FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DA HERMENÊUTICA E DESAFIOS

DO JUIZ NO PÓS-POSITIVISMO

PHILOSOPHICAL BASES OF HERMENEUTICS AND CHALLENGES FOR

JUDGES IN POSTPOSITIVISM

RESUMO: Desde que o homem existe, dotado de razão, ele conhece e, por conseguinte, interpreta. Os fundamentos filosóficos da Hermenêutica comprovam que o sentido a ser captado de qualquer objeto cognoscível é filosoficamente inesgotável. No âmbito do Direito, vive-se a fase do pós-positivismo, na medida em que os princípios assumem patamar de norma jurídica, juntamente com as regras, tendo como conteúdo os valores. Amplia-se, pois, o papel do intérprete do Direito, em especial o do juiz, na medida em que os princípios jurídicos não necessitam estar expressos para ter validade normativa. O objetivo deste trabalho é, pois, investigar os fundamentos filosóficos da Hermenêutica para constatar quais os desafios do juiz no atual contexto do pós-positivismo. A metodologia utilizada é bibliográfica, teórica, descritiva, exploratória e dialética com predominância indutiva. Tudo depende da lente pela qual se vê. A lente influencia o intérprete e é por ele influenciada. Constata-se, pois, a necessidade de técnicas interpretativas adequadas para o preenchimento das molduras deônticas pelo magistrado ao decidir um caso concreto. Não se pode cair no subjetivismo e no decisionismo, havendo de se incorporar uma dimensão crítica e racional que permita aos julgadores manterem uma postura de vigilância. Assim, os resultados poderão ser justificados perante a sociedade, na forma exigida pelos postulados do Estado de Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: HERMENÊUTICA; FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS; INTERPRETAÇÃO; PÓS-POSITIVISMO; DESAFIOS; JUIZ.

ABSTRACT: Ever since humankind exists, humans, as rational creatures they are, resort to interpretation. Philosophical bases of Hermeneutics are an evidence to the fact that sense is philosophically inexhaustible. In postpositivism, principles, whose content are the values, become juridically binding. In this context, the role of Law interpreters, like the judges, becomes more significant, as juridical principles do not need to be explicit to be valid as juridical norms. The aim of this paper is therefore to examine the philosophical bases of Hermeneutics, in order to find out what are the challenges judges have to face in the present postpositivist age of Law. Methodology employed by the author is bibliographical, theoretical, descriptive, exploratory, dialectic and mainly inductive. In interpretation, everything depends on the point of view used, which influences the activity of the interpreter, but which is also influenced by the interpreter. The author also establishes the requirement that appropriate interpretation techniques be used, in order that the judge may fill up the deontological frames related to a concrete case. Actually, judges cannot refer to subjectivism and decisionism, needing to incorporate a critical and rational dimension that allows them to adopt a cautious attitude when interpreting, in which case the results of their activity may be justified to the society, as demanded by Rule of Law principles.

1

KEY-WORDS: HERMENEUTICS; PHILOSOPHICAL BASES; INTERPRETATION; POSTPOSITIVISM; CHALLENGES; JUDGE.

INTRODUÇÃO

Desde que o homem existe, dotado de razão, ele conhece e, por conseguinte,

interpreta. Tudo é interpretável, porque tudo clama pelo ato ou atividade de apreensão

do sentido, cujo estudo é fundamental para o fenômeno hermenêutico.

Os processos de conhecimento existentes nas relações intersubjetivas modificam-

se, repetem-se ou reconstroem uma nova forma de ver o fato que envolve os sujeitos da

relação. Nesse ínterim, o homem, a partir de sua racionalidade, satisfaz sua pretensão e

estuda o objeto, podendo, no decorrer dessa intelecção, inovar, reconstruir ou modificar

o sentido captado inicialmente. Sujeito e objeto estão em constante fusão de horizontes,

em uma troca reflexiva e simbiótica, o que influencia, dessa forma, o sentido e a

interpretação.

No âmbito do Direito, vive-se a fase do pós-positivismo, na medida em que os

princípios assumem patamar de norma jurídica, juntamente com as regras, tendo como

conteúdo os valores. Amplia-se, pois, o papel do intérprete do Direito, em especial o do

julgador, na medida em que os princípios jurídicos não necessitam estar expressos para

ter validade normativa.

O objetivo deste trabalho é investigar os fundamentos filosóficos da Hermenêutica

para constatar quais os desafios do juiz no atual contexto do pós-positivismo. A

metodologia utilizada é bibliográfica, teórica, descritiva, exploratória e dialética com

predominância indutiva.

Em um primeiro momento desse estudo, serão avaliados os fundamentos

filosóficos da Hermenêutica, iniciando-se pela teoria do conhecimento. Em seguida,

analisa-se a relação entre interpretação e Hermenêutica para discorrer sobre os

elementos que compõem a inesgotabilidade do sentido. Após se debruçar pelos aspectos

filosóficos, passa-se a discorrer sobre as peculiaridades da Hermenêutica Jurídica para,

por fim, apontar alguns desafios e inquietações da atividade de julgar no pós-

positivismo.

2

1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DO CONHECIMENTO

O conhecimento apresenta uma tríade na qual seus elementos estão,

necessariamente, ligados entre si, a partir da seguinte ordem: sujeito cognoscente,

atividade e objeto cognoscível. 1 Por meio da interação entre eles, o homem participa da

atividade intelectual na construção do sentido.

A cognição possibilita que o homem interfira e participe do processo de

conhecimento. Nessa interação, o sujeito encontra o objeto cognoscível que, ao passar

por transformações no tempo e no espaço, devido às novas significações, trará ao sujeito

um novo olhar e, conseqüentemente, outra análise interpretativa.

A razão é a condição fundamental do sujeito em sua atividade cognitiva. Segundo

a maioria da doutrina, o único destinatário da razão é o homem.2 A partir dela, o ser

humano procura organizar a sociedade por meio dos seus elementos culturais,

econômicos e políticos, utilizando-se do Direito enquanto instituto positivo para

sistematizar e aprimorar seus interesses políticos e sociais.

A conduta humana designa o agir, o fazer, o pensar, dentre diversos

comportamentos seqüenciados pela mente humana que sistematizam a relação homem e

objeto. Assim, o ato de conhecer não foge a semântica dos verbos que exprimem a ação

do sujeito numa determinada frase. Por isso, conhecer é também estabelecer ao objeto

critérios que promovem a este uma utilidade passiva. Nessa linha, observa-se que a

curiosidade para conhecer o novo ou de modificar um conceito hermético existente no

mundo do ser, faz com que o sujeito ativo do processo de conhecimento alcance novas

formas para possibilitar o acompanhamento da vida frente ao dinamismo social.

Por outro lado, a atividade do sujeito como elemento dessa tríade é

imprescindível, pois é o liame que une os outros elementos. Para Hessen, “na acção o

objecto não determina o sujeito, mas sim o sujeito ao objecto. O que se altera não é o

sujeito, mas sim o objecto. Aquele já não se conduz receptiva, mas sim espontânea e

activamente, enquanto que este se conduz passivamente”.3 Conforme alude o autor

alemão, o sujeito conduz-se de forma proativa para conhecer o objeto por ele

pretendido.

No processo de conhecimento, o objeto atua como passivo e o sujeito na

qualidade de ativo na citada relação. Ambos se interceptam por meio da “fusão de

horizontes”, ou seja, o sujeito capta o sentido do objeto que, ao se fundir com o

3

horizonte de compreensão do sujeito, recebe um novo sentido.4 O sujeito só procura

conhecer o objeto porque ele existe e a interação desses elementos é o que proporciona

à ciência uma nova descoberta. Logo, de acordo com a teoria de Hessen, um não existe

sem o outro.5

Ainda sobre o tema, Falcão preceitua que “o objeto é tudo aquilo que pode ser

termo da atividade consciente do eu que conhece, isto é, do sujeito cognoscente”.6

Destaca o autor que o “sujeito pode atuar como objeto”, uma vez que o eu pode se auto-

observar, em um processo de autoconhecimento. Nesse caso, estará atuando como um

objeto cognoscível.7 Como se vê, todo sujeito pode ser objeto, porém nem todo objeto

pode ser sujeito, na medida em que para ser sujeito é preciso ter racionalidade; já para

ser objeto, basta ser perceptível pelo juízo lógico humano.

