modelo vigente. Assim, foi criado um órgão dedicado às operações que envolvemtransferência de controle, o Takeover Panel. O Takeover Panel é um órgão não estatutá-rio, independente do governo e de nanciamento próprio.

O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e

um tratamento justo entre eles, a prevenção de ações que possam frustrar ofertas, oestabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas, o comprometimento dosofertantes com as suas ofertas, o fornecimento de informações e conselhos sucientes esatisfatórios sobre a oferta em questão, e a manutenção de um mercado justo e honesto.

Tendo em vista esses objetivos, o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regraspara o modo em que as ofertas serão feitas, interpretar essas regras em casos concretos, edeterminar a apresentação de algum documento especíco ou de alguma informação es-pecíca nos casos concretos. “e main powers of the Panel are as follows. First, the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. us,the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires 

or empowers the Panel to do so. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making  power (and, indeed, any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel, sothat there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exer-cised. […] Secondly, the Panel “may give rulings on the interpretation, application or eect of rules”. […] is is the Panel’s judicial function. irdly, the Panel may require a personby notice in writing to produce to it specied documents or to provide specied information,where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64.

 A composição do órgão é simples. O quadro de membros é amplo e inclui investi-dores, prossionais e integrantes do mundo corporativo. Todos os ramos envolvidos em

operações de tomadas de controle estão representados no órgão. Este é dividido em umComitê de Ouvidoria, que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recur-sos contra as decisões do executivo, e em um Comitê responsável pelo Código, que secaracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel, com o dever de criar e denir asregras. Além disso, há uma Junta de Apelação, que tem como função julgar os recursoscontra as decisões do Comitê de Ouvidoria. “e composition of the Panel is to be found,not in legislation, but in the Code itself. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself, up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers, such as the 

 Association of British Insures, the National Association of Pension Funds, the Association of Investment Companies and other investor groups, the British Bankers’ Association and the 

Page 84: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 84/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 84

65 Gower and Davies. Principles of Mo-dern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by PaulL. Davies, p. 967.

66 Retirado do discurso “The UK Takeo-ver Panel: A possible model for Brail?”para o Seminário Internacional Takeo-ver Panel e as incorporações no Brasil,promovido pela AMEC no dia 09 dedezembro de 2009 em São Paulo.

67 Gower and Davies. Principles of Mo-dern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by PaulL. Davies, p. 973.

68 Gower and Davies. Principles of Mo-dern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by PaulL. Davies, p. 967.

London Investment Banking Association, the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry.65” 

O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. Esse sistema évantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão nãose preocupa em regular todo e qualquer caso especíco, pois os princípios nos quais sãobaseados são amplos e genéricos, podendo ser aplicados a qualquer situação. Houve, nahistória da Inglaterra, uma série de mudanças com as quais, devido a essa característica,o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e, pelo contrá-rio, com reforço à sua autoridade. Além disso, esse sistema permite que sejam estabele-cidos padrões elevados em suas regras, uma vez que pode conceder derrogações a estasregras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamenterestritiva ou onerosa.

Caso alguém viole as regras do Takeover panel, essa pessoa ou empresa está sujeita àcensura do próprio órgão, pública ou privadamente. Essa conseqüência, que a princípioparece ser branda, tem funcionado de modo ecaz na Inglaterra, uma vez que gera umdano à reputação da pessoa ou empresa. Segundo Anthony Pullinger, diretor geral doorganismo na Inglaterra, as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely,the Panel may report a person’s conduct to other regulators or, exceptionally, “cold-shoulder” a person. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entitiesand other professionals are no longer able to act for the person concerned. Eectively they are “frozen out” of takeover activity, and denied the facilities of the securities ma-rkets, in the UK”66. Assim, as sanções previstas tem se mostrado sucientes para manter

o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação, porém,hoje em dia, já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. Issopode ser encontrado na seção 955 do Companies Act , conforme cita Gower and Davies:“Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement, which order will be backed by the sanctions for contempt of court.” 67

Para minimizar o risco de inadimplemento das regras, há um órgão executivo que

realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aqui-sições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especíca. Valeressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelaspessoas envolvidas na transação. Segundo Gower and Davies, “e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid, either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid 68.” Dessa forma, Anthony Pullinger explicou em seu discurso:“When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules, or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought, that person or its advisers must consult the Executive in advance. In this way, they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can

 properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might, in the event, be 

Page 85: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 85/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 85

69 Retirado do discurso “The UK Takeo-ver Panel: A possible model for Brasil?”feito por Anthony Pullinger, para o Se-minário Internacional Takeover Panel eas incorporações no Brasil, promovidopela AMEC no dia 09 de dezembro de2009 em São Paulo.

70 Gower and Davies. Principles of Mo-dern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by PaulL. Davies, p. 967-968.

71 Retirado da matéria “Código parafusões” por Graziella Valenti,do JornalValor Econômico, do dia 01 de dezem-bro de 2009.

a breach of the Code. To take legal or other Professional advice on the interpretation, appli-cation or eect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the 

Executive” 69. Assim, o executivo age, de maneira rápida e exível uma vez que estas sãotransações que ocorrem de modo veloz, antes do evento e das ações e não depois queeles já aconteceram. Funciona de forma preventiva. Essa decisão é obrigatória, desdeque não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. Essa oitiva ocorre demaneira rápida e é raro acontecer. Ainda, a decisão do Comitê de Ouvidoria pode serrecorrida na Junta de Apelação, com a mesma rapidez da primeira apelação.

“e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a specic period, possibly a period as short as a few hours. e Hearing Committee normally sits in private and ope-rates informally, but does issue public statements of its rulings. A party to the hearing before 

the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”), normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. is is a rather wider right of appeal than existed previously whenmany appeals required leave of the Appeal Board. e Appeal Board is an independent body,whose chairman and deputy chairman, appointed by the Master of the Rolls, will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced intakeovers. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee, including the publication of its decision. It may conrm, vary, set aside or replace the ruling of the Hearing Committee.” 70

Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as ope-

rações de fusões e aquisições, surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmopara o mercado brasileiro. Debate este que começou quando a presidente da Comissãode Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, levantou a questão. O estudoestá sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik, especia-lista em direito societário, para desenvolvê-lo. “O assunto, porém, ganhou força para se-guir em frente por dois motivos, além da promoção do tema pela CVM. O primeiro é acontínua sosticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições, com operações cadavez mais inusitadas para o país. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mer-cado, tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicial-mente ligado. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71.

O estudo desenvolvido pelo jurista, baseado no modelo inglês, visa denir o queseria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. A idéia é queseja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresasque, segundo Nelson Eizirik, serão apenas empresas do segmento especial da bolsa,diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. Paraele, o modelo seria de autorregulação voluntária, sem mudanças na Lei das S/A e na Lei6.385/76, com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições ba-seado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA), compostopor membros representantes das principais associações do mercado. As operações queseriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs)para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações defusões e incorporações de companhias e de ações. O Comitê terá as funções de decidir

Page 86: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 86/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 86

72 Retirado da palestra “Visão brasileirasobre Takeover Panel”de Nelson Eiziri kpara o Seminário Internacional Takeo-ver Panel e as incorporações no Brasil,promovido pela AMEC no dia 09 de de-zembro de 2009 em São Paulo.

os casos, com decisões incondicionais e condicionadas, com a constituição em cada casode um comitê “ad hoc”, e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. Esse

Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial equaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processosde reestruturação societária. Além disso, os Pareceres de Orientação da CVM podempresumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pelaCFA. 72

 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura, públicaou privada, a multa, a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito.

O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. Porém, a discus-são sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente.

D BIBLIOGRAFIA

• Gower and Davies. Principles of Modern Company Law: London, Sweet &Maxwell, 2008, Eighth Edition by Paul L. Davies, p. 961-1059.

• Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações noBrasil”, promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009, em São Paulo:- “VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”, Nelson Eizirik;

- “THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”, Anthony Pullinger.

- “e Australian Takeovers Panel”, Alan Shaw.• Matéria “Código para fusões”, por Graziella Valenti, Jornal Valor Econômico.• Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www.thetakeoverpanel.org.uk/

- e Takeover Code- General Principles and Rules- Companies Act 2006, part 28 — TAKEOVERS ETC- About the Panel

• Site do Takeover panel na Austrália: http://www.takeovers.gov.au/

Page 87: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 87/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 87

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

 A transformação. A incorporação, cisão e fusão.

B MATERIAL DE LEITURA

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume II, Rio de Janeiro, 1ª Edição,2009. p. 1737 — 1749

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 11ª Edi-ção, 2008. pp. 479-493.

Leitura Complementar 

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2o Volume. São Paulo: Editora Sa-raiva, 25a Edição, 2008. pp. 259-270

C CASO GERADOR

 A empresa BK, Inc. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos osdocumentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK PetróleoLtda. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justicação da Cisão Parcial da Socie-dade, a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. que tratam dosseguintes temas:

1) a raticação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade,dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente, Srs. Pedro Borja Berros D’Água e JulhoDivindade da Garça Branca, para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimô-nio da sociedade a ser cindida;

2) a aprovação, em todos os seus termos, do referido Laudo de Avaliação dos Peri-tos, datado de 15 de abril do corrente, que conclui o valor do patrimônio da sociedade

Page 88: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 88/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 88

73 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito

 Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 11ªEdição, 2008. pp. 479

BK Petróleo Ltda. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda., envolvendo oselementos ativos e passivos;

3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. com a versão parcialde seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda., nos termos e para os efeitos do Artigo 229 daLei nº 6.404, de 15/12/1976 e Artigo 1.122 da Lei 10.406 de 10/1/2002, com basenas acima aludidas Justicação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZPetróleo Ltda.;

4. a aprovação da constituição da nova sociedade, que se denomina RTT PetróleoLtda., com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro, cujo capitalserá integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integrama parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda., com a redução do capital social daSociedade, sem o cancelamento de qualquer quota;

5. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda.; e,6. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da So-

ciedade XYZ Petróleo Ltda.

D ROTEIRO DE AULA

 A Transformação

 A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente dedissolução e liquidação, de um tipo para outro (Art. 227 da 6.404/76).

Quando a sociedade passa de um tipo a outro, opera-se como que uma metamorfose. A transformação muda-lhe as características, mas não a individualidade, que permanecea mesma, mantendo-se íntegros a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, oscréditos e os débitos. Não se verica, na transformação, a extinção da sociedade paraa criação de outra, porquanto a sociedade transformada representa a continuidade dapessoa jurídica preexistente, apenas com uma roupagem jurídica diversa.73

 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas, salvo se oestatuto ou contrato social prever algo em contrário. Neste caso, o sócio dissidente temo direito de retirar-se da sociedade, na forma do artigo 221 da 6.404/76.

Na forma do Artigo 222 da Lei 6.404/76, a transformação não prejudica os direitosdos credores, que continuam, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mes-mas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Já em caso de falência dasociedade transformada, certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aossócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditosanteriores à transformação, e somente a estes beneciará.

Page 89: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 89/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 89

74 Michel Vasseur  Apud  BORBA, JoséEdwaldo Tavares. Direito Societário. Riode Janeiro: Renovar, 11ª Edição, 2008.pp. 482. 

75 Article 227 of the Brazilian Com-panies Act. Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguishedcompany are not transferred to thesurviving company.

 A Incorporação, Fusão e Cisão

 A incorporação, a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferen-tes. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societáriadeve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociaisdas respectivas sociedades envolvidas na operação.

 A incorporação, a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas dereorganização empresarial, servindo as duas primeiras à concentração e a última à des-concentração societária. 74

 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação, fusão e cisão de qualquertipo societário até a entrada em vigor da Lei 10.406 de 10/1/2002, que disciplinou,de forma bastante limitada, esta matéria nos artigos 1.116 a 1.122. Verica-se que o

Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bemdesenvolvido, em termos de doutrina e jurisprudência, na lei das sociedades anônimas.

Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorga-nização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva,podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa.

Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucedeem todos os direitos e obrigações (Art. 227 da 6.404/76).

 An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combinationof two or more companies into a single company, where one of the combining

companies survives and all others are extinguished. e surviving company isthe successor to the rights and obligations of the company or companies that areextinguished in the combination.75

Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação, horizontal (1ª Situ-ação), vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão):

Page 90: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 90/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 90

Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova, que lhessucederá em todos os direitos e obrigações. As sociedades que se unem se extingueme, da conjugação dos patrimônios, nasce uma nova sociedade (Art. 228 da 6.404/76).

Page 91: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 91/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 91

76 Note that the company that is spun-o will not succeed to the NOLs of thecompany that conducts the spin-o.

77 Article 229, Section 1 of the Compa-nies Act.

78

Article 233 of the Companies Act.79 Article 233, Section 1 of the Compa-nies Act.

Na cisão, a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias socie-dades, constituídas para este m ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida,se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a

versão (Art. 229 da 6.404/76).

If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities, thetransaction is a “cisão parcial” (spin-o). If the transferring company transfers all

of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as

a result of the transaction, the transaction is a “cisão total.” In a spin-o (a “cisãoparcial”), the assets and liabilities of the transferring company are transferred to

another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authori-

zing the spin-o, subject to the exceptions described in the following paragraphs.76

 Any rights and obligations that are not specied in the shareholders’ meeting

authorizing the spin-o will remain with the transferring company.77

 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o, the liabi-lity of the transferring company and of the spun-o company is joint and several

unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-

o company will only be responsible for specic liabilities of the transferring

company, a creditor of the transferring company who noties the transferringcompany within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting

authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company 

and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed

to that creditor arising prior to the date of the spin-o.79 e term “creditor” asused in this context would include persons to whom a commercial liability is

Page 92: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 92/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 92

80 Article 231 of the Companies Act.

owed (such as a vendor, a bank, a customer or a party to a contract) and persons

to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the

company or its employees who have obtained a judgment against the company).

 Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transferspecic commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject

to the creditor protest provision described above), Brazilian tax and labor law 

impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. Forexample, the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabili-

ties of the transferring company that arise before the spin-o, even if the terms of 

the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. Tax liabi-lities are generally subject to a ve-year statute of limitations. Brazilian labor law 

provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for thelabor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of thesame “economic group” (i.e. they are controlled by the same holding company).

Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that

has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the

debenture holders acting at a special meeting.80 e prior approval requirementcan be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem

them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last

for at least six months following the spin-o or merger); and (ii) the spun-o 

company is jointly liable for the early redemption

Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão, parcial com criação denova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida emsociedade já existente (6ª Situação).

Page 93: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 93/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 93

81 Idem.

 A incorporação, a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista, inde-pendentemente de concordar ou não coma operação, a participar de outra sociedade,ressalvado, nos casos em que é admitido, o direito de recesso. 81

Os Direitos dos Credores na Incorporação, Fusão e Cisão

Os direitos dos credores em caso de incorporação, fusão e cisão estão previstos na Leidas S.A, respectivamente nos artigos 232 e 233.

O art. 232 dispõe que, até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativosà incorporação ou à fusão, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judi-cialmente a anulação da operação; ndo o prazo, decairá do direito o credor que não otiver exercido.

 Já na cisão com extinção da companhia cindida, prevista no artigo 233, as socieda-des que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obri-gações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorveremparcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeiraanteriores à cisão.

Na forma do parágrafo único do artigo 233, o ato de cisão parcial poderá estipularque as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serãoresponsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade en-tre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá seopor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notique a sociedade no prazo

de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.

Page 94: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 94/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 94

E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS

CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER

SÃO DE PARTE DO CAPITAL

Page 95: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 95/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 95

ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO

LIST OF ISSUESRELATED TO TRANSACTION

INVOLVING BK, INC. AND SC, INC.Draft: November 3, 2009

I. Deadlines: A. On December 1, 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. (B Brasil)

creating New. Co. I must have been completed and quotas of New. Co.I must have been transferred from BK Process, Inc. and BK, Inc. (Bk,Inc.) to BVI J.V. [New. Co. II must have been formed by SC. and itsquotas must have been transferred to BVI J.V.]

B. After December 1, 2009 New.Co. I and New.Co. II merge to formG.G.G. Ltda.

C. After December 1, 2009 B Brasil will amend its articles of association toincrease its capital.

II. Issues related to transaction:

 A. Transfer of part of the good will of B Brasil. Is such transfer possible?Dierence in opinions, some say yes other know-(NO longer a issue).

B. Assets that will be transferred to New. Co. I in Spin-o. Can such assetsbe evaluated by their book value? YES.

C. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be trans-ferred to New. Co. in Spin-o.

D. Must tax return for the last 11 months be presented? YES.E. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with

Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. Co. I.Still checking but probably not.

F. Transfer of personnel from B Brasil to New. Co. Same economicalgroup — art. 10 of CLT — no need to sign new contracts just writechange in the “carteira de trabalho”.

G. Plan B in case Bk, Inc. and Sc,, Inc. decide on other type of transaction[Juliet Starckey] on stand bye to conrm any change]

III. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o   A. Documents needed for amendment:

1. Draft of powers of attorneys from Bk, Inc. and BkProcess, Inc.2. Draft of 14th amendment to articles.3. Certicates of good standing led with the commercial registry[JS].4. Evaluation of assets.

Page 96: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 96/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 96

B. Documents to be used in New. Co. I:1. Powers of attorney to represent quotaholders of New.Co. I

2. Draft articles of association of New. Co. I.3. Appointment of managers of New. Co. I

C. SC. forms New. Co. II.D. Documents to be used in merger between New. Co. I and New.Co. II

— forming GGG Ltda.1. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. Ltda.2. Draft articles of association of GGGLtda.3. Appointment of managers of GGGLtda.4. Capital of GGG. Ltda.5. Certicates of good standing.

6. GGG. Ltda. seeks necessary consents, registrations and/or licenses.7. Terminate subcontracts as required consents, registrations and/or

licenses are obtained.IV. 15th amendment of articles of association of B Brasil approving capital incre-

ase [JSwill conrm].

Page 97: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 97/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 97

ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO

I. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES

U.S.A.U.S.A.

100% 100%

0% 70%

Latin America Holding Co.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

00%

Step 2

________________________________________________________________________

Brazil

?

4% 96%

Step 1

Step 3

BI. SL

Wes, Inc. GGI

Wes G J.V.

GGIBPI

B do Brasil

Ltda.

SC Ltda.

New Co. II

W.G. Ltda.

New Co. I

Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with

identical ownership

Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos.

BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts.

Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos toJV.

Step 4 – Newcos merge, BdB/SC consent to merger and

assignment of subcntracts to merged entity (WG)

Step 5 – WG seeks necessary consents, registrations and/or

licenses.

Step 6 –Terminate subcontracts as required consents, registra-

tions and/or licenses are obtained.

Page 98: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 98/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 98

ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA.

15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda.Pelo presente instrumento particular, BK INCORPORATED, sociedade organizada e

em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware, EUA e BK PROCESS, INC. (anteriormente denominada EV, INC.), sociedade organizada e em existência de acordocom as leis do Estado de Delaware, EUA, ambas neste ato representadas por seu procu-rador, ER, ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA, sob os nºs [__] e[__], respectivamente, em [__], únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA., com sede nestacidade, na [__], inscrita no CNPJ, sob o nº [__], e cujos atos constitutivos encontram-searquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia, sob o nº [__], por despacho de [__],e 14ª Alteração de seu Contrato Social, arquivada sob o nº [__], por despacho de 19 de

dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”), têm, entre si, justo e contratado o que segue:1. Aprovar, em todos os seus termos, a Justicação da Cisão Parcial da Sociedade,

que haviam rmado em 28 de novembro de 2000;2. Raticar a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro

de 2000, Srs. [__], brasileiro, casado, contador, residente e domiciliado na [__], inscritono CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__], [__], brasileiro, casado, contador,residente e domiciliado na Rua [__], inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob onº [__] e [__], brasileiro, solteiro, contador, residente e domiciliado na [__], inscrito noCRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__], que elaboraram o Laudo de Avaliaçãoda parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade;

3. Aprovar, em todos os seus termos, o referido Laudo de Avaliação dos Peritos, datadode [__] do corrente, que conclui ser de R$ 1.000,00 (um mil reais) o valor do patrimônioda sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda., sociedade a ser constituída que terá suasede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro, na [__], Centro (doravante“West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos, passi-vos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindidada Sociedade, com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__], para [R$____]

4. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seupatrimônio à West, nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6.404, de15/12/1976, com base nas acima aludidas Justicação e Laudo de Avaliação e no balan-ço da Sociedade, datado de [__], que passam a fazer parte da presente alteração contra-tual para todos os ns de direito;

5. Aprovar a constituição da nova sociedade, a West, assinando o seu contrato socialde constituição;

6. Eleger o Diretores da West, Srs. [__] tendo ambos declarado, sob as penas da lei,que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mer-cantil, em virtude de condenação criminal.

Em virtude das deliberações acima, ca alterada a redação do Contrato Social daSociedade que, consolidado nos termos desta Alteração, passa a ter a seguinte redação:

CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA.

Page 99: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 99/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 99

ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO

Laudo de Avaliação de Avaliação

 Abaixo assinados:

[___________________] [qualicar]

[___________________] [qualicar]

[___________________] [qualicar]

nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA., com sede nestacidade, na [__], inscrita no CNPJ, sob o nº [__], sociedade a ser cindida (doravantea “Sociedade”), através da Justicação datada de [______], para avaliarem a parcelado patrimônio da sociedade a ser vertido para [______], declaram que o valor dessepatrimônio a ser vertido, que se constitui exclusivamente por [______] quotas, comvalor nominal de R$ 0,01 (um centavo de real) cada uma, da Sociedade, calculado pelométodo contábil, é de [______].

Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistasda BK DO BRASIL LTDA., bem como de seus administradores para qualquer esclare-

cimento adicional que se faça necessário.

Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2000.

___________________________________

___________________________________

___________________________________

Page 100: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 100/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 100

ANEXO V PROCURAÇÃO

SPECIAL POWER OF ATTORNEY 

Bk Incorporated, with its principal place of businessat, Houston, Texas, USA, represented by [______],[______], (hereinafter called “GRANTOR”), hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly orga-nized and existing under the laws of Delaware, U.S.A.;(b) its corporate existence is perpetual; (c) its corporatepurpose is that of manufacture and sales of productsand services for the oil, gas and process industries; (d)

its Articles of Incorporation are registered with theSecretary of State of Delaware of the U.S.A. datedNovember 3, 1986; and, furthermore, GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-in-fact, [______] “GRANTEES”) with full powers andauthority to represent GRANTOR, individually or

 jointly and independently of the order in which na-med, being empowered to: (1) execute Amendmentsto the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda.(“BHB”), a limited liability company with headquar-

ters in Rio de Janeiro, RJ, Brazil, CNPJ Nº _____, which (a) increase the capital of BHB by an amountnot greater than R$ [______] through capitalizationof intercompany debt; (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic explorationactivities of the West division of BHB; and creates a new limited liability company to receive those assetsas part of that split-off; (2) execute the Articles andall other organizational documents of the new com-pany which will receive the assets split off from BHB;

(3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into ano-ther company or incorporates another company (“in-corporação”), or is consolidated with another com-pany to create a new company (“fusão”); (4) to signall books, records and documents, and take all actionsnecessary in connection with the preparation, execu-tion and registration of the above mentioned Articlesand Amendments, including, without limitation, the

 justication for the split o, the naming of the experts

to appraise the assets to be split o, merged or conso-lidated and the protocol for the merger or consolida-

PROCURAÇÃO ESPECIAL

Bk Incorporated, com sede em Houston, Texas, EUA,neste ato representada por seu [______], [______](doravante denominada “Outorgante”), pelo presen-te arma e declara que: (a) é uma sociedade anônimadevidamente constituída e existente segundo as leis doEstado de Delaware, EUA; (b) sua existência societáriaé por tempo indeterminado; (c) seu objeto social é afabricação e venda de produtos e serviços para as in-

dústrias de petróleo, gás e de processamento; (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registra-dos na Secretaria de Estado do Estado de Delaware,EUA, com data de 3 de novembro de 1986; e, ainda,a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constituicomo seus procuradores [______] (doravante deno-minados “OUTORGADOS”), com plenos poderese autoridade para representar a OUTORGANTE,cada um por si ou conjuntamente, e independente daordem de nomeação, para: (1) assinar alterações do

contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”), uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro, RJ,Brasil, CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o ca-pital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com socieda-des coligadas; (b) opera uma cisão parcial do patri-mônio da BHB, mediante versão do ativo relaciona-do com as atividades sísmicas da divisão West da BBnuma sociedade nova; (2) assinar o contrato socialou outros documentos constitutivos da nova socie-

dade que absorverá o patrimônio cindido da BB; (3)assinar uma alteração do contrato social da nova so-ciedade pela qual essa sociedade é absorvida por ou-tra ou absorve outra (incorporação), ou se une comoutra para formar sociedade nova (fusão); (4) assinartodos os livros, termos, instruments, documentos, etomar todas as demais providências necessárias parao registro dos mencionados contratos sociais e altera-ções desses, inclusive, exemplicativamente, a justi-cativa da cisão, a nomeação dos peritos para avaliar a

parcela do patrimônio a ser transferido e o protocoloda incorporação ou fusão; conferindo aos OUTOR-

Page 101: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 101/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 101

tion; giving and granting to GRANTEES full powerand authority to do and perform every act necessary 

and proper to be done in the fulllment of this man-date, including receive service of process in actions ba-sed upon company legislation, as fully as GRANTOR might or could do, with full powers to appoint and re-move substitutes; hereby ratifying and conrming allthat GRANTEES, or their substitutes, shall lawfully do, may have done, or cause to be done, by virtue he-reof. Notwithstanding anything to the contrary con-tained herein, this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind

the GRANTOR in any manner whatsoever with res-pect to transactions involving: (1) the total or partialsale of the GRANTOR; (2) the purchase or sale of realestate; (3) the lease of real estate; (4) the purchase, le-ase or sale of xed assets; (5) the borrowing or lendingof money or the pledging of assets of the GRANTOR;(6) the opening or closing of the GRANTOR’s busi-ness or o ces; (7) the making of guarantees to thirdparties other than: (i) routine guarantees to customsbrokers in connection with the import and export of 

the GRANTOR’s products and services; and (ii) gua-rantees to the GRANTOR’s customers in connection

 with the sale of the GRANTOR’s products and ser-vices; (8) the settling of litigation; (9) the issuance orauthorization of checks, drafts, wire transfers or other

 withdrawal transaction; and, (10) the spin-o, merger,incorporation, and/or transformation of the GRAN-TOR, including powers to approve the transfer of as-sets, liabilities and employees of the GRANTOR. ispower shall expire on March 31, 2001.

IN WITNESS HEREOF, this instrument is sig-ned in Houston, Texas, U.S.A, this [______] day of [______], 2000.

Bk Incorporated

[___________][___________]

GADOS plenos poderes e autoridade para praticar eexecutar todo e qualquer ato que seja necessário e ade-

quado ao cumprimento do presente mandato, comoa OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo, inclu-sive receber citações em ações com base na legislaçãosocietária, com plenos poderes de substabelecimentoe revogação, pelo presente raticando e conrmandotudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ouseus substitutos venham a praticar ou tenham pra-ticado em virtude deste instrumento. Não obstantequalquer outra disposição contida neste documento, apresente procuração de nenhuma maneira poderá ser

interpretada como autorizando os OUTORGADOSa obrigar a OUTORGANTE, de qualquer forma, emoperações que impliquem: (1) a venda total ou parcialda OUTORGANTE; (2) a compra ou venda de bensimóveis; (3) o arrendamento de bens imóveis; (4) acompra, venda ou arrendamento de ativos xos; (5) atomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros dedinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativosda OUTORGANTE; (6) a abertura ou encerramentode negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios;

(7) a oferta de garantias a terceiros, com exceção de:(i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com rela-ção a importação e exportação de produtos e serviçosda OUTORGANTE; e, (ii) garantias aos clientes daOUTORGANTE, no que tange à venda de produ-tos e serviços da OUTORGANTE; (8) transações emlitígios; (9) a emissão ou autorização de cheques, sa-ques, transferências eletrônicas ou qualquer transaçãode retirada; e, (10) a cisão, fusão, incorporação, e/outransformação da OUTORGANTE, com a conse-

qüente transferência de patrimônio e funcionários daOUTORGANTE. Esta procuração expira em 31 demarço de 2001.

EM TESTEMUNHO DO QUE, este instrumen-to foi assinado na cidade de Houston, Texas, EUA, aos____ dias de [______] de 2000.

Bk Incorporated

[___________]

Page 102: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 102/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 102

STATE OF TEXASCOUNTY OF HARRIS

BEFORE ME, the undersigned authority, on thisday personally appeared [___________], known tome to be the person whose name is subscribed to theforegoing instrument and acknowledged to me that heexecuted the same for the purposes and in the capacity therein stated.

__________________________

Notary Public in and for TEXAS

[___________]

ESTADO DO TEXASCONDADO DE HARRIS

PERANTE MIM, o abaixo-assinado Notá-rio Público, nesta data compareceu pessoalmente[___________], meu conhecido, que sei ser a pessoacujo nome está subscrito no instrumento precedente,tendo-me armado que assinou o mesmo, para os ns

devidos, e na capacidade ali asseverado.

_________________________________Notário Público para o Estado do TEXAS

Page 103: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 103/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 103

ANEXO VI CARTA À PETROBRAS

Rio de Janeiro, de 1999.

 À Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras,

 Av. República do Chile, n° 65, 2° andar,Rio de Janeiro, RJGETAG

 At. Sr [___________]

Ref.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. e.

Prezados Senhores,

Vimos, na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda., com sede nestacidade, na (doravante “Bk”) e Ltda., com sede nesta cidade, na (doravante “S”) (Bk e S,doravante denominadas, em conjunto, as “Sociedades”), por meio desta, informar paraao nal requerer a V. Sas. o que segue:

 A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processode Reorganização”), conforme se verica das anexas Alterações dos Contratos Sociais(documentos 1 e 2, respectivamente), devidamente arquivadas na Junta Comercial doRio de Janeiro. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societáriasocorridas, à nível mundial, nas sociedades Incorporated, com sede em, Houston Texas,EUA (doravante “Bk Inc.”) e West Inc., com sede em, Texas, EUA (doravante “West”),sócias-quotistas da Bk e S, respectivamente.

O Processo de Reorganização inclui.

Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes:(i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. e West; (ii) obter eco-nomias de escala, para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassadosaos clientes das Sociedades; (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes dasSociedades; (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades.

O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuaisclientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade, a Bk, que exercerá todasas atividades previstas no objeto social da Sr. Ainda, o Processo de Reorganização trarábenefícios diretos à Petroleo Brasileiro S.A. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e ou-

tros clientes, haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmadosentre a Petrobras e a Bk/S.

Page 104: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 104/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 104

Por todo o exposto, vimos requerer a V. Sas. que se dignem de aditar todos os con-tratos rmados entre a Petrobras e a S, que ainda estejam em vigor, de forma que os

mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”), sendo que a data efetiva daCessão será 30 de dezembro de 1999. Esclarecendo, outrossim, que a Cessão não traráqualquer prejuízo a Petrobras, haja visto que, conforme mencionado acima, a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico, sendo que as mesmas continuarãosolidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com aS, que ora serão transferidos à Bk.

Colocamo-nos à inteira disposição de V. Sas. para quaisquer esclarecimentos adicio-nais julgados necessários.

 Atenciosamente,

Bk do Brasil Ltda. S Ltda.

Page 105: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 105/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 105

ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO

 ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S.A., REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO, COMO FACULTA O ART. 130, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 6.404/76.

CNPJ nº __________NIRE ______________

I— D, :

I.1. Assembléia realizada no dia, às __ horas, na sede social, na Rua ___, nº __, na

cidade de ______, Estado de ______.

II— C P:

II.1. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento)do capital social, conforme assinaturas apostas no livro de presença.

III — M:

P:

S:

IV — O :

IV.1. Examinar, discutir e votar o P, rmado pela companhia e pela ___S.A. — T__;

IV.2. Apreciar a J de incorporação, pela companhia, da parcela cindidade S.A. — T__;

IV.3. Raticar a escolha, feita pelos administradores da companhia, da empresa es-pecializada que, na forma da legislação em vigor, cará encarregada de proceder à ava-liação da parcela cindida do patrimônio de ___ S.A. — T__;

IV.4. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação;

IV.5. Deliberar sobre a incorporação, pela companhia, de parcela cindida de __S.A. — T__, nas bases e condições constantes do Protocolo rmado, conferindo po-deres à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporaçãoda parcela cindida da referida __ S.A. — T__;

Page 106: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 106/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 106

IV.6. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia, para reetir asdecisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia;

IV.7. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da compa-nhia, elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administra-dores da companhia.

IV.8. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia.

V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS:

V.1. Os acionistas aprovaram o P e a J que os administrado-

res da sociedade haviam rmado, documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral.

V.2. Os acionistas raticaram a escolha, anteriormente feita pelos administradoresda sociedade, de A A S/C para, como empresa especializada, proceder àavaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S.A. — T__, tendo emvista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida compa-nhia, levantadas em. O representante daquela empresa especializada, presente na sededa companhia, foi admitido à reunião, apresentando o laudo que lhe foi previamentesolicitado pela administração da sociedade. Dito laudo, que ca fazendo parte integran-

te desta ata como Anexo nº 03, foi examinado e aprovado pelos acionistas.

V. 3. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliaçãoque atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __S.A. — T__;

V.4. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T- __ S.A. — T__, a se efetivar nas bases e condições constantes do P- recém aprovado; em conseqüência, eles autorizaram os administradores da sociedadea adotar todas as providências necessárias a sua implementação, notadamente a subscri-

ção do aumento do capital social no valor de R$_______, com a emissão de ____ açõesordinárias e ______ ações preferenciais de classe B, a serem atribuídas aos acionistas deT _____ — T__, na proporção da participação deles no ca-pital social da mesma T __ S.A. — T__,sendo certo que cadaum dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T__ S.A. deespécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida. As ações de emissão dacompanhia, resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação, serão emiti-das em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T- __ S.A. — T__ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decididoque as ações de emissão da referida T __ S.A. — T__ passarãoa ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia.

Page 107: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 107/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 107

V.5. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da com-panhia, que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distri-

buída aos acionistas, e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata.

V.6. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática detodos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas, especialmente aque-las referentes à emissão das novas ações da companhia, a serem atribuídas aos acionistasde _____ __ S.A. — T__.

V.7. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. __, __ e __ e dos Srs.__ e __, que haviam sido eleitos, respectivamente, membros do Conselho de Admi-nistração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação, agradecendo-lhes

pelos serviços prestados; foram eleitos, como substitutos, para integrar o Conselho de Administração, com mandato até a AGO do ano de 2.001, os Srs. __, __ e __ (quali-car). Foram raticados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores orasubstituídos.

V.8. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia, com mandato atéa AGO a ser realizar no ano de 1999, os __, __ e __, como membros efetivos e os Srs.__, __ e __, como suplentes.

V.9. O Presidente da mesa, em conformidade com a manifestação de voto emitido

pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos mem-bros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que, em média, forpaga, no mesmo período, à Diretoria da empresa, observadas as condições estabelecidasna Lei no 9.229, de 12 de julho de 1996, e no Decreto no 1.957, da mesma data. Propôsainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. 3 o do Decreto-Lei no 2.355, de 27de agosto de 1987, combinado com a Lei no 8852, de 4 de fevereiro de 1994, e com osartigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1.480-29, de 15 de abril de 1997, podendo amesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. Sr. Presi-dente da República, ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para suaxação, adaptando-se no curso do exercício social, e até a próxima AGO, os níveis dessa

remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determi-nações governamentais.

V.10. As deliberações foram tomadas por unanimidade.

VI — DOCUMENTOS ANEXOS:

VI.1. ProtocoloVI.2 JusticaçãoVI.3. Laudo de AvaliaçãoVI.4. Estatuto Social consolidado

Page 108: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 108/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 108

Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a sessão, lavrada a presente ata, que, lidae achada conforme, vai assinada pelos presentes.

________, Estado de ____, 30 de janeiro de 1998.

 A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T__ C- S.A, lavrada no livro próprio da sociedade.

S

 Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S.A. — Tele_,realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário, como faculta o art. 130, § 1º, da Leinº 6.404/76).

CNPJ Nº __________________NIRE Nº ______________________

I — Data, Hora e Local:  A G E  _____, __ , , ______, E _______,  R _________, º __.

II — Avisos de Convocação: O  J ___, __, __ __ D O E ____, __, __ __.

III — Presença — C A __ (__ ) , L-

  P.

IV — Composição da Mesa:

Presidente — ________________Secretário — ________________

V — Ordem do Dia:

. P J ,  __ Celular S.A .;

Page 109: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 109/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 109

. , , , ,

,    __ Celular S.A.;

. , -;

. C F   , ;

. ,    __ Celular S.A., - , ;

. ,    __ ;

VI — Deliberações: P ____ -:

. O Protocolo Justicação - ,   - .

. O - Arthur Andersen S/C -. V - ,   , .

. O R_______   , -

 , , .

4. Os CF , .

5. O , -  __ Celular S.A., P J ; , - - , __ Celular S.A., , ,  

Page 110: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 110/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 110

, R_____, R ____, .

. O , : “A — O , , R ____, - ____ (___) , ____ (__) ____ (___) , ”

. T “__” “__”, __, __.

8. F , ,

  __ Celular S.A. A ,

   __ Celular S.A.  

   __ Celular S.A.

VII — DOCUMENTOS ANEXOS:VII.1. ProtocoloVII.2. JusticaçãoVII.3. Laudo de Avaliação

Encerramento:  A - .

 Assinaturas:

___________________________Presidente da Assembléia

___________________________Secretário da Assembléia

 Acionistas:

__________________________________________________

__________________________________________________

N P S A,   .

___, E ___, .

Page 111: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 111/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 111

F TEXTOS DE APOIO

MEMORANDUM

From: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo

Re: Privatization; Brazilian Corporate Law Requirements

Date: 1998

Issues Discussed:

 What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and priorto the sale of the stock of ___________?

Have _________ and _________ complied with those requirements?

Summary Conclusions:

Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the propo-sed re-organization of _____ and _______, including shareholder approvals, dissenters’

rights (in the context of the proposed merger), valuation of the aected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________, the require-ments of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satised, although theperiod for creditor protest has not expired. It is impossible to evaluate the ______ spin-o of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel.

Discussion

e proposed privatization of ______, as set forth in Resolution No. ______ of theNational Privatization Council, involves the following corporate transformations: (i) a“cisão parcial” of ______ to create ______, (ii) a “cisão parcial” of ______ to create(which will be the holding company of ______), and (iii) an “incorporação” of ______into ______ (with the resulting entity to be called ______). Each of these corporatetransactions is governed by Brazilian corporate law, which diers in a number of waysfrom analogous U.S. corporate law. Set forth below is a brief discussion of the relevantfeatures of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação.” e discussionalso evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporatelaw in connection with the ______ spin-o.

Page 112: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 112/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 112

82 Article 227 of the Companies Act.Note that tax loss carry-forwards(“NOLs”) of the extinguished companyare not transferred to the survivingcompany.

83 Article 229 of the Companies Act.

84 Note that the company that is spun-o will not succeed to the NOLs of thecompany

that conducts the spin-o.

85 Article 229, Section 1 of the Compa-nies Act.

86

Article 233 of the Companies Act.87 Article 233, Section 1 of the Compa-nies Act.