2 SENTIDO, INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA

Em um primeiro momento, importa destacar que a complexidade da questão

hermenêutica contemporânea aborda três correntes: teoria hermenêutica, protagonizada

por Dilthey e Betti, de natureza procedimental e impõe-se como opção metodológica

para a interpretação das ciências humanas, priorizando o objeto do conhecimento;

hermenêutica filosófica, fundamentada no ser, na ontologia, no sentido, segundo as

teorias de Heidegger e Gadamer; e a hermenêutica crítica, podendo citar como adeptos

Habermas e Apel, ao objetivar uma teoria crítica de cunho prático relevante. 8 Para o

presente trabalho, adotar-se-á a hermenêutica filosófica e, em alguns momentos,

invocar-se-á a hermenêutica crítica como complementação da filosófica.

De acordo com Salgado, “tudo o que existe e passa pela mente do homem, isto é

pensado, submete-se à interpretação”.9 Já Diniz10 sustenta que todo processo de

conhecimento é uma interpretação da realidade, constituindo-se como uma elevação, ao

plano do pensar, da percepção imediata do que é real.

No entender de Falcão, a interpretação é “a atividade ou o simples ato de captação

do sentido”.11 Percebe-se, dessa forma, que a interpretação está intrinsecamente ligada

ao conhecimento, na medida em que o homem se utiliza dela para captar o sentido.

Então, inicialmente, tem-se o conhecimento; após isso, com a captação do sentido do

objeto cognoscível, vislumbra-se a interpretação.

Sobre o estudo racional do sentido realizado pela Hermenêutica alemã, expõe

Costa:

4

A articulação racional do sentido tem sido uma mediação para ajudar o ser humano ocidental a se situar no mundo e, portanto, ajudá-lo a orientar racionalmente sua autocompreensão e conduta e, com isso, ajudá-lo a construir uma realidade humana pautada pelos ideais racionais da verdade e do bem.12

A interpretação é exatamente o dinamismo captador do sentido, inerente ao ser

humano, pelo simples fato de ser racional. Logo, o sujeito da relação de conhecimento é

o mesmo sujeito que interpreta. Conclui-se, portanto, que apenas o homem é capaz de

interpretar.

Viver é interpretar constantemente. Desde que o homem existe, como ser dotado

de razão, conhece e, por conseguinte, interpreta. Tudo é interpretável, porque tudo

clama pelo ato ou atividade de apreensão do sentido. A diferença entre as ciências da

natureza e as ciências sociais radica-se mais no grau de relevância que o sentido tem

para a verificação ou esclarecimento do “verdadeiro” do que na ausência ou presença

propriamente ditas da captação do sentido. A interpretação da natureza é mais

explicativa, enquanto que a da cultura (incluindo aqui o Direito) é mais compreensiva.13

Desde as origens do homem, há interpretação. Porém, não há hermenêutica, com

foros de cientificidade como se vê hoje. Logo, a interpretação precede à hermenêutica,

pois onde existe o homem, há interpretação.

A hermenêutica alcançou notável proeminência no campo religioso. O ato de

interpretar corretamente a palavra de Deus era comum ao povo judeu em relação ao

Antigo Testamento; aos cristãos, ao Novo Testamento; e aos protestantes, em relação à

Reforma. Explica Camargo 14que, durante a Idade Média, a análise sistemática sobre a

evidência da revelação divina deu origem à teologia, assumindo a hermenêutica o

aspecto exegético da correta interpretação dos textos sagrados. Isto, portanto, deu ensejo

ao desenvolvimento no campo filológico.

Em sua origem etimológica, o termo hermenêutica deriva do verbo grego

hermeios, que se referia ao sacerdote do oráculo de Delfos. O verbo hermeneuein e o

substantivo hermeneia, podem ser traduzidos, em geral, por interpretação. Por conta

disso, hermenêutica releva-se como “o processo de ´tornar compreensível´,

especialmente enquanto tal processo envolve a linguagem, visto ser a linguagem o meio

por excelência neste processo”. 15

Observa Gomes a existência da “proximidade da idéia de Hermenêutica com a

Filosofia”, haja vista que a “hermenêutica tem a ver com a busca do sentido de tudo

5

aquilo que é percebido pelo homem como capaz de se converter em tema de indagação,

de formulação de pergunta”. 16 Posto isso, coaduna-se com a teoria de Heiddeger,

quando vê “a própria filosofia, enquanto interpretação”.17 A hermenêutica, em regra, faz

parte da filosofia. Na medida em que ela vai se especializando, possui a flexibilidade de

se adequar ao objeto que está sendo interpretado, cujo sentido pretende ser captado.

Na lição de Gadamer, a hermenêutica deve ser vista como “a arte do

compreender”18, não estando limitada ao conjunto de métodos de interpretação.

Inspirado na teoria gadameriana, Gomes afirma que “a proposta da Hermenêutica

consiste na busca da compreensão de tudo aquilo que se põe como objeto de

interpretação, isto é, de tudo o que demanda um esforço humano em busca de

significado e de sentido para o que se quer compreender”. 19

Hermenêutica, dessa forma, é o conjunto de regras pelas quais a interpretação se

opera, cuidando do entendimento da suas estruturas e do seu funcionamento. De uma

forma bem objetiva, a hermenêutica estabelece regras para interpretar. A interpretação é

aqui ilimitada, já que é inerente à captação de sentido oriunda da racionalidade humana,

atuando em todas as áreas de conhecimento.

A escolha entre as diversas possibilidades de interpretação há de estar voltada

para o alcance social que a aplicação do sentido, assim captado, possa ter. Isso é bem

interessante porque não é todo sentido captado que se presta à ordenação social, sendo

que alguns levariam mesmo à desorganização da sociedade, com todo um conjunto de

efeitos negativos para a convivência e para a paz social.

O homem é um ser axiológico, e os valores, por sua vez, é que determinam a

conduta humana. Logo, a interpretação é subjetiva, relativa, dependendo do sujeito

cognoscente. É exatamente aí que entra o papel da hermenêutica, para orientar a

interpretação e a captação de um sentido para a organização social.

É de se notar, pois, a relevância da hermenêutica na extração do sentido na norma,

pois a hermenêutica é existencial, ou seja, é fato. Sobre a temática, aduz Streck:

A hermenêutica é existência. É faticidade. É vida. O intérprete não é um outsider do processo hermenêutico. Há um já-sempre-compreendido em todo processo de compreensão. No conto está o contador. É por isto que Heidegger vai dizer que o mensageiro já vem com a mensagem. E é por isto que não se pode falar, de forma simplista, em “textos jurídicos”. O texto não existe em si mesmo. O texto como texto é inacessível, e Isto é incontornável! O texto não segura, por si mesmo, a interpretação que lhe será dada. Do texto sairá, sempre, uma norma. A norma será sempre o produto da interpretação do texto.20 (Destaque no original)

6

O sujeito, ao interpretar o objeto, já leva para o seu plano de conhecimento uma

prévia atribuição para designá-lo. O conhecimento está intimamente correlacionado com

a ciência, pois esta, para existir, apresenta requisitos essenciais como: um método

próprio para o desenvolvimento do ato de conhecer do sujeito, um objeto específico no

qual se vincula a atividade cognitiva do observador e uma aceitação universal que

demonstra a realização empírica de uma experiência para algumas ciências. Isto ocorre

no âmbito das exatas.

A norma, independente de sua natureza, é o sentido que se extrai do texto no

momento de sua interpretação. Com isso, o sentido será sempre reconstruído, podendo

apresentar-se de várias formas a depender dos fatores envolvidos no contexto, dentre

estes, tem-se a atividade intelectiva do intérprete.

3 PRÉ-COMPREENSÃO E CÍRCULO HERMENÊUTICO

O círculo hermenêutico se dá no instante em que o sujeito, por meio da pré-

compreensão, participa da construção do sentido do objeto, devidamente moldado, ao

passo que o próprio objeto, no desenrolar do processo hermenêutico, modifica a

compreensão do intérprete.21

Na verdade, trata-se mais propriamente de uma espiral hermenêutica, na medida

em que o movimento de compreensão formado por dita relação vai, ao longo do

processo, estabelecendo patamares mais corretos de interpretação, que, por sua vez,

exprimirão novas luzes sobre os preconceitos em direção a um entendimento mais

conveniente. Sobre o círculo vicioso, é oportuno o pensamento de Heidegger:

Se, porém, a interpretação já sempre se movimenta no já compreendido e dele se deve alimentar, como poderá produzir resultados científicos sem se mover no círculo, sobretudo se a compreensão pressuposta se articula no conhecimento comum de homem e mundo? Segundo as regras mais elementares de lógica, no entanto, o círculo é um circulus vitiosus. [...] Mas, ver nesse círculo um vício, buscar caminhos para evitá-lo e também ´senti-lo´ apenas como imperfeição inevitável, significa um mal-entendido de princípio acerca do que é compreensão. 22(Destaque no original)

Caso o movimento fosse geometricamente circular, o intérprete sairia do

movimento da mesma forma que entrou, ou seja, com os mesmos preconceitos

originais, o que não se coaduna com o fenômeno hermenêutico, cuja pré-compreensão

exerce papel fundamental. 23

A pré-compreensão assume especial importância em Gadamer, para quem pré-

juízo funciona como pressuposto que preside toda a compreensão. O círculo da

7

compreensão não se trata de um cerco em que se movimenta qualquer tipo de

conhecimento, devendo pertencer, necessariamente, à estrutura do sentido.24 Ilustra

Luño que o processo hermenêutico tem, necessariamente, pressupostos subjetivos (pré-

compreensão) e objetivos (contexto), estando ambos inter-relacionados no círculo

hermenêutico. 25

O sentido atua de forma difusa, pois não é estanque e nem hermético. Ao

contrário, apresenta-se como um aglomerado de moléculas vibrantes em um recipiente

no estado físico de ebulição, ora aproxima-se de determinadas interpretações ora

distancia-se destas, pois os valores modificam-se e, por conseqüência, a interpretação

também. Logo, a cada novo sentido tem-se uma nova interpretação; com isso, o sentido

atua como a mola mestra do ato de interpretar. É, portanto, nesse plano tridimensional

que a geometria da espiral hermenêutica pode ser visível. É o que se denomina de fusão

de horizontes:

A fusão de horizonte seria a fusão do horizonte do intérprete com o do texto, já que, diferentemente de Schleiermacher, Gadamer não dava importância à perspectiva psicológica do autor. O horizonte de do texto seria a riqueza de sentido nele incorporado por sucessivas interpretações que lhe foram dadas no curso da história. Depois de reiteradas fusões de horizontes, tanto o horizonte do intérprete como o do texto adquiririam ampliação maior, de maneira tal que um reencontro do intérprete com o texto daria margem a novas perguntas e, conseqüentemente, a novas respostas.26 (Destaque no original)

Essa interação de horizontes ocorrida decorre de uma nova interpretação cognitiva

do sujeito e de uma emergente mensagem textual emitida ao sujeito. Assim, sujeito e

objeto estarão sempre ampliando o conjunto infinito das possibilidades de interpretar,

ou seja, a compreensão. Nesse diapasão, o texto, codificado por signos, demonstrará

vários significados que, a depender do horizonte de pré-compreensão do sujeito, levará

a este sempre um novo sentido àquele conjunto de fonemas por ele conhecido no texto.

A pré-compreensão não está distante da realidade, como se pode imaginar. Um

exemplo é quando se inicia a leitura de um livro. Em um primeiro momento, há uma

pré-compreensão formada por conhecimentos prévios alheios à obra, do que se viveu de

forma geral (valores, costumes, traumas, etc.), além de preconceitos que podem existir

por conta do título da obra ou de um comentário de um amigo ou de uma crítica

sugestiva. Na medida em que a leitura for sendo desenvolvida, o livro (objeto

cognoscível) tende a emitir luzes e informações que irão modificar a pré-compreensão

inicial do sujeito. Assim, a espiral continua em movimento, o que leva a fazer com que

8

essa nova pré-compreensão capte um sentido diferente do primeiro. E o livro, mais uma

vez, continua emitindo outros dados que modificarão a pré-compreensão novamente e

que, por conseqüência, influenciará no sentido a ser captado. Como se vê, é um

movimento infinito, o que comprova a importância da pré-compreensão no fenômeno

hermenêutico. É claro que quanto mais voltas forem dadas, maior a possibilidade de se

encontrar um sentido mais conveniente.

Ao adequar referida teoria ao Direito, constata-se que no processo de tomada de

decisão jurídica, a ação interpretativa parte de um conjunto de conceitos e

conhecimentos prévios (pré-compreensão) e que, de certa forma, sedimentados,

possibilita alcançar suas conclusões com um mínimo de previsibilidade. A pré-

compreensão do intérprete em relação a uma questão jurídica encontra-se adstrita não

apenas à situação histórica, mas também a um determinado campo de conhecimento,

como os princípios extraídos da doutrina e da jurisprudência.27

No entanto, delimitar a pré-compreensão do Direito (conhecimentos prévios

obrigatórios) como sendo a juridicidade (conjunto de normas jurídicas), doutrina e

jurisprudência, é afirmar que as pessoas leigas não têm preconceitos em relação ao

Direito. Não é preciso ser bacharel em Direito para ter noção do que ele representa (ou

deveria representar) para a sociedade. Baseado nisso, entende-se que há uma pré-

compreensão geral do Direito inerente a todas as pessoas, formada pelos princípios

gerais do Direito em busca do ideal de justiça (sua essência).28 É claro que a

materialização do que é justo tende a se modificar segundo questões históricas,

políticas, sociais e culturais.

O que se defende aqui é que todos conhecem a justiça, não obstante, muitas vezes,

o preenchimento do seu conteúdo se desvirtuar de acordo com outros interesses. Não

importa se é justiça social, econômica, ambiental, cultural, distributiva, retributiva,

fiscal ou do “olho por olho, dente por dente”. A universalidade gira em torno da

moldura do que é justiça. Mas o preenchimento da referida moldura será realizado de

acordo com a pré-compreensão de cada um. Por conta disso, já se antecipa que é

inevitável existir subjetivismo em qualquer julgamento.29

Ainda acerca do referido fenômeno dentro do Direito, Habermas ressalta a

inafastabilidade axiológica da pré-compreensão:

[...] a interpretação tem início numa pré-compreensão valorativa que estabelece uma relação preliminar entre norma e estado de coisas, abrindo o

9

horizonte para ulteriores relacionamentos. A pré-compreensão, inicialmente difusa, torna-se mais precisa à medida que, sob sua orientação, a norma e o estado de coisas se constituem ou concretizam reciprocamente. [...] a pré-compreensão do juiz é determinada através dos topoi de um contexto ético tradicional. Ele comanda o relacionamento entre normas e estados de coisas à luz de princípios comprovados historicamente. 30

A norma jurídica, como objeto cultural31, é o sentido que se extrai dela no

momento de sua interpretação. Com isso, o sentido será sempre reconstruído, pois

agregado a ele vai o horizonte de pré-compreensão. Este consiste nos valores, nos

preceitos morais e éticos, dentre outros núcleos que estão agregados a vida do intérprete

e ao contexto da interpretação.