Corporate Combinations: Incorporação and Cisão

 An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two ormore companies into a single company, where one of the combining companies survivesand all others are extinguished. e surviving company is the successor to the rights andobligations of the company or companies that are extinguished in the combination.82 

 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets andliabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that specicpurpose.83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities, thetransaction is a “cisão parcial” (spin-o). If the transferring company transfers all of itsassets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction, the transaction is a “cisão total.” Since ______ survived the transfer of 

its generation assets to ______, that transfer is a “cisão parcial.” According to Resolu-tion No. of the National Privatization Council, ______ will survive the transfer of aportion of its assets to ______. Accordingly, that transaction is also a “cisão parcial.”

In a spin-o (a “cisão parcial”), the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meetingauthorizing the spin-o, subject to the exceptions described in the following paragraphs.84 

 Any rights and obligations that are not specied in the shareholders’ meeting authorizingthe spin-o will remain with the transferring company.85 In the ______ spin-o, the as-sets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justi-cação de Cisão” (Reasons for Spin-O) contained in the minutes of the ______ General

Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o, the liability of 

the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless theshareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.86 If the shareholders’meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be res-ponsible for specic liabilities of the transferring company, a creditor of the transferringcompany who noties the transferring company within ninety days of the publicationof the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold thetransferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to theliabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o.87 e term “cre-

ditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor, a bank, a customer or a party to a contract) and persons to

 whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). In the case of the spin-o, the “Justicação de Cisão” specied the commercial and civil liabilities tobe retained by and those to be transferred to ______. e 90-day period for creditorsto give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19, 1998.

 Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer spe-cic commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the cre-ditor protest provision described above), Brazilian tax and labor law impose joint andseveral liability on the parties to a spin-o in certain cases. For example, the parties to aspin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company 

Page 113: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 113/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 113

88 Article 231 of the Companies Act.

that arise before the spin-o, even if the terms of the spin-o provide for an allocationof tax liability between the parties. Tax liabilities are generally subject to a ve-year

statute of limitations. Brazilian labor law provides that the company that conducts thespin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i.e. they are controlled by thesame holding company). Until the privatization, ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. Despite theallocation of liability for labor claims set forth in the Meeting, employees of ______

 will be able to maintain labor claims directly against ______. Please see the other me-moranda prepared by this o ce for a specic discussion of labor and tax issues relatedto the privatization.

Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has

issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debentureholders acting at a special meeting.88 If ______ or ______ has any outstanding deben-tures (which fact has yet to be conrmed), then the spin-os of ______ and ______ aresubject to the prior approval of the debenture holders. e prior approval requirementcan be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem themfollowing the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at leastsix months following the spin-o or merger); and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption.

Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação”

In order to accomplish a “cisão” or “incorporação,” the transaction must be propo-sed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. Inthe case of the ______ spin-o, the spin-o proposal was presented at the 100th Mee-ting by the board of directors of ______. A merger or spin-o proposal must set forththe terms of the merger or spin-o. As is mentioned in the preceding paragraphs, theminutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitledto vote, unless the articles of incorporation provide for a greater number, which is notthe case with the ______. e ______ spin-o received the approval of a majority of 

the shareholders of at the Meeting. e proposal was approved by which, accordingto the minutes of the meeting, owns ______.______% of the outstanding stock of ______. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o, the shareholdersmust appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in thecase of a merger) or the value of the assets that are being spun-o. Such appraisal mustthen be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. At the______ Meeting, ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. e appraisal was presented andapproved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the“______ Meeting”).

 A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include thefollowing: (i) the number, type and class of any shares to be provided to the current

Page 114: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 114/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 114

89 Article 224 of the Companies Act.

90 Article 225 of the Companies Act.

91 Article 264 of the Companies Act.

shareholders as a result of the corporate change, as well as the method of determiningthe shares to be provided to such shareholders; (ii) in the case of a “cisão,” the assets and

liabilities that will be allocated to each party to the “cisão,” (iii) the basis on which theappraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be cal-culated, the date as of which the appraisal will be made, and the eect of changes in thenet worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of thecorporate change; (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in theother; (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amountof the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the tran-saction, as appropriate; (vi) the proposed articles of incorporation, or changes to theexisting articles of incorporation, that will be necessary to accomplish the transaction;and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e.g. conditions

that the parties to the transaction may have negotiated), those conditions must also bedescribed in the merger or spin-o proposal.89

Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares, which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of theShareholders of ______. e spin-o proposal, as set forth at those meetings, includedthe following terms: (i) will issue 42, shares of common stock, to be distributed to theshareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ sto-ck; (ii) the generation assets and certain specied liabilities of ______ will be transfer-red to ______; (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______

 will be based on accounting principles (which principles were described by ______

Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting); (iv) the eectivedate of the appraisal will be November ______, ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be creditedto or debited against the appropriate accounts of ______ and ______; (v) the capitalof ______ will be decreased by R$66,884,694.64, with a corresponding increase in thecapital of ______; (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those setforth in the minutes of the 101st Meeting; and (vii) to our knowledge, no additionalconditions to the ______ spin-o were imposed by ______.

In addition to the information described above, Brazilian corporate law providesthat shareholders must also be provided with the following information when conside-

ring a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that thecompany will derive from the transaction; (ii) the shares that the holders of preferredstock will receive and the reasons for any modication of their rights; (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction; (iv) inthe case of a merger, the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders;90 and(v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company, theratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares, which ratio must be based on an appraisal of the marketvalue of both companies, using the same method of appraisal and the same valuationdate.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o,______ Meeting provided shareholders with the required information. Shareholders atthat meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated

Page 115: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 115/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 115

92 Article 229, Section 5 of the Compa-nies Act.

privatization program of which Eletrosul is a part, and were also advised of the propo-sed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o.

Particular Provisions Regarding “Cisão”

e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a“cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferringcompany. If the issuance of stock is not proportional, the lack of proportionality mustbe approved by all of the shareholders who will receive shares, including those who willreceive non-voting stock.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder.

Particular Provisions Regarding Incorporação

 With regard to the proposed merger of ______ and ______, it should be noted thatBrazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as willbe the case in the ______ / ______ merger), additional dissenters’ rights are available.Once the terms of the ______ / ______ merger are available, the rights of dissenters tothat merger will be analyzed.

Conclusion

Based on a review of the Brazilian corporate statute, the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings, and assuming that ______had no outstanding debentures, it is our conclusion that the spin-o was properly au-thorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satised therequirements of Brazilian corporate law. e period for creditor notication will remainopen until ______ 19, ______.

 An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevantshareholders’ meetings are available from and have been reviewed. Similarly, an analysisof the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the

relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed.

Page 116: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 116/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 116

93 Nas seções “Questões de Concurso”, dapresente apostila, várias perguntas foramreproduzidas do livro “1.000 Perguntase Respostas de Direito Comercial.” Cita-ção: CRETELLA JÚNIOR, José e CRETELLANETO, José. 1.000 Perguntas e Respostasde Direito Comercial. Rio de Janeiro. 12ªEdição. Editora Forense, 2007.

G GLOSSÁRIO

BDR — Brazilian Depositary Receipt. Certicado de Depósito de Valores Mobiliá-rios. Certicado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta,ou assemelhada, com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil.O certicado ca em custódia em instituição custodiante, no país de origem dos valoresmobiliários. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM —Comissão de Valores Mobiliários, para prestar serviços de custódia.

Bônus de Subscrição. Título nominativo negociável que confere a seu titular, nas con-dições constantes do certicado, direito de subscrever ações do capital social em prazo de-terminado, a um preço xado. O direito será exercido mediante apresentação do título àcompanhia e pagamento do preço de subscrição das ações. A deliberação sobre emissão de

bônus de subscrição compete à Assembléia Geral, se o estatuto não a atribuir ao conselhode administração. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atri-buídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures.

Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bô-nus. Até o vencimento, os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores.Vencido o prazo de subscrição, os bônus caducam.

Poison Pill. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias paradesencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. En-Fin. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas, paraeventuais adquirentes hostis. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hos-

tis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novasa preços diferenciados. Isso encarece e diculta a iniciativa do novo adquirente; b) emissãode ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil; c)obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquiriras demais participações. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissõesde títulos de crédito, a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Todos estes cuidadossão ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pul-verizadas. Nestas companhias, a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações,e pode chamar a atenção de novos investidores prossionais. Com a utilização das estratégiasde poison pill, a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia.

H QUESTÕES DE CONCURSO

1) O que signica incorporação de sociedades?2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação?3) O que é o protocolo, relativamente à incorporação?4) O que deve constar do protocolo?5) O que signica fusão de sociedades?6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade, formada pela fusão de

outras?93

Page 117: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 117/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 117

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Estudo comparado entre Cisão Parcial, Drop Down e Venda de Estabelecimento.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

CASTRO, Rodrigo R. Monteiro. ARAGÃO, Leandro Santos. — Coordenação. DireitoSocietário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. O Trespasse parasubsidiária (Drop Down), TEPEDINO, Ricardo. Páginas 57 a 81.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Cápitulo 5. Páginas 55 a 72.

Leitura Complementar 

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Volume II, 2009. Páginas 53, 1741 a 1815.

C ROTEIRO DE AULA:

Cisão Parcial 

Como já exposto acima, no capítulo 9, a cisão se congura quando uma companhiatransfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de

cisão ou já existente. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. A cisãototal é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabili-dades para duas ou mais sociedades e, em conseqüência dessa transferência, é extinta. A cisão parcial, por sua vez, é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seusativos e responsabilidades e transfere as demais para outra, ou outras, sociedade.

“Na cisão, a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou maissociedades, constituídas para este m ou já existentes, extinguindo-se a companhia cin-dida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parciala versão (Art. 229 da 6.404/76).”

Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial, com criação de nova

sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente:

Page 118: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 118/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 118

Venda de Estabelecimento

O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149.“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercícioda empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

  A empresa, segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy, “é espécie de unidade de

produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas carac-terísticas: produz bens econômicos destinados à venda no mercado, seu grupo social é

Page 119: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 119/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 119

94 FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PE-DREIRA, José Luiz. Direito das Compa-nhias. Volume II, 2009. Página 53.

95 “Complexo de bens reunidos peloempresário para o desenvolvimento desua atividade econômico.” Fábio UlhoaCoelho, Manual de Direito Comercial,20ª edição, página 58.

96 Art. 1.144: O contrato que tenhapor objeto a alienação, o usufruto ouarrendamento do estabelecimento, sóproduzirá efeitos quanto a terceirosdepois de averbado à margem da ins-crição do empresário, ou da sociedadeempresária, no Registro Público deEmpresas Mercantis, e de publicado naimprensa ocial.

97 Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Di-reito Comercial, 20ª edição, página 58.

98 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. “Cursode Direito Empresarial”,4ª edição, Edi-tora Jus Podium, 2010, Pág. 107.

99 “Art. 2555 Nozione: L’azienda è ilcomplesso dei beni organizzati dall’im-prenditore (2082) per l’esercizio dell’im-presa.

Art. 2556 Imprese soggette a re-gistrazione: Per le imprese soggette aregistrazione (2195, 2200) i contrattiche hanno per oggetto il trasferi-mento della proprietà (2565, 2573)o il godimento dell’azienda devonoessere provati per iscritto (2725), salva

l’osservanza delle forme stabilite dallalegge per il trasferimento dei singolibeni che compongono l’azienda (1350)o per la particolare natura del contratto(162, 782).

I contratti di cui al primo comma, informa pubblica o per scrittura privataautenticata, devono essere depositatiper l’iscrizione nel registro delle impre-se, nel termine di trenta giorni, a curadel notaio rogante o autenticante.

Art. 2558 Successione nei contrat-ti: Se non è pattuito diversamente,l’acquirente dell’azienda subentranei contratti stipulati per l’eserciziodell’azienda stessa che non abbiano

carattere personale (2112, 2610).Il terzo contraente può tuttavia rece-

dere dal contratto entro tre mesi dallanotizia del trasferimento, se sussisteuna giusta causa, salvo in questo casola responsabilità dell’alienante.

Le stesse disposizioni si applicanoanche nei confronti dell’usufruttuarioe dell’a ttuario per l a durata dell’ usu-frutto e dell’a tto.

Art. 2559 Crediti relativi all’aziendaceduta: La cessione dei crediti relativiall’azienda ceduta, anche in mancanzadi notica al debitore o di sua accet-tazione (1265 e seguente), ha eetto,nei confronti dei terzi, dal momentodell’iscrizione del trasferimento nel re-gistro delle imprese. Tuttavia il debitoreceduto è liberato se paga in buona fedeall’alienante (att. 100-5).

formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos peloempresário” 94.

De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro, “considera-se em-presário quem exerce prossionalmente atividade econômica organizada para a produ-ção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade quetem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. A Sociedade Anônimaé considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. Oprossionalismo está associado à habitualidade, à pessoalidade e ao monopólio das in-formações. A atividade empresarial é econômica, pois tem a intenção de gerar lucro paraquem a exerce. É organizada, pois o empresário articula todos os fatores de produção,ou seja, a mão-de-obra, o capital, os insumos e a tecnologia. A produção e a circulaçãode bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência

dos mesmos do produtor para o consumidor.Tendo em mente o conceito de empresário, Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento

como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. É olocal onde a atividade da empresa é realizada.

 Ademais, o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial, por integrar o patri-mônio do empresário, é também garantia dos seus credores. Por essa razão, a alienaçãodo estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especícas, que alei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. Em primeiro lugar,o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na

 Junta Comercial e publicado pela imprensa ocial (CC art. 1.144)96. Enquanto não

providenciadas essas formalidades, a alienação não produzirá efeitos perante terceiros.O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidadeque tem sobre os demais bens do seu patrimônio. Ocorre que a lei sujeita a alienação doestabelecimento empresarial à anuência de seus credores.” 97

 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir, numa primeira leitura, ao lo-cal onde o empresário exerce sua atividade empresarial. Trata-se todavia, de uma visãoequivocada, que representa apenas a noção vulgar da expressão, que corresponde tão-somente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98

Desse modo, de acordo com o artigo 1.144, a venda de um estabelecimento só será

ecaz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mer-cantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário Ocial.

O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “ fonds the commerce ”, pre-visto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22, e à “azienda”,regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562.99

O artigo 1.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão sernoticados sobre a venda do estabelecimento. Aqueles que não se opuseram a vendano prazo de 30 dias a partir da noticação, e não tiveram o seu crédito pago, poderãoapreender alguns dos ativos do estabelecimento.

Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidasdo vendedor anteriores a venda, no caso de o vendedor não manter ativos sucientespara cumprir as suas obrigações, o comprador deverá, antes da venda ser concluída,

Page 120: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 120/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 120

Le stesse disposizioni si appli-cano anche nel caso di usufruttodell’azienda, se esso si estende ai cre-

diti relativi alla medesima.Art. 2560 Debiti relativi all”azienda

ceduta: L’alienante non è liberato daidebiti, inerenti all’esercizio dell’aziendaceduta, anteriori al trasferimento, senon risulta che i creditori vi hannoconsentito.

Nel trasferimento di un’azienda com-merciale (2195) risponde dei debiti su-ddetti anche l’acquirente dell’azienda,se essi risultano dai libri contabili obbli-gatori (2212 e seguenti).”

100 “Art. 1145: Se ao alienante não res-tarem bens sucientes para solver oseu passivo, a ecácia da alienação doestabelecimento depende do paga-

mento de todos os credores, ou do con-sentimento destes, de modo expressoou tácito, em trinta dias a partir de suanoticação.”

101 Art. 1.146. O adquirente do estabe-lecimento responde pelo pagamentodos débitos anteriores à transferência,desde que regularmente contabiliza-dos, continuando o devedor primitivosolidariamente obrigado pelo prazo deum ano, a partir, quanto aos créditosvencidos, da publicação, e, quanto aosoutros, da data do vencimento.

102 “Todo empresário deve, ao procedera alienação de seu estabelecimento

empresarial, colher a concordância porescrito de seus credores, ou fazer a noti-cação à eles, pois somente em uma hi-pótese está dispensado da observânciadesta cautela: no caso de restarem, emseu patrimônio, bens sucientes para asolvência do passivo. Se o empresárionão observar tais cautelas, poderá tersua falência decretada, com funda-mento no artigo 94, III, c, da Lei de Fa-lências, e, vindo a falir, a alienação seráconsiderada inecaz, perante a massafalida, nos termos do artigo 129, VI daLei de Falências, podendo o estabele-cimento empresarial ser reivindicadodas mãos de seu adquirente. A rigor,

portanto, a anuência dos credores emrelação à alienação do estabelecimen-to empresarial é cautela que interessamais ao adquirente que propriamenteao alienante.” Fábio Ulhoa Coelho, Ma-nual de Direito Comercial, 20ª edição,página 58.

103 “Art. 1.148: Salvo disposição emcontrário, a transferência importa asub-rogação do adquirente nos contra-tos estipulados para exploração do es-tabelecimento, se não tiverem caráterpessoal, podendo os terceiros rescindiro contrato em noventa dias a contar dapublicação da transferência, se ocorrer

  justa causa, ressalvada, neste caso, a

responsabilidade do alienante.”104 “Podem as partes do contrato dealienação de estabelecimento estipular

noticar todos os credores e potenciais credores do vendedor. Isso trará conseqüên-cias negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do

comprador desconar que o vendedor possa ser insolvente. Por outro lado, os credoresnoticados, especialmente se o vendedor estiver passando por diculdades nanceiras,não liberarão o comprador de suas obrigações, de acordo com o artigo 1146 do CódigoCivil. 101 Assim, o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento doscredores para a venda do estabelecimento. 102

O artigo 1146 determina que, desde que regularmente contabilizados, o adquirentedo estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência,continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relaçãoaos créditos vencidos e, quanto aos outros, da data do vencimento. Assim, o vendedordeverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento

e um extrato de tal registro, devidamente revisado pelo contador e por um representantelegal do vendedor, que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda.

Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do ad-quirente nos contratos de exploração do estabelecimento, a não ser que estes tenham ca-ráter pessoal. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventadias a contar da publicação da transferência. 103 104

 Além disso, todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão au-tomaticamente transferidos para o comprador. Porém, se o devedor pagar o débito parao vendedor, em boa-fé, ele será exonerado de sua obrigação. Assim, o comprador deveránoticar os devedores sobre a venda do estabelecimento, para que estes não possam

alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. 105

Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão pro-movido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelasobrigações do alienante, inclusive as de natureza scal e trabalhista. O Adquirente nãoé considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso.

Por último, em acordo com o artigo 1147 106, o vendedor do estabelecimento quepossui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido, deverá obter a autori-zação expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes.

Drop Down

 Alguns autores, como Ricardo Tepedino, traduzem o termo drop down como “tres-passe para subsidiária”. O verbo trespassar signica transpor/transferir algo para tercei-ro. Segundo denição de Miguel Pupo Correa, trespasse é “todo e qualquer negócio

  jurídico pelo qual seja transmitido denitivamente, inter vivos , um estabelecimentocomercial, como uma unidade. O alienante disse trespassante e o adquirente denomina-se trespassado”. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que oque se costuma chamar de trespasse seja denido como venda de estabelecimento e nãocessão do estabelecimento, porque na cessão os direitos são tranferidos.108

No Decreto-Lei nº 2.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedadeunipessoal, isto é, a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio-

Page 121: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 121/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 121

que o alienante ressarcirá o adquirente,por uma ou mais obrigações, principal-mente as que se encontram sub judice.

Entre ele, prevalecerá, ainda que numaetapa regressiva, exatamente o quecontrataram. A cláusula de não transfe-rência do passivo, por certo, não liberao adquirente, que poderá ser deman-dado pelo credor, cabendo-lhe, então,o direito de regresso contra o alienante.O credor do alienante somente perdeo direito de cobrar o crédito do adqui-rente do estabelecimento se expres-samente renunciou ao direito quandoanuiu com o contrato. Mas, uma vezpagando a terceiro por obrigação que,pelo contrato rmado com o alienante,não lhe cabia suportar, o adquirentetem direito de ser ressarcir com base na

cláusula de não transferência do passi-vo. Está protegido, de modo particular,o credor trabalhista do alienante doestabelecimento empresarial. Nos ter-mos do art. 448 da CLT , que consagraa imunidade dos contratos de trabalhoem face da mudança na propriedade ouestrutura jurídica da empresa, o empre-gado pode demandar o adquirente ouo alienante, indiferentemente. É certo,também, que enquanto não prescritoo direito trabalhista, o alienante res-ponde mesmo que já vencido o prazodo ânuo do Código Civil. Também ocredor tributário está sujeito à condi-ções especícas, na hipótese de vendade estabelecimento empresarial. Como

previsto no art. 133 do CTN, o adqui-rente tem responsabilidade subsidiáriaou integral pelas obrigações scais doalienante, caso este continue ou não aexplorar atividade econômica.” FábioUlhoa Coelho, Manual de Direito Co-mercial, 20ª edição, página 59-60.

105 “1149: A cessão dos créditos refe-rentes ao estabelecimento transferidoproduzirá efeito em relação aos res-pectivos devedores, desde o momentoda publicação da transferência, mas odevedor cará exonerado se de boa-fépagar ao cedente”.

106 “Art. 1147: não havendo autorização

expressa, o alienante do estabeleci-mento não pode fazer concorrência ao

adquirente, nos cinco anos subseqüentes

à transferência” 

107 CORREIA, Miguel J. A. Pupo. “Direitoda Empresa” in, Direito Comercial, 10ªed. Editora EDIFORUM, 2007. Lisboa.

108 MENDONÇA, J. X Carvalho de. “Trata-do de Direito Comercial Brasileiro”, v. VI,2ª parte, Editora FREITAS BASTOS, 1960,Pág. 154.

109 Art. 251 da Lei 6.404/1976. “A com-panhia pode ser constituída, medianteescritura pública, tendo como únicoacionista sociedade brasileira.

§ lº. A sociedade que subscrever embens o capital de subsidiária integraldeverá aprovar o laudo de avaliação de

nista. Com o advento da Lei 6.404 de 1976, a companhia passou a pode ser constituídacom apenas um único acionista, necessariamente uma sociedade brasileira, isto é, que

tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras, esta denominada desubsidiária integral.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária,quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou deriva-da, quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia.110

Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6.404/1976, a subsidiá-ria é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assu-mindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma.111

O art. 50, inciso II da Lei 11.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial, Extrajudiciale Falência — LRE”), a qual regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falênciado empresário e da sociedade empresária, dispõe que a constituição de uma subsidiária

integral constitui um dos meios de recuperação judicial, dentre outros.112 Diante disso,no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down, chamada por ele de “trespasse parasubsidiária”, é uma operação societária atípica, pois não há disposição legal que a dena.Desse modo, a falta de uma denição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudên-cia. Porém, podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou asque regulamentam a criação da subsidiária integral, mas não podem ser aplicadas as queregulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro.113

 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da socieda-de em crise, mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedadeque visa uma melhoria na sua gestão. Um exemplo fornecido para um melhor entendi-

mento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino, “uma rede varejista que atue no ramo desupermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicasdistintas — ela poderá fazer uma cisão, assim como trespassar para uma subsidiária osestabelecimentos maiores ou os menores.” 114

O mesmo doutrinador acima mencionado dene a operação de drop down comosendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente),a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedadereceptora), verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome, ou unidades pro-dutivas dela, mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabe-lecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida, recebendo

em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”.115

Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente, e sima substituição de seus elementos patrimoniais, pois tal operação consiste na criação deuma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título deintegralização do capital.

O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modicação doobjeto social da sociedade conferente, “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidadepara o recesso dos dissidentes de tal deliberação”, segundo dispõe o §3º do art. 2º da Lei6.404/76 (“LSA”). Alienar signica dispor, consumir, transformar ou inutilizar a coisa.116 Dispõe o §3º do art. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação emoutras sociedades, mesmo que não prevista no estatuto social, sendo facultativa a partici-pação “como meio de realizar o objeto social, ou para beneciar-se de incentivos scais.”117

Page 122: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 122/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 122

que trata o artigo 8º, respondendo nostermos do § 6º do artigo 8º e do artigo10 e seu parágrafo único.

§ 2º. A companhia pode ser conver-tida em subsidiária integral medianteaquisição, por sociedade brasileira, detodas as suas ações, ou nos termos doartigo 252.”

110 CARVALHOSA, Modesto. “Comentá-rios à Lei de Sociedades Anônimas”, 4ºvolume ed. SARAIVA, 2003, Pág. 119.

111 Idem, Pág. 123.

112 Art. 50 da Lei 11.101: “Constituemmeios de recuperação judicial, observa-da a legislação pertinente a cada caso,dentre outros:

II — cisão, incorporação, fusão ou

transformação de sociedade, constitui-ção de subsidiária integral, ou cessão decotas ou ações, respeitados os direitosdos sócios, nos termos da legislaçãovigente;”

113 CASTRO, Rodrigo R. Monteiro. ARA-GÃO, Leandro Santos. — Coordenação.Direito Societário e a Nova Lei de Falên-

cias e Recuperação das Empresas. O Tres-passe para subsidiária (Drop Down),TEPEDINO, Ricardo. Pág. 71.

114 Idem, Pág. 68.

115 Idem, Págs. 58 a 83.

116 MENEZES Cordeiro, Direitos Reais,

Lisboa, Lex, 1993, p.520117 §3º do art.2º da Lei 6.404/76

118 CASTRO, Rodrigo R. Monteiro. ARA-GÃO, Leandro Santos. — Coordenação.Direito Societário e a Nova Lei de Falên-

cias e Recuperação das Empresas. O Tres-passe para subsidiária (Drop Down),TEPEDINO, Ricardo. Pág 70

119 Idem, págs. 71 e 72.

120 Art. 8º da Lei 6.404: “A avaliação dosbens será feita por 3 (três) peritos oupor empresa especializada, nomeadosem assembléia-geral dos subscritores,convocada pela imprensa e presidida

por um dos fundadores, instalando-seem primeira convocação com a pre-sença de subscritores que representemmetade, pelo menos, do capital social,e em segunda convocação com qual-quer número.”

121 Art. 227 da Lei 6.404: “A incorpora-ção é a operação pela qual uma ou maissociedades são absorvidas por outra,que lhes sucede em todos os direitos eobrigações.”

122 Art. 22 da Lei 6.404:.” A fusão é aoperação pela qual se unem duas oumais sociedades para formar sociedadenova, que lhes sucederá em todos os

direitos e obrigações.”123 Art. 229 da Lei 6.404. “A cisão éa operação pela qual a companhia

Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicadaao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a con-

verte, numa primeira análise, numa holding ), nem por isso terá abandonado o objetosocial xado no seu estatuto, que será exercido por intermédio dessa nova companhia.Por esse motivo, o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienaçãodo estabelecimento.”118

 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens, mas também trans-fere obrigações. Desse modo, podem conferir para a subsidiária as obrigações, “comoencargos trabalhistas dos empregados transferidos, contraprestações de leasing de bensarrendados que entram no trespasse, ou mesmo outras dívidas devidamente especica-das no ato de transferência.” 119 Portanto, o conjunto de bens, de direitos e de obriga-ções é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio

da sociedade conferente ser transferido a mesma. O art. 8º da LSA regula que esseconjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado, mesmo sendo desubsidiária integral.120

Comparando o drop down com a incorporação, fusão e cisão podem ser identicadasalgumas diferenças. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art. 227LSA 121, na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra, nãohá divisão do patrimônio, mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimô-nio em participação societária, sem que haja sua extinção. Quando comparado a fusãoregulada pelo art. 228 LSA 122, na operação de drop down não há união de duas ou maissociedades para formar uma nova.

 Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. 229 LSA 123, podem surgir fal-sas semelhanças. Contudo, “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical, onde opatrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária, não havendodiminuição patrimonial. E a cisão é uma operação horizontal, onde a sociedade querecebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade.” 124

 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ, segundo Bulhões Pe-dreira, se assemelha a operação de drop down, pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subs-crição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada, e a qual foram transferidosdireitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro.125

Conclui-se, diante disso, que na operação de drop down as regras relacionadas à ci-

são, incorporação e fusão são afastadas, assim como aquelas que o Código Civil regulapara a alienação do estabelecimento, como já havia sido mencionado.

Segundo Ricardo Tepedino, no drop down “só haverá sucessão da sociedade recepto-ra nos direitos e obrigações especicadas no respectivo negócio jurídico, com exceçõesàs disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art.133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. 2º e art. 448).” 126

Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento, empresa e esta-belecimento não se confundem. O estabelecimento comercial é composto de coisascorpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. Enquanto que a empresaé aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômicaorganizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, segundo art. 966do Código Civil de 2002. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga-

Page 123: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 123/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 123

transfere parcelas do seu patrimôniopara uma ou mais sociedades, consti-

tuídas para esse m ou já existentes,extinguindo-se a companhia cindida,se houver versão de todo o seu patri-mônio, ou dividindo-se o seu capital, separcial a versão.”

124 CASTRO, Rodrigo R. Monteiro. ARA-GÃO, Leandro Santos. — Coordenação.Direito Societário e a Nova Lei de Falên-

cias e Recuperação das Empresas. O Tres-passe para subsidiária (Drop Down),TEPEDINO, Ricardo. Pág. 76.

125 Idem, Pág. 76.

126 Idem, Pág. 78.

127 PAES, Tavares Paulo Roberto. “Co-

mentários ao Código Tributário Nacio-nal”. 4ª ed. Editora REVISTA DOS TRIBU-NAIS, 1995, Págs. 222 a 224.

128 MACHADO, Hugo de Brito. “Cursode Direito Tributário”. Malheiros, 1997,Pág. 110.

129 CARRION, Valentin. “Comentáriosà Consolidação das Leis do Trabalho”.29ª ed., Editora SARAIVA, 2004, Págs.30 e 31.

130 Idem, Pág. 284.

131 CASTRO, Rodrigo R. Monteiro. ARA-GÃO, Leandro Santos. — Coordenação.Direito Societário e a Nova Lei de Falên-

cias e Recuperação das Empresas. O Tres-passe para subsidiária (Drop Down),TEPEDINO, Ricardo. Pág. 77

res. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular, hátransmissão deste aos herdeiros. No caso de sucessão inter vivos, a transmissão se dá pela

venda do estabelecimento, permuta, doação, dação em pagamento. 127

O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessãono caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploraçãode atividade comercial, industrial ou prossional. Nos termos do inciso I desse mesmoartigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, casoo alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorara mesma ou outra atividade. Nesse caso, a responsabilidade é integralmente do adqui-rente. Contudo, “O alienante, mesmo tendo cessado a respectiva operação, continuaresponsável. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e nãosubsidiariamente e não como exclusivamente.” 128

Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários(princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down,deverá ser realizada segundo o art. 133 do CTN e seus incisos.

O § 2º do art. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas, cada umadelas com personalidade jurídica própria, estiverem sendo dirigidas, controladas ouadministradas por outra, e desse modo, constituindo um grupo industrial, comercialou qualquer outra atividade econômica, serão solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. Paraos efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo.Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva, isto é, o empregado só

pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa, emborao contratado por uma empresa, o vínculo se forma com o grupo, e todas as empresasque o integram podem exigir a prestação de serviços. Para outros, há uma unidade docontrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único, salvo em fusãooperacional.” 129

O art. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. O contrato detrabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador, dessa manei-ra, o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador.130

Pode-se concluir, diante do exposto acima, que a sucessão que as leis tributária e

trabalhista estabelecem, assim como na operação de drop down, ocorre a título singular,isto é, não diz respeito a totalidade do patrimônio, mas aos elementos dele destacados.Desse modo, “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõemo patrimônio.”131

Page 124: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 124/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 124

D CASO PRÁTICO

Em 8 de janeiro de 2008, Petrotto Petroquímica S.A.(“Petrotto”) outorgou a Pe-trolinho Petroquímica S.A. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petro-

químico Propeno (“Opção”), estabelecimento de propriedade de Petrotto, integradopor uma unidade industrial, terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrottoou objeto de parceria agrícola, todas destinadas a renaria de petróleo pelo ComplexoPetroquímico Propeno.

Em 30 de janeiro de 2008, a Opção foi aditada e consolidada. No item 2.1. do ins-trumento de consolidação cou estabelecido que, à discrição de Petrolinho, a aquisiçãoda Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas:

(a) compra e venda de estabelecimento, integrado pelos ativos de Petrotto vincu-lados ao Complexo Petroquímico Propeno, mencionados no item 1 supra,

e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno,inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquími-co Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”);

(b) cisão parcial de Petrotto, com constituição de sociedade nova (“Newco 1”), àqual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos

 Ativos e Passivos Propeno, e subseqüente aquisição, por Petrolinho, da tota-lidade das ações de emissão de Newco 1;

(c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”), cujo capital seriaintegralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno,e subseqüente aquisição, por Petrolinho, da totalidade das ações de emissão

de Newco 2 (“Drop Down”).

Page 125: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 125/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 125

Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia, pelos principaiscredores privados de Petrotto, de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto, com

o propósito de evitar a insolvência.Todas as alternativas apresentam riscos, a saber: (i) sucessão em débitos civis de Pe-

trotto; (ii) responsabilidades de natureza trabalhista; (iii) responsabilidades de naturezascal e previdenciária.

Page 126: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 126/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 126

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMAOPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA

SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Temas: O relacionamento com os clientes. As questões de impedimento. A for-mação de uma equipe. A análise das primeiras informações. A Análise do histórico daempresa. A negociação do preço. As partes e seus representantes. Fatores internos queafetam o preço. Os fatores externos que afetam o preço. A negociação da estrutura do

negócio. A carta de intenções.Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a reda-

ção de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileirasde um mesmo grupo econômico, a Vinhedos di Classi Ltda. (“VDC”), por uma Em-presa irlandesa, a Long Shore Man, Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos eobrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos devinhedos no Brasil. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

e M&A Process, A Practical Guide for the Business Lawyer , Committee on Negotiated Acquisitions, e American Bar Association, 2005, pp. 137-167.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias .Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume II, Rio de Janeiro, 1ª Edição,2009, p. 157-159; p. 1737 — 1814.

Leitura Complementar 

SADDI, Jairo (Org.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos . São Paulo: IOB,2002, pgs 11— páginas 9-23.

BRAINBRIDGE, Stephen. Mergers and Acquisitions. 2nd Edition. New York: Founda-tion Press, 2009, 70-74.

Page 127: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 127/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 127

132 Faz-se necessário registrar a cola-boração dos meus estagiários ThomasBanwell Ayres, Fernanda Paes BarretoBokel e Raphaela Esperança Moreira daSilva, que muito ajudaram na elabora-ção da apostila.

C ROTEIRO DE AULA

Entendendo quem é o cliente.

Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e, de pronto, tenta entender otipo do negócio que está em questão. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se háalgum impedimento para representar este novo cliente. É necessário saber de quem setrata exatamente, e quem será a outra parte envolvida no negócio. O cliente já é clienteantigo ou um novo cliente? 132

Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é mui-to importante, pois isto envolve várias responsabilidades prossionais como, por exem-plo, a questão da análise de potenciais conitos que possam surgir com a representação

dos seus clientes atuais. É importante, também, salientar que todas as informações ine-rentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo.

“Other than successfully completing a closing, there is perhaps no moment

in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the ini-tial call requesting his services. is euphoria sets in whether it is a new client

representation or one that may stretch back many years.” (e M&A Process,

 A Practical Guide for the Business Lawyer, Committee on Negotiated Acquisi-tions, e American Bar Association, 2005, pp 137)

 A Análise do Histórico da Empresa

Porque o comprador está interessado na compra, e como isso impacta na estratégiada empresa?

Em que segmento a compradora e a vendedora atuam?O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o

processo?

“Before becoming involved in direct negotiations, counsel should at the

outset either have or gather background information that might be helpful ineectively representing the client, including information regarding the business

and industry of the buyer and the target, the level of experience and sophistica-

tion of the parties, their competitive positions, the comparative leverage of eachparty vis-à-vis the other, and the business goals and objectives of each. is fact

gathering may be particularly important in representing a new client (idem).

 A Negociação do Preço

No processo de aquisição, um preço de compra e venda deve ser combinado, e aceitopor ambas as partes antes da nalização da compra. Esse preço é negociado ao longo

Page 128: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 128/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 128

133 “Usually transactions begin with astated purchase price. It may appearin a letter of intent or term sheet, or itmay merely be raised in conversationbetween the parties. Rarely is thatstated purchase price the same numberthat appears on the closing statement.Buyers will sometimes suggest a pur-chase price higher than they ultimatelyare willing to pay in order to attract theattention of an otherwise complacentseller, assuming that once hooked,the seller will negotiate further on theprice.”(idem)

da transação. Raramente se verica que o preço inicial pedido coincide com o preço deconclusão do negócio. Nesse sentido, alguns compradores às vezes se utilizam de táti-

cas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar, para agradare chamar atenção do vendedor. Mas ao longo do processo de análise e negociação essepreço é baixado consideravelmente (a um preço realista), e a justicativa mais usadapelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “duediligence”. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente,pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre umaboa ou má compra.133

“In the acquisition process, no deal can be done without an agreed-upon

price. In many respects, the subject of price negotiation is sprinkled throughout

the text of this Guide, as virtually every aspect of the acquisition process caninuence price. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an

unwanted asset, price is inuenced. In all business transactions, price receives

continuing scrutiny by the parties. Accordingly, price negotiation (usually do- wnwards) is a uid concept that runs through the whole process.”

 As Partes e Seus Representantes

Quando as partes decidem avançar na transação, tanto vendedor quanto comprador

devem nomear um representante para a negociação do preço. Às vezes, os entes prin-cipais das partes negociam diretamente. Nesse caso, as negociações tendem a ser maisdiretas, pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação,sem a necessidade de intermediários. Isso pode ser atrapalhado, pelo fato do vendedoratribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como, por exem-plo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do compradornão se equipare com o preço que ele tinha em mente (i.e. preço dos ativos somado aovalor emocional).

“Once the parties have decided to pursue a transaction, both the buyer andseller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf.

e principais themselves may decide that they are best suited to conduct theprice negotiations. Negotiation between principals allows for direct communi-

cation and often an expedited pricing process. Direct communications between

principais may also help to minimize the spin that may be placed upon oerspresented by third parties. On the other hand, direct communications between

principais may also iname the negotiation process. Where the target is a private

company, and especially in instances in which the seller has built the businessand feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise, sugges-

tions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional

reactions.” (idem)

Page 129: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 129/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 129

134 “Restrictive agreements. Where thesellers are parties to restrictive agree-ments or other contractual obligations,the ability to adequate1y market thebusiness enterprise may be aected.For instance, where shareholders havea right of rst refusal, this may chill themarketplace and depress the purchaseprice oered by a third party, recogni-zing that it may simply be serving as astalking horse.

Uncertain management. Where theseller’s management team is uncertain,either because of age, health, mobility,non-ownership, or lack of commitmentto the enterprise, the ability to deliver

a functioning, turn-key operation willbe in question. If a buyer perceives thatan attractive management team is notlike1y to remain in place, the r isks asso-ciated with obtaining the business en-terprise will increase, thereby causingthe price to decrease.

Financial condition. Many busines-ses enjoy favorable nancial re1ationsthrough leases or other businesssettings, inc1uding the use of fullydepreciated equipment. As these fa-vorable nancial circumstances expireand additional capital is required by thebusiness enterprise, the owners oftendetermine that it is an appropriate timeto sell the business. These potential ex-penditures may have a signicant im-pact on the value to outsiders, and maystrongly motivate the seller.”(idem)

Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços, que po-dem ser: bancos de investimentos, “brokers”, advogados e etc. Todas estas escolhas têm

seus prós e contras. Por exemplo, o advogado tem um embasamento jurídico para a ne-gociação, mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquêde um preço X e não Y. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociaçãodos preços, deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões.(idem)

Um fator a ser considerado nas negociações é que, às vezes, para o vendedor o maisimportante não é o maior preço. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns re-ais a mais. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. Issotambém é verdade para o comprador, pois, para ele, às vezes, continua sendo promissorpagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer van-

tagens como, por exemplo, um contrato de exclusividade. Por isso é que, ao se iniciaruma negociação de preços, todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha emmente o que é mais importante, o preço ou algum outro fator.