4 A INESGOTABILIDADE DO SENTIDO COMO FUNDAMENTO

FILOSÓFICO DA HERMENÊUTICA

O complexo sistema que envolve a inesgotabilidade do sentido apresenta

elementos fundamentais ao entendimento do sujeito formado pela pré-compreensão e

pelo círculo hermenêutico, temas abordados anteriormente. A dialética dos opostos

hegeliana também retrata a infinitude do conhecimento. Resta saber, entretanto, qual a

relação desses institutos com a inesgotabilidade do sentido e, por conseguinte, com o

fenômeno hermenêutico.

O agente ativo do ato de interpretar pré-compreende o objeto a partir de tudo que

há no seu “mundo intelectivo”, capta o sentido e como decorrência da interação

resultante de vários fatores que fomentam a compreensão dessa interpretação, virá um

novo marco para outra interpretação. Assim, será construído uma forma mais ampla,

interferindo veementemente em seu horizonte de compreensão, tornando-o diferente do

anterior.

Essa modalidade de apreender e captar o sentido das coisas ou do próprio homem

é que se mostra o labirinto infinito das possibilidades encontradas para o sentido.

Percebe-se, pois, que o círculo hermenêutico (não captado de forma geometricamente

fechada) metodologicamente demonstra que haverá sempre um novo sentido para ser

descoberto e, portanto, tudo que há no mundo do ser se assemelhará a uma moeda com

sua dupla “face de cara e coroa”, ou seja, haverá sempre um sentido negativo para uma

descoberta positiva do homem.

Foi nesse contexto que Hegel trouxe a dialética dos opostos que, numa simples

análise teórica, pode-se dizer que a partir de uma tese que se afirma algo se terá outra,

10

por ele denominada de antítese, negando esse algo outrora afirmado, tendo como

produto desse antagonismo dialético uma síntese. A antítese não nega simplesmente a

tese, mas enriquece a realidade que nunca será totalmente explorada pelo homem.

Do produto da tese com a antítese, cujos horizontes se fundiram e se

aglomeraram, surge a síntese. No entanto, a síntese não exaure o processo da dialética.

Finda, por aquele momento, a relação reflexiva e interativa da tese com a antítese. Aqui,

percebe-se a semelhança da dialética hegeliana com a espiral hermenêutica, na medida

em que a síntese de um fenômeno será a tese de um outro, pois sempre haverá algo da

realidade para opor, para contrariar, para negar. Nessa linha, o conhecimento e a

interpretação são infinitos. Nunca o homem saberá tudo, o que se coaduna com o

fracasso do racionalismo clássico da modernidade. A inesgotabilidade do sentido parece

se fortalecer no contexto da pós-modernidade. 32

Diante disso, a inesgotabilidade do sentido é o fundamento filosófico da

Hermenêutica. Não teria razão de ser a Hermenêutica se os sentidos fossem fixos e

unos. Ele é captado pelo sujeito que a partir de sua atividade que interpreta o objeto,

formando, com isso, a tríade do conhecimento. Nesse contexto, aduz-se que o sentido é

ôntico, sendo, assim, mutável e livre, como ensina Falcão:

O sentido não é imutável. Ele é sempre para o sujeito cognoscente, sem se olvidar a ação do espírito objetivo sobre o sujeito cognoscente. Além disso, e por isso, o sentido é criado. [...] Tem força ôntica. De acordo com o que diria Heidegger, um templo grego num vale, ao invés de fechar, de saturar o vale, faz é criar um espaço aberto ao ser cria o seu próprio espaço vivo, uma vez que uma obra de arte verdadeiramente importante fala e, desse modo, gera mundos novos. Efetivamente, no sujeito ou no indivíduo, o sentido é mundo novo, é ser criador. O sentido é livre porque o palco de sua criação é o pensamento, que também o é por excelência. 33

A ratificação da inesgotabilidade do sentido gravita por vários âmbitos do

conhecimento. A Hermenêutica que depreende seus fundamentos filosóficos, trazendo

aos outros estudos hermenêuticos a premissa básica do sentido ser mutável e dinâmico

nos seus mais variados alcances semânticos. É assim que a Hermenêutica passa de sua

natureza metodológica para a filosófica. Uma, no entanto, não exclui a outra.

Os fenômenos da pré-compreensão, do círculo hermenêutico e da dialética dos

opostos comprovam que a captação do sentido varia não só dependendo do sujeito que

interpreta, mas também quando se trata do mesmo intérprete, uma vez que a cada volta

dada há um novo ato de conhecimento e, conseqüentemente, um novo sentido a ser

11

interpretado. Tudo depende da lente pela qual se vê. A lente influencia o intérprete e é

por ele influenciada.34

Tais observações se fundamentam na necessidade de que, em face da

inesgotabilidade do sentido, a interpretação de interesse social não tenha um sentido

desvirtuado. Cabe, assim, à hermenêutica um papel de inspiração e de orientação, já que

o sentido em si não pode ser esgotado, pois deriva da racionalidade, ou melhor, da

intelectividade.

O fundamento da hermenêutica, portanto, é o fato de o sentido ser inesgotável,

pois se ele fosse uno e fixo, não haveria motivo algum para se procurar, num conjunto

imenso (e por que não dizer infinito) de opções, a melhor possibilidade, ou as melhores.

A inesgotabilidade do sentido é, assim, a base filosófica em que se assenta a

hermenêutica.

Admitir-se um sentido rigidamente objetivo, querendo com isso dizer algo imune

a qualquer ponto de vista do sujeito cognoscente, importaria querer-se afirmar algo que

existencialmente é impossível. Não é por menos que o estudo da hermenêutica é

fundamental, principalmente, quando se trata do Direito que objetiva regulamentar

condutas sociais, conforme se verá a seguir.

5 HERMENÊUTICA E DIREITO

Dentre as várias espécies de objeto cognoscível existentes, importa destacar o

conceito de objeto cultural. Trata-se de toda alteração que o homem faz na natureza,

agregando-lhe um sentido, uma razão de ser. Existe no tempo e no espaço, assim como

na experiência sensível, ou seja, permite a captação de sentidos. É completamente

aberto a valorações, as quais entram diretamente na composição de sua ontologia. Seja

de forma positiva ou negativa, o valor está na essência dos objetos culturais, de uma

feita que eles nada mais são de que um sentido que o homem agrega aos objetos

naturais.35 36

O Direito é um objeto cultural, pois se constitui na alteração da natureza humana

para dar-lhe um sentido de convivência pacífica entre os homens. É uma alteração que o

homem traça à sua própria conduta, limitando, em níveis externos, a liberdade inerente à

natureza humana. Não é tarefa do Direito limitar o pensamento, pois enquanto este não

se manifesta por meio de uma conduta, carece de juridicidade. 37

12

Diz-se que a norma é objeto cultural formal, na medida em que é forma cultural

de expressão. Além de ser formalmente cultural, a norma também exprime um conteúdo

cultural que se efetiva por meio da linguagem. A norma integra o Direito, não sendo

parte exclusiva deste. Acerca da relação entre norma e Direito, manifesta-se Ferraz

Junior:

A questão sobre o que seja a norma jurídica e se o direito pode ser concebido como um conjunto de normas não é dogmática, mas zetética. É uma questão aberta, típica da filosofia jurídica, que nos levaria a indagações infinitas, sobre pressupostos e pressupostos dos pressupostos. Sendo uma questão zetética, ela não se fecha. 38

Nessa linha, não será objeto deste estudo discussão mais profunda acerca da

temática. Não obstante existir posicionamentos diversos no âmbito da teoria do Direito,

será considerado, neste trabalho, o Direito como o conjunto de normas jurídicas (regras

e princípios) que visam regulamentar condutas em prol da pacificação social, como será

melhor abordado adiante. Por conta disso, a norma jurídica também é considerada um

objeto cultural.