Fatores Internos que Afetam o Preço

Cada negociação tem sua peculiaridade, mas existem fatores internos que muitasvezes são comuns a muitas negociações, tais como 134:

• Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho, próximo da idade de seaposentar e não tem nenhum herdeiro, isso faz com que o vendedor seja força-do a vender a empresa, e com isso ele perde um pouco do poder de barganha.Na mesma linha, outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite umvalor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde, se o vendedor estivercom problemas de saúde, inclina-se, em tese, a vender sua empresa por menosdo que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde.

• Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga inter-na para a venda da empresa. Às vezes quando essas brigas tomam proporçõesmaiores, os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m aum impasse. (idem)

Os Fatores Externos que Afetam o Preço

 Além dos fatores internos, existe uma gama de fatores externos que vão inuenciarno preço, como, por exemplo:

• Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra,maior o preço. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pelacompra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. e acabar vendendo porum valor maior do que o valor da empresa.

Page 130: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 130/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 130

135 “At some point during the process,one or both of the parties will want amore concrete understanding of the

terms of the transaction that is beingdiscussed. A seller will want to knowwhether the buyer has in mind a priceand structure of a deal that will be ac-ceptable, will be reluctant to continueto disclose its business secrets and willwant to know whether it should lookfor other buyers or simpIy go back tobusiness as usual. Similarly, a buyer willeventually want to know whether the-re is a possibility of a deal acceptable tothe seller before it continues to investtime and expense in the due diligenceinvestigation and fur ther negotiations.”

136 Daniel Ustárroz , Advogado no RioGrande do Sul e Mestre em Di reito pelaUfrgs. “A relação obrigacional não serestringe ao momento de execução dopacto. Também importante é o períodoque a antecede, bem como as situaçõesque ocorrem após o adimplemento. Porisso, a tutela obrigacional merece am-pliação para as fases pré e pós negocial,com o objetivo de proteger os partici-pantes de danos ilegítimos.

Dois são os centros de interesseda teoria: a autonomia negocial e aproteção da conança legitimamentedespertada. Constata a ilicitude ou aquebra de um dever assumido na fasepré-negocial, o dano derivado merecereparação.

A conclusão de que, em linha deprincípio, apenas o interesse negativoserá indenizado não inibe a valorização

 judicial, em situações excepcionais, dointeresse positivo.”

137 “Nevertheless, the letter of intent isstill a useful document. First, it createsa sense of moral obligation during thelengthy process of negotianting a fullagreement. Second, it provides a fra-mework and context for further nego-tiations and due diligence”. BRAINBRID-GE, Stephen. Mergers and Acquisitions.2nd Edition. New York: FoundationPress, 2009, 70-74.

138

United Acquisition Corp v BanqueParibas 631 F. Supp 797 (SDNY 1985).

• Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar, não ape-nas o valor da transação em si, mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros

de empréstimos, retiradas de aplicações). Se um fundo for utilizado para compra,torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará inca-pacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. (idem)

 A Negociação da Estrutura do Negócio

 A estruturação da negociação é uma das partes mais desaadoras de um processode fusão e aquisição. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço.Por isso, é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível, pois a mesma

pode inuenciar o preço de compra. Normalmente um comprador pagará menos pelaaquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos daempresa alvo (assume menor risco).

 A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se atransação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão, decisões como se deverá serfeita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. (idem)

 A Carta de Intenções

Em certo ponto da negociação do processo de M&A, as partes passam a desejar algomais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem ne-gociar, e futuramente, fechar a negociação. Para tanto, utiliza-se as cartas de intenção, quenada mais são que documentos onde a intenção, vontade das partes, está manifestada.135

No entanto, os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car rece-osos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. Isso por queuma vez modicados os termos por uma das partes, a outra pode acabar utilizando-se dacarta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais, alegandoque há direitos que surgiram de um pré-contrato.136 137 Outra preocupação dos advoga-dos diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo, podendofazer com que a operação fracasse. (idem)

 Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. Banque Paribas 138, no qual aCorte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestadano documento é vinculante. Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro.Porém, é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo:

i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantesàs partes por meio de um acordo por escrito?

ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados?iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e

a outra parte, mesmo que tacitamente, aceitou?iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a

xação através de contratos escritos?

Page 131: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 131/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 131

ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO

Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente

• Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir, montados nos SPAs + contratos• Set-up Long Shore Man no Brasil• Pessoal corporate nance• O MoU foi assinado ontem, 2/2/09• Assinar o MoU deles com o JULHO amanha• Implementar o MoU em contrato• Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos, porém é preciso ver originais• Quantidade de aprovações ambientais

• Procederam ao Ministério Publico• Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais• Background check do partner — docs societários + 2 diretores• Projetos e aprovações Do MF• Processo de vericação da MF — relativamente pronto• Parceria com empresa koreana• Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados• Tempo de empresa: 2004• Funcionários 2 ou 3• Filiais: 10

• Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20)• Ver MoU assinado e todos os projetos• SPV — já constituído• SPV — para cada projeto• A) projeto acima de 30 ton uva, B) 1 projeto de 46,5 ton uva, C) menos de 9 ton uva• Forma de Estrutura• Aprovação MF• Leilão pode ser antes de Agosto, tem que entrar antes• Não de 2009 ou 2010• Idéia dos custos a horas aplicadas

Reunião Congonhas:• Pedro — nanceiro• André — não vai estar• Alguns pontos para adotar com due duligence• Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax

Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos:• Clausula 2.9.2, MoU — esta estrutura é inviável.• Quantas subsidiárias a NewCo vai ter?• Previsão de leilão para Junho 2009.• Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho.

Page 132: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 132/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 132

ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE

 January 22nd , 2009

 ABC CORPORATION XYZ S.A.

Munich B-[___] Brussels,Germany Belgium

 Attention: Mr.   Attention: Mr.

Dear Sirs:

In connection with the consideration by ABC, XYZ and/or its a liated companiesof (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. Dante Ali and a new company tobe incorporated by Mr. Dante Ali (named PTA S.A. or incorporated with another simi-lar corporate name) or any of their related parties (“we”, “us” or “PTA S.A.”) involvingcertain cogeneration assets owned by us and our invested entities, particularly by SouthCone S.A. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the

“Transaction” and each of you, us and the Companies, as a “party” and collectively, the“parties”), us and/or our Representatives (as hereinafter dened) may provide you and/oryour Representatives with certain information concerning the Companies or their a -liates, including without limitation, nancial, commercial, strategic, market share andindustrial information, prot margins, product costs, client lists and/or the Transaction(such information in whatever form so provided, whether orally, in writing, electroni-cally or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”).

Notwithstanding the foregoing, the term “Evaluation Material” shall not includeinformation that (i) is already in your or your Representatives’ possession, provided thatsuch information is not known by you or your Representatives to be subject to anothercondentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies, its a liatesor another party, (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement, (iii)becomes available to you or your Representatives on a non-condential basis from asource other than us, the Companies or its Representatives, provided that such source isnot known by you or your Representatives to be bound by a condentiality agreement

 with or other obligation of secrecy to us, the Companies, its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without theuse of information that otherwise would constitute Evaluation Material.

Page 133: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 133/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 133

 As used in this letter agreement, a party’s “Representatives” shall include the direc-tors, o cers, employees, agents, partners, potential sources of nancing, counsel and

advisers (including without limitation lawyers, accountants, consultants and nancialadvisers) of such party; provided that the term “Representatives” with respect to youshall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Materialpursuant to this letter agreement. In consideration of the mutual promises containedherein, the parties hereby agree as follows:

1. Use of Evaluation Material. You agree that you and your Representatives willuse the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and forno other purpose, that the Evaluation Material shall be kept condential and that youand your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner

 whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or tothird parties; provided, however that (i) you may make any disclosure of the EvaluationMaterial to which us or our Representatives give their prior written consent; and (ii)any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who needto know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (itbeing understood that you shall inform such Representatives of the condential natureof such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forthin this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evalua-tion Material condentially and in accordance with the terms of this letter agreement).

 You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your

Representatives; provided that you will not be responsible for any Representatives whohave entered into a separate condentiality agreement with us or who have agreed to bebound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us.

2. Other Disclosure Restrictions. In addition, without the prior written consentof the other party, neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose(i) the existence of this letter agreement; (ii) that any investigations, discussions or ne-gotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction; (iii) thatyou or your Representatives have requested or received any Evaluation Material; or (iv)any of the terms, conditions or other facts with respect to the Transaction, including

but not limited to the status thereof (collectively, the “Discussion Information”).3. Required Disclosure. In the event that you or any of your Representatives is re-

quested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information, you may, without liability hereun-der, disclose that limited and specic portion of the Evaluation Material or DiscussionInformation as you are so required, with prior written notice to us.

4. No Representation or Warranty. You understand and agree that neither PTA S.A., the Companies, nor its a liates nor any of its Representatives have made or here-by make any representation or warranty, express or implied, as to the accuracy or com-pleteness of the Evaluation Material. You agree that neither PTA S.A., the Companies,nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or

Page 134: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 134/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 134

any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evalua-tion Material; or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material.

5. No Commitment. e parties agree that unless and until a denitive agree-ment between us and you with respect to the Transaction has been duly executed anddelivered, neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legalobligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of thisletter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transactionby us, by our Representatives or by any other person except, in the case of this letteragreement, for the matters specically agreed to herein.

6. Communications and Requests. You further agree that all communications

regarding the Transaction, requests for additional information, facility tours or mana-gement meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to theTransaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) thatmay be designated in writing by us.

6.1. — Accordingly, you agree not to directly or indirectly contact or communi-cate with any shareholder, partners, executive or other employee of the Companiesconcerning the Transaction, or to seek any information in connection therewith fromany such person, without the express written consent of Partners. You also agree not todiscuss with or oer to any third party an equity participation in the Transaction or any 

other form of joint acquisition by you and such third party without the prior writtenconsent of Partners.

6.2. — Without our prior written consent, you will not for a period of ten (10) yearsfrom the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment orhire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomesknown to you in connection with your consideration of the Transaction, provided,however, that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you.

7. Specic prohibition. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract, or promise to contract, discuss or imple-ment, directly or indirectly, any kind of obligation or commitment with the currentshareholders, partners, managers and consultants of the Companies in connection withthe Transaction, unless otherwise specically authorized in writing by us, on case by case basis.

8. No Waiver. It is understood and agreed that no failure or delay by a party inexercising any right, power or privilege under this letter agreement shall operate as a

 waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or fur-ther exercise of any right, power or privilege hereunder.

Page 135: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 135/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 135

9. Governing Law. is letter agreement shall be governed by and construedin accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil, without regard to its

conict of law provisions. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the CentralCourts of the State of São Paulo.

10. Parties Bound; Assignment. We reserve the right, in our sole discretion, toassign our rights, powers and privileges under this letter agreement (including, withoutlimitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or en-tity. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever

 without our prior written consent and any attempted assignment without such writtenconsent shall be null and void. is letter agreement shall inure to our benet and that

of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permittedassigns of the parties hereto.

11. Severability. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable, in whole orin part, the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be bindingand enforceable.

12. Term. is letter agreement shall become eective upon its execution and de-livery by both you and us and shall expire and cease to have any force or eect on the

earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consum-mation of a possible Transaction between you and us.

Please conrm that the foregoing is in accordance with your understanding by sig-ning and returning to us one original counterpart of this letter agreement, jointly withyour relevant corporate documents containing your authorized signatures, which willconstitute our agreement with respect to the matters set forth herein.

Very truly yours,

_____________________________

CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE:

  ABC XYZ 

By: __________________________ By: __________________________Name: Name:Title: Manager Title: Manager

Page 136: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 136/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 136

 Witnesses:

1. — ______________________ 2. — _________________________Name: Name:Identity Card: Identity Card:

CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE

Contrato de Condencialidade (o “Contrato”), de __ de novembro de 1998, queentre si celebram:

COMPANHIA TP (“TP”), com sede em _____________________, neste atorepresentada na forma de seus atos constitutivos; e

F, INC. (“F”), com sede em, Estados Unidos da América, neste ato representada naforma de seus atos constitutivos;

doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”, “Parte Re-ceptora”, “partes contratantes” ou simplesmente “partes”.

Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que con-terá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operaruma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravantedenominada a “Transação Proposta”); e

considerando que, a m de negociar e implementar a Transação Proposta, será ne-cessária a troca de informações condenciais entre as partes;

as partes resolvem celebrar o Contrato, nos termos e sob as condições aqui acorda-das.

1. Informação Confidencial. Para os efeitos deste Contrato, “Informação Con-dencial” signicará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à ParteReceptora com relação à Transação Proposta, seja por escrito ou oralmente; entretanto,não serão consideradas Informação Condencial:

(a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra for-ma que não através da violação deste Contrato;

(b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-condencialpor uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibi-

Page 137: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 137/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 137

da de divulgar tais informações em virtude de dever legal, contratual ou delealdade para com a Parte Divulgadora;

(c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmenteem sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora; ou

(d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial arevelar a terceiros.

2. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial. A Parte Recebedora nãousará a Informação Condencial, direta ou indiretamente, senão para a negociação eimplementação da Transação Proposta. Toda e qualquer Informação Condencial será

mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o con-sentimento prévio, por escrito, da Parte Divulgadora, exceto para diretores, empregados,subcontratados ou consultores, que necessitem acesso à Informação Condencial paraajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. Nestescasos, a Parte Receptora deverá informar os diretores, empregados, subcontratados ouconsultores, que receberem a Informação Condencial, sobre a natureza condencialda mesma, cando, ainda, responsável se: (i) tais diretores, empregados, subcontratadosou consultores deixarem de manter a Informação Condencial sob sigilo, ou (ii) tais di-retores, empregados, subcontratados ou consultores usarem a Informação Condencialpara propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta.

3. Divulgação Necessária. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora,por autoridade judicial ou administrativa, a divulgação de qualquer Informação Con-dencial da Parte Divulgadora, a Parte Receptora deverá noticar imediatamente a ParteDivulgadora sobre tal solicitação ou exigência, antes de divulgar a Informação Con-dencial, para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção daInformação Condencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência desteContrato.

4. Reparações. As partes concordam que os deveres de condencialidade previs-

tos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que, portanto,a execução especíca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediarviolações do Contrato. Em caso de violação das disposições deste Contrato, a Parte Di-vulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes, do Código de ProcessoCivil, desde já cando xada multa no valor de R$1.000.000,00 por dia de atraso, paraos ns do artigo 461, parágrafo único, do mesmo diploma legal. Caso seja impossíveldesfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemen-to, as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas, para efeito de execu-ção, na forma prevista no artigo 461, parágrafo único, do Código de Processo Civil, novalor de R$100.000.000,00.

Page 138: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 138/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 138

5. Devolução ou Destruição.  A Parte Divulgadora poderá solicitar, a qualquertempo, que toda a Informação Condencial em qualquer suporte físico na posse e/

ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída, conforme opçãoe instrução da Parte Divulgadora, no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação.Dentro de 48 horas de tal solicitação, a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadorapor escrito conrmação de seu cumprimento desta cláusula. Considerando que a ParteReceptora detém a Informação Condencial na qualidade de depositária da mesma, onão atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora emmora de pleno direito, sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário inel.Para os ns desta cláusula, e na forma da lei, cam nomeados depositários dos suportesfísicos das Informações Condenciais os representantes das partes contratantes nesteinstrumento, que o subscrevem também nesta qualidade.

6. Inexistência de Outras Obrigações. O presente Contrato não é celebrado coma intenção de obrigar, e não obrigará, qualquer das partes contratantes a celebrar qual-quer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transa-ção em andamento.

7. Inexistência de Licença. Toda e qualquer Informação Condencial transferidaà Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará, sob qualquer forma, cessãoou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ouexploração da Informação Condencial transferida.

8. Aditamentos. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito porescrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes.

9. Proibição de Cessão. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato nãopoderão ser objeto de cessão.

10. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. A ParteDivulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con-dencial. Nem a Parte Divulgadora, nem seus diretores, agentes, empregados ou aliadas

serão responsáveis pelo uso da Informação Condencial pela Parte Receptora.

11. Lei Aplicável e Arbitragem. O presente Contrato será regido e interpretado deacordo com a lei brasileira, acordando as partes que qualquer disputa relativa à inter-pretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem, de acordo com asRegras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em quea disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. As arbitragens deverãoser conduzidas na cidade de São Paulo, Brasil, ou em local diverso, se assim decidiremas partes. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português, permitindo-se o uso doInglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas aacelerar a resolução das pendências.

Page 139: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 139/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 139

12. Prazo. As obrigações de condencialidade previstas neste Contrato permanece-rão em vigor pelo período de dois anos, a contar da data de assinatura deste instrumento.

E por estarem assim acordadas, as partes assinam o presente Contrato, que revogaqualquer outro anterior entre as partes contratantes, com referência ao sigilo da Infor-mação Condencial relacionada à Transação Proposta, em cinco vias de igual teor eforma, na presença de testemunhas, para que produza seus devidos efeitos legais.

Companhia TP

______________________________Nome:Cargo:

F, Inc.

______________________________Nome:Cargo:

Testemunhas 

______________________________Nome:______________________________Nome:

Page 140: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 140/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 140

ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS

2009, 7th March 2009VINHEDOS DI CLASSI LTDA.

 ANDLONG SHORE MAN, LTD.

NON-BINDING, SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVALMEMORANDUM OF UNDERSTANDING

relating to

PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development

Draft March 7, 2009

NON-BINDING, SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVALMEMORANDUM OF UNDERSTANDINGPORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT

is Memorandum of Understanding is entered on the 2009, 7th MarchBetween:

(1) “Vinhedos di Classi Ltda”, a company incorporated in Brazil located at Ruado Pavão 23, Porto Alegre — R.S.. with a share capital of BRL 50.000,00, company Number 02.006.918/0001-05 (hereinafter referred to as “ VDC”);

(2) “Long Shore Man LIMITED”, a company  incorporated in Ireland with he-ad-o ce located at Bonafast Building, Swift Road, Rockinrst, Dublin 12, Ireland,company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”);

VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. Whereas:

(A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul, Bahia and SantaCatarina States, Brasil;

(B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the develop-ment of wineries in Rio Grande do Sul, Bahia and Santa Catarina States, Brasil (jointly referred to as the “Sites”);

(C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wine-ries at the following sites (“VDC SITES”):

Page 141: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 141/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 141

RGS

Dor de Cucuruco 1 e 2, Rua do Pasmado.

BahiaTonteira Certa 3 e 4, Bagé

Santa Catarina

Meu Engov 5 e 6

(D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of  wineries at the following sites, named “OPTIONAL SITES”:

RJcCascadura 1Recreio 3

(E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the“MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed par-tnership (the “Proposed Transaction”) to include, among other things, the following:

Heads of Terms:1. Establishment of NewCo:1. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company, ac-

cording to the Brazilian Law, incorporated as a S.A.  with the necessary share capital(the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders(the “NewCo Shareholders”). Longshore Man will subscribe for 87% of the sharesand VDC for 13% of the shares. e format here proposed may be subject to changeto accommodate scal e ciencies or other reasons identied by the Parties’ legal andnancial advisors.

 2. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may 

be approved by the competent authorities. 3. Immediately upon the incorporation of NewCo, VDC will assign to NewCo

the existing signed & completed land leases, other technical data, permits, supply agre-ements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDCSITES.

4. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidia-ry which is fully owned by NewCo (a “SubCo”).

 2. Initial considerations:1.  An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with

NewCo already holding the assets assigned in 1.3. (the “Closing Date”); 2.  As described in section 2.3 to 2.8 below further payments will be paid by Lon-

gshore to VDC, according with the following table:

Page 142: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 142/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 142

RGSDor de Cucuruco 1 e 2, Rua do Pasmado. 10 ton

BahiaTonteira Certa 3 e 4, Bagé 15 ton

Santa Catarina

Meu Engov 5 e 6 12 ton

 2.1. Tari1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approvalbefore or on 31 August 2009

 2.2. Tari2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approvalbefore or on 31 August 2010

 2.3. Tari3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010

 3.  A payment of EUR2.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date

of acceptance of Sales Agreement for each Tari1 Projects, paid as a success fee to VDC.4.  A payment by Lonshore of EUR6.3 thousand per kg will be paid on the date

of commissioning of each Tari1 Projects, paid as a success fee to VDC.5.  A payment by Lonshore of EUR3.3 thousand per kg will be paid on the date

of acceptance of Sales Agreement for each Tari2 Projects, paid as a success fee toVDC.6.  A payment by Lonshore of EUR6.3 thousand per kg will be paid on the date

of commissioning of each Tari2 Projects, paid as a success fee to VDC..7. e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy 

of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated fromthe various documents described in item 1.3. Variation of these assumptions leading

to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the paymentsdescribed in items 2.3 to 2.8 in the same proportion, in order to maintain a constantproject IRR. In the case of a decrease in the model return, any payment decrease mustbe mutually agreed by the parties.

7.1. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP).Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of allcosts associated with the acquisition including any consideration paid to JP.

7.2. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC willbe entitled to a share of all rights and benets arising out of the development in theOptional Sites in line with its shareholding. Longshore’s commitment to nance VDC’sshare of development and construction expenditure described in section 4.3 below will

Page 143: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 143/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 143

also apply to the Optional Sites. However there will be no further success fees will bepaid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites.

 3. Management or Employment Services Agreement:1. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development

pipeline, as employees or through other contractual agreement forms, at market rates,to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices.is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commit-ment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business.

4. Development & Construction Costs:1. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorpora-

tion of NewCo in Brazil, including the costs with notaries, registries and other initial

operational and incorporation costs. 2. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of 

NewCo’s activities, in their respective shareholding percentage as reected in the initialagreed budget, which will be amended as necessary in the course of the project from theClosing Date.

 3. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and cons-truction expenditures for those projects qualifying for Tari1 only as described in sec-tion 2.1, including what’s dened in section 4.2 through a shareholder loan, or suchother equity nancing option that may be agreed between the parties. e loan interestrate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing

available in the Brazilian market. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’sproceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. If, for any reason, these proceeds areinsu cient to honour the loan debt service, any dierence will be capitalised to theshareholder loan. For the avoidance of any doubt, should the proceeds of any individualproject be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan, then theseamounts will be repaid from proceeds coming from other projects. In no case will VDCbe diluted.

4. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investorsat an implied discount rate. e proceeds will be allocated in the following priority;

4.1. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above.

4.2. e residual which equals the Net Present Value (the NPV), shall be attributedto NewCo shareholders.

5. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Siteat commissioning. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process

6. If Longshore decides to sell its share to a third party, Longshore warrants toVDC the pertinent Tag Along. If any party wants to sell its share to a third party, it hasto give the other party the right of rst refusal. If Longshore decides to sell its share toa third party, Longshorehas the right to drag VDC along, subject to guarantee VDC aminimum price, which will be dened by Longshore and VDC, in mutual agreement.

7. Longshore, as Newco’s main shareholder, agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted, and will placea minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the

Page 144: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 144/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 144

parties, exception made if all parties agree not to participate. If any of NewCo’s SPC isawarded a contract (either governmental or bilateral), NewCo shall, in 10 days, inform

VDC whether it will carry out the investment. In case NewCo does not pursue the in-vestment for any reason, Newco gives VDC the immediate right to acquire the projectat market value and sell it to any third party of its choice.

5. Shareholders Non-dilution agreement:1.  Without prejudice to the other provisions in section 4, neither shareholder will

promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures toreduce each other shareholding.

2. Without prejudice to the foregoing, the Parties agree with the principle of payingdividends, from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of thesecond project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient, excep-

tion made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party.6. Exclusivity clause:1. VDC and Longshore, as shareholders of NewCo, agree to work exclusively on

 winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agree-ment.

 2. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of re-newable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons

 3. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of sucha project within the Geographical and technical scope of this agreement, NewCo willhave right of rst refusal to develop such projects. If not exercised the other shareholder

is free to pursue such development independently.

7. Legal Agreements:1. e following legal agreements will be entered into by the Parties on comple-

tion of due diligence:1.1. Share Sale Agreement;1.2. Shareholders and Joint Venture Agreement; and 2. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the

mutual agreement of the Parties.

8. Estimated Timeline and Exclusivity :1. e Parties anticipate the due diligence, Share Sale Agreement and Sharehol-

ders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45]days as the time limit and extendable by agreement between the Parties:

— 2. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of 

the Proposed Transaction, the Parties undertake not to negotiate, directly or indirectly, with any other person or entity with a view to entering into a transaction which couldpreclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction, exception made to theprojects already negotiated with JP company.

 9. Exit and dispute resolution clauses:

Page 145: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 145/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 145

1. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown,change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be

designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder.10. Confidentiality and other provisions1.e terms outlined are condential and, except in relation to condentiality and

exclusivity, this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Pro-posed Transaction.

2. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due dili-gence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into.

3. Except as otherwise stated in this MOU, each of the Parties is responsible for itsown fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date.

4. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law 

and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU.

11.  VDC representativee VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one mem-

ber of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the boardmeetings.

12. Language and counterpartsis MOU is entered into English and in 2 counterparts. Any counterpart signed

by all the Parties will be valid.13. Financial Assumptions

Subject to change. See Appendix 1.

14. Parties Responsibilities in the Joint venturee table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the

respective activity with adequate support from the other Party.

 Activity VDC takes lead Longshore lead

Installation of additional meteorologicalmeasurement towers to a standard to sa-tisfy independent engineering and bank nancing requirements

 X 

Landowner relationships  X 

Provision of services relating to leaseagreements to secure land for the pro-

 jects and the required infrastructure

 X 

Public aairs matters to support theproject

  Joint Responsibility Community relationships Joint Responsibility  

Page 146: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 146/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 146

Environmental studies  X 

Engineering design studies  X 

application process  X Obtain project nance facilities  X 

Management of construction activities  X 

Management of operation activities  X 

Managing contract negotiations  X 

For and on behalf of “LongShoreManLimited”: For and on behalf of “VDC”:

_______________________________ _______________________________Legal representative Legal representative

Date: Date:

_______________________________

, Director

Date:

Page 147: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 147/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 147

 Appendix 1 — Model Assumptionsprojection)

Page 148: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 148/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 148

ANEXO IV LISTA DE CONTRATOS

D D — J L S M VDC

Documents Issues Deadlines Responsibility

One Share Purcha-se Agreement /JointVenture Agreement(“SPA/JVA”) betweenCayman HoldCo. and LuxHoldCo., including allfour LuxCos and con-

sequently the BrazilianSPVs.,

Check whether locallaw allows that oneSPA can apply to all

four entities

FGV and Luxem-bourg Counsel

Master Shareholders’Agreement to be appro-ved and subsequentlyused for each of thefour LuxCos, which shallbe executed betweenCayman HoldCo. and LuxHoldCo.

FGV and Luxem-bourg Counsel

Documents to transformeach SPV Ltda. into So-ciedades Anônimas

FGV

By Laws (Estatuto Social )for each of the Brazil SPVProjects

FGV

Lease Agreement betwe-en Francois and one of the SPVs

Must be properlyregistered at the Real

Estate RegistryFrançois and FGV

Loan Agreement toCayman HoldCo. by LuxHoldCo. with Pledge of Shares

FGV and Luxem-bourg Counsel

Loan Agreement byLong Shore Man to Pro-

 ject SPV

To be conrmed byLong Shore

FGV

Page 149: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 149/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 149

ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DAOPERAÇÃO

L ONG SHORE M AN, L TD

(“TOPCO”)PROPOSTA  DE ESTRUTURA  PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA  COM VDC

PROJETO  A  SER  DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009

Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”), de 14 demarço de 2009, que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria coma Vinhedos di Classi Ltda. (“VDC”), (“VDC Acionistas”).

Entendemos que a NewCo, a qual o MoU se refere, envolve uma proposta comer-cial (e não por motivos tributários), assim sendo, TopCo tem uma forte preferência emadquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal.

 A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. A primeira parte des-ta proposta dene as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada, ea segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. Também foramanalisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture, considerando suasrespectivas implicações scais. A estrutura nal desta transação é retratada, em forma deorganograma, no Anexo II, deste documento.

Sumário Executivo• Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de consti-

tuição Brasileria. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a socie-dade brasileira DevCo. A participação acionária, dos acionistas da VDC,nos Projetos das SPVs e DevCo, será reestruturada, para que cada enti-dade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas, e para que a CaymanHoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. Entendemos queesta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargotributário brasileiro.

• O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo, para os propósitos desta

transação.• A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo ven-

derá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCospara Lux HoldCo, em troca das considerações acordadas. Entendemosque esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiropara os acionistas da VDC.

• TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Bra-sileiros SPVs, para uma terceira compradora. Isso será feito mediante umavenda de açõs nas respectivas LuxCos. Em regra, é possível que tal opera-ção seja isenta de encargos tributários, em Luxemburgo e no Brasil (con-tanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejampreenchidas, especialmente o período de propriedade das ações por 12

Page 150: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 150/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 150

meses). É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início daoperação.

• Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nan-ciadas pela TopCo, com diferentes níveis de eciência scal. Destacamosquestões relevantes, no anexo deste documento, as quais devem ser discu-tidas, através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confor-tável.

<m do box>

Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislaçãoirlandesa, assim como leis e práticas scais estrangeiras, como comumente interpreta-das. Deste modo, não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais altera-

ções legais, consuetudinárias ou interpretativas. Não certicamos os fatos sob os quaisa estrutura é baseada e assumimos, sem investigar, que todos os fatos relevantes nos fo-ram divulgados. Em particular, apesar de levantarmos algumas questões contábeis, quedevem ser consideradas, este documento não abrange todas as questões contábeis rele-vantes para esta transação. Do mesmo modo, apesar de levantarmos, em alguns níveisdo projeto, questões tributárias, ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso, até apresente data. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos.

1. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL

1.1 Medidas legais para a transação da VDC 

Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão, atualmente, sob a posse da VDC entidade jurídica. Considerando isso, zemos um esboço de proposta da pré-tran-sação de reestruturação, como ponto de partida para posteriores discussões. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos, seria útil compreender, exatamente, como que tais ativos sãodetidos (em especial, se estão na VDC, entidade jurídica, ou em nome dos próprios quotistas da VDC), assim como o nível dos custos desses ativos, até a presente data. Tais questões podemmodicar a pré-transação de reestruturação, acarretando, inclusive, conseqüências tributá-rias diversas das aqui apresentadas.

• Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária, para cada umadas Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhiade desenvolvimento (“DevCo”), que vai realizar todas as atividades residuaisque zerem parte do negócio. Todas estas entidades serão incorporadas e terãoresidência scal no Brasil.

• A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos, direitos e interesses, relacio-nados ao Projeto pelo valor contábil, para o Projeto SPV. Isso deverá ser feitopara cada uma das Primeiras Terras.

Page 151: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 151/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 151

[FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC, but it should be conrmed if it will generate a future tax issue to

the Projects SPV and their quotaholders, since the intention in the future is to sell theprojects to a third party.] Noted — Consultoria Brazil to review this point

• Todos os outros ativos, direitos ou interesses residuais, que são parte da transa-ção (incluindo, em particular, os trabalhadores da VDC e os vinhedos desen-volvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo, em trocada emissão de ações.

[FGV: the method should be analysed (gures and percentages), related to the ex-change of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event insuch exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point

• Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo(“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades.Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo paracada LuxCo, em troca da emissão de ações na LuxCo.

[FGV: the method should be analysed (gures and percentages), related to the ex-change of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoidany taxable event, to the quotaholders, in such exchange of assets] Noted — Consulto-ria Brazil to review this point

• Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“CaymanHoldCo”) entre si e as LuxCos. Isso será feito através da transferência de açõesde cada LuxCo para Cayman HoldCo, em troca da emissão de ações na Cay-man HoldCo.

• A companhia holding, para os investimentos da TopCo no Brasil, será a deLuxemburgo, incorporada e com residência scal de companhia holding, Lu-xembourg TopCo Long Shore Man Sarl, (“Lux HoldCo”).

• A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo, em troca dasconsiderações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concre-

tização de determinados objetivos).[FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo, and

the resulting capital gain / prot will be taxed in Brazil or not. It is a possible interpre-tation that the prots made in the Cayman HoldCo should be included in the taxablebasis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2.1 below — we note your commentin Section 2.1 also

• O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long ShoreMan. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento for-necido, considerando suas respectivas participações acionárias. Isso será viável,se o nanciamento for assegurado por meio de:- Ações com direito a dividendos

Page 152: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 152/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 152

- Empréstimos com juros- Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman

HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acio-nistas das LuxCos envolvidas.

Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção, ela estaráapta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2.3 abaixo.

1.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante

• O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver,

erguer e construir projetos de vinhedos, o que inclui a venda desses projetos paraum terceiro, por comissão (isto é, quando os vinhedos começarem a gerar vinho).De acordo com a estrutura proposta, a estratégia de saída é que Lux HoldCo eCayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo, a um terceiro.

[FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. It mustbe analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — seeSection 2.1 below 

• A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint ventureno Brasil. Ela irá empregar os trabalhadores, ser responsável pelas despesas ge-

rais da companhia, como, por exemplo, o aluguel do escritório. Além disso, irá,também, ser responsável pelos custos preliminares dos projetos.

• Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado oacordo legal relacionado ao projeto, como, por exemplo, uma opção de terra.O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em(a) aumentar o nanciamento do projeto; (b) poder ser vendido a um terceiro,separadamente; e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto.

[FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of theproject] We mean that, on the sale of project (through disposal of shares in the relevantLuxCo, Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax.Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg taxon the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo.See section 2.2 below 

• Uma vez que o acordo legal deve ser assinado, com relação ao Projeto SPV,todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio ProjetoSPV.

• Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. Oideal seria que os custos fossem todos suportados, diretamente, pelo ProjetoSPV, uma vez que não é eciente, numa perspectiva scal brasileira, transferiros custos da DevCo para o Projetos SPVs.

[FGV: OK, I agree.]

Page 153: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 153/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 153

2. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO

2.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas, ao entrar em uma joint ven-ture com a TopCo

• Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incor-poração da nova companhia brasileira. No entanto, há despesas relacionadas aregistro, que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais deta-lhes, se for necessário).

• A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirásobre:

(a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo, em troca da

emissão de ações; ou(b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo.

 A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser conrmada

• A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter aparticipação societária da Cayman HoldCo.

• A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso, para os acionistas daVDC, obter as ações da Cayman HoldCo diretamente, do que através da enti-

dade legal VDC. Se a VDC, entidade jurídica, detiver estas ações da CaymanHoldCo, as controladas brasileiras de empresas estrangeiras, carão submeti-das a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileirade imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiáriaestrangeira, incluindo Cayman HoldCo. Por este motivo, para efeitos destedocumento, tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transaçãode reestruturação, de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridaspor eles e não pela companhia.

[FGV: at is the point indicated above. We agree that it is more tax e cient tohave the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed

• Os residentes brasileiros, que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão su- jeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos daCayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da CaymanHoldCo.

2.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs

Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica, énecessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o ven-dedor encontra-se, nem no país onde a entidade vendida está localizada. O objetivo do

Page 154: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 154/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 154

uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCona venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro.

BACKGROUND

Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira, o ganhodecorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tri-butação brasileira, incidindo alíquota de 34%. O Brasil não tem isenção scal para oganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais.

Companhias não residentes no país, mas que tenham ações em empresa brasileira,estão sujeitas, normalmente, a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25%

nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). No entanto, é possívelque haja isenção tributária, quando o acionista não residente no Brasil estiver em paísque tenha assinado um Tratado, nestes termos, com o Brasil. Tal ponto foi analisado,considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo, conforme explicitado abaixo.

HOLDING IRLANDESA

 A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings, e a primeira preferência daLong Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais sim-

ples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros, através de uma holding irlandesa.No entanto, atualmente não existe um Tratado de bi-tributação, entre o Brasil e a Ir-

landa e, portanto, a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobreganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no ProjetoSPV brasileiro. Além disso, tal como descrito acima, a venda pode estar sujeita a tribu-tação brasileira, e, novamente, não poderá ser alegada dupla tributação, haja vista quenão existe tratado, neste sentido, entre o Brasil e a Irlanda. Deste modo, uma holdingirlandesa não seria ecaz.

HOLDING DE LUXEMBOURG

Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil, que perma-nence em vigor. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação, i.e. umaisenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial.

No entanto, o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributarganhos sobre bens imóveis, realizados por um residente em Luxemburgo. Apesar deainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis(como determinado pela legislação brasileira), corre-se o risco das autoridades scaisbrasileiras adotarem tal posição. No entanto, no Tratado assinado entre Luxemburgoe Brasil, a denição de bem imóvel não inclui, especicamente, as ações, cujos valoresderivam de uma propriedade imóvel. Com isso, podemos entender que se a companhia

Page 155: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 155/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 155

de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira, qualquer ganho obtido deveser isento de tributação brasileira, nos termos do aludido tratado.

No entanto, as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dis-positivo, neste sentido, o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. Destemodo, não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capitalobtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil.

Portanto, a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação bra-sileira, na venda dos projetos, os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos;e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes daLuxCo para um terceiro. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo, na venda das açõesda LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira, uma vezque não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil, ou seja, as ações dos

Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. O ganho deve sertambém isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital, no âmbito daisenção tributária nas participações, em Luxemburgo.

[FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Lu-xembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemedas circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhi-le having a discussion with them before carrying out additional work on this point.

 A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital

realizados pela Lux HoldCo, através da sua participação na LuxCos, desde que:• Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company”

que detenha, pelo menos, 10% do capital social da LuxCos ou tenha participa-ção na LuxCos, que tem um preço de aquisição mínimo, de €6 milhões, para oganho de capital isento, e

• LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Pa-rent-Subsidiary Directive”, e

• As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por, pelo menos,12 meses, desde a data de realização de renda. Um compromisso para mantera participação mínima de um período ininterrupto de, pelo menos, 12 meses,

satisfaz tal condição.

 A isenção de participação de Luxembrgo, deve, também, estar disponível, no quediz respeito a dividendos, liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmascondições que as de ganho de capital, exceto pelo preço de aquisição inicial, que deveser de €1.2 milhões).

Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo, uma companhia é residente no paísquando a sede, que consta no seu estatuto social, ou sua administração central, é emLuxemburgo. No entanto, também é importante assegurar que a Lux HoldCo não pos-sa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda, o que pode ser feito através da ma-nutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo, para que todos os

Page 156: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 156/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 156

países reconheçam sua residência como lá sendo. Isso é algo que o Grupo TopCo terá degerenciar, permanentemente, e tem sido tratado com eles em correspondência à parte.

REGRAS ANTIELISÃO DA IRLANDA

Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada, há certas regras anti-elisão quepodem ser aplicadas. Uma das mais signicantes regras é a elencada no Artigo 590, quedetermina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente, deuma companhia fechada irlandesa, ele será, tecnicamente, submetido a tributação irlan-desa, nas mãos do acionista nal, mesmo que o último ganho não seja repatriado. Noentanto, a tributação irlandesa, sob este ganho, é determinada como se o não-residente

fosse residente na Irlanda. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCotambém satisfariam as condições para qualicar a isenção de uma holding irlandesa(Artigo 626B isenção), esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática.

SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC

Sob a estrutura proposta acima, os acionistas da VDC vão manter seu direito de par-ticipação em cada uma das LuxCos, através da Cayman HoldCo. Em uma venda de umdeterminado projeto para um terceiro, Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas

respectivas LuxCo. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidadescal basileira ou de Cayman.

O brasileiro com residência tributária, que possua participação societária em Cay-man HoldCo será submetido a tributação brasileira, nos seguintes casos:

• Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27.5%,com direito potencial a um crédito scal estrangeiro; e

• Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%.

REGRAS ANTIELISÃO BRASILEIRAS

É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptan-do suas concepções, desaando as estruturas de planejamento scal criadas. Tradicional-mente, tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos con-tribuintes para estruturar suas transações, com o intuito de manter sua carga scal a maisbaixa possível. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão.

 A partir de 10 de janeiro de 2001, o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei quevisa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. A nova lei prevê que as autoridadesscais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissi-mular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um créditotributário. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação.

Page 157: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 157/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 157

Há, ainda, uma discussão entre os tributaristas brasileiros, sobre a aplicação e ecá-cia desta lei, uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas

pelas autoridades scais, tampouco como serão interpretadas pelas instâncias adminis-trativas e judiciais. Apesar disso, não há dúvida de que esta nova lei proporciona umcerto grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tribu-tários em geral.

Neste contexto, o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussõessão travadas atualmente, entre tributaristas brasileiros, uma vez que ainda não é possívelprever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais, ou as interpretaçõese reações que as instâncias administrativas e judiciais terão.

Destacamos tais questões, no contexto de pré-transação de estruturação que serárealizada pela VDC. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas,

deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scaisbrasileiras, com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo.

Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura quea TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. No entanto, emcontraste com a posição da VDC, a TopCo será estruturada, desde o início, sem teruma holding posteriormente. Como resultado, somos da opinião que esta situação devecolocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão.

2.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento

Segundo o acordo comercial, a Long Shore Man providenciará todos os nancia-mentos para a joint venture, com uma taxa de juros apropriada. O objetivo deste acordonão é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital pró-prio acordado de 87% das ações da joint venture.

Recebemos três métodos em potencial, através dos quais o resultado econômicopode ser alcançado,quais seham:

• Financiamento, através de capital próprio, ou seja, quando o investimento decapital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial)mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. Será necessário discutircomo isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal, o que dependerádo tipo societário utilizado.

• Financiamento através de juros da dívida• Financiamento através de um empréstimo sem juros. Os custos dos juros atri-

buídos a VDC (“juros considerados”) são, ao invés, construídos em seu direito,de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para arespectiva LuxCo. Isto pode ser alcançado das seguintes formas:- Como parte da venda da LuxCo, para um terceiro, este terceiro vai concor-

dar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias, através doProjeto SPV para o Grupo TopCo.

- Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente.

Page 158: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 158/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 158

- Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivasparticipações societárias, ou seja, 87:13.

- A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelonanciamento concedido pela TopCo, à VDC/TopCo joint venture no Bra-sil (ou seja, não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todosprojetos/custos de desenvolvimento). Os juros devem ser calculados quandoos fundos forem levantados pelas joint venture, tendo como base a taxa de

 juros acordada.

Parece que o nanciamento através de capital próprio, ao invés do débito, é geral-mente tido como melhor, em uma perspectiva tributária brasileira, uma vez que nãohá retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto

retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbioestrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis).

Entretanto, existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste -nanciamento pela TopCo, através de dívida, inclusive as reservas distribuíveis, desdeque estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. Istopode levar a conclusão de que a opção três, apesar de mais complexa e menos trans-parente, quando colocada na balança, seja preferível. Foram denidos, no Anexo I asvárias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão.

2.4 Outras questões sobre tributos brasileiros

TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS

 A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. Isto deve ser feito,pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs,resultantes da venda de vinhos. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estarsob a posse da TopCo/VDC, no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis,no entanto, é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquermomento, como se realmente fosse um centro de custos.

 Ao contrário de outras jurisdições, onde a TopCo estará ativa, é difícil e geralmentenão eciente, em termos tributários, passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs.Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço, que precisa ser faturadae que daria origem à elisão scal, devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados,como, por exemplo, ISS, PIS/COFINS, IRRF e CSLL.

[FGV: OK. I agree with this analysis]

 Além disso, não há exceção para grupos societários, no Brasil, e, portanto, a DevConão poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada.

No entanto, considerando os Projetos SPVs, estes serão tributados de acordo como regime de Lucro Presumido, não existindo um benefício de verdade em empurrar oscustos àquelas entidades da DevCo. Deste modo, a proposta é encontrar um meio de

Page 159: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 159/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 159

minimizar as perdas da DevCo, levando e aceitar que será difícil alcançar os benefíciosrelacionadas àquelas perdas.

Se a legislação tributária brasileira for modicada, ou, por alguma razão, os ProjetosSPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real, a TopCo poderá analisar se valeriaa pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. Isso atingiria efetivamenteuma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. No entanto, esses acordos nãosão bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras, o que pode torná-los muitocomplexos para serem colocados em prática.

TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV

 A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedoem operação (Projeto SPV) é de 34%, quando a SPV está dentro do seu próprio regimede lucros. No entanto, quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m, a com-panhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota maisinteressante, de 6.73%, sob a receita bruta.

DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO

Quando forem cobrados juros, nos empréstimos realizados entre as companhias de

Long Shore Man, tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar seuma dedução será disponibilizada para efeitos scais, no que diz respeito a esses gastos:

• Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas, caso seja conside-rado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em compa-ração com o seu capital próprio). Não existem “thin capitalization” —regras decapitalização— no Brasil e, portanto, esta não deve ser um problema.

 As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobradosem alíquotas “arm’s length”.

 A partir de uma perspective de preço de transferência, uma taxa de juros de mercado,relacionada, pode ser cobrada. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitávelnos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras, para as companhias associadasnão-residentes no Brasil, sendo que qualquer excesso será vedado. No entanto, tal comoacima referido no item 2.3, se os empréstimos entre as companhias forem registradosno Banco Central do Brasil, eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência,uma vez que a taxa de juros será, efetivamente, aprovada por este Banco Central.

• O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real, ou ao regime do Lucro presumido.

Page 160: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 160/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 160

É importante notar que, quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucropresumido, não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em en-

tidades brasileiras. No entanto, a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhiasinterligadas, haja vista que faz parte do acordo comercial, fechado com a VDC, quetodos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2.3 acima.

2.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança

Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 

2.6 Questões do Controle de Câmbio

Conversão de moedas estrangeiras em Reais

Independente do método de nanciamento, as remessas de valores do exterior serãoconvertidas em moeda brasileira, mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio.

 As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeiracomo em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. Contudo para usartais fundos, eles terão de ser convertidos em moeda brasileira.

Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV 

Entendemos que, para gerir sua exposição cambial, se a Lux HoldCo realizar opera-ção nanceira em moeda brasileira, em decorrência da venda de um projeto, ela podedecidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da vendade LuxCo. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro. Neste sentido,temos os seguintes comentários:

• Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde quecumpra determinadas exigências. Com o controle rigoroso do Banco Centraldo Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam com-panhias estrangeiras), isto pode ser um procedimento muito burocrático (porexemplo, as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas edocumentar cada movimento nanceiro, como depósitos, transferências, etc.nas instituições nanceiras brasileiras, à parte de outras obrigações do mercadonanceiro).

• Em outras palavras, a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCopara uma terceira pessoa brasileira, as instituições nanceiras no Brasil exigi-

riam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu.• Desde que tais condições sejam cumpridas, os fundos poderiam ser re-investi-dos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo.

Page 161: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 161/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 161

• Se os fundos forem re-investidos, é necessário observar que isso constituiriaoutro investimento no Brasil e, então, o registro de sistema eletrônico bancário,

do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja, RDE-IED). Estanão é uma transação típica, dentro de uma perspectiva de regulação cambial e,portanto, outras análises e discussões, com as instituições nanceiras brasileiras,são altamente recomendadas antes da implementação do negócio.

• Além disso, é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0.38 %, sob omontante remetido. Novamente, uma análise mais aprofundada e discussõessão altamente recomendadas antes da implementação do negócio.

CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL

O investimento de um não-residente, numa entidade brasileira, deve ser registradono Banco Central do Brasil, através do sistema eletrônico RDE-IED. A falta do registropróprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamen-to do capital investido.

O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entradano país, exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias, que devem ser re-gistradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. Periodicamente,certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mu-danças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico

RDE-IED.Segundo orientação atual, os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise

prévia ou vericação pelo Banco Central do Brasil. Isto signica que o investidor bra-sileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro decapital estrangeiro investido no país.

Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país, o montanteinvestido deve ser originário de pessoas residentes, domiciliadas, ou com escritório forado Brasil. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e apli-cado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida).CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS

O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo siste-ma eletrônico RDE-ROF. O registro simplica o futuro pagamento dos empréstimos eo pagamento de juros em moeda estrangeira.

O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. Além disso, sefaz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado noBanco Central do Brasil. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoioa ser apresentada ao Banco Central do Brasil, se solicitado. Contudo, tal documentaçãoserá requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. A instituiçãonanceira privada, responsável pelo contrato de câmbio, normalmente auxilia as com-panhias com registro no RDE-ROF.

Page 162: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 162/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 162

O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada,nos termos do contrato, levando em consideração as condições do mercado internacio-

nal. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas, maso sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros nãose enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central, no momentoem que o registro é requerido. Como uma questão prática, recomenda-se que a empresabrasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros, osaspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos pararegistrar o empréstimo.

Por último, convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central doBrasil estão sujeitos às regras especícas de preços de transferência. Juros pagos ou cre-ditados a uma parte relacionada, resultantes de um empréstimo que o contrato não está

registrado no Banco Central do Brasil, são dedutíveis do rendimento tributável limita-do a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitosem dólar spread de 3% anuais.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF”

O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito, câmbio, seguros e operaçõesde valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. Cada remessa defundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa), que exige um contrato de

câmbio, estará sujeita a uma alíquota de 0,38% de IOF. O IOF é exigível em todas astransações internacionais, tais como pagamentos de dividendos, royalties e serviços depagamentos.

Entretanto, é importante notar que existem algumas exceções, por exemplo, em-préstimos com prazo maior que 90 dias (contudo, se a data de vencimento for inferiora esta, a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5,38%).

Page 163: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 163/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 163

APPENDIX I

FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD

Issue

Preference Shares

(investment through

Luxembourg)

Interest Bearing Debt

(loan provided from

Ireland)

Interest Free Debt (loan

provided from Ireland)

Deemed interest cost

built into Shareholders

Agreement

Taxissues

Entitlement totax deduction inBrazil

No tax deduction forpreference dividends

Tax deduction availablefor interest, subject totransfer pricing rules(although if the debt

is registered with theBrazilian Central Bank then transfer pricingrules do not apply)However, if the Brazi-lian company is taxableunder the presumedprots regime, no realtax benet from theinterest expense.

No tax deduction inBrazil for interest cost

Withholding tax No withholding taxon dividends

Interest withholdingtax at 15%

No withholding taximplications

Tax on incomein hands of recipient

Tax exempt underLux participationexemption

Interest income taxableat 25% in Ireland, withcredit for 15% Braziliantax

Tax exempt under Luxparticipation exemption

Foreign exchan-ge dierences

Under accounting ru-les no FX dierencesshould arise thereforeno tax implications toconsider

Under accountingrules, FX dierencesshould arise on thedebt, which will be ta-xable/allowable in line

with domestic rules

Under accounting rules,FX dierences shouldarise on the debt, whichwill be taxable/allowa-ble in line with domestic

rules

Otherissues

Complexity/Transparency

Reasonably transpa-rent but complexityarises due to distribu-table reserves issues/formalities arounddividends paymentsetc

Possibly the mosttransparent and sim-plest method

Arguably the most com-plex and least transpa-rent method

Page 164: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 164/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 164

Otherissues

Group policyregarding

capitalization of mezzanine debtinterest

If funding providedthrough preferen-

ce shares does thisimpact the Group’sability to capitalizethe mezzanine debtinterest?

Does interest bearingintercompany debt di-

rect to Project SPVs putthe group in a betterposition in relation tocapitalizing the mezza-nine debt interest?

Need to consider howthis impacts the Group’s

position in relation tocapitalizing the mezza-nine debt interest

Restrictionson payment of annual coupon

Distributable reser-ves required to makepreference dividendpaymentsNo exchange control

restrictions, providedequity is registeredwith Brazilian CentralBank 

Distributable reservesnot required to makeinterest paymentsNo exchange controlrestrictions, provided

debt is registered withBrazilian Central Bank 

Distributable reservesnot required as deemedinterestNo exchange controlrestrictions as the de-

emed interest is takeninto account in the splitof net sales proceeds atLuxCo level.

Restrictions onrepayment of principal

Capital reductionscan be achieved butcan be complex bure-aucraticallyHowever we couldinstead structure thisso that the preferen-

ce shares are soldto the third partypurchaser along withthe ordinary shares.Therefore no need forrepayment

No restrictions onrepayment providedregistered in advancewith Brazilian CentralBank 

No restrictions on repay-ment of the interest freeloan provided registeredin advance with BrazilianCentral Bank 

Tax on Finan-cial Operations(“IOF”)

Applies at 0.38% onequity investmentinto Brazil and ondividend ows and/or repayment of suchequity out of Brazil

If the term of the debtis <90 days then theIOF tax due is 5.38%;if the term is >90days the IOF is nil. IOFapplies both on theinow of the debt intoBrazil and also on therepayment of the debt.IOF at 0.38% arises onthe interest paid on thedebt.

If the term of the debtis <90 days then the IOFtax due is 5.38%; if theterm is >90 days the IOFis nil. IOF applies bothon the inow of the debtinto Brazil and also onthe repayment of thedebt.IOF at 0.38% arises onthe interest paid on thedebt.

Registrationwith BrazilianCentral Bank 

RequiredSee comments inSection 2.6

RequiredSee comments in Sec-tion 2.6

RequiredSee comments in Sec-tion 2.6

Page 165: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 165/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 165

ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO

Page 166: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 166/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 166

ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES

STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER )]

By the present instrument (the “Agreement”):

[IF THE PARTY  IS  A  CORPORATION:]

[PARTY  NAME], a company organized and existing pursuant to the laws of  [STATE],and having its registered O ce at [INSERT  ADDRESS] and registered with the CNPJ/MFunder the number [INSERT CNPJ NUMBER ], acting by and through its representative [IN-

SERT REP’S NAME], residing and domiciled at [Insert residence/domicile], and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number], and bearer of identity card RGnumber [Insert number], hereinafter referred to as “Buyer”.

[IF THE PARTY  IS  A  NATURAL  PERSON]

[INSERT PARTY  NAME, NATIONALITY , PROFESSION, CIVIL  STATUS], bearer of identity cardRG number [INSERT NUMBER ], enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER ], domiciled in the city of [INSERT  ADDRESS], hereinafter referred to as “[COM-PLETE]”;

[IF THE PARTY  IS  A  CORPORATION:]

[PARTY  NAME], a company organized and existing pursuant to the laws of  [STATE],and having its registered O ce at [INSERT  ADDRESS] and registered with the CNPJ/MFunder the number [INSERT CNPJ NUMBER ], acting by and through its representative [IN-SERT REP’S NAME], residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE], and enrolled

 with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER ], and bearer of identity card RGnumber [INSERT NUMBER ], hereinafter referred to as “Seller”.

[IF THE PARTY  IS  A  CORPORATION:]

[PARTY  NAME], a company organized and existing pursuant to the laws of  [STATE],and having its registered O ce at [INSERT  ADDRESS] and registered with the CNPJ/MFunder the number [INSERT CNPJ NUMBER ], acting by and through its representative [IN-SERT REP’S NAME], residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE], and enrolled

 with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER ], and bearer of identity card RGnumber [INSERT NUMBER ], hereinafter referred to as the “Company”.

[IF THE PARTY  IS  A  CORPORATION:]

Page 167: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 167/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 167

[PARTY  NAME], a company organized and existing pursuant to the laws of  [STATE],and having its registered O ce at [INSERT  ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF

under the number [INSERT CNPJ NUMBER ], acting by and through its representative [IN-SERT REP’S NAME], residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE], and enrolled

 with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER ], and bearer of identity card RGnumber [INSERT NUMBER ], hereinafter referred to as “[COMPLETE]”.

[IF THE PARTY  IS  A  NATURAL  PERSON]

[INSERT PARTY  NAME, NATIONALITY , PROFESSION, CIVIL  STATUS], bearer of identity cardRG number [INSERT NUMBER ], enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER ], domiciled in the city of [INSERT  ADDRESS], hereinafter referred to as “[COM-

PLETE]”;

Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and togetheras “the Parties”.

 WHEREAS,

i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER  OF SHARES] shares of the issued andoutstanding shares of the Company, consisting of [STATE NUMBER  OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER  OF SHARES] preferential shares, which to-

gether constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capitalstock of the Company.

ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller;

1. Definitions.

1.1 Dened Terms. For purposes of this Agreement, the following termsshall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated:

“Shares” means all shares, ordinary and preferential, of the Company that are cur-rently the property of the Seller, or which shall come to be the property of the Seller,and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of theCompany;

“Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares;

“Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION  AND DEFINITION, IF NECESSARY ];

“Financing Agreements”  means [THIS  PARAGRAPH  MUST  BE  INSERTED  WHERE SELLER  REQUIRES CREDITOR   APPROVAL  PRIER  TO SELLING SHARES];

Page 168: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 168/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 168

“Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have

an individual or annual value superior to [INSERT  VALUE], or contracts which, in theaggregate, have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT  VALUE];

“Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE], and the balance sheet for the period [INSERT DATES], annexed to the pre-sent Agreement as Annexes [INSERT A NNEX  NUMBERS];

“Closing” means [INSERT DATE];

“Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of 

[INSERT CITY ];

“Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Com-pany was constituted;

“GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil;

“General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [IN-SERT A NNEX NUMBER ];

”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT  A NNEX NUMBER ];

“Lien” means, with respect to a specied good or intangible right, (i) a right over agood or intangible right, including, but not limited to, usufructuary, pledge, mortgage,acquisition rights, or court-imposed encumbrances; and (ii) whatever legal act relativeto the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties.

“IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fun-

dação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil.

“Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE, IF REQUIRED];

“Share Register” means the register of shares of the Company;

“Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company;

“Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer, the Seller and the Com-pany, depending upon the context.

Page 169: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 169/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 169

“A liated Party” means, (i) with respect to a designated juridical entity, (a) any ju-ridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity,

(b) any other juridical entity in which 5% (ve percent) or more of its total issued andoutstanding shares are controlled by such designated juridical entity, (c) any other party that owns, directly or indirectly, (d) any other person that owns, directly or indirectly,5% (ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated ju-ridical entity, (e) any person that is controlled, directly or indirectly, by the controllingshareholders of the designated juridical entity, (f ) any person of which (ve percent) ormore of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholdersof the designated juridical entity; or (g) the administrators of such designated juridicalentity, and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity,or (ii) with respect to any designated natural person, (a) any person who is controlled,

directly or indirectly, by such designated natural person, (b) any other person in which5% (ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person isowned, directly or indirectly, by such designated natural person, (c) any other personrelated to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriageor civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person.

“Poder Concedente”  means [ ];

“Purchase Price” means [INSERT  VALUE]; and

“Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil.

[OTHER  DEFINITIONS]

1.2 Legal Terms. In this Agreement, the following legal terms, used asnouns or verbs, shall have the following meanings:

“Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition,protection, transfer, modication or extinguishment of rights.

“Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property ortitle to a specied good or intangible right.

2. SALE OF SHARES

2.1 Shares. e Seller shall sell, transfer and convey to the Buyer, in accordance with the terms of this Agreement, all of the Shares of the Company.

  3. PAYMENT PRICE AND CLOSING.

3.1 Price. In exchange for receipt of the Shares, the Buyer shall pay to the Seller thePurchase Price in accordance with the following:

Page 170: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 170/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 170

i) [INSERT  AMOUNT OF PAYMENT];

ii) the remaining balance of the Purchase Price, including interest as shall accu-mulate from the date of execution of the Agreement, shall be paid the dateof the Closing.

OR 

[SPECIFY  OTHER  FORM OF PAYMENT]

3.2 Closing. At the Closing, the following actions and events shall transpire in the

order in which they appear hereafter:

i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3.2 (i);

ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation, dated as of the Closing, of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereaf-ter at Annex [TO BE COMPLETED];

iii) e Buyer, Seller and Company shall cooperate to amend the Company’sstock transfer ledger for ordinary shares, share register, and stock transfer

ledger for preferential shares to reect the sale of shares from the Seller to theBuyer.

iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount in-dicated in Paragraph 3.1(ii) above.

[INCLUDE OTHER  CLOSING COVENANTS, IF NECESSARY ]

3.2.1 e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING], located at [INSERT  ADDRESS].

3.3 Seller’s Failure To Close. In the event Seller fails to fulll its obligationsas described in Paragraph 3.2(i)-(iii), Seller shall return to Buyer all portions of the Pur-chase Price already tendered, as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered, all such sums payable within fteen (15) businessdays. [ V ERIFY   APPLICABILITY ]

3.4 Buyer’s Failure to Close. In the event the Buyer fails to fulll its obli-gations as described in Paragraph 3.2(iv), Seller shall retain all portions of the PurchasePrice already tendered. [V ERIFY   APPLICABILITY ]

4. PLEDGE OF CREDITS

Page 171: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 171/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 171

[Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of 

Purchase Price funds already tendered].

5. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TOSELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 

5.1 Dividends. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing, the Company shall distribute no dividends pertai-ning to the Shares. All dividends voted or declared by the Company pertaining to theShares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closingor thereafter.

5.2 Other Payments. Beginning on the date of execution of this Agree-ment, no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated

 with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to theforegoing parties , [NO MATTER   WHAT] without the prior approval of the Buyer.

5.2.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5.2, whateverpayment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons, may only be eectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for

in the nancial statements or those that are listed at Annex 5.2.

6. AUTHORIZATIONS, SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES ANDTERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 

6.1 Authorizations of  [REGULATORY   AGENCY ]. e parties shall obtain allrequisite authorizations from [REGULATORY   AGENCY ] in order to consummate the tran-sactions foreseen by the Agreement.

6.1.1 Together with the execution of this Agreement, the Buyer andSeller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY   AGENCY ] totransfer the shares to the Buyer, as per the model document found hereinafter at Annex6.2.1. e Company, once in possession of said documentation, shall le such docu-ment with [REGULATORY   AGENCY ] no later than the rst business day thereafter.

6.2 Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before[OTHER  ENTITIES/BANKS]. e Company shall obtain from [NAMES] the authorizationnecessary for the transfer of the Shares to the Buyer, in conformity with the Financing

 Agreements, and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in theFinancing Agreements [GIVEN] by the Seller.

Page 172: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 172/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 172

6.2.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agre-ements as per their terms, and shall be fully responsible for said payment and any 

additional costs incurred as a result, and shall release the Seller from all manner of liabilities, costs and debts resulting from said prepayment. Once prepayment has beeneectuated, the terms of Paragraph 6.2 shall be deemed to be satised.

6.2.2 Requests for authorizations and substitutions of Guaranteespertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6.2 of this Agreementshall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY   AGENCY ]. In addition, the Buyer shall make availableto the Company at such time all necessary documents, including the documents thateectuate the substitution of guarantees oered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/

BANKS].

6.3 Substitution of General Guarantees. e Buyer shall obtain a releaseof the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for gua-rantees oered by the Buyer, the validity of which shall be conditional upon eectivetransfer of the Shares to the Buyer.

6.3.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substi-tution or release of the General Guaranties, the Buyer shall, with respect to the GeneralGuaranties subject to creditor refusal, oer to the Seller, at the Buyer’s expense and ac-

count, guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller, and whichshall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller. In allcases, the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in valueto permit all of Seller’s contractual obligations to be honored.

6.4 Best eorts. e parties shall use their best eorts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the precedingparagraphs.

6.5 Termination for Failure to Obtain Authorization of  [REGULATORY   AGENCY ]. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement, this Agreement shall be ter-minated, and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within[COMPLETE] days, plus interest on said sums calculated  pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement. Upon reimbursement as described in theherein paragraph, [THE PLEDGE DEPOSITED  WITH [COMPLETE] FORESEEN IN P ARAGRAPH 4HEREINABOVE] shall be released by the Seller.

6.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release orSubstitution of Guarantees. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph6.2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements,and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months

Page 173: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 173/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 173

following the grant of authorization by [REGULATORY   AGENCY ], the Buyer shall terminatethis Agreement via notication to the Seller, the Seller retaining twenty percent (20%)

of the Purchase Price already paid. [V ERIFY ]

7. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER].

7.1 Full Disclosure of Information. e Seller covenants and warrants by the pre-sent instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement andall written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true, complete andaccurate in all respects, and not misleading, and (ii) the Seller is not aware of any factthat has not been made available in writing that would make such written information

untrue, incomplete or inaccurate, or whose availability may materially aect the dis-position of the Buyer to acquire the Shares, or the price, or the terms upon which theBuyer would desire to purchase the Shares.

7.2 Binding Eect. e Seller covenants and warrants that this Agreementconstitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its termsagainst Seller, and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as perthe documents included herewith at Annex 7.2.

7.3 Incorporation and Good Standing. e Seller covenants and warrants

to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of theFederative Republic of Brazil, all of its corporate acts have been duly registered, and itpossesses all authorizations required by federal, state and municipal law and agencies,as well as all requisite corporate authority, required for the execution and fulllment of this Agreement in all its terms, (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly exis-ting pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil, and is in good standingand duly registered with all federal, state and municipal agencies and bodies.

7.4 Articles of Association. e Seller covenants and warrants that thedocuments included in Annex 7.5 are true, correct and up-to-date copies of the Articles

of Association of the Company.

7.5 Shareholders Agreements. e Seller covenants and warrants that thedocuments included in Annex 7.5 are true, correct and up-to-date copies of all sha-reholders agreements of the Company.

7.6 Corporate Documents. e Seller covenants and warrants to theBuyer that (i) the documents included in Annex 7.6 are true, correct and up-to-datecopies of all minutes of meetings of the Company, including all meetings of the Boardof Administrators and Board of Directors; and (ii) the documents included in Annex7.6B are true, correct and up-to-date copies of the Company’s share register and sharetransfer ledger.

Page 174: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 174/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 174

7.7 No breach. e Seller covenants and warrants to the Buyer that, ex-

cept as described at Annex 7.7 of the Agreement, the signature of this Agreement andexecution of the actions described herein (i) neither conict with nor constitute a bre-ach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by whichthey are bound; (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association orshareholders’ agreements; (c) any legal or administrative disposition, decree, decisionor order emanating from governmental or judicial organs that aect the Company and which can have a substantial adverse eect on the Company’s nancial situationor assets within the revenue forecasts and business of the Company; (ii) will not causea breach or accelerated maturity of any obligation, judgment, agreement, instrumentor memorandum of understanding to which the Company is or may be bound; (iii)

 will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerousor less favorable to the Company; and (iv) will not result in the creation of any charge,uncertainty, debt, encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares.

7.8 Subscription rights. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. OF SHARES], consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock; (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature; and (iii) the Seller, the other shareholders of the Company and the Company;and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COM-PLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE].

7.9 Shares. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of thenumber of shares attributed to it in the Share Register of the Company, (ii) the Sharescurrently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital, and capitalcontributions for [COMPLETE] shares are pending; (iii) all of the Shares are unencumbe-red and free of liens or charges of any kind; and (iv) neither Seller nor the Company isparty to any contract, memorandum of understanding, letter of intent, commitmentor obligation with third parties concerning the sale, concession, transfer or alienation,

 whether direct or indirect, of the above-referenced Shares.

7.10 Prots and dividends. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat the Company has never declared or distributed prots or dividends to its sharehol-ders, except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors, on [DATE], copies of which are included at

 Annex 7.10.

7.11 Compliance. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i)the Company possesses all licenses, permits, authorizations and approvals to conductbusiness as it conducts business currently; (ii) the Company has at all times been incompliance with Brazilian law, (iii) more specically, the Company has at all times beenin compliance with laws and regulations of consumer protection, antitrust, environ-

Page 175: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 175/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 175

mental laws, foreign exchange, security and local zoning rules and norms; and (iv) morespecically, the Company has not released any dangerous substance or other material

into the environment from any Company facility, planned or currently existing, that isregulated by environmental law.

7.12 Financial statements. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law andBrazilian GAAP; (ii) are true and complete, and correctly reect the nancial posi-tion of the Company on their eective date and for the periods at issue; (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements arecomplete and rigorously reected in the Financial Statements; and (iv) as of the dateof the Financial Statements, the Company has no other obligation or responsibility of 

any type, known or unknown, including contingencies, except those that are reectedin the Financial Statements.

7.13 Assets and rights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that(i) all of the assets and rights of the Company are correctly reected in the Financial Sta-tements; (ii) all of the assets and rights reected in the Financial Statements or reectedin any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company arevalid, existing, in force and pertain to the Company; and (iii) no assets or rights of theCompany are subject to encumbrances, except as foreseen in Annex 7.13.

7.14 No adverse change. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS], the Seller covenants and warrants to the Buyer that:

i) there has been no material adverse change in the Company’s business ornancial position;

ii) the Company has been conducting business in the ordinary course, withoutany alteration or interruption as to the nature, means or nality of its busi-ness, maintaining its operations;

iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any pay-ments not stated on the Company’s Financial Statements other than conduc-ting business in the ordinary course;

iv) the Company has not gifted any assets to any party, nor forfeited any rightsto any material right or asset;

v) Its short and long-term investments have not been reduced, except wherenecessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary courseand consistent with past practices;

Page 176: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 176/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 176

vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices,including, without limitation, receipt of receivable payments, payments of 

accounts payable, advertising, marketing, pricing, purchases, personnel, sa-les, exchanges, budgets or policies and practices regarding the acquisition of products; and

vii) No Relevant Contracts that aect the business of the Company have beenexecuted, nor has the Company entered into an judicial act with, or madepayments to, the Seller other than as described in the Financial Statements.

7.15 Employees. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary em-

ployees and other non-employee service providers of the Company, including the totalcost to the Company of such employees, including respective remuneration, benetsand prot sharing; (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex7.15; (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company, exceptas provided on Annex 7.15; (iv) the Company has fully complied with all Brazilianlabor laws and regulations since its incorporation; (v) specically, all employees of theCompany are registered employees; (vi) specically, all rights of employees have beenrigorously respected since the incorporation of the Company through to the present;and (vii) specically, all employee benets due to employees have been duly paid.

7.16 Board of Administration Members. e Seller covenants and warrantsto the Buyer that (i) Annex 7.16 sets forth separately the name, position and total com-pensation paid to all members of the Board of Administration, the audit committeeand the Board of Directors of the Company; (ii) the Company has no members of theBoard of Administration, the audit committee and the Board of Directors other thanthose named at Annex 7.16.

7.17 Taxes. e Seller covenants and warrants to the Buyer that, except asstated on Annex 7.17, (i) the Company has fully and timely complied with all tax lawsand regulations since its incorporation; (ii) when required, the Company has registe-

red with all Brazilian tax authorities; (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations, including, without limitation, maintaining adequateaccounting records, issuing receipts, and the ling for tax rebates with tax authorities;and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature(including, but not limited to, taxes, charges, social security contributions, contribuções 

 para intervenção no domínio econômico, contribuções de melhoria, contribuções de interesse de catagorias prossionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios ) required of the Com-pany at all times since its incorporation. All references to “taxes” and derivations of this

 word found in this paragraph include any and all social security contributions.

7.18 Intellectual Property. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing in-

Page 177: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 177/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 177

tellectual property at all times since its incorporation. Specically, all copyrights, tradeand service marks, industrial designs, methods, inventions, utility models, computer

programs and know-how used by the Company since its incorporation, including, wi-thout limitation, those designated on Annex 7.18, (i) are owned by the Company orused by the Company under license from the owner; (ii) are valid and binding, and (iii)have not been infringed, challenged or opposed by any person; and (iv) are not subjectto any lien.

7.19 Litigation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that, exceptfor matters disclosed on Annexes 7.19 to 7.21, (i) the Company is not party to any 

 judicial or administrative proceeding; and (ii) there are no judicial or administrativedecisions or orders pending against the Company.

7.20 Legal Compliance. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat, except as provided on Annex 7.20, all legal acts to which the Company is party arevalid and eective and have been honored by the Company in accordance with theirterms and conditions.

7.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE]. e Seller covenants and war-rants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company,except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from notica-

tions issued by [INSERT REGULATORY   AGENCY ] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7.21.

7.22 Relevant Agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyerthat (i) Annex 7.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to

 which the Company is party and which are valid and in force; and (ii) the Company isnot party to any contract that is not specically listed on Annex 7.22.

7.23 Contracts with Related Parties. e Seller covenants and warrants tothe Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties ex-

cept for those agreements that are specied on Annex 7.23 and whose terms and xedvalues (and when variable, their maximum total value) are included on Annex 7.23; (ii)all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not presentdi culties with regard to the deductibility of expenses.

7.24 Insurance. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) allinsurance policies whenever purchased by the Company are and always have been validand all premiums have always been timely paid; (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been, and are currently being, honored by the Company; (iii) there have been no loss occurrences pursuant toany policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex

Page 178: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 178/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 178

7.24, and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indica-ted on Annex 7.24; the Company has regularly complied with all of its obligations de-

riving from the insurance policies and insurance guaranty agreements. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL ].

7.25 Real Estate. e Seller covenants and warrants to the Buyer that theCompany does not own any real property, and that it is not now currently, nor has itever been in the past, in default on any obligation arising under any leases for real pro-perty to which it is or was party, such leases being included hereafter at Annex 7.25

7.26 Employees of ird Parties. e Seller covenants and warrants to theBuyer that all obligations and payments, whether deriving from contract, labor or social

security legislation, arising with respect to (i) employees of third-party service providersand (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paidto such parties. Annex 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providersto the Company, as well as the total cost to the Company of such service providers.

7.27 Loan Agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer thatit is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as eitherdebtor or creditor, except for those agreements listed on Annex 7.27.

7.28 Powers of attorney. e Seller covenants and warrants to the Buyer

that (i) Annex 7.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in forceand given by the Company; and (ii) there are no other powers of attorney currently inforce and given by the Company, except those listed on Annex 7.28.

7.29 Required Authorizations. e Seller covenants and warrants to theBuyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit, va-lidate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way aect it,except for the obtainment of authorizations [INCLUDE].

7.30 Bank Accounts. e Seller covenants and warrants that Annex 7.30

lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 

7.31 Terminated Agreements. e Seller covenants and warrants to theBuyer that, except as listed on Annex 7.31, there are no obligations pending from ter-minated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed, (ii) the delivery of products purchased, or(iii) outstanding payments due.

7.32 Expropriations. e Seller covenants and warrants to the Buyer that(i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in goodorder, including tax compliance; (ii) expropriated real property or real property in theprocess of being expropriated are only that real property which is necessary for the im-

Page 179: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 179/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 179

plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire, and areasnot necessary to such project(s) have not been expropriated; and (iii) the total cost of 

expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE], as described in Annex7.32 (and assuming best eorts by the Seller and Buyer), as of the date of this Agree-ment, [ VALUE], provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7.32 [INCLUDE IF NECESSARY ].

7.33 Environmental. e Seller covenants and warrants to the Buyer that(i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislationand regulations, and (ii) the environmental licenses, authorizations and permissions is-sued by federal, state and municipal administrative bodies necessary to the undertakingof various projects and fulllment of company responsibilities have been obtained or

requested, and that the Company is now and always has been in compliance with itsobligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress.

7.34 Easements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that alleasements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that thecosts of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSA -RY ].

7.35 Employment relationship. e Seller covenants and warrants to the

Buyer that its partners, directors, workers, and representatives, and any Related Personto them, have no employment relationship with the Company and, therefore, have norights arising under labor laws against the Company.

7.36 Receivables. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it willbe responsible for the payment of all of the Company’s receivables, regardless of whe-ther such receivables are reected in the Company’s nancial statements, in the eventsuch receivables are not paid by their respective debtors, even where such receivables

 will be owed in the future, provided, however, that such receivable pertains to the pe-riod up through the date of the Closing.

7.37 Construction. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all cons-truction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performedin accordance with all technical specications and are sound and without defect. [IF NECESSARY ].

8. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 

8.1 Incorporation; good standing. e Buyer covenants and warrants tothe Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of theFederative Republic of Brazil [OR  OTHER , IF NECESSARY ], and has led all corporate acts

 with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government

Page 180: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 180/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 180

authorizations from federal, state and municipal authorities, as well as all requisite cor-porate authority for the execution and fulllment of this Agreement.

8.2 Binding eect. e Buyer covenants and warrants to the Seller thatthis Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties inaccordance with its terms, and that the Buyer is represented for purposes of this Agree-ment by its lawful representatives as described on Annex 8.2 hereof.

[“INCLUDE OTHER   WARRANTIES  AND REPS  WHERE THE CLIENT IS THE SELLER ”, IF NECES-SARY  DEPENDING ON THE BUSINESS]

9. LIABILITY OF THE SELLER 

9.1 Liability. e Seller shall be liable, up to the amount of its ownershipof the share capital of the Company, for all acts and occurrences having taken placethrough the date of the Closing, as well as for all acts and occurrences having takenplace after the date of the Closing.

9.1.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10, the Seller shallbe strictly liable, regardless of fault, for all incidental damages, loss of prots, loss of business income or loss of earnings suered by the Buyer (including attorney fees, courtcosts and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages,

loss of prots, loss of business income or loss of earnings, whether such costs are in-curred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement, it being understood that for purposes of this Paragraph 9.1.1 that itsprovisions will apply to

i) any and all facts, acts and omissions occurring prior to the Closing that werenot expressly listed as permissible acts in this Agreement, its Annexes or inthe Closing Certicate, which have eects after the Closing; and

ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs12.1 and 12.1.1 of this Agreement;

9.1.2 For purposes of the previous paragraph, all representationsand warranties shall each be considered individually, no one representation and/or war-ranty aecting or being understood or analyzed together with others.

9.1.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way belimited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer.

10. LIMITATION OF LIABILITY 

Page 181: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 181/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 181

10.1 Limitations. e Seller shall have no liability for any claim based uponParagraph 9 hereinabove:

i) Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by theSeller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issuein respect to which a request is made within ve (5) years following the dateof the Closing; and

ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact, if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN R EALS (“R”) $5,000.00 (FIVE THOU-SAND R EALS)/ OR  OTHER   VALUE] (except claims related to collateral facts, whi-ch shall be summed and totaled for this purpose, or claims related to taxes).

10.2 Exceptions. e above-described time limitation applicable to Seller’sliability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9.1 and 9.1.1above, to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs7.2 to 7.14, 7.17, 7.19, 7.21, 7.23, 7.27 to 7.29, and 7.33 of the Agreement, the Sellerremaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limi-tations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs.

10.3 Non-Application of State of Limitations. Statutes of limitations shallnot apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law, the Seller remaining

liable under the Agreement in such cases. e Seller acknowledges that (i) the hereinprovisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for clai-ms involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent toBuyer’s execution of this Agreement.