Qual a modificação da natureza, afinal, que ocorre no caso da norma jurídica? A

racionalidade consiste na aptidão que o ser humano tem de eleger as próprias

modalidades de conduta. Ou seja, ele tem a capacidade de escolher, por livre-arbítrio, o

comportamento consciente a ser seguido. Por isso, a norma jurídica destina-se a tolher,

limitar essa aptidão para ser livre, ou essa capacidade de escolha, modificando, dessa

forma, a natureza humana. E, por conseguinte, se modifica a natureza, por ação humana,

dando-lhe um novo sentido, produz-se cultura. O Direito, portanto, é objeto cultural no

ato de conhecimento.

O Direito, por muito tempo, resumia-se na produção legiferante posta. Assim, o

Direito como corte epistemológico kelseniano, era a norma posta no ordenamento

jurídico sem a preocupação com o seu conteúdo axiológico. Nessa ideologia positivista,

o Direito, como objeto cultural, era exatamente o conjunto de signos que textualizava a

vontade do legislador para comandar as condutas sociais a partir de proposições

prescritivas sem preocupar-se com o teor axiológico da norma.

Atualmente, o Direito, como objeto cultural, ainda tem como escopo a

organização da sociedade, possibilitando a convivência harmônica e pacífica da

humanidade, porém o comando prescrito para regulação da sociedade passou por um

processo axiológico que tem como elemento integrante de toda norma jurídica, o valor.

13

Por isso, o valor, por ser fator determinante na alteração da conduta humana, torna o

Direito mutável e passível de diversas interpretações humanas.

Ao mesmo tempo em que o Direito é criação da natureza humana, ele também

modifica a conduta do homem, a partir dos valores inseridos no seio social e na vontade

do legislador ao produzir a norma. Assim, o Direito possui caráter orientador de

condutas; nestas encontram-se valores com as mais diversas roupagens. Porém, todos os

valores trazem um sentimento social diferente que varia de acordo com a multiplicidade

de culturas existentes no tempo e no espaço.

O homem que lutou muito na História por sua liberdade necessita de um

“modulador” de conduta para limitar sua aptidão de ser livre. Com isso, o Direito traz a

norma jurídica para facilitar a harmonização do binômio homem e liberdade, fazendo

com que essa liberdade não seja absoluta e que ela não ocasione, de forma generalizada,

um desrespeito às normas sociais, trazendo, por conseguinte, a anomia.

O valor atua, em um primeiro momento, como ser primário, pois antecede a

análise do objeto. Conduz o agir, o pensar e todo o ato racional que resulta na conduta

do ser humano, tendo em vista que injeta no pensamento do ser uma modulação de

comportamentos humanos. Portanto, o sujeito envolvido com seus preceitos axiológicos

promove suas escolhas, preferindo A em face de B. Diante disso, todo ser, certamente,

se pronunciará diante de um fato, atuando de forma ativa ou passiva; então, pode-se

aduzir que o valor está sempre presente na conduta do homem. Logo, o homem é um ser

eminentemente axiológico por natureza, pois é o que a determina.

Sobre o fenômeno hermenêutico dentro do Direito, ressalta o espanhol Luño que a

interpretação é entendida como um processo de compreensão de sentido, “en el que no

tan sólo desempeña un papel relevante la conexión del texto, asumido, como un todo,

con las palabras o partes que lo integran (como enseñaba la hermenéutica tradicional),

sino que el propio intérprete con sus conocimientos desempeña un papel decisivo”. 39

O Direito acaba revelando-se jungido à própria hermenêutica, haja vista que sua

existência, enquanto significação, depende da concretização ou da aplicação da norma

em cada caso julgado. Quando uma lei é criada, pode-se dizer que há uma finalidade

imposta pelo legislador. No entanto, como objeto cultural que é, a lei está submetida à

inesgotabilidade do sentido. Assim, caberá ao intérprete captar o sentido que lhe for

14

conveniente, de acordo com a sua pré-compreensão, seja para buscar a finalidade do

legislador ou não.

Ponto ainda que deve ser ressaltado é que o Direito deve conformar-se a uma

tradição cultural determinada, mas que, de acordo com Camargo40, não pode ser

encarada sob uma perspectiva reducionista, pois admite valores universais válidos

também para outras épocas e outros lugares.

Ressalte-se, entretanto, em termos de universalidade, existem direitos e valores

(aqui entra a temática dos direitos humanos) que devem ser acolhidos de forma

universal, mas delimitar seu conteúdo é impossível, por conta de questões históricas e

culturais. 41 Pode-se falar, certamente, de um mínimo existencial destes valores e

direitos imprescindíveis para a dignidade humana. Mas o próprio conceito de dignidade

humana é passível de preenchimento pelo intérprete. Pode parecer exagero, mas tudo é

uma questão de interpretação.

Interessante destacar o entendimento de Grau, quando insiste em afirmar que “a

interpretação do direito é constitutiva e não simplesmente declaratória”. E, ainda,

discorre que a interpretação “não se limita a uma mera compreensão dos textos e fatos,

vai bem além disso”. 42 Isto se deve ao fato de que a missão do aplicador do Direito não

se restringe a fazer com que a norma em abstrato estipulada pelo legislador

simplesmente se concretize como se fosse uma fórmula matemática. Sua tarefa é muito

maior, haja vista que terá de captar um sentido, mediante interpretação, determinando

seu alcance, inspirando-se, para tanto, não apenas no enunciado da norma, mas no

“desígnio dela e na sua harmonização com os valores que a inspiraram e que continuam

influenciando o comportamento global da sociedade”.43

Sobre o tema, expõe Costa que a interpretação e a aplicação da lei não se esgota

em um “processo de subordinação, pois ela pressupõe, necessariamente, julgamento de

valor da parte de quem aplica a lei”. 44(Destaque no original) Tal afirmativa decorre do

fato de que, como visto, os valores fazem parte da pré-compreensão do intérprete,

determinando suas condutas e escolhas. O valor é existencial ao fenômeno

hermenêutico, é impossível se desprender dele.

Surgem, pois, algumas indagações e até inquietações: como o intérprete ou o

operador do Direito pode saber o que escolher ante a multiplicidade dos sentidos da

norma jurídica? A aplicação da norma é um ato de cognição ou um ato volitivo? O que

levará o intérprete, sujeito dotado de razão, ser axiológico, a optar por um sentido?

15

Como o intérprete sabe se o sentido escolhido é conveniente com os ideais de

determinada sociedade? Há possibilidade de critérios racionais para auxiliar o

intérprete, a fim de que suas decisões não sejam arbitrárias? Somente as “regras” da

hermenêutica serão hábeis para conferir condições de seletividade entre os sentidos

possíveis, do que surgirá algum rumo para o intérprete poder optar.

6 PÓS-POSITIVISMO E O DIREITO POR REGRAS E PRINCÍPIOS

A superação histórica do jusnaturalismo demonstra que o Direito não tem como se

justificar por fundamentos abstratos e metafísicos de uma razão subjetiva. Por outro

lado, a crise do positivismo jurídico ensina que há um longo caminho entre Direito e

norma jurídica e que a ética e moral, próprias de uma sociedade em constante

transformação, não têm como permanecer distantes da ciência jurídica. Nenhum dos

dois movimentos consegue mais atender de forma satisfatória às demandas sociais.

Inaugura-se, por conseguinte, um novo período intitulado de pós-positivista45,

onde ocorre a superação dialética da antítese entre positivismo e jusnaturalismo, com a

distinção das normas jurídicas em regras e princípios, tendo como conteúdo os valores.

Além da normatividade alcançada pelos princípios, percebe-se que os valores fazem

parte das ciências sociais e, por conseqüência, do Direito, amadurecendo a

tridimensionalidade de Reale.