11. PROCEDURE FOR CLAIMS

11.1 Notice. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereina-bove, such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date

that the Buyer or Company becomes aware of such fact; it is understood that any failureto provide such notice shall not aect the Buyer’s rights except to the extent that Selleris prejudiced as a result of such failure, prejudice being interpreted to mean a failure toprovide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to saidclaim.

11.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. In the event a claimresults from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party, then:

i) without the consent of the Seller, which shall not be unreasonably withheldor delayed, (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the

Page 182: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 182/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 182

name of the Buyer or the Company, and (b) no claim shall be negotiated,adjusted or settled;

ii) the Seller shall have the right to defend all claims, in either the name of theCompany or in the Seller’s name, as the case may be, and the Buyer and theCompany shall cooperate with the Seller in this regard, providing to theSeller full access to relevant documents, lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company, and full right to interrogatedirectors, sta and employees of the Company; it is understood that theBuyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatmentof said claim or liability, it being understood that such consent shall not beunreasonably withheld or delayed;

iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys thatthe Seller may choose;

iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasio-ned by claims the Seller chooses to defend;

v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be un-successful, after all available resources have been exhausted, or (b) the Sellerchooses not to defend an action, the Seller or the Company, as the case

may be, shall notify the Seller who shall, within ve (5) business days of the receipt of notice, provide to the Buyer or Company, as the case may be,indemnication for all damages resulting from the events that triggered theobligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove.

11.3 Pre-existing litigation. Without limiting the obligations of the Seller underParagraph 9, the Company shall be liable for all costs arising from judgments, attorneysand legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7.19 and 7.21,[PROVIDED, HOWEVER , THAT THE SELLER  SHALL  NOT BE LIABLE FOR  THE FOLLOWING MAT-TERS [INCLUDE IF NECESSARY ].

12. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEE-TINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS

12.1 Material decisions. e Buyer and Seller agree that, between the dateof execution of the contract and the date of the Closing, the Buyer shall provide priorapproval of certain enumerated decisions of material importance listed below to bemade by the Seller, by the Board of Directors (acting together or singly) or by represen-tatives of the Company, specically, decisions regarding:

i) mergers, spin-os or the dissolution of the Company;

Page 183: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 183/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 183

ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Com-pany;

iii) approval of the Company’s annual business strategy, which shall include de-tailed descriptions of the means, strategies and budget of the company forthe period;

iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties,regardless of their value;

v) the sale, acquisition or pledge of permanent company assets, or related with, whose individual value exceeds [COMPLETE];

vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed[COMPLETE] or any claims regarding environmental matters;

vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a valuein excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in asingle scal year;

viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import, inclu-ding contracts of any type, involving sums alone or in the aggregate excee-

ding [COMPLETE] ;

ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company;

x) the granting of any guaranty or surety by the Company;

xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy, or in theevent of involuntary bankruptcy, consent to such bankruptcy;

xii) approval of the Company’s nancial statements;

xiii) the adoption of any employee benets or employee prot-sharing plan;

xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company, or withRelated Persons of the shareholders, the directors or of the Company;

xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement con-tained within the Concession Agreement [COMPLETE]; [INCLUDE IF  APPLICA -BLE]; and

xvi) any individual payment in excess of [ AMOUNT] or in the aggregate during oneyear in excess of [ AMOUNT].

Page 184: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 184/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 184

[INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY]

12.1.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing, via thesignature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in eachcase by the Buyer.

12.2 Decision-making. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12.1 hereina-bove shall take into consideration the eort and diligence that the Buyer would utilizein its own aairs, as per the requirements of Law No. 6,404/76.

12.3 Buyer’s Representatives. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s cur-rent directors, and shall designate a member of the Board of Directors of the Company 

 who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph12.1 hereinabove.

12.4 Contrary Vote. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors, as the case may be, vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12.1 and 12.2 above,

the Buyer shall have the right to rescind this Agreement, in which event all sums alrea-dy paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days, includinginterest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceedsare returned.

13. NONCOMPETITION

13.1 Non-Competition. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing,the Seller shall not, in its own name or in the name of others, directly or indirectly,

solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee, manager ordirector currently working for the Company or who, for whatever reason, was red

 within the last thirty (30) days.

13.2 Penalty. In addition to compensation for losses, injuries and specicperformance, if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth herei-nabove, it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50,000.00 (FIFTY  THOU-SAND BRAZILIAN R EALS),  AS  ADJUSTED  ANNUALLY  IN  ACCORDANCE  WITH THE IGP-M-FGV INDEX ].

14. CONFIDENTIALITY 

Page 185: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 185/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 185

14.1 Condentiality. e Seller shall maintain as condential all documentsand information relative to the business of the Company that are not in the public do-

main (such as operations, strategies, products, services, costs, prots, ownership of publi-cly listed companies, prices, client lists, supplier lists, know how, production techniques),except where disclosure is required by law in Brazil, [OTHER  COUNTRY (S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. is obligation shall enter into force upon theexecution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing.

14.2 Condential Transaction. e parties agree to maintain as condentialany and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agre-ement, including this Agreement, except where disclosure is required by law in Brazil,[OTHER  COUNTRY (S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller.

15. General Dispositions

15.1 Rescission of the Agreement. In the event the Agreement is rescindedpursuant to Paragraphs 3.3, 3.4, 6.5, 6.6, 12.4 and 15.11.2, a rescission agreementshall be executed. Notwithstanding the foregoing, any failure to execute a rescissionagreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission.

15.2 Annexes. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law 

to be a part of this Agreement.

15.3 Termination of Rights and Obligations. None of the rights and obli-gations arising under this Agreement may be transferred without the prior, expressconsent in writing of the Parties.

15.4 Notices. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered eectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice; (ii) ve days dating from thedate of mailing, return receipt requested, to the addressed listed below when sent via

government mail service or via courier; or (iii) one (1) Business Day after dispatch viafacsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent tothe addresses and fax numbers listed below:

If to the Buyer:

[COMPLETE]

 with copy to:

If to the Seller:

Page 186: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 186/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 186

[COMPLETE]

If to the Company:

[COMPLETE]

15.4.1 Any change in address or fax number shall be notied as perthe terms of Paragraph 15.4 hereinabove.

15.5 Independent Agreement. Each provision of this Agreement shall bedeemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that, if any 

provision of this Agreement shall be declared invalid, illegal or not subject to perfor-mance, the validity, legality and performance of the remaining provisions shall not beprejudiced or aected.

15.6 Applicable Law. is Agreement was executed in Brazil, and shall thus begoverned by, and interpreted in accordance with, the laws of the Federative Republic of Brazil.

[15.7 Arbitration. e Parties shall use their best eorts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. In the event adispute cannot be settled by negotiation, it shall be fully and nally settled by arbitra-

tion before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. earbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language, andunder the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commer-ce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause, the laterprevailing in the event of conict. e arbitration shall take place, and the arbitrationaward shall be issued, in the city of São Paulo, State of São Paulo [ A  ESCOLHA  DO IDIOMA  E DO LOCAL  DA   ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ  SER   AVALIADA  EM CADA  CASO CONCRETO]. earbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration.

15.7.1 e courts of the City of São Paulo, State of São Paulo, shall

have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement, including the granting of injunctive relief and other remedial measuresprior to the institution of the arbitration, provided, however, that this provision doesnot mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS”  AND “ ARBITRATION” USED].

OR 

15.7 Forum. e parties elect the courts of the City of Comarca de SãoPaulo, State of São Paulo, as the forum for settling any and all disputes arising underthis Agreement. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS”  AND “ ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED].

Page 187: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 187/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 187

15.8 Language. is Agreement has been negotiated, written and executed

in the Portuguese language.

15.9 Additional Documents. Each of the Parties hereto agrees to sign allsuch documents and take all measures that are reasonably necessary to the fulllmentof the obligations called for by this Agreement.

15.9.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Com-pany shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this

 Agreement.

15.10 Entire Agreement. is Agreement constitutes a full and nalexpression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof, and substitu-tes for and replaces all prior and contemporaneous declarations, communications andunderstandings between them, whether oral or written.

15.11 Antitrust Authorities. e Buyer shall be responsible for under-taking all notications and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE

 with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law.e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADEthat pertains to the Seller vis-à-vis the Company, it being understood that all costs and

expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced notications, inclu-ding attorneys’ fees, shall be borne by the Buyer, provided, however, that attorneys feesand costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller. eSeller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shallreceive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE.

15.11.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragra-ph shall be performed within the time limits set forth by Law No. 8,884 of June 11, 1994.

15.11.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by 

this Agreement, and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed, or, in the event that CADE conditions approval of the transactionupon the fulllment of a specied obligation which Buyer fails to honor, this Agreementshall be rescinded. In such event, the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller

 within [COMPLETE] days of receipt of notication from the Buyer, including interest onsaid sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission.

15.12. Powers-of-Attorney. Any and all powers-of-attorney grantedby the Company to employees, directors or managers by the Company while under thecontrol of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance

 with the terms of this Paragraph, and all instruments eectuating revocation shall beregistered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of 

Page 188: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 188/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 188

attorney were registered. Copies of said registered documents shall be delivered to theBuyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed.

15.13. Irrevocability. is Agreement is irrevocable and bindingupon the Parties hereto and their successors.

15.14 Specic Performance. e parties acknowledge that the obli-gations called for pursuant to this Agreement are extraordinary, special and unique,and that in the event of breach of said obligations by any party hereto, damages willnot provide a su cient remedy. e Parties thereby agree that they shall have recourseto injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies tocompel execution of the provisions of this Agreement.

15.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. Upon the dateof execution of this Agreement, the following acts shall occur:

i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties, each party retai-ning one (1) counterpart;

ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting refe-renced in Paragraph 12.3.1 hereinabove, wherein all shareholders, includingmembers of the Board of Directors, vote unanimously to approve this Agre-

ement; and

iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney descri-bed in Paragraph 15.12 hereinabove.

e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER   OF  COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses.

[INSERT PLACE  AND DATE OF SIGNATURE]

[INSERT NAMES OF PARTIES  AND NAMES OF THEIR  REPRESENTATIVES]

 Witnesses:

1. _____________________ 2. _____________________Name: Name:R.G.: R.G.:CPF: CPF:

Page 189: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 189/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 189

139 The main obligations provided in theMOU were:

1. Registration of a new BrazilianS.A. (akin to the US Corporation) NewCo(“NewCo”), to be incorporated with thesubscription of 87% of the shares byLong Shore and 13% of the shares by

VDC.2. VDC’s assets and leases to the wi-

neries would be assigned to NewCo andsubsequently transferred to its fullyowned subsidiary (“SubCo”). This initialstructure would also be later changedduring further negotiations with VDCwhen it was decided that each projectshould be owned and managed indivi-dually by one SubCo;

3. The MOU also stated that the sites“RJc”, “Cascadura 1” and “Recreio 3”(“Optional Sites”) were pending releaseby JP;

4. The MOU provided for full pay-ment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these OptionalSites from JP;

5. The MOU did not have an arbitra-tion clause.

ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL

To: Long Shore Man, Ltd. Att.: Paul O’HareFrom: Otto Eduardo Fonseca LoboRe: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. dealDate: June 7, 2009

Introduction:

is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare, fromLong Shore Man, Ltd. (“Long Shore”), in order to summarize the negotiations between

TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. (“VDC”).

Reference is made to agreements, letters exchanged between Long Shore and VDC,documents provided by VDC during the due diligence, letters from Rede JP (“JP”) andother relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV.

 As requested, we provide below an overview on the main aspects of the negotiationsfor the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the“Deal”).

Facts:

Brief Description of the Deal and Due Diligence

On March 7, 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the

“MOU’). 139

 After initial meetings with VDC, on January 13, 2009 Long Shore commenced apreliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant infor-mation on corporate, regulatory, contracts, tax, civil, real estate, labor and environmen-tal issues related to the Deal.

VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal ornon-existent.

e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of thesites listed in the MOU, namely: “Dor de Cucuruco 1”, “Dor de Cucuruco 2”, “Ruado Pasmado”, “Torteira Certa 3”, “Torteira Certa 4”, “Bagé”, “Meu Engov 5”, “MeuEngov 6”, “RJc”, “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites).

Page 190: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 190/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 190

140 As described below: (i) The loanshould be used exclusively to pay VDC’sdebt with RGS Geração de Energia Ltda.,concerning the amount paid by RioGrande Ltda. for the lease of propertiesRGI No. 55.551, 55.555, 55.554 55.553,55.552, part of the Deed of PropertyNo. 5.555, all related to project “Dorde Cururuco 1”; the initial payment of the purchase of these properties; and,eventual expenses that may arise fromthe activities provided in the MOU; and,(ii) the conditions to be presented by

Long Shore within 20 days from the dis-bursement for the clearance of the pur-chase and sale option agreements withJP, related to the real estates mentionedabove; the execution of new purchaseand sale agreements between Souzaand the owners; the execution of leaseagreements for the properties relatedto projects “Dor de Cururuco 1” and“Dor de Cururuco 2”i n favor of VDC; theregistration of an Amendment to theArticles of Association of VDC to includeJames Finnegann, a consultant withLong Shore, as a quotaholder and to in-crease the necessary voting quorum forthe transfer of rights and assets relatedto the projects mentioned in the MOUand contracts of commitment to leaserelated to the real estates mentionedabove.

erefore, based on information made available to Long Shore by VDC, statements

made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore andVDC, on February 27, 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report toLong Shore based on documents and information made available through March 1 st,2009.

Long Shore’s Loan to VDC

In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of theprojects “Dor de Cucuruco 1”, “Dor de Cucuruco 2”, on March 30, 2009 Long Shoreexecuted a loan agreement with VDC in the amount of €150,000.00 (one hundred

and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). As a guaranteefor the Loan Agreement, a pledge of 50% (fty percent) of VDC’s quota capital ow-ned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor. In addition, any salesof quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quo-tas and may not sell, encumber, transfer or mortgage any of VDC’s assets. In addition,under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose.

e contract for the pledge of quotas, accessory to the Loan Agreement, gives LongShore control over VDC’s corporate activities. Under the Loan Agreement and pledge

of quotas, Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites, as VDC would basically be deadlocked with the attachment of thepledge of over 50% (fty percent) of its quotas.

is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold thatLong Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate andprot from controlling attractive sites owned by VDC.

e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in orderto dene the terms and conditions of their relationship. e Amendment included spe-

cic clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursementof the loan amount. 140

VDC quota capitale Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quo-

taholder, James Finnegann, who subscribed to 0,2% of the quota capital of VDC. Also,the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transferrights, agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure.

Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”)

Page 191: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 191/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 191

On April 20, 2009 Long Shore received a letter from JP, by which JP claimed tohave a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC,

two of them that directly conict with the sites listed in the MOU and, moreover, ri-ghts over some of them. VDC admitted to have not disclosed such information to LongShore due to its obligation to maintain the deal with JP condential.

Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of wi-nery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6, 2008. estructure of the JP Call Option is very similar to the MOU, for instance: (i) clause 1.1foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture, and, (ii) clause7.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell, transfer,trade or oer any of the ventures listed in the agreement without prior consent.

e legal strategy Adopted by Long Shore

On May 7, 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to informthat VDC defaulted under the terms of the MOU, since VDC had not disclosed toLong Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay thefull amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement, subject to Long Shoreimmediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. is 30 days term

 will expire on June 22, 2009.

On or around May 7, 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform thatLong Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds gua-rantees over VDC`s quota capital. Long Shore also stated that its rights over VDC andthe inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC

 would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with itsdeal with VDC.

 As regards to the Loan Agreement, the conditions set forth in the First Amendmentto the Loan Agreement were not fullled. erefore, VDC is in default and has a 30 day period, counted as of the date of the notice, to repay the loan to Long Shore.

In addition, Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota hol-ders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOUand lack of contractual good faith.

e courts of Porto Alegre, Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement.

Page 192: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 192/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 192

D GLOSSÁRIO

BDR — Brazilian Depositary Receipt. Certicado de Depósito de Valores Mobiliá-rios. Certicado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta,ou assemelhada, com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil.O certicado ca em custódia em instituição custodiante, no país de origem dos valoresmobiliários. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM —Comissão de Valores Mobiliários, para prestar serviços de custódia.

Bônus de Subscrição. Título nominativo negociável que confere a seu titular, nascondições constantes do certicado, direito de subscrever ações do capital social em pra-zo determinado, a um preço xado. O direito será exercido mediante apresentação dotítulo à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. A deliberação sobre

emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral, se o estatuto não a atribuirao conselho de administração. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhiaou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suasações ou debêntures.

Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bô-nus. Até o vencimento, os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores.Vencido o prazo de subscrição, os bônus caducam.

Poison Pill. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhiaspara desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou inves-tidores. EnFin. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos

atrativas, para eventuais adquirentes hostis. Entre as principais estratégias de defesacontra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscre-verem mais ações novas a preços diferenciados. Isso encarece e diculta a iniciativa donovo adquirente; b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembol-so em caso de aquisição hostil; c) obrigar quem compre determinada participação acio-nária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Quando o estatutoprevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito, a iniciativa ganhao nome de “macaroni defense”. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidadede aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. Nestas companhias,a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações, e pode chamar a atençãode novos investidores prossionais. Com a utilização das estratégias de poison pill, aadministração busca maior estabilidade na gestão da companhia.

E QUESTÕES DE CONCURSO

1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios?2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica?3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de

uma S.A.?

Page 193: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 193/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 193

141 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito

 Societário. Rio de Janeiro: Renovar,2008, pp 151-152.

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS.

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Os Interesses Fundamentais da S.A. A Governança Corporativa. O Combate A Fraude, Corrupção, Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp151-156.

KLOSE, Bernd H., Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. Ber-lin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co., 2009. P. 327-341.

Leitura Complementar 

NUNES, Marcelo Guedes. In: “Sociedade Anônima, 30 Anos da Lei 6.404/76”. SãoPaulo: Quartier Latin, 2007. p. 88-117

C ROTEIRO DE AULA

OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA.

 A Lei 6.404/76 determina, no parágrafo único do artigo 116, que o controladordeve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua fun-ção social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interessesdeve lealmente respeitar e atender.”

 A Lei das Sociedades Anônimas prevê, portanto, os deveres e as responsabilidadesdos acionistas, ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos inte-resses protegidos por ela: acionistas, empregados e comunidade.

 A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros paradistribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destina-da a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas, 2) empregados e 3)

comunidade. Esses três interesses devem, por conseguinte, conviver equilibradamenteno âmbito da sociedade; as decisões tomadas terão, necessariamente, que considerá-los,a m de que nenhum deles seja sacricado. 141

Page 194: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 194/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 194

142 Idem.

143 Apud Luiz Alberto Colonna Palestraproferida na IX Conferência dos Ad-vogados do Estado do Rio de Janeiro(19/05/2005) sobre GOVERNANÇACORPORATIVA.

144 Governança Corporativa e o Brasil,Luiz Leonardo Cantidiano.

145 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALEDASSET RECOVERY ‘Investigations’ Pre-sented To: 2nd Meeting of Fraudnet,Hammonds, Madrid, 25 February,2005. Martin S. Kenney.

O acionista sempre foi considerado signicativo para a sociedade. A grande inovaçãotrazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como me-

recedores desse mesmo nível de signicação. O acionista, aportando capital à sociedade,torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a umacompensadora remuneração para o seu investimento. O empregado, emprestando suaforça de trabalho à empresa, faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego,bem como um padrão de vida adequado. A comunidade, vivendo em estreito relaciona-mento com a empresa, merece desta não só a permanência naquele meio social, comoigualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população locale ao meio ambiente. 142

Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corpo-rativa e suas implicações práticas. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil

e no exterior, como os casos da Enron, Parmalat, e o escândalo nanceiro perpetradopor Bernard Mado e outros, ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, revisada e am-pliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”,dene governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas emonitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas, conselho deadministração, diretoria, auditoria independente e conselho scal. As boas práticas degovernança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seuacesso ao capital e contribuir para a sua perenidade.”143

Governança Corporativa . O Relatório a dene como o sistema composto de nor-

mas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contratuais necessáriospara proteger os interesses dos acionistas, limitando o comportamento oportunista dosseus administradores. Muitas companhias têm o capital pulverizado, o que impede uminvestidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conse-lho de Administração. Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam protegero interesse de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não sãonecessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em algumascircunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também pode comandar asociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante,os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle

majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.144

COMBATE À FRAUDE, CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS.

Introdução

Etimologia da palavra “corrupção”. Corrupção deriva do latim corruptus que, numaprimeira acepção, signica quebrado em pedaços e, numa segunda acepção, apodreci-do, pútrido. Por conseguinte, o verbo corromper signica tornar pútrido, podre.145

Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética, mora-lidade, tradição, lei e virtude cívica. A Transparência Internacional é uma organização

Page 195: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 195/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 195

146 Idem.

147 Idem.

não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças decomportamento que levem a um mundo livre de corrupção. Ela possui atualmente

escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Denição — “the misuse of entrustedpower for private gain” — (“o mal uso do poder conado para ganho privado”).

Denição ampla: “corrupção política signica o uso ilegal, por parte de governantes,funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organis-mos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privadade maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligadospor quaisquer laços de interesse comum — como, por exemplo, negócios, localidade demoradia, etnia ou de fé religiosa.” (fonte Wilkipedia).

Não há uma denição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia deuma a outra cultura. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: conito de in-

teresse, apropriação indébita, fraude, corrupção ativa e passiva (suborno), organizaçãocriminosa com o m de realizar corrupção continuada, corrupção política, nepotismo,sectarismo e extorsão.146

O Banco Mundial arma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de“subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não podeser conrmado de forma empírica). Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg.

Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonialmaciça que é adquirida de Estados por ociais públicos graduados incluindo: a) a escalade riqueza adquirida de forma corrupta; e, b) a graduação dos ociais envolvidos.147

 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas

em corrupção. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós

usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonialmaciça é adquirida dos Estados por ociais públicos graduados utilizando-se de meioscorruptos. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da ri-queza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido.Esta denição é bastante diferençável da corrupção pequena, “bola” suborno e não háum patamar arbitrário para determinar o valor envolvido.”

 A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como klep-tocracia. Independente da classicação, a corrupção é uma preocupação global. Klepto-

cracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifes-

ta a um nível de kleptocracia internacional.Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes

desaos.O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu

em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos?E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira?Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser ecientemen-

te aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos?

Page 196: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 196/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 196

148 Idem.

149  On 21 November 1997, OECD Mem-

ber countries and ve non-member 

countries, Argentina, Brazil, Bulgaria,

Chile and the Slovak Republic, adopted 

a Convention on Combating Bribery of 

Foreign Public O cials in International 

Business Transactions. The signing of 

the Convention took place in Paris on 17 

December 1997.

150 Entrevista do Ministro Gilson Dippfalando no I Simpósio InternacionalSobre Prevenção e Combate à Lavagemde Dinheiro.

E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerânciapor corrupção?

 À primeira vista, o problema se apresenta tão complicado que parece impossível deresolver. Não obstante, várias leis e conversões internacionais de combate à corrupçãoforam implementadas. 148

O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais, que facilitam o com-bate a fraude:

a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public Ocials” — Conven-ção de Combate a Suborno de Ociais Públicos Estrangeiros nas Transações NegociaisInternacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development— Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149

b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization

of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Orga-nização dos Estados Americanos — OEA 

 Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Councilof Europe”. “e African Union’s Anti Corruption Convention”. A “United NationsConvention Against Corruption (the “UNCAC”).

 Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros, cada con-venção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções,que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Muitas vezes, asconvenções são menos aplicadas que as legislações. Não obstante, convenções interna-cionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema

em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção.

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO

Lei 9.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro

Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional aormar a Convenção contra o Tráco Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotró-picas — Convenção de Viena — de 20.12.88, referendada pelo Brasil em 1991.

Em 1990, Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem, Identicação,Embargo e Consco de Bens derivados de Crime. Neste ano foi publicada a diretivasobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro.

 A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos queextrapolam regiões ou países. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. Desestruturamo sistema nanceiro. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais.

 A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade.O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e, por isso

conta com pouca experiência acumulada.. É necessária ampla atividade de capacitaçãoe especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. São crimesde grande sosticação e complexidade, exigindo preparo permanente dos órgãos incum-bidos da aplicação da lei.150

Page 197: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 197/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 197

151 TIGRE MAIA, Rodolfo. Lavagem dedinheiro (lavagem de ativos provenien-tes de crime). Anotações às disposiçõescriminais da Lei 9.613/98. São Paulo. 2ªed.Malheiros, 2007. pp. 37-43.

Cada órgão, seja de scalização, inteligência nanceira, persecução penal, detémapenas uma parcela do conhecimento necessário.

Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado, integrado, com amplatroca de informações, compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecuçãodos objetivos perseguidos.

 A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder

econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade, nancian-

do-a e realimentando-a. É prática geralmente complexa, envolvendo inúmeras transa-ções que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejamusados sem o comprometimento dos criminosos.

 A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes.Os meios tradicionais de cooperação internacional, como a entre os quais a carta ro-gatória, têm mostrado inadequados e inecientes para a obtenção de medidas ecazes,como o bloqueio de ativos nanceiros.

O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Cri-minais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro elavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. Atualmente, estão localizadas nasprincipais capitais brasileiras, com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária.

Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil, no âmbito do Gru-po de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF), a criação de varas

especializadas foi motivo de avaliação mais positiva.Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucional-

mente garantidas, bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. Aplicação de acordos internacionais, pedidos de ação controlada, bloqueio de ativos,

quebra de sigilo scal e bancário, de interceptação telefônica e ambiental, de delaçãopremiada, de inltração de agente policial ou de inteligência em organizações crimino-sas etc são objeto de estudos destes juízes.

O desao do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação dodireito ao sigilo, à intimidade e o interesse social.

Conceito de Lavagem de dinheiro

É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da suaorigem ilícita para que possa ser aproveitado.

Lavagem de dinheiro é denida como: O conjunto complexo de operações, integra-do pelas etapas de Conversão (“placement”); Dissimulação (“layering”) e, Integração(“integration”) de bens, direitos e valores, que tem por nalidade tornar legítimos ativosoriundos da prática de atos ilícitos penais.151

 A primeira fase é a de colocação (“placement”), ocultação ou conversão. Consistena separação física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidadedos titulares.

Page 198: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 198/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 198

152 Idem.

 A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento,“layering”). Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo

(wire transfer) através de muitas empresas e contas, de modo a que se perca a trilha dodinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem propriamente dita. 152

Objetivo da lavagem. Fazer com que não se possa identicar a origem ilícita.

D TEXTOS DE APOIO

GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados

do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005))

Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro— sócio de “Bulhões Pedreira, Bulhões Carvalho, Piva,

Rosman e Souza Leão Advogados”

Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema, ouconjunto de regras, pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. Até há 10 anosatrás, a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. Hoje, em um ambiente deeconomia globalizada, em que, cada vez mais, tanto empresas brasileiras vão buscarrecursos em mercados de capitais estrangeiros, principalmente o americano, quanto in-vestidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira,a expressão se tornou de uso corrente.

Mas o que, mais concretamente, vem a ser “governança corporativa”? Como bemsintetizado por Aline de Menezes Santos, em interessante trabalho “Reexões sobre aGovernança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130, pp. 180/206),a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e pri-vados, incluindo leis, regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam arelação, numa economia de mercado, entre os controladores e administradores de umaempresa, de um lado, e aqueles que nela investem recursos, de outro”. O conjunto depessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participa-ções societárias (os acionistas ou sócios), como os provedores de capital nanceiro (osdebenturistas e outros tipos de credores em geral), os prestadores de serviços (comoempregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produçãonecessários à atividade da empresa.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, na terceira versão, revisada e am-pliada, do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”,dene governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas emonitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas, conselho deadministração, diretoria, auditoria independente e conselho scal. As boas práticas de

governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seuacesso ao capital e contribuir para a sua perenidade.”

Page 199: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 199/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 199

O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesaequivalente “corporate governance”. “Corporate” vem de “corporation”, que em por-

tuguês se pode traduzir por companhia ou sociedade. “Governance” tem a ver comgoverno ou sistema de administração. Conforme bem destacado pelo professor Arnold

 Wald, em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”, Revista de Di-reito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15, pp. 53 a 78), seria maisadequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”, que sãoexpressões mais correntes nos países de língua latina, nos quais a palavra “corporação”tem, não o sentido de sociedade anônima ou companhia, mas, o de associação pros-sional ou de classe. Consoante acentuado pelo professor Wald, “os adjetivos corporativoe corporativista têm sentido pejorativo, dando idéia de prevalência de interesses de umgrupo ou de uma classe. Ao contrário desta noção, o termo “governo das empresas”

pretende denominar a renovação da entidade, atendendo aos interesses de todos aque-les que a integram ou com ela colaboram”. Entretanto, a prática consagrou a expressãogovernança corporativa, e assim, democraticamente, a ela nos rendemos.

Para bem compreender a importância e o signicado dos princípios que formam osistema da governança corporativa, é essencial ter presente as origens do movimento eo ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhe-cidas e divulgadas.

O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos, comoreação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas, nas quais, em razão dapulverização do capital, que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas,

se congurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestãoou controle. O mais inuente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pe-los americanos Adolf Berle e Gardiner Means, que, em seu clássico livro “A ModernaCompanhia e a Propriedade Privada”, escrito em 1932, analisaram detidamente a es-trutura de poder das grandes corporações americanas, e demonstraram haver uma claraseparação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa, os dois últi-mos a cargo dos administradores executivos, os quais, por agir com grande autonomia,estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que, muitas vezes,não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital, os acionistas, mas aosinteresses deles, os executivos.

 A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressadosem participar das assembléias gerais, estando boa parte deles plenamente satisfeita emoutorgar procurações aos executivos da companhia, que, dessa forma, garantiam suamanutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselhode administração) de pessoas a eles vinculadas, e que não poriam em risco a manuten-ção do poder de controle em suas mãos. Como as quantidades de ações detidas pelosacionistas individualmente eram pequenas, aqueles que não estavam satisfeitos com aadministração, ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos, simples-mente desfaziam-se das ações, passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiroou em ações de companhias que julgavam melhor administradas.

Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisadana economia sob o nome de “teoria da agência”, que, entre outras questões, analisa os

Page 200: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 200/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 200

conitos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controleda organização (o agente ou administrador). Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Cor-

porate Governance and Chairmanship — A Personal View”, Oxford University Press,2002), esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atençãode Adam Smith que, em seu livro “A Riqueza das Nações”, faz o seguinte comentário:

“Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheirode outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio coma mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentementezelam por seus próprios interesses (....). Negligência e esbanjamento, dessa forma, deverãofrequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias.”

 Após a transcrição desse trecho, Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identicou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos, porque

ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes, que põem estecapital em uso, ou em outras palavras, entre acionistas e conselhos de administração.(...) Hoje em dia, a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivosque atuam na busca dos próprios interesses, como, por exemplo, pelo reinvestimentona expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas, do que nanegligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuema ocorrer.” (ob. cit., p.4)

Conforme assinala o mesmo Cadbury, em termos de exercício do poder de controle,é a diretoria executiva que, no período entre as duas guerras mundiais, estava no coman-do, tanto na Inglaterra, como nos Estados Unidos. Considerando que os conselhos de

administração eram relativamente fracos, o fato de os acionistas não estarem em posiçãode exercer controle sobre os administradores e, em conseqüência, sem condições de de-les exigir a devida prestação de contas, levou a que a questão da governança corporativanão tivesse, naquela época, o desenvolvimento que poderia ter tido.

Posteriormente, essa situação foi-se modicando por uma série de fatores, dentre osquais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena, de formacada vez mais acentuada, dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações,que passaram a substituir as pessoas físicas, que eram individualmente os acionistas dasgrandes companhias. Essa mudança de investidores pessoas físicas, com pequenas parti-cipações no capital das grandes companhias americanas, por investidores institucionais

e coletivos, com melhor organização e participação mais relevante no capital das empre-sas, e, em decorrência, mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a admi-nistração das sociedades, deu aos proprietários do capital maior poder de barganha, namedida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistasmais preparados, titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinhamque compor para continuarem a se manter em seus cargos.

O maior ativismo por parte dos investidores, agora reunidos em fundos de ação oufundos de pensão, aumentou a pressão sobre os legisladores, motivando — no início deforma tímida e, posteriormente, de forma mais incisiva — a edição de novas regras nosentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionis-tas, melhorias no sistema de scalização, com a introdução dos comitês de auditoria for-mados exclusivamente por administradores independentes dos executivos, propiciando

Page 201: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 201/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 201

uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. AsBolsas de Valores passaram, paulatinamente, a exigir das companhias o cumprimento

de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nosdados relativos às demonstrações nanceiras, para dar aos acionistas melhor conheci-mento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de renta-bilidade futura. Em 1977, por exemplo, a Securities and Exchange Comission — SECaprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhiasamericanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamentepor conselheiros externos e independentes.

O segundo fator importante, na mudança de atitude dos administradores das gran-des companhias no sentido da adoção de práticas mais anadas com os interesses dosacionistas, foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis, que

passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. Desenvolveu-seno mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidademuito melhor com uma administração mais competente, daí gerando a motivação eco-nômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro, para a formulaçãode oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo deinvestidores que passaria a administrar a sociedade, diretamente ou através de pessoascapazes de sua conança. O efeito benéco era de duas ordens: com nova administra-ção mais eciente, os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável,em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle,como dos novos acionistas. Além disso, a percepção do mercado de que a companhia

passaria a ser gerida de forma mais eciente permitia o lançamento de novas ações, compreços de emissão mais altos. A reação dos administradores das grandes companhias àstomadas de controle hostis não se demorou a fazer, principalmente através de inserçãonos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas —conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandementea tomada hostil do controle, ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizaçõesaos administradores em caso de demissão, o que acabou por tornar a tomada do contro-le hostil uma operação cara e ineciente.

 A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhiasamericanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e, porque não dizer, o

medo dos administradores de perderem seus cargos, levou, naturalmente, ao enten-dimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dosacionistas e dos administradores das companhias, por meio da adoção, de forma cadavez mais efetiva, de melhores práticas de administração e de relacionamento da compa-nhia com os acionistas, especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras ena divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa, mais abrangenteprestação de contas dos administradores, tudo visando a tornar a empresa mais atrativaa seus investidores e mais alinhada aos seus interesses.

Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente comocatalizador do movimento da governança corporativa, com o objetivo de atrair pou-panças populares para investimento em empresas produtivas, com segurança para osinvestidores, transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto

Page 202: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 202/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 202

entre os interesses de acionistas, como titulares do capital, e de administradores, comogestores do capital de terceiros. Dentre esses fatores, como bem sumariado por Aline de

Menezes Santos, no trabalho a que antes me referi, podem ser destacados os seguintes:(a) “a globalização nanceira, com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras;(b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentarcompetição em nível global, aumentando as necessidades de nanciamento e capitali-zação; (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de seaperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem con-trola a empresa ; (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo, comos Estados deixando de atuar diretamente, como agentes econômicos; (e) ascensão dosinvestidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investi-mentos, que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. (ob. cit. p.186)

Essas são as razões básicas, de cunho macroeconômico, que levaram diversos go-vernos, organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos noestabelecimento de princípios, regras e padrões de comportamento que deveriam pautaras relações entre os investidores e as grandes companhias.

Os investidores institucionais, preocupados com a rentabilidade de seus investimen-tos em ações, passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassempráticas sadias de governança corporativa. Em diferentes países, inclusive no Brasil,organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normasestabelecendo princípios que, além das normas jurídicas que regulam o funcionamentodas sociedades, deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior trans-

parência na divulgação de informações, alinhamento dos interesses dos acionistas aosdos administradores, inclusive, e especialmente, no que se refere à sua remuneração, quedeveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e, portanto, aoretorno propiciado aos acionistas — dando-se, ainda, destaque à lealdade e à responsa-bilidade dos administradores, com aprimoramento do sistema de prestação de contasde sua gestão.

Há, atualmente, um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas, oumesmo de países, de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança cor-porativa, especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minori-tários. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores

dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas deadministração e transparência na divulgação de informações. Há um conhecido estudoda empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariamdispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam asprincipais regras de governança corporativa.

O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. Váriasde nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado america-no já vêm, há vários anos, intensicando a adoção de padrões de conduta em sintoniacom as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governançacorporativa, destacando-se, dentre eles, o que é publicado pelo Instituto Brasileiro deGovernança Corporativa. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram nocenário econômico brasileiro a partir de 1994, quando, após o Plano Real, nalmen-

Page 203: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 203/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 203

te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária, tendo sido complementarmenteadotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira, com maior

rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior.Outra mudança fundamental foi a redenição do papel do Estado na economia,

que deixou de atuar como agente econômico, privatizando o controle de várias e im-portantes companhias nas áreas de siderurgia, telefonia e energia elétrica. Como sub-produto do processo de privatização, surgiram no mercado brasileiro — até então do-minado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresascom controle compartilhado, formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nosleilões de privatização, que se organizavam em grupo de controle através de acordosde acionistas. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresasestrangeiras, as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos com-

petitivos. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações, mas, parasua obtenção, seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender asexigências e expectativas dos investidores institucionais, no Brasil e no exterior. Muitasempresas brasileiras passaram, a partir dos anos 80, a fazer o lançamento de ações nomercado americano, através da emissão de ADR´s, e para cumprir as exigências dalegislação e dos investidores americanos, tiveram de adotar estruturas de administraçãoe políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas degovernança corporativa.

Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitaisno Brasil, de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento

de longo prazo para as empresas. No Brasil, com o endividamento público retirandoboa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos pa-péis do Tesouro, com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento domercado de capitais tem sido espinhosa. Trata-se, porém, de mecanismo absolutamenteessencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições com-petitivas com os concorrentes estrangeiros. Como salientado pela CVM, em materialde divulgação institucional, “o grau de proteção aos investidores é fator determinanteno desenvolvimento do mercado de capitais. Quando a lei oferece proteção efetiva, osinvestidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais émaior e mais valorizado. Quanto maior a proteção aos investidores, maior será o preço

que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque, com maior proteção, estes reco-nhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles, tanto quantopelos controladores; isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos, fa-zendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”.

Neste sentido, uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu, em dezembro de 2000, os Níveis 1 e 2 depráticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado, como segmentosde negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidascom a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. Conformedestacado em material de divulgação, “a adoção de práticas diferenciadas de gover-nança corporativa, com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e oincremento na qualidade das informações divulgadas, geram efeitos positivos para a

Page 204: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 204/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 204

imagem da companhia, estimulam a liquidez e melhoram a precicação das suas ações,gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. Dependendo do grau

de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governançaque pretende adotar, as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2, ou no Novo Mercado.O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governançacorporativa, dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente deações ordinárias, tendo todos os acionistas direito a voto; (b) manutenção em circulaçãode ações representativas de ao menos 25% do capital social; (c) realização de ofertaspúblicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão docapital; (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador emcaso de venda do bloco de controle; (e) conselho de administração com mandato deum ano para todos os membros; (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas

internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadastrimestralmente.

O Governo Federal, por meio de seus órgãos e agências, tem estimulado a adoçãopelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas,dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES, que tem propiciado nancia-mentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a, dentrode determinado prazo, abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado;e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2.829, de 6 de abrilde 2001, que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentualmaior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas

de governança corporativa; (c) em 2002, a CVM lançou a sua “Cartilha de governançacorporativa”, com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuaisdas companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas, naforma “pratique ou explique”, isto é, ao não adotar uma recomendação, a companhiadeverá explicar as razões.

No âmbito legislativo, a Lei nº 10.303, de 2001, introduziu uma série de modica-ções na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado decapitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. Dentre os aperfeiçoa-mentos trazidos pela lei, vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionistaminoritário no fechamento do capital de companhias abertas; (b) estabelecimento de

vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas; (c) ga-rantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionis-tas preferenciais e dos ordinários minoritários, que detenham determinado percentualmínimo do capital social, em eleição em separado; (d) ajustes no mecanismo do recesso;(e) estabelecimento de regras que garantem a ecácia e a execução dos acordos de acio-nistas; (f) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários emcaso de venda do controle, com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago aocontrolador.

 A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de gover-nança corporativa — que hoje existem, em diferentes países, na casa das dezenas — são,de uma maneira geral, aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislaçãoda maioria dos países do mundo capitalista. No Brasil, por exemplo, na Lei nº 6.404, de

Page 205: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 205/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 205

1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionistacontrolador, estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um

dispositivo que consagra, de uma forma geral, os valores essenciais a serem realizadospelos códigos de boa governança corporativa. Rero-me à norma do parágrafo único doartigo 116, que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer acompanhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsa-bilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com acomunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

Há, entretanto, regras e princípios que, por derivarem da cultura e de sistemas ju-rídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra, nosquais as grandes companhias não têm acionista controlador, sendo o poder de controleexercido pelos administradores — não são aplicáveis, sem as necessárias adaptações, a

países como o Brasil, no qual a realidade empresarial é bastante diferente. Aqui, diferen-temente dos Estados Unidos, praticamente todas as companhias abertas têm acionistacontrolador ou grupo de controle denido. Daí, por exemplo, não ser aplicável no regi-me jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa, que é ade que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes, nãovinculadas à diretoria executiva, nem aos acionistas controladores.

O jurista italiano Guido Rossi, que escreveu relevante trabalho para um congressohavido na Itália sobre governança corporativa, ao qual deu o provocante título de “OMito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli OrganiSocietari: verso a Corporate Governance?”, Giure, Itália, 2002, pp. 13-18), faz análise

dessa questão, concluindo, com muita propriedade, que nos sistemas jurídicos, como oitaliano, em que as sociedades possuem um controlador pré-denido — contrariamenteàs grandes corporações americanas, em que o controle é interno, detido pelos adminis-tradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o inte-resse social sem observar, e se necessário, opondo-se ao interesse do sócio controladoré simplesmente utópico”. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira, cujoscódigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomea-ção de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas.

Lembro-me que, por ocasião da promulgação da Lei nº 10.303, de 2001, houveintenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118, da Lei

das Sociedades por Ações, que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pelaqual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos deacionistas, dispositivos esses cujas normas se alegava serem conitantes com as proposi-ções da governança corporativa.

Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos fo-ram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulaçõesde acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administraçãode votarem nas reuniões do órgão, segundo a orientação dos acionistas controlado-res que os tenham indicado, implicaria na “usurpação, pelos acionistas, dos poderesconferidos ao Conselho de Administração”, e a transformação de seus membros em“conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores.

Page 206: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 206/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 206

Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porquenão levam em conta as características e particularidades, econômicas e jurídicas, das

sociedades anônimas no Brasil. Tais observações fariam sentido tendo em conta as ca-racterísticas das macroempresas, ditas institucionalizadas, européias e norte-americanas,cujas ações se acham pulverizadas no mercado, e que são, de fato, controladas pelos ad-ministradores, os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistasanualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam diculda-des). Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de prossionaisindependentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto,nas deliberações colegiadas, à orientação que é normalmente adotada pelos executivos.

 A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas, mas sim ao grupo deadministradores que, mantendo-se no exercício dos cargos de direção, representam, de

fato, o poder de controle dentro da companhia. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasilei-

ras têm maioria pré-constituída — isto é, há acionista, ou grupo de acionistas controla-dor, que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias geraise elegendo a maioria dos administradores. Nesta matéria não cabe buscar inspiração nalegislação e prática estrangeira, que difere da nossa. Na legislação européia e norte-ame-ricana, por exemplo, a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberarapenas sobre determinadas matérias, enquanto o Conselho de Administração é o órgãocom competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aosnegócios da sociedade.

No sistema brasileiro, o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléiageral, que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da compa-nhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art121). Também diferentemente de outros sistemas legislativos, a lei brasileira reconhecea existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes de-veres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. O artigo 116 daLei das S.A. dene o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar asdeliberações da assembléia geral, (b) eleger a maioria dos administradores, (c) dirigiras atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Assim,na interpretação e aplicação da lei brasileira, não cabe questionar se o acionista contro-

lador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãosda companhia, uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo116; igualmente não se pode armar que o administrador da companhia é autônomoou independente no exercício de suas funções, no sentido de que estaria submetidoexclusivamente às normas da lei, sem se subordinar à orientação legítima recebida doacionista controlador.

É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruçõesilegais ao administrador para o exercício de suas funções, e que este tem não apenas afaculdade, mas o dever, de não cumprir ordens ilegais. Se houver conito de opiniõessobre a legalidade de determinada orientação, é indiscutível que o administrador con-serva a liberdade de agir segundo suas convicções; e a conseqüência dessa divergênciade opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do

Page 207: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 207/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 207

conselheiro ou sua substituição, uma vez que, na lei brasileira, os membros do conse-lho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia

geral. Todavia, na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não secolocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta, mas, sim com a suaconveniência ou adequação ao interesse da companhia. E nesses casos deve prevalecero princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato maisconveniente para o interesse da companhia, são os órgãos hierarquicamente superioresque têm competência para decidir. O que legitima o poder da maioria da assembléiageral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orien-tação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicosque contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em casode prejuízo: não há como justicar que a opinião do administrador, que não responde

pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares, prevaleçasobre a dos acionistas.

Essas considerações levam às seguintes conclusões:1ª) A governança corporativa, como movimento que visa a melhorar as práticas

adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários,pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições daseconomias de mercado e da livre empresa, ao divulgar, acentuar e salientar, em cadasistema cultural, os conceitos, valores e princípios essenciais dessas instituições, com oconseqüente aumento do grau de sua ecácia e justiça na organização social;

2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar pro-

blemas ou corrigir defeitos precisam, todavia, ser adaptadas às características de cadaeconomia, pois reetem a experiência das macroempresas das economias industriali-zadas, cujo controle é exercido pelos seus administradores, uma vez que a propriedadedas suas ações é pulverizada em grande número de acionistas, que exercem apenas afunção econômica de investidores de capital, sem que haja um proprietário das açõesque exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor,administrador e aplicador de capital; por isso, o objetivo precípuo das normas propostasé criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores, mediante criação ou aper-feiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradorese a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar

os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais;3ª) No Brasil, a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmen-

te diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista, ougrupo de acionistas, e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer, principal-mente, o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores, e não pelosadministradores; a Lei nº6.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelomovimento de governança corporativa, e o objetivo desse movimento deve ser o aper-feiçoamento do regime legal mediante modicações da lei ou da sua regulamentaçãopela CVM;

4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica, o movimento de governança corporativaprocura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias epelas instituições do mercado, como as bolsas de valores, mas a tradição de nossa cultu-

Page 208: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 208/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 208

153 Advogado, sócio de Motta, Fernan-des Rocha Advogados.

154 A IOSCO, em suas recomendaçõessobre a regulação do “disclosure”, citaa Instrução nº 358 da CVM como umexemplo a ser considerado pelas di-versas jurisdições ao regulamentar a

matéria.155 O Presidente da Federação Européiade Analistas Financeiros e da Asso-ciação Internacional Certicadora deAnalistas de Investimentos sobre aInstrução CVM nº 388 em carta queme foi dirigida, arma: “I would liketo congratulate you on InstructionCVM 388, that describes our professionwith excellent clarity and outlines atransparent route to be followed by anyprofessional wanting to develop hiscareer in your country. As a member of the IOSCO, may I suggest that you senda copy of Instruction 388 to all indivi-dual Presidents of the dierent IOSCO

associations as an example of what canbe done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance trans-parency”

156 Infelizmente o Brasil ainda não tevecondições para assinar o Memorandode Entendimento da IOSCO, uma vezque a nossa legislação não permiteque a CVM possa ter acesso ao sigilobancário das pessoas que operam nomercado de valores mobiliários, o queprejudica sobremaneira sua atuaçãoscalizadora e punitiva. Iniciativas —até agora infrutíferas — vêm sendodesenvolvidas pela CVM, junto aoMinistério da Fazenda, para que sejaeditada uma lei que assegure à CVMamplo poder de rastrear o movimentobancário dos agentes de mercado.

ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil sãopequenos e a regulação estatal da economia, mediante leis e regulamentos, é ampla e

mais ecazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas.

GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153

Luiz Leonardo Cantidiano

Introdução. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Or-ganization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”, integrada pela Comissãode Valores Mobiliários (CVM), para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibi-

litaram o escândalo “Parmalat”. Após algumas reuniões, a “Força Tarefa” destaca, em Re-latório Preliminar, as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurara integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a seremseguidos pelos reguladores, nas suas jurisdições, para tornar o mercado mais conável,(b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria, (c) normas sobre a divulga-ção, pelos emissores, de informações, periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154, (d)regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”,especialmente para eliminar o conito de interesses no exercício dessas atividades e (e) es-forço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores, com a assinatura de memorandoque possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que

extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. Em sua primeira parte o Relatório resume asinformações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. A seguir ressalta pontos quepodem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados,ou revistos, pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados.

 Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as deciências que foram destacadas noRelatório da “Força Tarefa”, pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cadauma das aludidas deciências. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situa-ção da Parmalat, indico as deciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas —

 governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigenteno Brasil. Na segunda parte do trabalho, a ser publicada no próximo número de C

  A, analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória,enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) autilização de estruturas societárias complexas, (b) o papel desempenhado pelos prestadoresde serviços (bancos de investimento, advogados e corretores), (c) a atuação de analistas deinvestimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais.

O Grupo Parmalat. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta, holdingdo Grupo Parmalat, que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos, ope-rando em 30 países através de 250 subsidiárias. A Parmalat é controlada pela famíliaTanzi, cujo principal representante era, ao mesmo tempo, Presidente do seu Conselhode Administração e seu Diretor Presidente. De acordo com as recomendações do Có-digo de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano, oConselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros, dos quais 5 não

Page 209: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 209/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 209

executivos e 3 independentes, dentre os quais 2 eram ligados, há muito tempo, a Calis-to Tanzi. O grupo Parmalat havia criado, no inicio de 2001, um Comitê de Auditoria

composto de 3 membros, dos quais apenas 1 era independente.De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant

ornton; de 1999 a 2003, em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria,que prevalece na Itália, as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadaspela Deloitte Touche Tohmatsu; não obstante, a Grant ornton continuou, após 1999,a auditar as demonstrações de um número signicativo de subsidiárias da Parmalat.

Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat, seu débito liqui-do consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1bilhão e €2.8 bilhões, contra uma receita anual de vendas, também consolidada, quevariou entre €5.1 e €7.6 bilhões. A Standard & Poor’s (S&P), que começou a analisar o

risco da Parmalat em novembro de 2000, atribuiu para seu risco de crédito BBB— (omenor grau de “investment grade”) e, para o débito de curto prazo até dezembro de2003, A-3.

Nas demonstrações nanceiras da Parmalat, de dezembro de 2002, os auditoresderam um parecer sem ressalvas. Os eventos subseqüentes demonstraram, no entanto,que as demonstrações nanceiras da Parmalat, para esse período, eram falsas, como foiapurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC), contratada em meados de dezembro de2003 para vericar a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. A PwCconcluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insignicante, ao mesmo tem-po em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante

de €14.5 bilhões. As deficiências apontadas no Relatório. O Relatório lista, como deciências que

podem ter facilitado a prática das fraudes, os seguintes pontos: (a) governança corpo-rativa e proteção dos investidores, (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dosauditores independentes, (c) supervisão regulatória, (d) a utilização de estruturas socie-tárias complexas, (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos deinvestimento, advogados e corretores), (f) a atuação de analistas de investimentos e deagências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais.

Governança Corporativa . O Relatório a dene como o sistema composto de nor-mas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contratuais necessários

para proteger os interesses dos acionistas, limitando o comportamento oportunista dosseus administradores. Muitas companhias têm o capital pulverizado, o que impede uminvestidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conse-lho de Administração. Nessa situação, os mecanismos de “governança” buscam protegero interesse de todos os investidores face aos administradores, cujos interesses não sãonecessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em algumascircunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) também pode comandar asociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante,os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controlemajoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.

O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat, da Enron e de outras companhiassempre teve origem na errada estrutura de governança. Os respectivos Conselhos de Ad-

Page 210: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 210/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 210

157 O alinhamento do Conselho deAdministração com os principais exe-cutivos é considerado problemático,porque leva a uma ineciente super-visão da atuação dos administradorese possibilita o “oportunismo”dos admi-nistradores (com a utilização de ativosda corporação para benecio próprio).Conselhos fracos causaram diversos es-cândalos, incluindo Enron, Worldcom, eVivendi Universal.

158 Recente Relatório apresentadopelo The Institute of International

Finance, Inc. indica a fragilidade denosso sistema ao mencionar que namaioria das companhias o Conselhode Administração é composto pormembros da família controladora oupelos seus representantes (advogadosou banqueiros), com menos de 10%deles sendo considerados genuina-mente independentes. Os membrosdo Conselho, segundo arma ditoRelatório, adotam as decisões queinteressam as famílias controladoras eraramente as companhias têm comitêsde auditoria. Geralmente matérias quenão têm maior importância estratégicapara o desenvolvimento dos negóciosdominam a agenda das reuniões doConselho, que não se envolve em pla-nejamento estratégico ou na avaliação

do desempenho dos administradores.159 Em diversos trabalhos, publicadosno nº 11 de CAPITAL ABERTO, o problemaé levantado.

160 A Cartilha pode ser examinada nosite da CVM: ww w.cvm.gov.br

161 Igual recomendação, quanto aomandato dos conselheiros, prevalecenos Regulamentos do Nível 2 e do NovoMercado da Bovespa. A recomendaçãosobre o número de membros leva emconta que o conselho de admini straçãodeve ser grande o suciente para asse-gurar ampla representatividade, e nãotão grande que prejudique a eciência.Mandatos unicados facilitam a repre-sentação de acionistas minoritários noconselho.

ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria, principalmentepela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de tran-

sações com partes relacionadas, incluindo a transferência de ativos para administradorese acionistas controladores157. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são asalegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat forampreferidos por credores mais expressivos, do que resultou a assunção inadvertida, pelosprimeiros, do risco Parmalat.

Como aponta o Relatório, na melhor hipótese um Conselho de Administração fracopode permitir que um projeto ruim, de escolha do controlador, venha a ser desenvolvi-do pela sociedade, enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisãode explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. E, na pior hipótese,um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que

possibilitem a apropriação, pelo controlador, de ativos ou de oportunidades que sãoda companhia. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contrapropostas que, apesar de poderem ser legítimas, foram inadequadamente desenvolvidas.

Situação no Brasil. A questão da governança corporativa, entre nós, ao contrário doque ocorre em países com mercado mais desenvolvido, não está relacionada à possibi-lidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários; entre nós aprincipal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador, que detém o poder decomandar os destinos da companhia, elegendo a maioria de seus administradores, possaatuar contra o interesse social, auferindo benefícios indevidos.

Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentra-

do nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas, é comum vericarmos quea maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador, o que pode levar auma falta de independência na sua atuação como conselheiro158; também é corriqueiroque uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho,inclusive com a acumulação, pela mesma pessoa, das funções de Diretor Presidente e dePresidente do Conselho. Também pode conspirar contra a independência dos integran-tes do Conselho a permissão, constante de nossa lei, de vinculação de voto do adminis-trador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159.

Porque está consciente dessa realidade, que reete uma cultura enraizada em nossasociedade, e que decorre de expressa disposição legal, a CVM editou uma Cartilha160 

contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossascompanhias. Especicamente quanto ao Conselho de Administração, a CVM suge-re que ele seja composto por 5 a 9 membros, tecnicamente qualicados, sempre quepossível desvinculados da diretoria, com pelo menos 2 com experiência em nanças eresponsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas.O mandato de todos os conselheiros deve ser unicado, com prazo de gestão de 1 ano,permitida a reeleição161.

 A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre méto-do de convocação de reuniões, direitos e deveres dos conselheiros, relacionamento coma diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. O con-selho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílioem decisões, quando considerar necessário. O estatuto deve autorizar qualquer membro

Page 211: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 211/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 211

do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade, quando o conselheiro que éencarregado não o faz. De outro lado, os comitês especializados devem ser compostos

por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas, asquais deverão ser submetidas à deliberação do conselho.

Como o conselho scaliza a gestão dos diretores, a CVM recomenda que, para evitarconitos de interesses, o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal.

Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à neces-sidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada, ecomposto por pessoas qualicadas e independentes, vem sendo realizado pelo InstitutoBrasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que, além de ter editado um Códigocujas normas aconselham as companhias a observar, organiza seguidos cursos de trei-namento.

Proteção de Minoritários. O Relatório salienta que os minoritários podem carnuma posição desvantajosa em relação aos majoritários, porque os últimos exercem ocontrole da companhia. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o cresci-mento da companhia, a existência de um acionista controlador, com as característicasque vigoram no Brasil, o coloca numa posição que permite a expropriação de interessesdos investidores. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedamtal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interessesde todos os acionistas; em tais jurisdições os administradores e controladores que seutilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e,até mesmo, estar submetidos a procedimentos criminais. No entanto, como aponta o

Relatório, é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia, assimcomo supervisionar a atuação de seus administradores. Papel essencial na defesa dosinvestidores é exercido pelo Conselho de Administração, formado por pessoas inde-pendentes, que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenasbeneciar o controlador. Outra proteção se dá mediante mecanismos —  previstos emlei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário emcertos itens. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige, para listar a companhia,que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores;algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encoraja-do pelos respectivos órgãos reguladores.

Situação no Brasil. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. Dentre inú-meros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. 115, que explicita o dever dequalquer acionista de votar no interesse da companhia, considerando abusivo o votoexercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou para obter, para si oupara terceiros, vantagem indevida, (b) o art. 116, que dene a responsabilidade do con-trolador, explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhiarealizar seu objeto e cumprir sua função social, (c) o art. 117, que cria a responsabilida-de do controlador quando pratica atos com abuso de poder, exemplicando situaçõesque conguram aquela prática, (d) os arts. 155 e 156, que, respectivamente, estipula odever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervençãoem operações nas quais possa ter conito de interesses. Também visa dar proteção aosinvestidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais,

Page 212: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 212/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 212

seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. 105), (b)pedir a convocação de assembléia geral (art. 123, § único, “a” e “c”), (c) requerer a ins-

talação de conselho scal, com a eleição de representantes e (d) eleger membros para oConselho de Administração, pela adoção do processo de voto múltiplo e, até mesmo,pela detenção de ações preferenciais sem voto. O que é complicado, em nosso sistema,mesmo após a reforma de 2001, quando se reduziu — para as novas companhias — olimite de ações sem direito a voto e quando se buscou, a meu juízo sem sucesso, refor-çar as vantagens das ações não votantes, é a existência de ações das quais é retirado odireito de voto. Outro problema estrutural, na defesa dos interesses dos minoritários, éo funcionamento de nosso poder judiciário, lento e pouco especializado para dirimir ascomplexas questões que envolvem os direitos dos investidores. Exatamente em virtudede tais deciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em

seu pregão, especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado, nos quais, alémassegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários, está previstoque as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidaspor arbitragem, preferencialmente junto à Câmara do Mercado, integrada por especia-listas em questões legais, contábeis e nanceiras. Outro avanço considerável em nossalegislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. 124, § 5º — que faculta à CVM,a pedido de qualquer acionista, (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocaçãode assembléia geral da companhia, quando esta tiver por objeto matéria complexa,que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper, por até 15dias, o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia, a m de conhecer

e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas, informando aCVM, até o nal do prazo de interrupção, as razões pelas quais entende, se for o caso,que dita proposta viola dispositivos vigentes. Essa faculdade, que tem sido bastanteutilizada, permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo daCVM, sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dosacionistas uma proposta ilegal.

E ESTUDO DE CASOS

Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias

• Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias, empresa XYZ, estava sendousada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa.

• XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. XYZ exportava sandálias direta-mente aos clientes. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eramemitidos para entrega das sandálias aos clientes.

• Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas dassociedades no Panamá e BVI.

• Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. Sociedades noPanamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas eremetiam o resto a ABC.

Page 213: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 213/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 213

• A Fraude foi descoberta. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVIfoi enviado para contas nos EUA, SUÍÇA e BVI.

• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?• Questões relevantes na Suíça, BVI e EUA.

Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário

Executivo muito bem sucedido, casado, pai de 4 lhos, 60 anos de idade, conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil).

Executivo larga família e começa nova família com moça.Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados

por executivo. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis.

• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi enviadopara contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

• Como recuperar os ativos?

• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• È possível fazer um back tracing?• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi enviado

para contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?• É possível fazer um back tracing?• Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

Page 214: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 214/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 214

Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência

aos bens do quotista XYZ 

• Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ• ABC (e XYZ) superfaturou contratos, desviou valores da empresa, fez emprés-

timo e deixou de cobrar e etc e etc e etc.• XYZ leva uma vida abastada com festas, amigos importantes “carros e mulheres

velozes e cavalos lentos”• Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista

 XYZ• Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de

 ABC, desviados para contas de XYZ no exterior

• XYZ tem sociedades/contas nas BVIs, Cayman, EUA e Suíça• XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs

• Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas, Panamá e BVI foi enviadopara contas nos EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

• Como recuperar os ativos?• Qual a estratégia?• Ações em quais países?• Onde iniciar o tracing?• Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil?

• È possível fazer um back tracing?

Questões relevantes na EUA, Suíça, Jérsei e BVI.

F GLOSSÁRIO

Governança Corporativa : Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas,Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal,com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital.Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de umaempresa, bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos inte-resses que, de alguma forma, estão ligados à vida das sociedades comerciais. EnFin. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestãoestratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. As principaisferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselhode Administração, a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. A empresa que optapelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência,a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. No Brasil, os conselheiros pro-ssionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do cresci-mento da necessidade das médias empresas se prossionalizarem rapidamente, tendo

Page 215: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 215/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 215

em vista o processo de globalização, quanto das primeiras privatizações de empresasestatais no país (Bovespa).

Novo Mercado. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas porempresas que se comprometem, voluntariamente, com a adoção de práticas de gover-nança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação.EnFin. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um merca-do são inuenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidosaos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signica a adesão a um conjunto de regrassocietárias, genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa, maisrígidas do que as presentes na legislação brasileira.

Essas regras, consolidadas no Regulamento de Listagem, ampliam os direitos dos

acionistas, melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas compa-nhias e, ao determinar a resolução dos conitos por meio de uma Câmara de Arbitra-gem, oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada.

 A principal inovação do Novo Mercado, em relação à legislação, é a proibição deemissão de ações preferenciais.

Resumidamente, a companhia aberta participante do Novo Mercado tem comoobrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meiode mecanismos que favoreçam a dispersão do capital; b) manutenção em circulação deuma parcela mínima de ações representando 25% do capital; c) extensão para todosos acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do

controle da companhia; d) estabelecimento de um mandato unicado de 1 ano paratodo o Conselho de Administração; e) disponibilização de balanço anual seguindo asnormas do US GAAP ou IAS GAAP; f ) introdução de melhorias nas informações pres-tadas trimestralmente, entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial;g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circu-lação, pelo valor econômico, nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamentodo registro de negociação no Novo Mercado; h) cumprimento de regras de “disclosure”em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistascontroladores ou administradores da empresa. Além de presentes no Regulamento deListagem, alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e

incluídos no Estatuto Social da companhia. Um contrato assinado entre a Bovespa e aempresa, com a participação de controladores e administradores, fortalece a exigibilida-de do seu cumprimento (Bovespa).

 Auditor Independente. Perito-contador que presta serviços de auditoria indepen-dente a empresas. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários,está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Pode ser pessoafísica ou jurídica, sociedade prossional, constituída sob a forma de sociedade limitada.

 A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinarparecer do auditor, em nome de cada empresa, no âmbito do mercado de valores mo-biliários (Bovespa).

Page 216: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 216/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 216

G QUESTÕES DE CONCURSO

1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários, quan-

to à tomada de decisões na companhia?3) Quais as principais medidas de controle, destinadas à proteção dos acionistas

minoritários, asseguradas pela legislação societária brasileira?4) Em que difere o exercício de direito de recesso, no caso das sociedades de pessoas,

em comparação com as sociedades anônimas?5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender

retirar-se da companhia, a que terá direito?6) O que distingue o proprietário do acionista controlador?

7) Quais as características principais do acionista controlador?

Page 217: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 217/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 217

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESAEM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

 A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial SemSucessão Trabalhista e Tributária. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05)e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. A Antiga Lei de Falênciase as Inovações trazidas pela Nova Lei. Os principais objetivos da Nova Lei. A Recupe-ração Judicial e Extrajudicial.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Recuperação Judicial. In: A Nova Lei de Falênciase de Recuperação de Empresas, Lei 11.101/05. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.129-156.

LOBO, Otto Eduardo Fonseca e SANTOS, Paulo Penalva. World Insolvency Systems:

 A Comparative Study. Toronto: Carswell, 2009. p. 79-111. ARAGÃO, Paulo César e BUMACHAR, Laura Mendes. A Guideline to Transnational

Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. In. International Busi-ness Transactions with Brazil. New York: Júris Publishing, 2008. P. 497-509.

C ROTEIRO DE AULA

 A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A

Recuperação Judicial da Varig

 A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10de junho de 2005. A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Re-cuperação”), trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desdeque um patamar mínimo de viabilidade e eciência seja vericado.

O primeiro grande teste da Nova Lei, a recuperação judicial da “VARIG”, S.A.(Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S.A. e NORDESTE Linhas

 Aéreas S.A. (em conjunto “Varig”), demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicialnão inovou o suciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora

e credores possam negociar a reorganização de empresas.

Page 218: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 218/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 218

 A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei.

 A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.661, promulgado em 21 de junho de1945) era genericamente considerada ultrapassada, desnecessariamente rígida e nãocondizente com as necessidades dos negócios modernos.

Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior, que foi então co-nhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências, foique este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da com-panhia durante sua crise econômico-nanceira. Pode ter sido adequada para pequenascompanhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias, quepossuíam centenas ou milhares de empregados.

Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para

adiar indenidamente a inevitável extinção da companhia, a antiga lei não era bemsucedida ao tratar da sua reabilitação. Somente permitia a suspensão dos débitos doscredores quirografários.

 As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11.101/05)

 Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na NovaLei de Recuperação são:

1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários; 2)

exibilidade nas negociações entre credores e devedores;e; 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à

recuperação judicial, desde que considerado como fonte produtora, que gera empregose paga impostos, para possibilitar a superação da crise econômico-nanceira.

É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que,nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetrode indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titulardo respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação

 judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, art.50, § 2º.)Quanto ao processo de liquidação, processo de falência similar ao Chapter 7 Ame-

ricano, a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira paraa moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, transferindo desse modo aoscredores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento doprocesso (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, art.77)

Os principais objetivos da Nova Lei são:

1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitaçãoda companhia, conhecido como processo de recuperação judicial;

2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que, sob esta adminis-tração, a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional;

Page 219: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 219/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 219

3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de umdevedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial;

4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos derecuperação;

5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como umsupervisor das negociações entre credores e devedor;

6) A reclassicação dos créditos e prioridades de pedidos;7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas orga-

nizações.

Os principais pontos da Nova Lei são:1) O juízo da cidade, onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor,

é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e dafalência.

2) Alguns Estados, como o Rio de Janeiro, têm juízos especícos que somente lidamcom procedimentos de insolvência.

O procedimento de falência

 A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança, alienação e liquidaçãodo ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”)

seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores, conforme umaordem de prioridade. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation.

Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos deorganizações comerciais. Não obstante, alguns devedores envolvidos em comércio enegócios não estão sujeitos a estes regimes, artigo 2º da Lei.

 A Recuperação Judicial e Extrajudicial 

 A 11.101/05 prevê, através de duas formas, o processo de recuperação, denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11.101/05).

 A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra ju-dicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credorese devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos.

Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a)exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, Lei de Falências, art. 48 ; b) nãoser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as res-ponsabilidades daí decorrentes; c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos,art. 48; d) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;e, e) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoacondenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11.101/05.

Page 220: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 220/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 220

162 Após a juntada aos autos do planoaprovado pela assembléia-geral decredores ou decorrido o prazo previstono art. 55 desta Lei sem objeção de cre-dores, o devedor apresentará certidõesnegativas de débitos tributários nostermos dos arts. 151, 205, 206 da Leino 5.172, de 25 de outubro de 1966 –

Código Tributário Nacional.Art. 53. O plano de recuperação será

apresentado pelo devedor em juízo noprazo improrrogável de 60 (sessenta)dias da publicação da decisão que de-ferir o processamento da recuperação

  judicial, sob pena de convolação emfalência, e deverá conter: (...)

Art. 54. O plano de recuperação judi-cial não poderá prever prazo superior a1 (um) ano para pagamento dos crédi-tos derivados da legislação do trabalhoou decorrentes de acidentes de traba-lho vencidos até a data do pedido derecuperação judicial.

163 O Egrégio Superior Tribunal de Jus-

tiça, no Conito de Competência nº61.272, decidiu que todas as causasque abrangem medidas urgentes, sus-cetíveis, em tese, de inuir no plano derecuperação da VARIG e de suas coliga-das devem ser julgadas pelo Juízo da 8aVara Empresarial, conforme decisão doMinistro Ari Pargendler:

“2. A jurisprudência formada à luzdo Decreto-Lei nº 7.661, de 1945, con-centrou no juízo de falência as açõespropostas contra a massa falida nopropósito de assegurar a igualdade doscredores ( pars condicio creditorum), ob-servados evidentemente os privilégiose preferências dos créditos.

Quid, em face da Lei 11.101, de 2005? Nova embora a disciplina legal, amedida liminar deferida nestes autospartiu do pressuposto de que subsistea necessidade de concentrar na JustiçaEstadual as ações contra a empresa queestá em recuperação judicial, agora pormotivo diferente: o de que só o Juiz queprocessa o pedido de recuperação judi-cial pode impedir a quebra da empresa.Se na ação trabalhista o patrimônio daempresa for alienado, essa alternativade mantê-la em funcionamento carácomprometida.

Mantenho, por isso, os termos damedida liminar reconhecendo no MM.Juízo da 8ª Vara Empresarial a compe-tência para processar a recuperação

  judicial de Varig S/A — Viação AéreaRiograndense e Outros.

 A Recuperação Judicial 

No Processo de Recuperação Judicial, os seguintes meios de recuperação podem serpropostos, art. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento dasobrigações vencidas ou vincendas; b) cisão, incorporação, fusão ou transformação de so-ciedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados osdireitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; c) alteração do controle societário;d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modicação de seusórgãos administrativos; e, e) concessão aos credores de direito de eleição em separadode administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especicar.

Críticas A Lei 11.101/05

Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados, pois existem inúmeras exigên-cias que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. Comoexemplo, os prazos de publicação de editais no Diário Ocial do Poder Judiciário doEstado e as convocações de assembléias. 162

 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária

O Ministro Ari Pargendler, em decisão liminar, reconheceu a competência da VaraEmpresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicialque incluem os créditos trabalhistas, raticando sua posição no acórdão proferido nodia 25.04.07 163 e, posteriormente, em sede de embargos de declaração.

Há toda evidência que, as decisões do Ministro basearam-se nos arts. 60, § único, e141, da Lei 11.101/05, que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargossucessórios; inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. Além disso, nos termosdo art. 59, da Lei, a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obri-gatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigan-do o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Esta novação legitima o juízo empresarialpara deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda.

O CC nº 81.704 raticou decisão da Justiça Comum, no sentido de que o patrimô-nio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas.

Page 221: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 221/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 221

D ESTUDO DE CASO

 A Varig e o pedido de Recuperação

 A VARIG, uma companhia brasileira, é a maior empresa aérea do Brasil e da Amé-rica do Sul.

Fundada em 1927, a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados domés-tico e internacional. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil.

 Além disso, oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outraslocalidades através da Star Alliance, a maior aliança estratégica global composta pelasmaiores e mais importantes empresas de aviação civil.

 A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina,

 América do Norte, Europa e Ásia. Em 30 de junho de 2005, possuía uma frota de 78aeronaves a jato para transporte de passageiros.

Em 17 de junho de 2005, a Varig protocolou, no Tribunal de Justiça do Estado doRio de Janeiro, a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperaçãode Empresas, distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, artigo 51.

Em 22 de junho de 2005, o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamentodo pedido de recuperação judicial, decisão esta que foi publicada no Diário Ocial doEstado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52).

Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil, aVARIG propôs, perante o MM. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Ior-

que (processo n º 05-14400), medida judicial para que os efeitos das decisões proferidaspelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano, bemcomo aos credores norte-americanos das COMPANHIAS, o que foi deferido.

 A Varig e o pedido de Recuperação

Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem rees-truturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas, dentre eles: (i) a guer-ra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros; (ii) acrescente volatilidade no preço de querosene para aviação; (iii) a incapacidade de redu-zir, a curto prazo, os custos de pessoal e outros de natureza operacional; e (iv) o riscode perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores.

 Além disso, os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciaispassivos tributários, previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários,bem como outras dívidas, obrigações essas que dicilmente serão satisfeitas a não serque as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas, permitindo a entrada dedinheiro novo e de novo(s) investidor(es).

Em 2003, a VARIG, RIO SUL e NORDESTE apresentaram, respectivamente, pre-

 juízos líquidos de R$1.836,8 milhões, R$127,6 milhões e R$49,4 milhões. Em 2004,a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87,2 milhões e R$14,8milhões, enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2,5 milhões.

Page 222: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 222/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 222

Petição Inicial (art. 47 e 51)

No primeiro semestre, encerrado em 30 de junho de 2005, a VARIG e a NOR-DESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3,8 milhões, respec-

tivamente, enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1,1 milhão. Em 30 de junho de 2005, VARIG, RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidosnegativos de, respectivamente, R$6.838 milhões, R$337,4 milhões e R$145,6 milhões.

O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. 51):

1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razõesda crise econômico-nanceira;

2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as le-vantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância

da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimo-nial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde oúltimo exercício social; e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção;

3) relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazerou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classicação e o valoratualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentose a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

4) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salá-rios, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês decompetência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato cons-titutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

Page 223: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 223/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 223

164 “Havendo objeção de qualquer cre-dor ao plano de recuperação judicial,o juiz convocará a assembléia-geral decredores para deliberar sobre o plano derecuperação dentro de 150 dias, a contardo deferimento do processamento darecuperação judicial (Art. 56).”

“Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial dodevedor cujo plano não tenha sofridoobjeção de credor ou tenha sido apro-vado pela assembléia-geral de credores

(Art. 58).”165 Os credores e o Ministério Públicopodem recorrer da decisão (Art. 59, § 2).

6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores dodevedor;

7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais apli-cações nanceiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou embolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições nanceiras;

8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede dodevedor e naquelas onde possui lial;

9) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este gurecomo parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valo-res demandados.164

Proferida a decisão sobre a recuperação judicial, o devedor permanecerá em recupe-ração até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2

(dois) anos depois da concessão.165

Uma vez concedida, a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneirase convertida em falência, incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assem-bléia-geral de credores; b) pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperaçãono prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento darecuperação judicial; e, c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação.

O Plano de Recuperação da Varig

O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na as-sembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. Foi alterado na assembléia doscredores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para asoperações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais).

 A opinião dos administradores era de que todos os interessados, empregados, pen-sionistas, governo, credores, acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maio-res benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que coma liquidação dos bens das COMPANHIAS, que representaria a imediata perda dasconcessões e a retomada das aeronaves arrendadas, implicando na destruição de ele-mentos intangíveis inestimáveis, tais como o Programa Smiles, com os seus 5 milhõesde participantes.

 Atos Relevantes da Recuperação

O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial;Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial;Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano;

 Aceleração da deterioração de receita e perda de market-shareMaio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial;

 Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento;

Page 224: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 224/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 224

Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. Alienação judicial de unidade

produtiva com proposta base da Variglog.Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex em-

presa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006.Como parte do plano de reestruturação, a VarigLog concordou em investir US$485

milhões na nova empresa, a Aéro. Em troca, ela receberia a maioria dos ativos da Varige as rotas domesticas e internacionais.

 A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as ati-vidades da empresa aérea, que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossaeconomia. Ainda, esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas.

O Leilão dos Ativos Operacionais

Conforme aprovado pelos credores, a Varig foi dividida em duas empresas, Aéro e achamada Varig-antiga.

 A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3.7 bilhoes), permaneceu na Varig-antiga,que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. A Varig-antiga receberia cinco por centodas ações da nova empresa, uma aeronave, e a renda de debêntures no valor de US$100milhões. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul.

 A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog, bem como parcelas

das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais(créditos ICMS).

Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação

 Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos, a Justiça doRio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea, que foivendida por US$ 24 milhões à VarigLog.

 A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005,quatro meses depois da promulgação da Lei 11.101/05. “O processo Varig é comple-xo e difere dos demais porque, além de ser um caso emblemático, chegou junto comum novo instrumento legal, promulgado em fevereiro do ano passado. Por ser novo,é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de diculdades, comdiscussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso, para que pudesse seraplicado de forma correta”, disse o Juiz Ayoub.

Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”, que, segundo o promotorpúblico Gustavo Lunz, não foi pensada para livrar o devedor, mas para diminuir ochamado custo Brasil. “A Varig é credora de 4,6 bilhões de dólares, em valores nãocorrigidos. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando.E, depois, o mercado negociará débitos e créditos, até para ser evitado um precatóriomonstruoso. Isto terá que ser um dia encarado”, ressaltou o promotor.

Page 225: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 225/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 225

 Acertos e Erros e a Jurisprudência

“Estamos convencidos que o caso Varig, por sua complexidade, trouxe uma expe-riência ímpar a todos nós, juizes e promotores, e à Lei de Recuperação Judicial. Comcerteza, vai criar jurisprudência. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo,só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. O STJ irá denirse seguimos o rumo certo”, assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub.

E TEXTOS DE APOIO

 A ação de recuperação judicial na falência 

 José Anchieta da SilvaPresidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais

 A nova lei de falências, também chamada de lei de recuperação de empresas, (nº11.101, de 9 de fevereiro, de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós, os dois tiposde concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. A nova lei criou a ação derecuperação judicial e a questão que desponta, desaando a doutrina, é saber se tal açãoseria possível para o empresário vitimado pela falência, cuja massa venha demonstrar-sesolvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recupera-

ção. Estamos convencidos de que tal é possível.Prescreve o art. 48 da lei, que poderá requerer recuperação judicial o devedor em-

presário que, dentre outros requisitos, não for falido ou, tendo sido, estejam declaradasextintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. Esta norma nãopode ser de aplicação absoluta, sob pena de conspirar contra os princípios que nor-tearam a construção da nova disciplina concursal. É que sendo o falido viável, isto é,solvente, poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenaspela sua liquidação, vendendo-o a grosso ou a retalho. Uma das grandes inovaçõesvindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo,neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléiae a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado.