No pós-positivismo, há uma abertura à dialética, trazendo os valores para as

argumentações existentes, fortalecendo os princípios e proporcionando a efetivação da

justiça material. Por isso, torna-se indispensável à superação do positivismo legalista e

do jusnaturalismo. Os estudos hoje, porém, são voltados para tratar das diferenças entre

regras e princípios.

A diferenciação entre regras e princípios foi inaugurada por Dworkin46 em sua

crítica ao modelo positivista, marcando a entrada do momento pós-positivista. Propõe o

autor norte-americano uma distinção lógica entre regras e princípios, ambas normas

jurídicas com força vinculante e validade positiva. Os princípios possuiriam uma

dimensão de peso, sendo sua colisão resolvida segundo o peso de cada um deles no caso

concreto. Diante disso, devem ser “levados a serio”, reaproximando, por conseguinte, o

Direito da moral.

Já as regras, por sua vez, teriam estrutura lógica diferenciada dos princípios, sendo

aplicadas caso estivessem presentes todos os seus pressupostos fáticos. Trata-se do que

16

Dworkin intitula de “tudo ou nada” (all or nothing), o que implica dizer que, havendo

conflito entre regras jurídicas, este seria resolvido no âmbito da validade.47

Como forma de complementar e aprofundar os estudos realizados por Dworkin,

propõe Alexy uma teoria mista de direitos fundamentais, fundamentando que podem se

caracterizar por meio de regras ou princípios48, mas que a diferença entre as suas

espécies normativas não se trata de grau, como queria Dworkin, mas sim uma diferença

qualitativa.49 Os princípios relevantes para as decisões que envolvem direitos

fundamentais seriam aqueles que poderiam ser utilizados argumentativamente de forma

substancial. 50

Há autores que sustentam que a dimensão de peso não seria exclusiva dos

princípios, podendo ser atribuída às regras em determinado caso51, assim como outros

defendem uma maior importância para os princípios, uma vez que as regras jurídicas

seriam originadas deles.52 Ávila diz que as regras são normas descritivas, retrospectivas

e com pretensão de decidibilidade e abrangência, enquanto os princípios são normas

imediatamente finalísticas, prospectivas e com pretensão de complementaridade e de

parcialidade. 53

Não obstante a discussão que permeia na doutrina, apontam-se diferenças

estruturais e qualitativas em relação às duas espécies normativas. Na estrutura dêontica

de uma regra, há relatos objetivos, com a descrição de determinadas condutas,

possuindo âmbito de incidência delimitado.54 Os direitos nelas previstos são garantidos

de forma definitiva.55 Outro ponto interessante é que todas as regras estão expressas,

possuindo, por conseguinte, um rol taxativo. Outrossim, a estrutura fechada da regra

tem como objetivo a perseguição da segurança jurídica, pois “um dos papéis mais

importantes das regras no ordenamento jurídico é justamente aumentar o grau de

segurança na aplicação do direito”.56 Por conta disso, toda regra manifesta valor, mas de

uma forma bem menor do que em relação à norma-princípio. Basta pensar na segurança

jurídica, autêntico valor que emana de qualquer regra. Por fim, uma regra é aplicada por

meio de raciocínio jurídico dedução (de cima para baixo).

Neste diapasão, em virtude do caráter definitivo das regras, caso ocorra a hipótese

prevista, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção, ou seja,

enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de

uma regra se resolve na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua

inteireza ou é descumprida. Segundo Silva, “caso contrário não apenas haveria um

17

problema de coerência no ordenamento, como também o próprio critério de

classificação das regras – dever-ser definitivo – cairia por terra”. 57 Notadamente,

havendo conflito entre duas regras, aplicam-se os mandamentos de validade, de onde

apenas uma irá prevalecer. O próprio vocábulo conflito já dá a entender um choque,

sendo impossível que duas regras coexistam. Somente uma será valida.

Alerta Silva, entretanto, que, havendo incompatibilidade parcial entre os preceitos

de duas regras, a solução ocorre por meio de uma cláusula de exceção em uma delas. No

entanto, caso referida incompatibilidade seja total, é que a solução se dá com a

declaração de invalidade de umas delas. 58

Como forma de solucionar o clássico conflito entre regras, já presente desde o

positivismo jurídico (já que naquele modelo só existiam as normas-regras), o

ordenamento jurídico se utiliza de três critérios tradicionais – logicamente nessa ordem -

para resolver as antinomias: o da hierarquia – pelo qual a lei superior prevalece sobre a

inferior (lex superior derogat legi inferiori) –, o cronológico – ao assegurar que a lei

posterior deve prevalecer sobre a anterior (lex posteriori derogat legi priori) – e o da

especialização – em que a lei específica prevalece sobre a lei geral (lex specialis

derogat legi generali).

Já os princípios, por sua vez, contêm, em sua estrutura dêontica, relatos com

maior grau de abstração, não apontam uma conduta específica a ser seguida, possuindo

um âmbito de incidência amplo, e até indeterminável de situações. Os diretos previstos

em um princípio são prima facie, não tendo o mesmo caráter de definitividade das

regras. Tem conteúdo altamente axiológico, além do fato de que nem todos os

princípios estão obrigatoriamente expressos. Seu rol, por conseguinte, é meramente

exemplificativo, uma vez que surgem da própria realidade, em busca da justiça,

captados por raciocínio jurídico indutivo (de baixo para cima).

Diante das características expostas, é inevitável, portanto, que ocorram tensões

constantes entre os princípios jurídicos, em virtude da ordem democrática e pluralista, o

que faz com que haja uma tensão dialética. Havendo uma colisão entre princípios, a

solução será realizada por meio de mandamentos de otimização, segundo Alexy, haja

vista serem normas que exigem que algo deva ser realizado na maior medida possível,

diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 59 Como se vê, diz-se colisão (e

não conflito), porque não se pode excluir totalmente um princípio, cuja aplicação se dá

por meio do balanceamento para fixar as “relações condicionadas de precedência”.60 Há

18

acatamento de um em relação ao outro, sem que isso implique em completo desrespeito

daquele que não prevaleceu.

Uma pergunta interessante que pode ser feita é: como resolver uma colisão entre

regras e princípios? Há muita discussão em torno do tema. Ao adotar os mandamentos

de validade (critérios de antinomias), conclui-se que caso um princípio não prevaleça,

em detrimento de uma regra, terá ele que ser expelido do ordenamento jurídico, o que é

um absurdo. Por conta disso, entende-se que a solução mais conveniente é que o

princípio não entra em colisão com a regra, mas com o princípio no qual a regra se

baseia. Diante disso, o método para se solucionar é com base nos mandamentos de

otimização.

7 DESAFIOS DO JUIZ NO PÓS-POSITIVISMO

Não há dúvida de que a atividade de julgar passa a ter uma importância maior no

pós-positivismo, na medida em que o Direito não se limita às regras jurídicas. O juiz

não pode agir apenas por meio de raciocínios dedutivos, na lógica dos silogismos, como

perdurou no positivismo. Com o retorno da Ética e da Moral ao Direito, o magistrado

tem uma maior liberdade para proferir suas decisões.

Tal fato decorre da normatização dos princípios e do papel que os valores

passaram a exercer na ciência jurídica. Os princípios não precisam estar positivados de

forma expressa na ordem jurídica para ter validade. Em verdade, os princípios jurídicos

encontram guarida na expressão “princípios gerais do Direito”, previstos na Lei de

Introdução ao Código Civil.61 Mas o legislador, sabiamente, não os enumerou de forma

taxativa, na medida em que não há possibilidade de se engessar a sociedade.

Como se vê, não há como o rol dos princípios ser exaustivo e limitado, pois eles

sinalizam os valores e os anseios da sociedade, que estão em constante transformação.

Por conseguinte, limitá-los à ordem jurídica positiva é impossível, pois não se tem como

congelar a dinâmica social.

Os princípios nascem de um movimento jurídico de indução, ou seja, do

individual para o geral, emanando a justiça. A doutrina e, em especial, a jurisprudência

realizam referido processo de abstração na teorização e aplicação do Direito. Vê-se que,

neste momento, eles já são normas jurídicas, condensando valores e orientando o

intérprete, uma vez que o Direito não só a lei, como queria o positivismo jurídico. Com

a sua reiterada aplicação e permanência no seio social, o legislador, a fim de lhe garantir

19

também segurança jurídica, ampara-o em uma lei, ou na própria Constituição, por meio

de um raciocínio jurídico por dedução.

A norma, como se vê, traz uma estrutura lógica, cognoscente da conduta, estando,

assim, formalizada. Por conta disso, a lógica jurídica não tem como deixar de ser formal

exatamente pelo fato de suas estruturas serem aptas a acolher o objeto jurídico, que é

uma espécie de objeto deôntico (normativo).

Os raciocínios jurídicos, no entanto, são acompanhados por incessantes

controvérsias, buscando uma decisão justa e com aceitabilidade social. Tal fato,

segundo Perelman, é o bastante para “salientar a insuficiência, no direito, de um

raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a correção das inferências,

sem fazer um juízo de valor da conclusão”. 62

Em outras palavras, pode-se dizer que o Direito pretende atender aos anseios da

sociedade, permitindo uma convivência pacífica entre os homens. Seu conteúdo, por

conseguinte, é dinâmico, estando em constante transformação, devendo o mesmo

ocorrer com o sentido captado pela norma, sob pena de uma estagnação. É exatamente

nesse conteúdo que se visualiza a forma apofântica, ou seja, do ser, da prática, do

concreto, do que efetivamente ocorre na realidade, o que nem sempre corresponde ao

que está previsto na forma deôntica.

Logo, na formalização da norma, ocorrente pela sua estrutura deôntica, não há

como abranger todo o conteúdo do Direito. Principalmente quando se verifica, durante a

evolução histórica, que o Direito vai muito além daquilo que está explícitado na norma.

Direito é mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma.

Notadamente, o intérprete não pode ficar adstrito à norma, olvidando o grande

mundo que é o sistema jurídico. A norma pretende trazer a segurança, mas isso não

implica o alcance da justiça. Esta segurança é garantida pela forma deôntica, que cuida

da estrutura da norma, impondo um dever-ser. Aqui, percebe-se claramente que o

movimento do pensamento é o dedutivo, partindo do geral (norma) para o individual

(regular as relações jurídicas), cuidando os argumentos do ponto de vista da sua

correção formal. A estrutura deôntica é verificada, portanto, pela lógica formal.

A norma ganha uma estrutura, podendo ter vários objetos, ou seja, inúmeros

conteúdos que serão delineados pelo operador do Direito, em especial, pelo julgador no

momento de uma decisão. Como a sociedade, porém, é dinâmica e, por conseguinte, o

20

conteúdo do Direito também deve ser, necessária se faz outra forma, que é exatamente o

apofântico.

Pode-se dizer, de uma forma bem simples, que o apofântico é que permite a

justiça e a eqüidade das decisões judiciais, por meio do movimento indutivo. Assim,

quando a norma é criada pelo legislador, permanece no campo dêontico, do dever-ser,

formando uma espécie de moldura, que não poderá nunca ser engessada, como queria o

positivismo jurídico. Caberá ao intérprete o preenchimento dessa moldura, com a

captação de um (ou vários) sentido(s) guiado(s) por meio da hermenêutica jurídica.

Sentido este, obviamente, que deverá acompanhar os reclamos da sociedade.

A relação entre segurança jurídica e justiça, dedução e indução, é clássica, haja

vista que “em todo sistema jurídico coexistem dois valores ético-sociais: a justiça e a

segurança”.63 O Direito deve se adequar à sociedade (por meio da indução em prol da

justiça), assim como a sociedade deve ser conformar ao Direito (realizado pela dedução,

garantindo a segurança jurídica). Trata-se do equilíbrio clássico que deve ocorrer no

Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, a interpretação e aplicação dos princípios jurídicos, assim como o

preenchimento das molduras dêonticas nas decisões judiciais, se não for feita de forma

racional, poderá dar margem para subjetividade e arbitrariedade. Diante da inércia ou

ineficiência do Executivo e do Legislativo, o Judiciário vem sendo cada vez mais

procurado para a garantia da tutela jurisdicional de direitos, em especial, direitos

humanos e fundamentais, imprescindíveis à promoção da dignidade humana.

O pós-positivismo demanda de forma emergencial uma justificação racional das

decisões judiciais, pois todas as vitórias sociais, jurídicas e morais por ele conquistadas

podem cair de forma abrupta. É, pois, como se diz no jargão popular, “uma faca de dois

gumes”. A depender das questões filosóficas do magistrado, uma sentença pode vir a

efetivar os valores aceitos e acolhidos por uma determinada sociedade como pode, por

outro lado, destruir a materialização da justiça mais legítima.

Em virtude disso, aponta Costa a necessidade de um critério racional válido que

possibilite ao intérprete avaliar os elementos axiológicos seguidos para aplicar as

normas jurídicas, a fim de que as sentenças judiciais não sejam arbitrárias. 64

Acerca da relação entre hermenêutica e Direito, em especial, no que concerne à

racionalidade da decisão judicial, observa Habermas:

21

[...] a hermenêutica tem uma posição própria no âmbito da teoria do direito, porque ela resolve o problema da racionalidade da jurisprudência através da inserção contextualista da razão no complexo histórico da tradição. [...] A hermenêutica, desdobrada em teoria do direito, mantém a pretensão da legitimidade da decisão judicial. A indeterminação de um processo de compreensão circular pode ser reduzida paulatinamente pela referência a princípios. Porém, esses princípios só podem ser legitimados a partir da história efetiva de forma de vida e do direito, na qual o próprio juiz se radica de modo contingencial. 65

Apesar de todas as dificuldades inerentes às questões existenciais e complexas do

fenômeno hermenêutico, o intérprete deve fundamentar suas decisões e suas escolhas

com base em argumentos que possam ser racionalmente justificados nos ditames do

Estado Democrático de Direito.

É claro que o ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, sob pena de

desencadear no governo dos juizes, ou em juizes legisladores, para utilizar a expressão

de Capelletti.66 Em virtude de os princípios jurídicos não estarem necessariamente

expressos na ordem jurídica, nada impede que o juiz, no momento da decisão, preencha

o conteúdo de um princípio geral do Direito por indução e alegue que o mesmo foi

violado pelo administrador público, pelo legislador ou pelo particular, por exemplo.

Da mesma forma, diante da inesgotabilidade do sentido, o juiz pode preencher as

molduras dêonticas normativas de forma livre, de acordo com sua pré-compreensão com

vistas a captar as transformações sociais como proclama a dialética jurídica. Tal atitude,

se não for feita de forma racionalmente justificada, é arbitrária e absurda, colocando em

xeque todos os fundamentos de um Estado de Direito, pautado na segurança jurídica.

CONCLUSÃO

Os fenômenos da pré-compreensão, do círculo hermenêutico e da dialética dos

opostos hegeliana comprovam que a captação do sentido varia não só dependendo do

sujeito que interpreta, mas também quando se trata do mesmo intérprete, uma vez que a

cada nova fusão de horizontes, há um novo ato de conhecimento e, conseqüentemente,

um sentido diferente a ser interpretado.

Apesar de todas as dificuldades inerentes às questões existenciais e complexas do

fenômeno hermenêutico, o intérprete deve fundamentar suas decisões e suas escolhas

com base em argumentos que possam ser racionalmente justificados nos ditames do

Estado Democrático de Direito, principalmente quando o pós-positivismo aponta que os

princípios não precisam estar expressos para ter validade normativa.

22

Constata-se, pois, a necessidade de técnicas interpretativas adequadas para o

preenchimento das molduras deônticas pelo juiz ao decidir um caso concreto. A

interpretação do Direito deve ser vista como tarefa de concretização, pela qual a norma

jurídica não se limita ao seu texto, abrangendo ainda uma dimensão que supera os

aspectos lingüísticos, relacionada com a realidade social. A normatividade, portanto,

deve ser concretizada mediante um processo estruturado e passível de verificação e

justificação intersubjetiva.

Não há norma jurídica ou técnica hermenêutica e argumentativa que consiga

mudar a realidade se não existir vontade humana para tanto. Até porque referida norma

precisa ser aplicada por alguém, por um ser humano, que é o único capaz de pensar,

dotado de razão. E o julgador, ao proferir uma decisão, utilizará de todos os

fundamentos filosóficos da Hermenêutica, de forma automática, na captação e aplicação

de sentidos das normas jurídicas.

O homem toma atitudes por meio de escolhas, é o destinatário da norma jurídica.

É de se perceber que por mais que o Direito seja munido de instrumentos de coação e

sanção, dentre outros, isto não é suficiente para controlar as condutas sociais. É preciso

uma transformação mais íntima do juiz, como ser humano, que o Direito parece não

conseguir atingir.

Não se pode cair no subjetivismo e no decisionismo, havendo de se incorporar

uma dimensão crítica, influenciada por valores éticos e morais que incorporam a pré-

compreensão, que permita aos intérpretes e aos operadores do Direito manter uma

postura de vigilância. Assim, os resultados poderão ser justificados perante a sociedade,

na forma exigida pelos postulados do Estado de Democrático de Direito.

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1 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 13.2 É importante mencionar que há estudos desenvolvidos em universidades norte-americanas e européias no sentido de constatar se os demais animais, chamados de não-humanos, teriam uma “racionalidade”, ainda que mínima, por meio de testes e experimentos, fortalecendo uma suposta vertente do direito intitulada de Direito Animal. SINGER, Peter. Libertação animal. Porto Alegre: Lugano, 2004, p. 3-10.3 HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento. Tradução de António Correia. 8. ed. Coimbra: Coimbra, 1987, p. 29.4 A explicação de fusão de horizontes, assim como de compreensão, será realizada mais adiante.5 HESSEN, op. cit., p. 29. 6 FALCÃO, op. cit., p. 14.7 Ibid., p. 14.8 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC, Fortlivros, 2001, p. 243. 9 SALGADO, Joaquim Carlos. Princípios hermenêuticos dos direitos fundamentais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. v. 20, n. 3, p. 17-18, jul./set. 1996.10 DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 197. 11 FALCÃO, op. cit., p. 84. 12 COSTA, Regenaldo da. Ética e Filosofia do Direito. Fortaleza: ABC, 2006, p. 45.13FALCÃO, Raimundo Bezerra; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. A inesgotabilidade do sentido e a inafastabilidade do todo. XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Salvador. In: Anais do XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI – Salvador. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2008, p. 1005. 14 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: Uma Contribuição ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo: Renovar, 2004, p. 25. 15 PALMER, Richard. Hermenêutica. Tradução de Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa: 70, 1989, p. 24.16 GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica Constitucional: um contributo à construção do Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2008, p. 48-49. 17 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. Parte I. 4.ed. Petrópolis: Vozes, 1993, p. 141.18 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método II. Tradução de Enio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 78.19 GOMES, op. cit., p. 54.20 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 314.21 LAMEGO, José. Hermenêutica e jurisprudência. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 135. 22 HEIDEGGER, op. cit., p. 209-210.23 PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica filosófica e constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 35.24 GADAMER, op. cit., p. 74-81.25 LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p 271. 26 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 3.ed. São Paulo: Mandamentos, 2004, p. 39.27 CAMARGO, op. cit., p. 48-51.28 BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenêutica e Meio Ambiente: uma proposta de Hermenêutica Ambiental para a efetivação do Estado de Direito Ambiental. 2009. 219 f. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional). – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2009, p. 150.29 Devido à complexidade do tema, são vários os autores que se dedicam ao estudo da teoria da justiça, como Kelsen, Bobbio, Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy, dentre outros.30 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Volume I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, p. 247-248. 31 A norma jurídica como objeto cultural será abordada no tópico que aborda Hermenêutica e Direito.32 Liberdade e razão tornaram-se pilares da estrutura da modernidade, sob a influência do Iluminismo e da Revolução Francesa. O homem acreditava que, por intermédio da ciência, todas as suas inquietações e seus problemas estariam resolvidos. Diante disso, a Sociologia vem apontando o surgimento da pós-modernidade, caracterizada pela liquidez dos conceitos, conforme aponta Bauman. Diz-se líquido aquilo que não é sólido, isto é, o que não se enquadra em formas rígidas. Ao contrário, trata-se de conceitos maleáveis, flexíveis, fluidos. Essa nova realidade reflete diretamente na vida do homem que sofre diante da crise de valores, da falta de referência. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Tradução de Mauro Gama, Claudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 155.33FALCÃO, op. cit., p. 37-38.34 BELCHIOR, op. cit., p. 165. 35 Objeto natural é tudo o que está natureza, sem intervenção humana. 36 FALCÃO; BELCHIOR, op. cit., p.1005.

37 No atual momento de pós-positivismo, como se verá durante o desenvolvimento desse trabalho, com a normatização dos princípios, os fundamentos éticos e axiológicos passam a ter importante guarida na Ciência do Direito. 38 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 74. 39 LUÑO, op. cit., p. 270. 40 CAMARGO, op. cit., p. 17. 41 Um ponto importante para se refletir é sobre a universalidade dos direitos humanos sob a ótica dos fundamentos filosóficos da Hermenêutica e do Direito. Será que há possibilidade de existirem direitos iguais para todas as pessoas, em todos os países no auge no multiculturalismo? Ou melhor, há direitos mínimos a serem invocados na roupagem dos direitos humanos? Entende Costa que “a tese da universalidade dos direitos humanos, para além da autocompreensão das culturas e das tradições, pode revelar-se apenas como uma postura arbitrária e autoritária de uma cultura (a cultura burguesa ocidental) que pretende arbitrariamente se impor sobre outras culturas, a não ser que consigamos justificar racionalmente [...] a validade universal da idéia de direitos humanos [...].” COSTA, Regenaldo da. Justificação racional, idéia de direitos humanos e multiculturalidade. NOMOS: Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, v. 28.2, jul./dez., p. 279-288, Fortaleza: LCr, p. 287.42 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 22. 43 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Trecho retirado de prefácio da obra de TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A criação e realização do Direito na decisão judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 44 COSTA, Regenaldo da. Ética e Filosofia do Direito. Fortaleza: ABC, 2006, p. 29. 45 Na lição de Barroso, “o pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.” BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 6, setembro, p. 1 – 32, 2001. Disponível em <www.direitopublico.com.br>. Acesso em 20 de fevereiro de 2009, p. 19. 46 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-63.47 DIAS JÚNIOR, José Armando Pontes. Princípios, regras e proporcionalidade: análise e síntese das críticas às teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. NOMOS: Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, Fortaleza, v. 27, p. 177-201, jul./dez., 2007, p. 178.48 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 135-144.49 Ibid., p. 31-49.50 Ibid., p. 135-144.51 GRAU, op. cit., p. 178-179.52BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 701.53 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 78-79. 54 BARROSO, op. cit., p. 14.55 SILVA, Virgílio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 45. 56 Ibid., p. 52.57 Ibid., p. 47-48.58 Ibid., p. 48.59 ALEXY, op. cit., p. 117-118.60 SILVA, op. cit., p. 50.61 O art. 4º, do Decreto-Lei 4657/42, que introduziu a Lei de Introdução ao Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro, dispõe que ”Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.62 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 13. 63 SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 19. 64 COSTA, op. cit., p. 29-30. 65 HABERMAS, op. cit., p. 248. 66 CAPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 15.