 A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falênciaviável condenando-os, portanto, a verem sucateados os seus ativos. Um dos exemplosclássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sobo regime da continuidade de negócios. (art. 74 da lei velha e art. 99 da lei nova). Demaneira objetiva é forçoso reconhecer que, não mais existindo as ações de concordatas,resta — não há outra — a ação de recuperação judicial.

Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo,facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial tran-sitada em julgado. A ação de recuperação corresponde, exatamente, a forma de solveras obrigações, com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo ma-gistrado. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado

Page 226: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 226/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 226

é exatamente o art. 192, § 3º, na parte em que está a admitir a migração dos processosde concordata para a recuperação judicial.

Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar apertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. É que aação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência pro-posta, fazendo-o, o empresário, no prazo da defesa (art. 95). É preciso demonstrar quenão se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. Efetivamente, delasse está a extrair o seu verdadeiro conteúdo, de modo a tornar a sua aplicação prática,funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito con-cursal novo, que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejamviáveis, diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito dedireito —envolvida.

Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica, o professor Dilvanir José da Costa, apóspercorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen, e a doutrina do direitocomo o fato social de Savigny, sustenta, a partir das escolas cientícas dos métodoshistórico, teleológico e sociológico, que as leis não contêm todo o Direito. Arrematan-do com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de FrançoisGeny (1899): o intérprete deve ir além da lei, mas através da lei — ‘au-delà de la loi,mais par La loi’.

Outro jurista mineiro, Humberto eodoro Júnior, em magníco ensaio sobre a‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma; norma élinguagem; linguagem é símbolo; símbolos não são precisos e unívocos; exigem inter-

pretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a nor-ma tem de ser aplicada. Os textos jurídicos devem ser lidos, compreendidos e aplicados

 juridicamente. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicaçãoprática de seus comandos.

É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não darecuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. Negar a recuperaçãode falência viável, corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própriade recuperação judicial, incidentalmente sobre a falência em andamento, com a con-cordância dos credores, naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa, daídecorrendo os efeitos positivos: empregos, manutenção de clientela, recolhimento de

tributos, funcionamento da azienda enm. Decretar-lhes simplesmente a morte corres-ponderia a um requien, féretro ou enterro, onde os próprios credores estariam a lamen-tar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. Seria ocaso da desfunção de lei. A recuperação judicial, que não foi cogitada para os casos defalência, foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariaissolventes. É o que interessa.

Page 227: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 227/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 227

Brazilian Insolvency System

 After 12 years of public debate, in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replacedby Law 11,101/2005. e previous law (Decree Law 7,661/1945) had governed insol-vency proceedings for 60 years.

 As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment, and the courts have become overburdened and, con-sequently, less e cient, the insolvency and corporate rescue procedures had become lesseective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s.

It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years, while the valueof the debtor’s assets and businesses dissipated over time. Many debtors gambled on thefailings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unre-

alistically. However, in general, creditors and fund providers had showed little or no inte-rest in playing a signicant role in the recovery of value of companies in nancial distress.

e new law is innovative, introducing negotiation to distressed situations. Companiesling for recovery must prepare a plan, which is analysed and may be vetoed by creditors. enew practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments.

 Although the new legislation still involves a learning curve, some changes are al-ready visible. Prestigious law rms, consultants, turnaround professionals, banks andinvestors are increasingly involved in the insolvency arena, attracted by the possibilitiesgenerated under a more business-minded model for dealing with such situations.

However, the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings,

including:• the signicant tax liabilities that distressed companies usually carry before

going into recovery;• the lack of a robust local turnaround practice and culture;• the few alternatives available to fund recovery processes;• the negative mindset commonly associated with companies in distress, which

aects their capacity to do business; and• the methods of dealing with cross-border insolvency situations.

Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signicant

economic and social costs. Taxes, jobs, markets, credit and value may be lost because of them. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by usingnegotiation, rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework.

1. e legal framework and the eectiveness of court processes/legal remedies1.1 Describe the nature and the eectiveness of the following:(a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit

note (ie, a trade note, cheque, promissory note or bill of exchange), the creditor may:• make an extrajudicial protest of the note;• le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note; or• le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1.2 below).

Page 228: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 228/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 228

In an extrajudicial protest, the debtor shall be notied by the Registry of Protest of 

Notes and Documents to pay the debt and, if the debt is not paid, the note will be pro-tested. In a judicial execution, the debtor is subject to attachment and judicial auctionof as much of its property as is necessary to pay his debts.

Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts,all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all cre-ditors. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve thedebtor’s operating capacity as much as possible.

No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note, a creditor may resort to a collection suit or a specic judicial procedurecalled “ação monitória”. is legal procedure is used by creditors whose credit docu-

ments cannot be used in a judicial execution. It allows creditors to have their creditsrecognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recoveredlater through judicial execution.

In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subjectto and executed in accordance with the judicial execution procedure.

(b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie, mortgages, chattel

mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execu-tion suit (see section 1.1(a)(i)). e sale of the guarantee must occur through an open

public bid. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the publicbid fails to achieve the minimum prices dened.

(c) Corporate bankruptcy/liquidation processesProcedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section

1.2 below.e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that

preserve the going-concern value as much as possible. Payments to creditors will respectpriorities dened by the law, the most common being:

• labour claims, capped at 150 minimum salaries per creditor, and work related

accidents;• secured claims;• tax claims; and• unsecured claims.

(d) Formal corporate rescue processese debtor may le for judicial recovery. If judicial recovery is granted by the court,

the debtor will have 60 days to present a recovery plan, showing how and when it plansto recover. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales,mergers, extended or discounted payment conditions, shutdown of loss-making unitsand capital increases.

Page 229: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 229/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 229

If no creditor opposes the recovery plan, the debtor is authorised to proceed withinits terms. If there is opposition to the plan by any creditor, then the recovery plan shall

be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors:• labour and labour-law-related creditors;• secured creditors; and• unsecured creditors

e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors pre-sent or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value(the rst two classes). If the recovery plan is approved by only two of the classes, incertain circumstances the court may rule to approve it. Once the recovery plan is ap-proved, it is binding on all creditors in all classes. Failure to approve the recovery plan

results in the debtor becoming bankrupt. Creditors that are related parties to the debtor(eg, signicant shareholders, management) do not have voting powers in the generalcreditors’ meeting, although their claims should be treated in the same manner as otherclaims within their respective classes.

 Alternatively, a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a pre-packaged deal). Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packageddeal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class, it willbe binding on all creditors in these classes.

Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. Creditors cannot lefor involuntary corporate rescue procedures of their debtors.

Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery, such as:• tax claims;• certain types of secured debt (eg, capital or operating leases); and• certain bank loans relating to export nance.

Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery.

e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticisedby the insolvency community in Brazil, since it is usual for insolvent companies to havesignicant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place.

(e) Informal corporate rescue procedurese informal proceeding to save a company, also known as friendly composition

 with creditors, involves direct negotiation with the creditors without court supervision.Such negotiations are binding only on creditors that have specically agreed to them.To make these terms binding on other creditors, the debtor should le for a extrajudi-cial recovery.

Page 230: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 230/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 230

1.2 What are the formal processes to eect the liquidation of a company’s assets?In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects, dis-

poses of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors inpriority order.

Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. ebankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation.

 A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor:• does not pay, when due and without good cause, the amount represented in a

valid bond or document, provided that the amount is more than 40 times theminimum monthly salary;

• in the event of a collection suit for any net amount, does not pay, make a depo-sit or appoint enough assets for attachment within the legal term;

• liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments;• seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent

activities;• transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent

and without keeping enough assets to settle the debts; or• does not full, within the period determined, the obligations assumed in the

 judicial recovery plan.

e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt, the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation.

No consents are required to initiate liquidation proceedings.

Once a petition is led, a judicial administrator is appointed to administer the liqui-dation and distribute the proceeds of the sale of the assets.

 When the company is liquidated, the judicial administrator les a nal report andrequests the court to conclude the case.

1.3 What is the eect on debt collection and the enforcement of security of:(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s

debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of theBankruptcy Law).

(b) e commencement of a formal corporate rescue process?e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. e deb-

tor can continue to run its business under supervision of an independent administrator(or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts tothe creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). e credits are stayed once the

Page 231: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 231/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 231

court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later conrmed by aruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan.

In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is rati-ed. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not ratied. Once

 judicially ratied, the plan binds all creditors involved.

 Approval of the plan does not:• suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the

debtor’s assets; or• protect the debtor against any liquidation request.

(c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors withoutcourt supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have specically agreed to them.

1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corpo-ration incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be theimpact of US bankruptcy proceedings being commenced?

e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However,

local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a com-pany that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law).

e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions.e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rstmajor Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led inBrazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the SouthernDistrict of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throu-ghout the various phases of both procedures.

Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/orcross-border insolvency rules.

e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, butit does set out specic requirements — for example, Section 97(2), which requirescreditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and toindemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation.

1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancialdi culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such pro-visions actually enforced?

Page 232: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 232/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 232

Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be appliedby management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are

related only to:• nancial or accounting fraud;• breaches of representations and warranties;• misrepresentation; and• breach of condentiality duties.

In many instances, management or signicant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legaldecisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour andtax claims.

2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency orcorporate rescue procedure?

 A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the deb-tor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di cultiesof the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, thecompany will be placed in bankruptcy.

In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with asignicant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the

same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor failsto obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms.

Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor.is is mainly due to:

• the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation;• loss of control over assets and business by the incumbent management;• the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the sharehol-

ders; and• the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers

and controlling shareholders.

3. What are the practical options for out-of-court restructuring?See sections 1.1(d) and 1.1(e) above.

4. What is the eect on the management of a company of:(a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation?In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for car-

rying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) ischosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceedsto creditors.

Page 233: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 233/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 233

e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role sincethe company’s contracts are not terminated on liquidation and can be fullled by the ju-

dicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’sliabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets.

(b) e commencement of a formal corporate rescue process?During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are gene-

rally responsible for carrying out business activities under the inspection of the cre-ditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may callfor the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove thecompany’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to thelaw and the recovery plan.

During the judicial recovery procedure:• the judicial administrator supervises the company’s activities and its complian-

ce with the judicial recovery plan;• the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to

be led with the court; and• the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect:

- the debtor’s activities;- the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and- the accounts of the judicial administrator.

(c) e initiation of an informal corporate rescue process?During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are

responsible for carrying out business activities.

5. Parties in interest/key players5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a

corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue?e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the

process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main

responsibilities include:• validating claims;• publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’

meeting;• making recommendations for court decisions; and• presiding at general creditors’ meetings.

In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and dispo-sal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities establi-shed in law.

Page 234: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 234/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 234

In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible formanaging the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace

the management.

e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, des-pite having signicant inuence over the process, the committee cannot interfere direc-tly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors.

5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue?e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the

assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, dis-cuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order

to be submitted to a vote at a creditors’ meetings.

5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities?In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or

she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds tocreditors in order of priority.

e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator.In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove anadministrator who is not performing his or her duties according to the law. e public

prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action whennecessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud.

 Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must ap-prove the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present itsobjection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Sec-tion 55 of the Bankruptcy Law).

e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance withthe judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s acti-

vities to be led with the court.

e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business acti-vities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicialadministrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its credi-tors, which may or may not approve the plan.

e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administratorof the company who is not performing his or her duties according to the law and therecovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entireprocess and interacts with the judge and the other players.

Page 235: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 235/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 235

6. What nancial information is available to creditors?

Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the auditedstatements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time.

7. Common questions7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di -

culties are likely to be encountered in the provision of such funding?Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from

capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given

to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery.

Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding fromsmall or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receiva-bles or other assets with good liquidity.

(b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority?

If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the

recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy pro-cess. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitledto some degree of recovery.

Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have theirpre-ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to benet incase of bankruptcy.

7.2 Ranking of creditors(a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation?

Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors arepaid in a liquidation procedure.

Section 84 states that the following are dened by the law as ‘extra-concourse’ cre-dits and are paid before the debts specied in Section 83 and in the order listed:

• the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legisla-tion or as a result of accidents in the workplace in relation to services providedafter declaration of bankruptcy;

• amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs);

• legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are invol-ved; and

Page 236: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 236/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 236

• costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null andvoid by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period

and after the declaration of bankruptcy (eg, a sale of an asset that has not beenchallenged).

Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order:• debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum sa-

laries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happenbefore or after the declaration of bankruptcy;

• debts secured by a real guarantee (eg, a mortgage or a pledge), up to the valueof the property oered in guarantee;

• tax liabilities (excluding tax nes);

• claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and com-mercial law as having a special privilege and those having the right to retainspecic assets given as a guarantee);

• claims of creditors with a general privilege (eg, Section 965 of the Civil Codementions credits from funeral expenses);

• claims of unsecured creditors;• contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or adminis-

trative law, including tax nes; and• claims of subordinated creditors (ie, those that have been subordinated by law 

or agreement and debts of partners and administrators with no employment

relationship with the liquidated company).

7.3 Avoidance of antecedent transactions(a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a

security, the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancialdi culties?

e following transactions, amongst others, are ineective regardless of whether thecontracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtorintended to defraud its creditors:

• the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than90 days from the bankruptcy request, the judicial recovery request or the rsto cial request for the payment of the debt);

• the creation of a mortgage or pledge within the legal term;• transactions entered into for no consideration in the two years before the decla-

ration of bankruptcy; and• the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of, or

satisfaction of, all the creditors existing at the time, which has resulted in thedebtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors werenotied and failed to oppose the transaction within 30 days).

Page 237: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 237/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 237

In addition, agreements entered into with the intention of causing damage to thecreditors can be revoked if both the following are proved:

• ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made; and

• Damage was suered by the bankruptcy estate.

is rule is broad and any acts can be set aside.

 Within three years of the date of the declaration of bankruptcy, revocable action canbe taken by any of the following:

• the judicial administrator;• any creditor; or

• the public prosecutor’s o ce.

7.4 ‘Cram-downs’(a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against,

do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan?e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are fullled and

the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law).

e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor:• owners of credits derived from labour legislation or labour accidents;

• owners of security interests; and• owners of subordinated credits with special, general or subordinated privileges.

 All classes must approve the judicial recovery plan. e general rule is that the pro-posal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present.

In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents,the proposal must be approved by simple majority of creditors present, irrespective of the amount of their credits.

e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been appro-ved in the form provided above if, in the same meeting of creditors, it is approved in acumulative form by:

• creditors representing more than half the amount of all credits present in themeeting, irrespective of class;

• two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or, wherethere are only two classes of voting creditor, by at least one); and

• in a class with a negative vote, the favourable vote of at least one-third of thecreditors, counted in accordance with the provisions of the general rule men-tioned above.

Page 238: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 238/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 238

 Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’

list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects, the courts can require thecreditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. ecourt must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved.

7.5 Creditor protection(a) What action can creditors take if they are not satised with the conduct of either

a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation?Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use

this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. In addition, any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list

(Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects, the courts must require thecreditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. ecourt must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved.

Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation pro-ceedings. However, the main decisions of the liquidation proceedings are submitted tothe creditors for approval. e creditors can challenge some of the actions taken andapply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation.

e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess:

• the personal liability of the shareholders, partners, controllers and administra-tors of the bankrupt company (including directors);

• whether the assets have been realised; and• evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section

82 of the Bankruptcy Law).

 A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the li-quidation. In this regard, directors are generally liable for an insolvent company’s debts forbreach of the law or the company’s articles of association. In addition, a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced

(Section 50 of the Civil Code). Its liabilities can include, amongst others, the following:• tax debts (when there is fraud or abuse of power);• labour-related debts; and• environmental nes (in such cases directors can be criminally liable).

In addition, Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced.

Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have vio-lated a right or caused a loss to another person or entity by their acts, voluntary omis-sions, negligence or lack of prudence, provided that there is a causal link between theiract or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code).

Page 239: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 239/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 239

166 Alguns exemplos notórios destainternacionalização das empresas bra-sileiras são a Petróleo Brasileiro S.A.Petrobras, a Companhia Vale do RioDoce e a Embraer Empresa Brasileira deAeronáutica S.A.

167 “O Direito falimentar internacionaltrata basicamente da competênciainternacional e do direito aplicável emrelação a procedimentos de insolvênciacom conexão internacional e do direitoaplicável em relação a procedimentosde insolvência com conexão interna-cional, bem como do reconhecimentode procedimentos de insolvênciaestrangeiros pelo direito interno e dacooperação internacional entre autori-dades judiciárias e equivalentes nessesprocedimentos, inclusive da faculdadede um representante legal estrangeirode praticar atos jurídicos no territórionacional e participar de um proce-dimento de insolvência doméstico.Outro aspecto importante vinculadoao direito falimentar internacional é otratamento dos credores externos emcomparação aos internos da mesmacategoria quanto à habilitação dos seuscréditos em processo de insolvência.”

(Beat Walter Rechsteiner, A Insolvên-cia Internacional sob a Perspectiva doDireito Brasileiro, da Coletânea Direito

Falimentar e a Nova lei de Falências

de Empresas, Luiz Fernando Valentede Paiva Coordenação, Editota Quartier

Latin do Brasil São Paulo, 2005, página673.)

168 “A falência constitui um concursouniversal de credores do devedor em-presário ou sociedade empresária. Oprocesso falimentar desenrola-se, viade regra, em determinado país, quandoo empresário encontra-se nele sediado,o seu estabelecimento, e os bens com-ponentes da massa ativa, bem como oscredores cujos créditos representadospela massa passiva também se achamnesse país.

Pode ocorrer, contudo, de algunsdesses elementos não se encontraremno território desse Estado, v.g., se o

estabelecimento principal acha-se emterritório da República Argentina, masa lial, os bens e os credores destaacharam-se no Brasil.

Se, proventura, o juiz de BuenosAires decretar a falência da sociedade,a quem competirá a arrecadação dosbens situados no Brasil?”

J.A. Penalva Santos, “A Falência noDireito Internacional e o Mercosul,” in  ANova Lei de Falências e de Recuperação de

Empresas — Lei Nº 11.101/05 , Coorde-nação Paulo Penalva Santos, Editora Fo-rense, Rio de Janeiro, 2006, página 526.

169 Do artigo US Adopts New Cross-bor-

der Insolvency, A new Chapter in Inter-

national Cooperation, James Sprayre-gen & Gordon Johnson (sem referênciade publicação).

Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate

the creation of security, the disposal of an asset or the payment of a creditor by a com-pany in nancial di culties (see section 7.3).

 Antonio C Toro, PricewaterhouseCoopersOtto Eduardo Fonseca Lobo, Motta, Fernandes Rocha Advogados

 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais.

Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais,

com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições, verdadeiros“arquipélagos empresarias”.166

Ocasionalmente, uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou,ainda, torna-se insolvente. Têm-se então, ou uma reestruturação mundial desta em-presa, com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em quea empresa tem atividade; ou, ainda, diversos procedimentos de insolvência em váriospaíses, conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-borderinsolvency” no sistema do “common law ” ).

Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são oscasos da Enron e da Parmalat.

“A by-product of globalization is an increasing trend to larger, more com-plex, multinational empires stretching across the globe like corporate archipe-

lagos. Even smaller businesses today have more international facets to them.Invariably, some of these become casualties of the markets and have cross-border

insolvency implications—Asia Pulp & Papaer, Enron, Parmalat, United Airlines

and Worldcom. Such cases are on the rise in numbers and size.”169

 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e anecessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional

possa operar, com claras regras de insolvência internacional, se tornaram mais evidentesnas últimas décadas do século passado, por ocasião do surgimento dos primeiros gran-des casos de insolvência internacional. 170

Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World:

“Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990, viii). A borderless economic

 world has developed which, at present, must be regulated by states whose juris-diction is limited by their sovereign territorial boundary. It is necessary to strike

a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity 

 within their territorial boundaries and the need to create a stable environmentin which international trade and commerce can operate.”171

Page 240: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 240/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 240

170 “Just as automotive enthusiasts ra-rely rave about radiators, bankruptcyis not often a major topic in the dis-

cussion of economic development andglobalization — until the engine boilsover. Recent developments, in parti-cular the adoption of a Model Law onCross-Border Insolvency by the UnitedNations Commission on InternationalTrade…demonstrate a dramaticallyincreased awareness of this problemand provide a stimulus to look aheadto the next evolution ( Westbrook 1998,28)” New Zealand Law Commission,Report 52, Cross-border insolvency:Should New Zealand adopt the UN-CITRAL Model Law on Cross-BorderInsolvency?, Wellington, New Zealand,February 1999)

171

Idem.172 Resolução adotada pela AssembléiaGeral das Nações Unidas.

173 Resolução adotada pela AssembléiaGeral das Nações Unidas baseado norelatório do Sexto Comitê (A/52/649):“Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966, by which it cre-ated the United Nations Commissionon the International Trade Law witha mandate to further the progressiveharmonization and unication of thelaw of international trade and in thatrespect to bear in mind the interestsof all peoples, in particular those of 

developing countries, in the extensivedevelopment of i nternational trade.”

174 A Assembléia Geral das NacõesUnidas, em sua quinquagésima ses-são, adotou a Legislação Modelo sobreInsolvência Internacional da UNCITRAL,sob os seguintes fundamentos:

“Noting that increased cross-bordertrade and investment leads to greaterincidence of cases where enterprisesand individuals have assets in morethat one State”;

“noting also that when a debtor withassets in more than one State becomessubject to an insolvency proceeding,there often exists an urgent need for

cross-border cooperation and coordi-nation in the supervision and adminis-tration of the insolvent debtor’s assetsand aairs”;

“considering that inadequate coor-dination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the pos-sibility of rescuing nancially troubledbut viable businesses, impede a fair ande cient admin istration of cross- borderinsolvencies, make it more likely thatthe debtor’s assets would be concealedor dissipated and hinder reorganiza-tions or liquidations of debtor’s assetsand aairs that would be the most ad-vantageous for the creditors and otherinterested persons, including the deb-tors and the debtors’employee;”

“Noting that many states lack a le-gislative framework that would make

Esta tendência de harmonização e unicação culminou com a elaboração de dois

principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “ Model Law on Cross Border Insolvency ” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional), mais um dosvários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of Internatio-nal Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de ComércioInternacional);172 e, (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insol-vência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000, que entrou emvigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a eciência e ecácia deprocedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia.

 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral 

O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvên-cia Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela UnitedNations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das NaçõesUnidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja umamaior harmonização e unicação da legislação de comércio internacional.173

Conforme mencionado no início, a globalização possibilitou o crescimento dasgrandes empresas multinacionais, com negócios e subsidiárias em diversos países. In-variavelmente, algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes

e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países, também co-nhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do“common law”). 174

 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotadapelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suaspróprias legislações, na parte que trata de insolvências internacionais, e veriquem seestas legislações, e os respectivos sistemas de insolvência, acompanham os objetivos demodernização e eciência do sistema da UNCITRAL. Recomenda, ainda, as NaçõesUnidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo, levan-do em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e reguleos casos de insolvência internacional.175

O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia,Eritréia, Japão (2000), México (2000),176 Nova Zelândia, Polônia (2003), Romênia(2003), Montenegro (2002), Servia (2004), África do Sul (2000), Grã-bretanha (2006),territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006),Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). A sua adoção

 já foi recomendada na Austrália.

“O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para

lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes ob- jetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado

Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência

Page 241: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 241/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 241

it possible or facilitate eective cross-border coordination and cooperation;”

“Convinced that fair and internatio-nally harmonized legislation on cross-border insolvency that respects thenational procedural and judicial systemand is acceptable to States with die-rent legal, social and economic systemswould contribute to the developmentof international trade and investment;”

“Considering that a set of interna-tionally harmonized model legislativeprovisions on cross-border insolvency isneeded to assist States in modernizingtheir legislation governing cross-borderinsolvency;”

175“A Model Law is a legislative text thatis recommended to States for incorpo-ration into their national law. Unlike aninternational convention, a model lawdoes not require the State enacting itto notify the United Nations or otherStates that may have also enacted it.”Purpose and Guide to Enactment of theModel Law.

176 “United Nations Commission on In-ternational Trade Law (UNCITRAL) Mo-del Law on Cross-Border Insolvency wasadopted in the Twelfth Chapter of theMexican Commercial Insolvency Law.

The Mexican Commercial InsolvencyLaw, publish ed in th e O cial Fed eralGazette on May 12, 2000, that cameinto force, on May 13, 2000, adopted

the 1997-UNCITRAL Model Law onCross-Border Insolvency, incorporatingit as Mexican law.

The Model Law has the next objecti-ves: (i) Cooperation between the courtsand other competent authorities of this State and foreign States involvedin cases of cross-border insolvency;(ii) greater legal certainty for tradeand investme nt; (iii ) fair and e cientadministration of cross-border insol-vencies that protects the interests of allcreditors and other interested persons,including the debtor; (iv) protectionand maximization of the value of thedebtor’s assets; and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled busi-

nesses, thereby protecting investmentand preserving employment.

The Model Law attempts to harmo-nize cross-border insolvency issues,without overly upsetting the nationalprocedural and judicial system of everyState.

The Twelfth Chapter of the MexicanCommercial Insolvency Law incorpo-rates the 32 articles of the model lawand is named “Cooperation betweenInternational Procedures”; the provi-sions are incorporated in articles 278through 310 of the Law.”

Fernando Pérez-Correa Camarenaem uma mensagem ao autor deste

capítulo.177 Cabe mencionar também a legis-lação de insolvência da British Virgin

internacional; (b) maior certeza legal no comércio e investimento; (c) adminis-

tração equânime e eciente de insolvências internacionais que proteja os inte-

resses de todos os credores e outras pessoas interessadas, incluindo o devedor;(d) proteção e valorização dos ativos do devedor; e, (e) facilitação do resgate

de empresas em diculdade, de forma a proteger os investimentos e preservarempregos.”178

 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou umrepresentante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membroem relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Mem-bro), (Artigo 1, Parágrafo A, da Legislação Modelo). Esta assistência pode também serrequerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela

legislação do Estado Signatário (Artigo 1, Parágrafo B da Legislação Modelo).

 Ainda, pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos, um pro-cedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário,estão em andamento com um mesmo devedor, concomitantemente (Artigo 1, Parágra-fo C da Legislação Modelo).

Por m, pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadasem um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento,ou participação em um procedimento em andamento, o qual seja regido pela legislação

do Estado Signatário (Artigo 1, Parágrafo D da Legislação Modelo).

O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatáriopode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública ado-tada pelo Estado Signatário. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de umaparte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro seencontra em conito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento detecnologia atômica para ns não pacícos) tentar buscar assistência em uma corte dosEUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de as-sistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justicar a sua recusa em deferir

esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano.

O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em quegrupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinadaindústria (e.g. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de nãopermitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seuspaíses de origem).

Otto Eduardo Fonseca Lobo

Page 242: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 242/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 242

Islands (“BVI”) sobre o procedimentodisponível a uma parte interessada am de que esta obtenha uma decisãoem “assistência” ao procedimento emcurso em sua jurisdição (o “Procedi-mento Estrangeiro”). A BVI é um dosmaiores paraísos scais do mundo, commais de 700.000 empresas registradase um sistema de insolvência moderno.De acordo com a Parte XIX, do Insol-vency Act de 2003 das British VirginIslands, pode um representante de umaparte interessada estrangeira (“Repre-sentante Estrangeiro”) requerer umaordem em proveito de um Procedimen-to Estrangeiro em curso fora da BVI, deacordo com a Seção 467(3).

A corte em BVI tem poderes paraconceder uma liminar a um Represen-

tante Estrangeiro. Como exemplo, aCorte pode restringir o inicio ou a con-tinuação de qualquer procedimento,execução ou outro procedimento legalcontra o devedor ou sua propriedade.A Corte pode também determinar quequalquer pessoa entregue ao Repre-sentante Estrangeiro uma propriedadedo devedor ou os frutos desta proprie-dade e/ou determinar qualquer ordemou deferir qualquer liminar que julgarapropriada. (Conforme palestra do Dr.Martin Kenney apresentada na reuniãoda Fraudnet Commercial Crime Servi-ces Division, International Chamber of Commerce em Londres, no dia 22 deSetembro de 2006)

178 Prêambulo da Primeira Parte doUnited Nations Commission on Inter-national Trade Law (UNCITRAL) ModelLaw on Cross-Border Insolvency.

179 Críticas A Nova Lei (Lei 11.101/95).Art. 57. Após a juntada aos autos doplano aprovado pela assembléia-geralde credores ou decorrido o prazo pre-visto no art. 55 desta Lei sem objeçãode credores, o devedor apresentará cer-tidões negativas de débitos tributáriosnos termos dos arts. 151, 205, 206 daLei no 5.172, de 25 de outubro de 1966– Código Tributário Nacional.

180

Manoel Felipe Rêgo Brandão, Procu-rador da Fazenda Nacional e ex-Chefeda Procuradoria Geral da Fazenda Na-cional em artigo no Jornal Valor de 11de junho de 2006.

“Permitir, como ocorreu recentemen-te em um ruidoso caso de recuperação

 judicial, que uma empresa venda umade suas subsidiárias para contribuir nasuperação da crise (até aí respeitadoo espírito da lei) e, logo em seguida,autorizar, primeiro, a cisão da empresa-mãe em duas ( uma herdando o passivoe a outra o suposto ativo) e, depois, aaquisição da empresa que herdou aparte boa pela antiga subsidiária, efe-tivamente é praticar uma engenhariaque, além de contrariar os objetivoslegais, fere de morte os direitos doscredores.”

F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON

TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial.O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa

insolvente, que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. Quais osefeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para oseu cliente?

G JURISPRUDÊNCIA

 A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. Porém, o casoVarig demonstra que a lei não inovou o suciente e que há várias questões a serem re-solvidas; seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, ou, ainda,por um projeto de reforma da Nova Lei.

É inviável, em uma recuperação judicial como a da Varig, em que a empresa corriasério risco de parar as suas operações por falta de recursos, a exigência de que a convo-cação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência, na formado art. 36 da Nova Lei. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarialteve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto, simples-

mente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobrevive-ria ao prazo de quinze dias previstos no art. 36.

Outra enorme diculdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no mo-mento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional), que reza que o devedor apresentará certidões negativasde débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado.179

 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação destacertidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fa-zenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3, do Art. 155-A da LeiComplementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, prevê que “Lei especíca disporá sobreas condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judi-cial”; esta lei especíca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por esteatraso; (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. 10.684) e tem direito a parcelamentode débitos com o sco; portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art.57; (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias;portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devidoa dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal.181

Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos daVarig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas queabrangem medidas urgentes, suscetíveis, em tese, de inuir no plano de recuperação daVARIG e de suas coligadas:

Page 243: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 243/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 243

“Não há dúvida de que as probabi-lidades de êxito dos credores públicose provados no redicrecionamento das

ações de cobrança, face aos defeitoselementares de decisões judiciais dessanatureza, são claras e inequívocas, prin-cipalmente nos tribunais superiores. Aafronta ao artigo 191-A do Código Tri-butário Nacional (CTN), por exemplo,que condiciona a concessão de recupe-ração judicial à apresentação da provade quitação de todos os tributos, édefeito comum que tem maculado “abinitio”, processos da espécie.”

“Ademais, não há subordinação daadministração tributária à jurisdiçãodo juízo da recuperação judicial. Auniversalidade do juízo da recuperação

  judicial não abrange as execuções denatureza scal. Estas, segundo o pa-rágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11.101,continuam a correr perante o juízo daFazenda Pública, único competentepara julgar matéria tributária.”

181 Outro assunto foi “a blindagem tra-balhista e tributária”, que, segundo opromotor público Gustavo Lunz, não foipensada para livrar o devedor, mas paradiminuir o chamado custo Brasil. “A Va-rig é credora de 4,6 bilhões de dólares,em valores não corrigidos. A soluçãomercadológica é a que perseguimospara que continue operando. E, depois,o mercado negociará débitos e créditos,até para ser evitado um precatório

monstruoso. Isto terá que ser um diaencarado”, ressaltou o promotor.

182 A distribuição das rotas da antigaVarig é outra questão relevante que foidiscutida em um mandado de segu-rança com pedido de liminar impetra-do pela Agência Nacional de AviaçãoCivil — ANAC contra ato do JuízoFalimentar. O Mandado de segurança2006.0201.010487-0, contra ato daExma. Juíza de Direito da 1ª Vara Empre-sarial da Comarca da Capital do Estadodo Rio de Janeiro, Dra. Márcia Cunha,distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regio-nal Federal da 2ª Região, foi consubstan-ciado em uma decisão judicial proferida

nos autos da Recuperação Judicial daVarig, que declarou a nulidade de certasdeliberações da ANAC, que, por sua vez,pretendia abrir licitação de uma série derotas aéreas, além de impor multas combase no artigo 14, § 4º do CPC.

A ANAC se baseou em um parecer da3ª Câmara de Coordenação e Revisão— Consumidor e Ordem Econômica,do Ministério Público Federal, por Ofí-cio nº 0303/2006/3ª Câmara, de 23 deagosto de 2006, do Exmo. Sr. Subpro-curador-Geral da República, Dr. AurélioVirgílio Veiga Rios, encaminhado aoDiretor Presidente da ANAC, que fez asseguintes Recomendações:

“RESOLVE: RECOMENDAR, nos termosdo artigo 6º, XX da LC nº 75/93, à Di-retoria da Agência nacional de AviaçãoCivil (ANAC):

O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nascontas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas

da Varig, o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. Porém, o EgrégioSuperior Tribunal de Justiça, no Conito de Competência nº 61.272, decidiu que to-das as causas que abrangem medidas urgentes, suscetíveis, em tese, de inuir no planode recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a VaraEmpresarial, 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler:

“2. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945, con-

centrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propó-sito de assegurar a igualdade dos credores ( pars condicio creditorum), observados

evidentemente os privilégios e preferências dos créditos.

Quid , em face da Lei 11.101, de 2005? Nova embora a disciplina legal, amedida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a

necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa queestá em recuperação judicial, agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que

processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa.

Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado, essa alternativa demantê-la em funcionamento cará comprometida.

Mantenho, por isso, os termos da medida liminar reconhecendo no MM.

 Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicialde Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros.”183

H QUESTÕES DE CONCURSO

1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial,deferir a recuperação judicial ou decretar a falência?

2) O que não pode ser exigido do devedor, na recuperação judicial e na falência?3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento

da recuperação judicial?4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida, quando

da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial?5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando

da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial?

I GLOSSÁRIO

Liquidação Extrajudicial. Procedimento ocial que liquida a instituição nanceira.Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ounanceira da instituição, especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade,seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem adeclararão de falência; b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu-

Page 244: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 244/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 244

I — que, no exercício de seu poderregulador e concedente, retome, ime-diatamente, as 132 (cento e trinta eduas) freqüências e rotas que foramoutorgadas à Varig e que sequer cons-tam da primeira etapa de proposta deoperação e, caso permaneça a ausênciade prestação do serviço relativamente atodas ou algumas das 140 (cento e qua-renta) outorgas restantes, que tambémestas sejam retomadas, na forma dalegislação aplicável;

II — que se proceda, em seguida,à licitação das linhas retomadas combase no item anterior;

III — que se condicione, nas vindou-ras licitações, a outorga das linhas a queas empresas vencedoras, em caso deampliação do quadro de funcionários,contratem, prioritariamente, aquelesdispensados pela Varig.”

“Compreendendo a outorga, a extin-ção, a regulação e a scalização da nave-gação aérea e da prestação de serviçosaéreos públicos de transporte regular,doméstico e internacional, de passa-geiros, carga e mala postal, assim comodos serviços públicos conexos de infra-

estrutura aeronáutica e aeroportuária”183 Conito de Competência nº 61.272/STJ.

tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN— Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil; c) a instituição sofrer

prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários; d) cassada a autoriza-ção para funcionar, a instituição não iniciar, nos noventa dias seguintes, sua liquidaçãoordinária, ou quando, iniciada esta, vericar o Banco Central do Brasil que a moro-sidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. A instituiçãopode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta dointerventor.

 A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados, apresentando as necessáriascondições de garantia, julgadas a critério do Banco Central, tomarem a si o prosse-guimento das atividades econômicas da empresa; b) por transformação em liquidaçãoordinária; c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público

competente; d) se for decretada a falência da entidade.

Page 245: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 245/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 245

184 Aula desenvolvida em conjuntocom o Professor Gustavo Goiabeira deOliveira.

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA:ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

Hipóteses de sucessão tributária. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. Exemplos deplanejamentos scais.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Básica

MUNIZ, Ian; Branco, Adriano Castello. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e So-cietários. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

 XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo:Dialética, 2001.

Leitura Complementar 

 ANNAN JUNIOR, Pedro. Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prá-tica. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latiin, 2005.

GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2008.

C ROTEIRO DE AULA

Introdução184

Os processos de reorganizações de empresas, tais como as aquisições, incorporações,fusões e cisões, além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados, tam-bém trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão, podendoser, em alguns casos, o ponto determinante de algumas reestruturações.

Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relaciona-dos aos processos de reorganizações societárias.

Em primeiro lugar, serão expostas as hipóteses de sucessão tributária, onde umapessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade, em

decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária.Na seqüência, serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de re-organização de sociedades, tal como o encerramento do período-base dos tributos, bem

Page 246: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 246/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 246

como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Recei-ta Federal do Brasil.

Por m, serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de seremutilizados pelas empresas através das reorganizações societárias, tais como o aprovei-tamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participaçãosocietária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Rendada Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL).

Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária

Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência, na mo-

dalidade “sucessão”. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fatogerador. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte, que realizou o fatogerador, mas é transferida ao responsável, podendo-se manter ou não a gura do con-tribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente).

Especicamente para os processos de reorganização societária, o art. 132 do CódigoTributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária:

“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, trans-formação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos

devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,

transformadas ou incorporadas.Parágrafo Único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de

pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade

seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesmaou outra razão social, ou sob rma individual.”

Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional, está axada aresponsabilidade, por sucessão, da sociedade resultante de processos de incorporação,fusão ou transformação, no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas

 jurídicas fusionadas, transformadas ou incorporadas, referentes aos tributos devidos atéa data do evento.

Note-se que o art. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C), transforma-ção (Sociedade Anônima em Limitada, ou fundação etc.), e incorporação (A+B = A) desociedade, não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B).

 A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foieditado antes da Lei das S/A (1976), não existindo até então a gura da cisão. A despei-to da ausência de menção expressa, aplica-se a mesma regra.

 Assim, em todo o processo de aquisição de uma sociedade, e mesmo nos casos dereorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades, é necessário obser-var com prudência as regras de sucessão scal, com a realização de due diligence scal/contábil, de forma a conrmar o real passivo scal que está sendo transferido para asociedade que seja a resultante desse processo de reorganização.

Page 247: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 247/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 247

Sucessão Comercial 

 Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima, e tambémrelacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas, o art. 133 do CódigoTributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial, onde uma pessoa jurídicaadquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. Vejamos o teor do art. 133:

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de

outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,

industrial ou prossional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ououtra razão social ou sob rma ou nome individual, responde pelos tributos,

relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I — integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústriaou atividade;

II — subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ouiniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no

mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou prossão.

 A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da ex-ploração da respectiva atividade, com duas possíveis hipóteses:

(a) Quando o alienante cessa a exploração. Nesse caso a responsabilidade será exclu-siva e integral do adquirente; e

(b) Quando o alienante continua exercendo a atividade, ou iniciou uma nova dentrode seis meses, a responsabilidade será apenas subsidiária.

 Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas

 A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas notexto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve pornalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº11.101/2005). Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º, 2º e 3º ao art. 133do Código Tributário Nacional:

“Art. 133 (...)

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação

 judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)I — em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

II — de lial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Page 248: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 248/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 248

I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade con-

trolada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; (Incluído pela Lcp nº

118, de 2005)II — parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüí-

neo ou am, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer deseus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

III — identicado como agente do falido ou do devedor em recuperação

 judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. (Incluído pela Lcp nº118, de 2005)

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa,

lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposi-ção do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação,

somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais oude créditos que preferem ao tributário. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)”

Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos derecuperação de empresas, os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 ex-cluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência; (b)lial em processo de recuperação judicial. Exceções aplicáveis nos casos em que o adqui-rente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial, para se evitar fraude.

 Alguns Aspectos Práticos

ENCERRAMENTO DE PERÍODOBASE

 As operações de incorporação, cisão e fusão trazem como conseqüência para as pes-soas jurídicas incorporadora e incorporada, cisionada ou fundida, a antecipação do en-cerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa

 Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL), que em geral se dá em31 de dezembro de cada ano. Tal comando se encontra previsto no art. 1º, § 1, da Lein° 9.430/96, a seguir transcrito:

“Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas

 jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por

períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação

vigente, com as alterações desta Lei.

§ 1º Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, a apuração da base de cálculoe do imposto de renda devido será efetuada na data do evento, observado o dis-

posto no art. 21 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.

§ 2º Na extinção da pessoa jurídica, pelo encerramento da liquidação, a apu-ração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento.”

Page 249: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 249/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 249

Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras, e, portanto,que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas,

tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base deapuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessemsob o mesmo controle societário, conforme determina o art. 5º da Lei nº 9.959/2000:

“Art. 5º. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. 21 daLei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no §1º do art. 1º da Lei nº 9.430,

de 1996, salvo nos casos em que as pessoas jurídicas, incorporadora e incorpora-

da, estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anteriorao do evento.”

Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais daPessoa Jurídica — DIPJ

Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processosde reorganização societária e que tenham o período-base antecipado, conforme expostoacima, é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer aoperação, devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao daocorrência do evento, conforme dispõe o art. 21 da Lei n° 9.429/95:

“Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvi-

do em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço especícopara esse m, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil oude mercado.

§ 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias

antes do evento.§ 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou

arbitrado, que optar pela avaliação a valor de mercado, a diferença entre este eo custo de aquisição, diminuído dos encargos de depreciação, amortização ou

exaustão, será considerada ganho de capital, que deverá ser adicionado à base

de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro

líquido.§ 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os encargos serão conside-

rados incorridos, ainda que não tenham sido registrados contabilmente.§ 4º A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar

declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante oano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüen-te ao do evento.”

Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica, o IRPJ e CSL devidos, se for ocaso, deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrênciado evento da incorporação, fusão ou cisão.

Page 250: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 250/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 250

Planejamento Fiscal 

DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVASCSL

 As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganiza-ção de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensaçãodos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas,conforme previsto no art. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) apro-vado pelo Decreto nº 3.000/99:

“Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não

poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987,art. 33).

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá

compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanes-cente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33, parágrafo

único).”

No caso de cisão parcial, ao contrário, conforme exposto no parágrafo único domesmo art. 514, a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos pre-

 juízos scais, mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após

a operação. Assim, a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scaiso percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente.

O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às ba-ses negativas de CSL, conforme dispõe o art. 22 da MP 2.158-35/01. Assim, é possívelarmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem, mas só podem serutilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antesdo processo de reorganização societária.

Cabe ressaltar que, a despeito do que a Receita Federal entendia no passado, não hávedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade decitária,permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução dolucro tributável da sociedade incorporada. Vejamos:

“IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa ma-terializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por

vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a

realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de naturezadiversa daquela que de fato aparenta, não há como qualicar-se a operação de

simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualica-

ção do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conse-qüências contrárias ao sco devem ser qualicadas como casos de elisão scal e

não de “evasão ilícita.” (Ac. CSRF/01-01.874/94). IRPJ— INCORPORAÇÃO

Page 251: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 251/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 251

 ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra decitária, em-

bora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto.”

(Recurso nº 131653, 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes, sessão de28.02.2003)

Diante do exposto, como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos s-cais detidos por uma sociedade decitária, em processo de reorganização de empresas,é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária,permitido a diminuição do ônus scal.

Todavia, apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade decitária incor-porar uma sociedade superavitária, essa operação não deve existir apenas formalmente,

ou seja, apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade, devendo reetir asubstância real da operação. Caso isso se congure apenas uma incorporação formal,mas que não represente a real operação ocorrida, a jurisprudência administrativa en-tende que se está diante de uma operação de simulação, não validando o processo dereorganização societária para efeitos tributários:

“IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPO-RADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO.

(...) Comprovado, com base nos elementos constantes dos autos, que a decla-

ração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir

efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade scal não está jungidaaos efeitos jurídicos que os atos produziram, mas a verdadeira repercussão tribu-tária dos fatos subjacentes.”

(Acórdão nº 101-83.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do

Ministério da Fazenda).

Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomadopelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de pre-

 juízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios, das empresas incorporadoras ena sociedade remanescente em uma cisão parcial, que teriam normalmente o direito ao

aproveitamento, conforme exposto acima.Isso porque, mesmo para essas empresas, caso a operação de reorganização societária

resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora oucindida parcial, tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e basenegativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. 513 do RIR/99:

“Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos

scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulati-

vamente, modicação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decre-to-Lei nº 2.341, de 29 de junho de 1987, art. 32).”

Page 252: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 252/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 252

Dessa forma, caso uma sociedade com prejuízos scais próprios, venha a incorporarsociedade lucrativa, mas tenha, cumulativamente, modicado o seu controle societário e

o ramo de atividade, a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais.

LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL

 A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases nega-tivas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base decálculo da CSL, contra os quais serão compensados. Essa limitação foi originariamenteprevistas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8.981/95, posteriormente comple-mentados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, a seguir transcritos:

“Art. 15. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendá-rio de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos scaisapurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adi-

ções e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limi-

te máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquidoajustado.

Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas ju-

rídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação scal,comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação.”

“Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quandonegativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá

ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado

pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social,

determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo deredução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.

Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas ju-

rídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação scal,comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação.”

Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do pre- juízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente, sob aalegação de que, com a limitação, estaria sendo tributada algo além da renda, devido àvedação de reduzir a base de cálculo.

Todavia, a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima avedação, já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa,apenas postergando suas utilizações. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de

 Justiça:

Page 253: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 253/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 253

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E

CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO —

LEI 8.981/95, ARTS. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no ba-

lanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede oabatimento, nos anos seguintes, dos 70% (setenta por cento) restantes, até o

limite total. Ressalva do ponto de vista do relator. Recurso especial conhecido,

mas improvido.”(RESP nº 548687, 2ª Turma do STJ, Mis. Francisco Peçanha Martins, DJ

13.02.2006).

Visto isso, cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação,

fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada, fusionada ou cindida,visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentesde prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas.

Ora, sendo a justicativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao apro-veitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilizaçãodo saldo remanescente no futuro, e considerando que as empresas extintas durante osprocessos de reorganização societária não terão esse futuro, deve se admitir a utilizaçãointegral desses valores. A incorporada, fusionada ou cindida devem ser autorizadas autilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resultena sua extinção.

Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministé-rio da Fazenda, por meio de seu órgão superior, a Câmara Superior de Recursos Fiscais:

“INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA.

LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. INAPLI-CABILIDADE. No caso de compensação de prejuízos scais na última declara-

ção de rendimentos da incorporada, não se aplica a norma de limitação a 30%

do lucro líquido ajustado.”(Acórdão nº 01-04.258, Câmara Superior de Recursos Fiscais)

 Ágio na aquisição de participação societária

O ágio ou o deságio são, respectivamente, as diferenças positivas ou negativas entre ovalor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedadeadquirente desta participação societária. Trataremos aqui do ágio vericado nos processosde aquisição de participações societárias, com especial enfoque na utilização desse ágio paraposterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas.

Na aquisição de participação societária com ágio, o valor pago deverá ser desdobradona contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na épocada aquisição, e o valor do ágio ou deságio, entendido como a diferença entre o custo deaquisição e o valor de patrimônio líquido. Assim dispões o art. 385 do RIR/99:

Page 254: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 254/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 254

“Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou con-

trolada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da partici-pação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20):

I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de

acordo com o disposto no artigo seguinte; e

II — ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aqui-sição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.

§ 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados

em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº1.598, de 1977, art. 20, §1º).

§ 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,

seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, §2º):I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou

inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsãodos resultados nos exercícios futuros;

III — fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.§ 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II

do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte

arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,art. 20, § 3º).

Como visto, as razões que podem justicar o ágio previstas na legislação scal são (a)o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida, maior queo valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida; (b) o valor da expectativada rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixadescontado); e (c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Ponto tratado especicamente pela legislação scal, mas que em determinadas ope-rações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justicar, com demons-tração contábil técnica, o ágio baseado no valor de mercado dos bens, e na expectativade rentabilidade futura. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar, por exemplo, o

aproveitamento scal do ágio, conforme visto a seguir.De fato, quando uma sociedade absorve patrimônio de outra, via um processo de re-

organização societária, o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzira base de cálculo na pessoa jurídica sucessora, na forma do art. 386 do RIR/99:

“Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de

incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida

com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10):

I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de

que trata o inciso I do §2º do artigo anterior, em contrapartida à conta queregistre o bem ou direito que lhe deu causa;

Page 255: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 255/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 255

II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o

inciso III do §2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo perma-

nente, não sujeita a amortização;III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata

o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuraçãode lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão

de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;

IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de quetrata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apu-

ração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à

incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cadamês do período de apuração. (...)”

Com base nos dispositivos legais acima transcritos, a maioria das operações de aqui-sição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedadeadquirida, em geral calculada com base no uxo de caixa descontado, em média decinco anos. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. 385,§ 2º, inciso II.

Posteriormente, com base no art. 386, inciso III, é realizado processo de reorganiza-ção societária onde, por meio de uma incorporação, uma pessoa jurídica absorva outra,sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real, à razão de 1/60, nomáximo, para cada mês do período de apuração.

 Assim, o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de parti-cipação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência doImposto de Renda. Observe-se que, além da incorporação da sociedade investida pelainvestidora, que seria o caminho mais natural, é permitido que a sociedade investidavenha a incorporar a investidora, e, assim também ter direito de amortizar o ágio origi-nalmente pago pela investidora. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintesdo Ministério da Fazenda:

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ

 Ano-calendário: 2002

 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDI-CA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. ANO-CALENDÁRIO

2002. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa ju-rídica absorve patrimônio de outra, em conseqüência de incorporação, na qual

detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto

no artigo 385 do RIR/99, inclusive no caso de incorporação da controladora porsua controlada. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de

resultados nos exercícios futuros, a amortização se dá nos balanços corresponden-

tes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à incorporação, à razãode 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NE-

CESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE “EMPRE-

Page 256: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 256/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 256

185 Alunas do Curso de Direito da FGVDireito Rio.

SA VEÍCULO”. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a

incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio

com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer nalida-de negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital

integralizado com o investimento originário de aquisição de participação socie-tária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu

no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada

como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora.”(Recurso nº 152980, 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes, sessão de

05.12.2007)

Como visto na parte nal da decisão acima transcrita, apesar de ser permitida a

amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada, casonão reste demonstrado o propósito negocial, essa amortização não será permitida pelasautoridades scais.

D TEXTOS DE APOIO

Operarações de Incorporação, Cisão, Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais

 Anna Beatriz Luz, Desiree Perón e Juliana Kac 185

Contextualização

  As reestruturações societárias envolvendo incorporação, fusão e cisão constituemoperações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ.Neste sentido, representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna deten-tora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial.

No que se refere à obrigação tributária, o Código Tributário Nacional, ao disciplinara matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelostributos devidos pelas incorporadas, cindidas ou fusionadas:

”Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, trans-

formação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributosdevidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,

transformadas ou incorporadas.”

1. Incorporação

  As operações de incorporação encontram-se denidas pelo artigo 227 da Lei6.404/76 (“LSA”), abaixo transcrito:

Page 257: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 257/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 257

“Art. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades

são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

Sendo assim, verica-se que em operações de incorporação, a sociedade incorpora-dora absorve a incorporada, que será extinta, sucedendo todos os direitos e obrigaçõesda última.

O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora,desta forma, será acrescido pelo PL e CS da incorporada. No que se refere aos sóciosou acionistas da incorporada, estes passarão a possuir investimentos na incorporadora.

 Abaixo, esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo

econômico: Antes da incorporação:

C

Inv. A 100

Inv. B 100

PL 200

 

A B

Cx. 100 At. 10 0

PL 100 PL 100

 Após a incorporação:

C

Inv. A200

PL 200

A

Cx. 100

At. B 100

PL 200

2. Fusão

Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade;esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as.

 A LSA, em seu artigo 228, dene tal operação como:

Page 258: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 258/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 258

“Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades

para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”

 Abaixo, esquema de operação de fusão:

 Antes da fusão:

A

Cx. 300

PL 300

C

Nova Socicedade

 

B

Cx. 200, Passivo 100,

PL 100

 Após a fusão:

 

C

Cx 500

Passivo 100

PL 400

3. Cisão

Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para umaou mais sociedades, que podem ser pré-existentes ou não.

 A LSA assim dene tais operações:

“Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do

seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse m ou já

existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seupatrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”

 A cisão, neste sentido, pode ser parcial ou total. Na primeira, somente uma parte dopatrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transfe-rido extinguindo-se a sociedade cindida.

 Abaixo, esquema de operação de cisão parcial sem incorporação:

Page 259: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 259/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 259

 Antes da cisão parcial de B:

A

Inv. B100

PL100

B

Cx. 200

Passivo 100

C

Nova Sociedade

 

 Após a cisão parcial de B:

A

Inv. B50

Inv. C 50 , PL 100

B C

Cx. 100 Cx. 100

Passivo 50, PL 50 Passivo 50, PL 50

4. TRANSFORMAÇÃO

 A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente dedissolução e liquidação, de um tipo societário para outro (LSA — art. 220). Ocorre, porexemplo, quando uma sociedade limitada se transforma em anônima.

5. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO

BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL”

a. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscaisda Pessoa Jurídica (“DIPJ”)

Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação, fusão e cisão de socieda-des, as sociedades incorporadora e incorporada, cisionada ou fundida devem encerraro período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. Tal obrigatoriedade foi impostapela Lei 9.430/97, nos seguintes termos:

“Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas

 jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, porperíodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,

Page 260: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 260/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 260

30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação

vigente, com as alterações desta Lei.

§ 1º Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, a apuração da base de cálculoe do imposto de renda devido será efetuada na data do evento, observado o dis-

posto no art. 21 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.§ 2° Na extinção da pessoa jurídica, pelo encerramento da liquidação, a apu-

ração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento.”

Importante observar que, nos casos em que as sociedades envolvidas na operaçãode incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário, desde o ano-ca-lendário anterior ao do evento, não existe a necessidade quanto ao encerramento doperíodo-base.

Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadasa apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência doevento.

a. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSLO direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de

cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido.Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos

scais, conforme dispõe o art. 514 do Decreto 3.000/99 (“RIR”):

“Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão nãopoderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987,art. 33).

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá

compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescentedo patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33, parágrafo único).”

 Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitidonas operações de incorporação, fusão e cisão por falta de vedação legal. Contudo, em11.04.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade.

 Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição.Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre

a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte emalteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. 513 doRIR).

a. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados

 Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresalucrativa incorpore a sociedade com prejuízos, não há vedação legal restringindo a hi-pótese contraria.

Page 261: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 261/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 261

Dessa forma, atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para oaproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação

reversa (`as avessas). Nesse sentido, citamos o seguinte precedente da Câmara Superiorde Recursos Fiscais (“CSRF”):

“IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS

— IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”, não proi-bida pelo ordenamento jurídico, realizada entre empresas operativas e que sem-

pre estiveram sob controle comum, não pode ser tipicada como operação si-

mulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perdade prejuízos scais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eciência das

operações entres ambas praticadas.” Acórdão n. 01-05.413

 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudên-cia administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação.Deve-se atentar ao risco da operação poder ser, portanto, desconsiderada pelo Fisco, oque provocara a incidência de multa qualicada e a impossibilidade de aproveitamentodo prejuízo. Cite-se, por todos, o seguinte acórdão do Conselho Administrativo deRecursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes):

“COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis, deacordo com a legislação scal (RIR/80, art. 382) são os sofridos pela própria

pessoa jurídica, sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorpora-da com os lucros da incorporante. Comprovado, com base nos elementos cons-tantes dos autos, que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação

era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autori-

dade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram, mas àverdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. MULTA QUALIFICA-

DA — Congurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do impostoatravés de fraude à lei scal, justica-se a aplicação da multa qualicada prevista

no inciso III do artigo 728 do RIR/80. MULTA AGRAVADA — Não se con-

gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art.

728 do RIR/80, impõe-se a desqualicação da penalidade imposta.” Acórdão n.101-83.921

a. Ganhos e perdas de capital

 A incorporação, fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital, decorrente dadiferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquidoque as substituir, nos termos do art. 430 do RIR:

“Art. 430. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de

ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valorcontábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir

Page 262: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 262/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 262

será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes nor-

mas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 34):

I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valorcontábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contri-

buinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento dadiferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de dez anos;

II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido

recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotasextintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir

a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até

que esse seja realizado.§ 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho

de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1.598,de 1977, art. 34, § 1º):

I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o

ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizadoem cada período de apuração; e

II — mantiver, no LALUR, controle do ganho de capital ainda não tributa-

do, cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995(Lei nº 9.249, de 1995, art. 6º, e parágrafo único).

§ 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apura-

ção a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou

através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão e respectiva atualiza-ção monetária até 31 de dezembro de 1995, quando for o caso, deduzidas como

custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 34, § 2º, e Leinº 9.249, de 1995, art. 6º, e parágrafo único).”

Desta forma, a diferença será computada no lucro real, aumentando ou diminuindoo imposto a ser recolhido, conforme o caso.

a. Ágio/deságio

O ágio ou deságio, em operações de aquisição societária avaliadas pelo método deequivalência patrimonial (MEP), resta congurado quando há diferença entre o valordo patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. Sendoassim, caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor cons-tante do PLC da investida, esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balançopatrimonial — e seus reexos na demonstração de resultado do exercício — da socieda-de investidora que utilize o MEP.

Isto, pois, com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9.532/97, o referido ágioé dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo deincorporação, fusão ou cisão, congurando-se exceção à regra constante no artigo 23,parágrafo único, do Decreto-lei n° 1.598/77.

Page 263: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 263/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 263

O registro do ágio ou deságio averiguado, deverá ser registrado em subcontas distin-tas do custo de aquisição do investimento, sendo necessário indicar a razão, o funda-

mento, de sua existência.Sendo assim, tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações, fusões ou cisões é

dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR, este se mostra como um benefícioscal essencial para viabilizar tais operações.

6. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS”

O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de trans-porte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Se a operação de incorporação,

fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabe-lecimento comercial para outro, incidirá ICMS.

7. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI”

O IPI incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidasas especicações constantes da Tabela de Incidência do IPI. Assim como no ICMS, se aoperação de incorporação, fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ouimobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela,

incidirá IPI.

8. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI”

O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, debens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto osde garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

O referido imposto encontra-se previsto no art. 156, II da Constituição Federal(“CF”), assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação, fusão ecisão, nos seguintes termos:

“Art. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a

transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídicaem realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente

de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses ca-

sos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bensou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Observe que, nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou ar-rendamento mercantil haverá a incidência do ITBI.

Page 264: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 264/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 264

O CTN, em seu artigo 37, dene atividade preponderante como:

“Art. 37. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referidaneste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacionalda pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos

subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.”

 Atualmente, a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%.

Page 265: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 265/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 265

186 Fundos de Investimentos em Partici-pações ( FIP ) — mais um Instrumentopara Redução do Custo Brasil. Luiz Leo-nardo Cantidiano.

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOSEM PARTICIPAÇÕES FIP

Obs. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente seráadministrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo.

 A EMENTÁRIO DE TEMAS

O Uso dos Fundos de Investimento em Participações.

B MATERIAL DE LEITURA

Leitura Complementar 

ROCHA, Tatiana Nogueira. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”.São Paulo: Ibmec Law, 2006.

C ROTEIRO DE AULA

O Uso de Fundos de investimentos em Participações.

Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor umaenorme gama de produtos, o fundo de investimento em participações é um conceitorelativamente novo.

 Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de consti-tuição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptaçãodas regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA, o que criava inúmerasrestrições à correta utilização do instituto.186

Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM bai-xou a Instrução No. 391, de 16 de julho de 2003, regulando os Fundos de Investimen-to em Participações — FIPs, o veiculo ideal para investimento em fundos de privateequity. O propósito dos FIPs é de adquirir ações, debêntures, warrants e outros títulosconversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. Éuma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participaçãona administração da companhia em que se está investindo, através, por exemplo, danomeação de diretores.

O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas, istoporque admite que a empresa, que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhepermitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO), mas que necessi-

Page 266: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 266/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 266

187 Idem.

ta de capital para desenvolver seus negócios, modernizar-se e conquistar mais mercado,venha a captar, por prazos longos, recursos fornecidos por investidores que estão dispos-

tos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar, buscandoalcançar maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelorecebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expectativa de valorização daação que possibilite, quando do IPO, um expressivo ganho de capital.187

O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintesmecanismos:

• detendo ações que são parte do bloco de controle;• entrando em acordos de acionistas; ou

• tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva inuência do FIP naadministração da companhia ou nas políticas estratégicas desta.

O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. Há alguns requisitos de como estesdeverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como re-gular o requisito do capital mínimo, a política de investimento, chamadas para investircapital, distribuição de resultados. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitosmínimos de registro que são exíveis, já que seus investidores são considerados investi-dores sosticados, que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta formade investimento.

FIPs em companhias em recuperação.

 A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação me-diante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. Esta Instrução requer que taisativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avalia-ção feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. Credorespodem, portanto, usar seus créditos para investir na companhia, um aspecto que mu-dou, de forma dramática, todo o cenário das relações entre credores e investidores emcompanhias insolventes.

Benefícios de se Usar os FIPs

Geralmente, os FIPs são administrados por terceiros a m de que:

• sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotasdos fundos como pagamento pelas suas demandas; e

• seja dada mais credibilidade, transparência e segurança ao planos de reorganização.

Page 267: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 267/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 267

188 Experiências recentes, ocorridas emnosso país, conrmam a tese aqui sus-tentada, dentre as quais posso citar oscasos da Gol, da Tam, de Diagnósticosdas Américas (DASA) e do UOL, nosquais os aportes efetuados por fundosde private equity e a colaboração nagestão das companhias investidasforam fundamentais para assegurar ocrescimento das referidas empresas,propiciando aos investidores, quandodo respectivo IPO, obter ganho decapital acima da média vigente nomercado.

 Através desta estrutura, credores que têm interesse em comum podem melhorar suasposições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reor-

ganização da empresa, permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhosatravés de dividendos ou venda da empresa já recuperada.

Portanto, o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazervantagens signicativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização.

Por exemplo, os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotasdo FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados aoprocesso de reorganização. Há também credores que queiram vender parte ou a totali-dade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganiza-ção a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis nomercado.

Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podeminvestir em fundos no FIP. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalizaçãoda companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo.

 Ademais, fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podemtransferir seus bens, equipamentos e créditos ao FIP. Esta medida permitiria que umaunidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatívelcom sua situação econômica e nanceira, enquanto permitiria que estas partes maximi-zassem seus ganhos.

Luiz Leonardo Cantidiano, Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky 

D TEXTOS DE APOIO

Fundos de Investimentos em Participações (FIP) —mais um instrumento para redução do custo Brasil

Luiz Leonardo Cantidiano

Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha reexão lembrandoque os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Ins-trução CVM nº 391/03, editada durante a minha gestão como Presidente da Comissãode Valores Mobiliários (CVM).

Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desen-volvidas, isto porque admite que a empresa, que ainda não atingiu um estágio e umporte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO),mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios, modernizar-se e conquistarmais mercado, venha a captar, por prazos longos, recursos fornecidos por investidoresque estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende

dar, buscando alcançar maiores lucros, derivados não apenas do retorno que possa seralcançado pelo recebimento de dividendos futuros, mas especialmente da expectativa devalorização da ação que possibilite, quando do IPO, um expressivo ganho de capital188.

Page 268: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 268/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 268

 Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de consti-tuição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação

das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA), o que criava inúmerasrestrições à correta utilização do instituto.

Eu, que havia participado, como advogado do então Banco Garantia de Investimentos,da criação (no ano de 1996), do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações), conhecia bem as diculdades que deviam ser enfren-tadas para possibilitar dita adaptação, dentre as quais certamente a maior delas decorria daimposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas.

Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto, quando estavano exercício da Presidência da CVM, chamei a atenção do leitor para o fato de quea agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de

modernizar o ambiente regulatório, desenvolvendo mecanismos e procedimentos quepermitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundáriode valores mobiliários.

Especicamente sobre o FIP, que estava, naquela ocasião, sendo objeto de regulaçãopela CVM, tive a oportunidade de armar:

Mas não é suciente, para desenvolver o mercado, aperfeiçoar as regras sobre os ins-trumentos já disponíveis para emissores e investidores. Faz-se necessário, num regime

  jurídico como o nosso, oferecer novos produtos que venham a permitir alternativasdiferenciadas de captação e aplicação da poupança popular.

Nos países mais desenvolvidos, atenção especial é dada aos empreendimentos que se

encontram numa fase inicial de concepção e implantação, sem que se possa assegurarseu pleno sucesso.

Nessa fase, em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos,é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo, que possibilitem acontinuidade do projeto. Não podem os empreendedores, em tal estágio, pretendercaptar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais, até mesmoporque há o risco de o projeto não prosperar ou, o que também é comum, demorar aoferecer retorno.

O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações, regu-lado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam

obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza, oferecendo aosaplicadores a oportunidade de, no longo prazo, com a maturação dos investimentos re-alizados, obter retorno adequado, decorrente da valorização do negócio explorado peloreceptor dos recursos captados.

Em nosso país, utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações parapermitir a aplicação de recursos em operações de private equity. Dita solução não atendiaplenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity, nãoapenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em com-panhias fechadas, mas também porque as regras que tratam de sua organização e ope-ração não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto.

De acordo com a regulamentação editada pela CVM, o fundo de Investimento emparticipações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures,

Page 269: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 269/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 269

189 A participação do fundo no processodecisório da companhia investida podeocorrer: (a) pela detenção de ações queintegrem o respectivo bloco de con-trole, (b) pela celebração de acordo deacionistas ou, ainda, (c) pela celebraçãode ajuste de natureza diversa ou ado-ção de procedimento que assegure aofundo efetiva inuência na denição de

sua política estratégica e na sua gestão.190 De acordo com o que estabelece aInstrução 406/04, são consideradoscomo organismos de fomento os or-ganismos multilaterais, agências defomento ou bancos de desenvolvimen-to que possuam recursos provenientesde contribuições e cotas integralizadasmajoritariamente com recursos orça-mentários de um único ou diversosgovernos, e cujo controle seja governa-mental ou m ulti-governamental.

191 Segundo está consignado no ende-reço eletrônico da CVM (w ww.cvm.gov.br), no corrente ano foram registradas5 ofertas de FIP, totalizando mais de 2bilhões de reais; no ano de 2005 foramconcedidos 6 registros, totalizandomais de R$ 2.100 milhões.

bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveisem ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, com participação no processo

decisório da companhia investida, e efetiva inuência na denição de sua política estra-tégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de

 Administração189.Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos

de reorganização de empresas, a regulamentação admite que a integralização de cotas,pelo investidor, possa ser efetivada em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que taisbens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida edesde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado porempresa especializada.

Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de matura-

ção longa, e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhiasinvestidas são de nenhuma ou de baixa liquidez, até mesmo porque elas podem não sersociedades abertas, o produto não pode ser dirigido ao varejo, o que levou a CVM arestringir tais aplicações a investidores qualicados.

Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças emfundos de private equity, a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos re-gulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento, até mesmoporque a prática demonstra que, durante a criação do fundo os possíveis investidoresestão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que, em cada caso, melhorprotejam seus interesses”.

Cumpre recordar que, além da Instrução 391/03, que regulamentou o FIP, a CVMtambém editou a Instrução 406/04, que dispõe sobre a constituição, o funcionamentoe a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoionanceiro de organismos de fomento. Dita instrução permite que possam ser emitidas,pelo fundo, (a) cotas de diferentes classes, a que sejam atribuídos direitos econômico-nanceiros e/ou políticos diferenciados, a serem estabelecidos no respectivo regulamen-to, (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos, dire-tamente, dos organismos, das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento,limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dosativos do fundo190.

Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID, que desejava,em conjunto com investidores de mercado, aplicar recursos em nosso país que fossemdirecionados a projetos de infra-estrutura, mas que desejava fazê-lo na posição de credor(e não de acionista), através de um FIP, porque considerava que este seria o veículo maisadequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interes-sar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país.

Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP, e descritas as suas prin-cipais características, cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo podecontribuir para a redução do custo Brasil.

 A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à pers-pectiva que se abre, de forma mais ampla, para a nossa economia, de captar recursos aserem investidos por prazos mais longos191, permitindo que nossas empresas (especial-

Page 270: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 270/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 270

192 Quando da privatização de empre-sas estatais, durante a última década,muitos investidores que participaramdo processo utilizaram a estrutura doprivate equity (através da adaptaçãodo FIA, já referida) para realizar seusinvestimentos.

mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver pro- jetos de crescimento e de modernização, certas de que poderão obter apoio nanceiro

de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado,a um custo mais baixo de capital. Por outro lado, além do apoio nanceiro derivadoda captação de recursos, as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial, ins-trumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja correta-mente implementado.

 Assinalo, porque importante para compreender a questão aqui analisada, que o FIPsubstitui, até mesmo com vantagens scais, a sociedade holding, como mecanismo parapossibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a inves-timentos no setor produtivo da economia, gerando empregos e impostos.

Não é por outra razão, aliás, que os investidores vêm estruturando operações das

mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. Como exemplo posso citar, nãoapenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitamcrescer e se modernizar, mas também as operações de Project nance, em que os nan-ciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a seremalcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento con-cedido pelo mercado.

 Aliás, em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parce-rias Público Privadas (PPPs)192, sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIPcomo veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores, destinando os recursoscaptados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido.

Outro ponto da regulamentação do FIP, que também deve ser objeto de destaque,está relacionado à entrada em vigor, em nosso país, da lei de recuperação de empresas,que visa permitir que as entidades que se encontrarem em diculdades, decorrentes deinadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas, também, asdiculdades oriundas das características de seu controle acionário).

Todos aqueles que, de um modo ou de outro, já estiveram envolvidos em opera-ções de recuperação de empresas, ao perceberem que ao menos uma parcela do empre-endimento pode ser recuperada, através da segregação dos setores viáveis da empresa,que atravessa problemas de liquidez, ou que se defronta com estrutura inadequada decapital, para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento,

também encontraram diculdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir osoerguimento da empresa.

Os investidores, capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação daempresa viável, são reticentes em participar da operação de recuperação, em primeirolugar, pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação de-licada em que a empresa se encontra. De outro lado, os investidores geralmente nãoestão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia, correndo o duplo risco de(a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá esta-vam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores, que buscamrecuperar os valores a que fazem jus.

Por sua vez, o controlador da empresa que se encontra em diculdade não aceitaabdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan-

Page 271: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 271/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 271

çada, o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante aqual haja redução dos encargos, alongamento de prazos e, na maioria das vezes, perdão

de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela).Finalmente, o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de,

rapidamente, ver regularizada a situação da empresa, o que apenas ocorrerá se houveraporte de novos recursos, com substituição da gestão da companhia.

 A regulamentação do FIP, editada pela CVM, admite, como já referido, que a inte-gralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada embens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados aoprocesso de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos estejarespaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.

 Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado, na medida

em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos, rela-tivos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere,para o fundo, que será gerido por empresa independente, escolhida pelos credores, asações integrantes do bloco de controle. Ademais, através de uma adequada estrutura degovernança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scaliza-ção, integrado pelos credores e por investidores —, os interessados no processo camhabilitados a interferir na gestão do fundo, assim como a acompanhar os atos que sãopraticados visando a recuperação.

Os credores, por sua vez, também podem participar do FIP, os primeiros através datransferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles), créditos esses que podem

ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e, até mesmo, ser utilizados paraintegralizar debêntures de prazo longo, emitidas pela empresa investida. Também estãohabilitados, os credores que assim desejarem, a alienar seus créditos, ou parte deles, ainvestidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação, objeti-vando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado.

De outro lado, os investidores estratégicos, que desejarem assumir o comando daempresa em recuperação, estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP, queos destinará à capitalização da empresa investida, ao mesmo tempo em que assumirãopapel de destaque na estrutura de governança do fundo.

Há, ainda, os fornecedores de bens e equipamentos, assim como os prestadores de

serviços, que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens,equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP, de sorte a permitir que a unidadeprodutiva, em processo de recuperação, possa ter um uxo de caixa compatível com oestágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira, ao mesmo tempo emque possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) pos-sam maximizar seus ganhos.

Concluindo, penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamentetrará para a redução do chamado custo Brasil.

 Assim entendo, em primeiro lugar, porque me parece indiscutível que o fundoé capaz de fazer fluir, para o processo de crescimento e de modernização das em-presas nacionais, expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavamdisponíveis.

Page 272: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 272/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 272

193 Não pode deixar de ser lembradoque, sendo o FIP uma comunhão de

recursos, pertencentes aos cotistasdo fundo, os critérios de atuação dogestor quanto à escolha dos projetos aserem objeto de investimentos, assimcomo o cuidado que ele deve ter noacompanhamento da ação dos admi-nistradores das companhias investidas,serão constantemente avaliados pelosinvestidores; ou seja, a tendência é queo gestor do fundo busque ser o maiseciente possível, não apenas porquedeseja assegurar um bom retorno paraos investimentos captados, mas princi-palmente porque ele sabe que, sendo oseu desempenho avaliado pelo merca-do, se ele fracassar muito dicilmentevoltará a operar no mercado.

194 No Processo de Recuperação Judicial,os seguintes meios/ tipos de recupera-ção podem ser propostos (art. 50 ): (i)aumento de capital social;(ii) trespasseou arrendamento de estabelecimento,inclusive à sociedade constituída pelospróprios empregados; (iii) reduçãosalarial, compensação de horários eredução da jornada, mediante acordoou convenção coletiva; (iv) dação empagamento ou novação de dívidas dopassivo, com ou sem constituição degarantia própria ou de terceiro; (v)usufruto da empresa; administraçãocompartilhada; (vi) emissão de valo-res mobiliários; (vii) constituição desociedade de propósito especíco paraadjudicar, em pagamento dos créditos,os ativos do devedor.

Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresasque operam em nosso país, e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão

da companhia investida, temos como conseqüência, não apenas o incremento da com-petitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho), mastambém a melhoria nos processos de produção, que proporciona um inquestionávelacréscimo da produtividade nacional, fatores esses indispensáveis para que se possa ob-ter uma redução do custo de operação de nossa economia193.

Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas, por forçado que estabelece a Instrução CVM 391/03, é a indiscutível melhoria nas práticas degovernança das empresas investidas, que devem observar regras mínimas de organização.

Não podemos esquecer, de outro lado, que o FIP pode colaborar com o setor públi-co no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país, cana-

lizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradase portos) e de saneamento, isto porque, como visto, o fundo se constitui em veículoideal para a realização de investimentos no setor, até mesmo porque a regulamentaçãoadmite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívidacontraída com os cotistas), podendo investir mediante a subscrição de instrumentos dedivida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos.

Finalmente, a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos di-versos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certa-mente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais.

E CASO

O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos cre-dores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novosinvestidores que trariam capital para a Varig (art. 35).

O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos deInvestimento e Participação (FIPs), cada um com características individuais, que seriamgeridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). O primeiro FIP (FIPcontrole) tinha as ações de controle da Varig. Os outros três FIPs tinham os créditos daClasse I (créditos trabalhistas), Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credo-res sem garantia real e privilégios especiais).

F GLOSSÁRIO

 Administrador de Fundos de Investimento. Prossional de carteira de fundo deinvestimentos, podendo ser pessoa física ou jurídica, com autoridade para comprar ouvender valores mobiliários por conta do fundo.. O administrador e o gestor estão obri-gados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sem-pre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todohomem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios,

Page 273: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 273/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 273

atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práti-cas que possam ferir a relação duciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer

infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou ges-tão; b) exercer, ou diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos decorrentes dopatrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser o regulamento sobre apolítica relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e, c) empregar, na defesa dosdireitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atosnecessários para assegurá-los, e adotando as medidas judiciais cabíveis.

O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vanta-gem que possam alcançar em decorrência de sua condição, admitindo-se, contudo, queo administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administradordo fundo investido (Bovespa).

Resgate (em fundos de investimento). Normas que regulam o resgate de quotas defundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate ea data de conversão de quotas, assim entendida, para os efeitos desta Instrução, a datada apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate; b) a conversão dequotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão, c) o pagamento doresgate deve ser efetuado em cheque, crédito em conta corrente ou ordem de pagamen-to, no prazo estabelecido no regulamento, que não poderá ser superior a 5 dias úteis,contados da data da conversão de quotas, d) o regulamento pode estabelecer prazo decarência para resgate, com ou sem rendimento; e) é devida ao cotista uma multa de0,5% do valor de resgate, a ser paga pelo administrador do fundo, por dia de atraso no

pagamento do resgate de quotas.O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de

conversão de quotas, assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeitodo pagamento do resgate. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia nadata da conversão, ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo, fun-dos referenciados e fundos de renda xa.

O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento,que não pode ser superior a 5 dias úteis, contados da data da conversão de quotas,ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores qualicados.

EnFin. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do

fundo, inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidezexistente, ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo oudo conjunto dos cotistas, em prejuízo destes últimos, o administrador pode declarar ofechamento do fundo para a realização de resgates, sendo obrigatória a convocação de

 Assembléia Geral Extraordinária, no prazo máximo de 1 dia, para deliberar, no prazo de15 dias, a contar da data do fechamento para resgate, sobre as seguintes possibilidades:a) substituição do administrador, do gestor ou de ambos; b) reabertura ou manutençãodo fechamento do fundo para resgate; c) possibilidade do pagamento de resgate emtítulos e valores mobiliários; d) cisão do fundo; e, e) liquidação do fundo.

Page 274: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 274/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FGV DIREITO RIO 274

OTTO EDUARDO LOBOMaster of Laws (LL.M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA), PósGraduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Ja-neiro (UFRJ). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Riode Janeiro (PUC-Rio).

Page 275: Fusões e Aquisições GV 2011

5/10/2018 Fus es e Aquisi es GV 2011 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/fusoes-e-aquisicoes-gv-2011 275/275

FUSÕES E AQUISIÇÕES

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

 Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Evandro Menezes de CarvalhoVICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco MendesCOORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Marcelo Rangel LennertzCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS

Cláudia Pereira NunesCOORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS

Márcia BarrosoNÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Rodrigo ViannaCOORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO