fundamentação da culpabilidade

FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE

Serrano Neves – 2

SERRANO NEVES


NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

EDITORA LIBER LIBER

GOIANIA-GO

2012


Serrano Neves – 3

1ª Edição - 2012

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PELO AUTOR


Serrano Neves – 4

LIVRO LIVRE É FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Sempre que o mundo jurídico reage diante da

desregularidade ou do desvio não aceitável, ou incide para

regular e evitar desvios, existem sujeitos implicados e

interessados, e desta sorte a reação afeta os sujeitos em

maior ou menor grau, criando, modificando ou extinguindo

relações.

De todas as reações ou incidências uma é especialíssima,

personalíssima, e reservada para situações que por outra

ordem não puderam ser resolvidas: o Direito Penal.

Serrano Neves

FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, Serrano Neves -

[Penal-Culpabilidade-Doutrina] 20/01/12; 1ª Edição; Editora Liber Liber, Goiânia GO; 0,6 mB;

45 págs. Livro Digital


Serrano Neves – 5

Sumário

1 INTRODUÇÃO 6

2 DA INDIVIDUALIZAÇÃO 8

3 ANÁLISE DA CULPABILIDADE 11

4 DO CARÁTER DECISÓRIO DA FIXAÇÃO DA

PENA 15

5 DO RECEBIMENTO (REJEIÇÃO) DA

DENÚNCIA 16

6 DA (IN)PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA 18

7 MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO 19

8 MOTIVO (DEFINIÇÃO) 20

9 FUNDAMENTO (DEFINIÇÃO) 21

10 LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO 23

11 DA EXTENSÃO DA MOTIVAÇÃO 35

12 CONCLUSÃO 42


Serrano Neves – 6

1 INTRODUÇÃO

Art. 93. Lei complementar ...

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob

pena de nulidade...

Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 381. A sentença conterá:

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as

indicações necessárias para identificá-las;

II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em

que se fundar a decisão;

IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

V - o dispositivo;

VI - a data e a assinatura do juiz.

Código de Processo Penal

Obter que as luzes de uma nova carta política

iluminem a realidade social não é uma tarefa fácil diante

de um contexto histórico centralizador do poder e um

recente emergir de um estado autoritário que a Carta de


Serrano Neves – 7

88 veio sepultar.

Vinte anos de Estado Democrático de Direito ainda

não se revelaram eficazes em apagar da memória os

“facilitadores” do exercício do poder criados pelo

governo militar.

Assim, neste texto, é buscado afastar os restos do

“negro véu” que ainda impedem a plena incidência da luz

constitucional no plano da atividade judicial.

Buscar a eficácia normativa constitucional da

fundamentação das decisões judiciais através do vigente

Código de Processo Penal rumo a alcançar o dispositivo

condenatório das sentenças penas é o escopo.

A Constituição transforma-se em força ativa se essas

tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a

disposição de orientar a própria conduta segundo a

ordem nela estabelecida, e, a despeito de todos os

questionamentos e reservas provenientes dos juízos de

conveniência, se puder identificar a vontade de

concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que

a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-

se presentes, na consciência geral – particularmente, na

consciência dos principais responsáveis pela ordem

constitucional -, não só a vontade de poder (Wille zur

Macht), mas também a vontade da Constituição (Wille

zur Verfassung).


Serrano Neves – 8

DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG –

Konrad Hesse, tradução de Gilmar Ferreira Mendes,

ED. SAFE, 1991, pag. 19

Cuida o artigo 59 do Código Penal da fixação da

pena base e seu manejo está regido pelo princípio da

individualização, matéria sobre a qual não recai

controvérsia.

A primeira circunstância do art. 59, a culpabilidade,

é o foco da busca pela fundamentação.

Vale ressaltar que são vedadas motivações implícitas. Os

caminhos percorridos na fundamentação constitucional

são todos às claras. O provimento judicial deve ser

preciso sobre todas as questões vinculadas, dando-se as

razões das premissas e das conclusões para se impedir

que eventuais intenções sub-reptícias possam provocar

desvios de finalidade na prestação jurisdicional.

VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS,

Alexandre Bizzotto, AB Ed, 2003, pág. 271

2 DA INDIVIDUALIZAÇÃO

Individualizar significa fazer (confeccionar,

fabricar, modelar etc,) para o indivíduo.

O mundo da realidade é a origem de todas as

relações entre os sujeitos e objetos que o compõem.

A atividade da inteligência perceptiva apreende


Serrano Neves – 9

essas relações e as transforma em cultura.

A cultura se forma e mantém na medida em que são

atribuídos valores aos sujeitos, objetos, e relações.

A cultura é refinada transformando-se em

conhecimento e o conhecimento é codificado na forma de

técnicas, tecnologias e ciência.

Os “mundos” coexistem em constante interação e

integração, não parecendo que um único mundo possa ser

isolado para efeito de estudo sem perder sua referência

com a realidade.

De todos os “mundos” possíveis um pretende ser

reitor dos demais e sua pretensão tem como fundamento

manter os demais em “estado de regularidade” com o

mínimo de oscilação: é o “mundo” jurídico.

De modo raso pode ser dito que estado de

regularidade é o aceitável pela maioria e mínimo de

oscilação é o desvio aceitável da regularidade.

O “mundo” jurídico é, então, o mundo de todas as

realidades, mesmo as realidades que nele ainda não

tiveram o ingresso carimbado (normatização).

Sempre que o mundo jurídico reage diante da

desregularidade ou do desvio não aceitável, ou incide

para regular e evitar desvios, existem sujeitos implicados

e interessados, e desta sorte a reação afeta os sujeitos em

maior ou menor grau, criando, modificando ou

extinguindo relações.


Serrano Neves – 10

De todas as reações ou incidências uma é

especialíssima, personalíssima, e reservada para situações

que por outra ordem não puderam ser resolvidas: o

Direito Penal.

Como sabido, o Direito Penal é um campo para o

qual tudo converge em favor da eficácia em relação a um

sujeito que sofre a imputação de desregularidade e

desvio,

A sanção é o instrumento através do qual o Direito

Penal busca sua eficácia em relação ao sujeito, como

anunciado: reprovação e prevenção.

Três grandes comandos constitucionais balizam a

pretensão de eficácia:

1. a proibição implícita de violação dos objetivos e

fundamentos da República e dos direitos e garantias

individuais;

2. a proibição expressa de alguns tipos penais

contrários aos objetivos e fundamentos da

República;

3. a individualização da pena.

A Lei de Execução Penal fixa, em seu artigo

primeiro, que o finalismo da execução penal é a

harmônica integração social do condenado com a

promoção de condições para tal e cumprimento dos

dispositivos da sentença condenatória.



A hierarquia de prescrições deve ser obedecida

pelos seus concretizadores com idêntico finalismo

(harmônica integração social do condenado): legislativo,

judicial e material.

O sujeito ativo é parte da realidade do crime, e

parte reconhecida pelos elementos biopsíquicos que a

compõem como verificado na regência da

imputabilidade, circunstâncias, condições pessoais,

causas de justificação etc.

3 ANÁLISE DA CULPABILIDADE

A culpabilidade, conquanto corretamente vista nos

momentos em que se apresenta como princípio e como

elemento dogmático não pertencentes ao universo

biopsíquico do sujeito porque são apenas objetos

jurídicos, não vem sendo considerada corretamente no

momento em que deve ser vista como atribuição

personalíssima.

As considerações incorretas aparecem no

dispositivo condenatório na forma de fundamentação

insuficiente para o reconhecimento de que a pena base

aplicada é referente, adequada e proporcional à

capacidade para a conduta do sujeito condenado.

De todas as considerações possíveis para a fixação

da pena a mais importante é que cumpre o finalismo da



execução.

Pretender a harmônica integração do condenado

sem declarar a desarmonia e a desintegração dele como

sujeito e parte integrante do crime dificulta ou impede

que o próprio sujeito seja parte do processo de

integração, negando-lhe acesso ao fundamento da

dignidade da pessoa humana de forma tão grave que a

execução penal resulta reduzida a um processo de “doma

racional”, ou por vezes irracional.

As atribuições individuais devem ser tomadas em

função do momento do crime, qual seja, no cenário,

espaço e tempo em que o sujeito está integrado ao crime,

porque é nesse momento em que estão em integração na

conduta todas as influências objetivas e subjetivas, ou

externas e internas.

A circunstância judicial culpabilidade quer cuidar

da imputabilidade, potencial consciência do injusto e

exigibilidade de conduta diversa no momento do crime,

para o fim de estabelecer um grau de censura.

A análise da culpabilidade deverá, então, responder

que o indivíduo podia conduzir-se de modo diverso

porque capaz de avaliar o injusto da conduta vez que

portador de habilidades para tais, e mais que não existiam

circunstâncias diminuidoras dessa capacidade.

A análise recairá sobre intenções, motivos,

percepção, móvel, objetivos, pressões etc, ou seja, sobre



tudo aquilo que conduziu o sujeito a produzir o resultado.

Intenção e motivo são noções conexas; o motivo é motivo

de uma intenção (…). A relação é tão estreita que, em

certos contextos, motivos e intenções são indiscerníveis,

em particular quando a intenção é explícita. (…) A

intenção responde à pergunta “quê, que fazes?” Serve,

pois, para identificar, para nomear, para denotar a

acção (o que se chama ordinariamente o seu objecto, o

seu projecto); o motivo responde à questão “porquê?”

Tem, portanto, uma função de explicação; mas a

explicação já vimos, pelo menos nos contextos em que

motivo significa razão, consiste em esclarecer, em tornar

inteligível, em fazer compreender. Portanto, é sob a

condição da redução do motivo a uma razão de… e da

explicação a uma interpretação, que a noção de motivo

aparece separada da de causa por um “abismo lógico”:

classificar algo como motivo é excluir que o

classifiquemos como razão de… (…).

A relação causal é uma relação contingente no sentido

de que a causa e o efeito podem identificar-se

separadamente e que a causa pode compreender-se sem

que se mencione a sua capacidade de produzir tal ou tal

efeito. Um motivo, pelo contrário, é um motivo de: a

íntima conexão constituída pela motivação é exclusiva da

conexão e contingente da causalidade.



Paul Ricoeur, O Discurso da Acção, Lisboa, Edições

70,1988, pp. 50-51

http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intenca

o-e-motivo-sao-nocoes-conexas-o.html - acessado

08:23:16 27/06/09

A análise da culpabilidade será, em suma, uma

construção na qual o magistrado declara os elementos

constitutivos (conteúdo) da elementar (continente).

Tal construção é corrente e correta quando, em

obediência ao comando legal de construção da sentença o

magistrado declara os motivos de fato (conteúdo) e de

direito (continente) em que se funda a decisão de

procedência da denúncia (art. 381, III, CPP) que

corresponde à declaração de culpado.

O fundamento da declaração de culpado (decisão

fundamentada) é a declaração de que o continente

(motivos de direito) está preenchido pelo conteúdo

(motivos de fato) adequado.

A declaração de culpado será, atendido o comando

legal, o que a Constituição anota como decisão

fundamentada.

O inciso apontado, antes de ser um formulário a ser

preenchido como aparenta, é um rol de partes tão

essenciais que mesmo o nome do indivíduo, sobejamente

identificado e conhecido deve constar para que a



sentença tenha a natureza de peça autônoma e constitua

um título executivo.

É por esta ótica que apontamos o inciso III como

regra geral para as decisões que constarem do corpo da

sentença e, dentre outras, o dispositivo condenatório fruto

do art. 59 do CP é uma decisão da qual devem constar os

motivos de fato e de direito.

Observado que na parte discursiva (dialética) o

magistrado maneja a lei, a doutrina, as ciências auxiliares

pertinentes ao caso e a jurisprudência, têm-se como claro

que os elementos de fato e de direito estão constituídos

por esse complexo, e mais claro fica essa amplitude

quando é visto que os motivos (artigos) da lei estão

referidos no inciso IV.

4 DO CARÁTER DECISÓRIO DA FIXAÇÃO DA

PENA

A determinação constitucional sobre a

fundamentação de que todas as decisões judiciais não

pode ser limitada pela taxionomia processual nem pelas

limitações da recorribilidade pois, em regra, todas as

decisões judiciais são recorríveis se tomada a

recorribilidade como a possibilidade de que a decisão

seja modificada, e assim podem ser tomados também

como recurso (ou meio) para modificar a decisão o



Habeas Corpus e a Revisão Criminal, com o efeito que

têm de trancar a ação penal com denúncia recebida ou

modificar a sentença condenatória transitada em julgado,

situações dadas como “irrecorríveis”.

Sob a ótica do regime democrático (art. 127 da CF)

o termo decisão, na vertente da menor gravosidade para o

cidadão e maior amplitude do preceito, decisão é escolha

na forma mais simples de responder sim ou não, como o

é no júri.

Escolher entre sim e não é um processo de escolha

que se enquadra como decisão (eficácia protendida) e,

portanto, deve ser fundamentada.

5 DO RECEBIMENTO (REJEIÇÃO) DA

DENÚNCIA

É corrente, em nome de uma economia

procedimental injustificada, o recebimento da denúncia

por lançamento de uma cota simples e pouco diferente de

um carimbo - recebo a denúncia – e tal simplificação não

tem outra justificativa senão a da estatísticas que podem

validar ser a maioria esmagadora das denúncias uma

espécie “recebível”.

Dúvidas não existem de que são antecedentes

informativos para o recebimento da denúncia:

1. a existência de um fato;



2. a definição do fato como crime;

3. a presença dos requisitos e condições da ação e

do processo.

Existe uma única hipótese que autoriza o

recebimento da denúncia e está caracterizada por três

respostas SIM.

Uma única resposta NÃO implica em rejeição.

Ao exame de 1, 2 e 3 o magistrado decide por SIM

ou por NÃO, e receber ou rejeitar terá por fundamento,

razão ou motivo, o conteúdo da matéria examinada.

Restando, portanto, cristalinamente demonstrado que a

manifestação do magistrado

de recebimento da denúncia é um ato decisório, devido o

gravame que decorre desta prolação. Embasando este

entendimento, também estão as legislações comparadas

que já regulam o recebimento da denúncia como uma

decisão; bem como a tendência atual reformadora do

CPP em considerar nula a decisão de recebimento sem

fundamentação. Entendem também que se deve incluir

esta como uma das hipóteses de impetração do recurso

em sentido estrito elencadas no art. 581 do CPP, além de

criar uma audiência preliminar(14) antes

do recebimento da denuncia, como já ocorre em alguns

procedimentos especiais.

A natureza jurídica do recebimento da denúncia. Será



uma discussão fradesca? Elaborado em 10.2002. João

Alves de Almeida Neto

http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3505

acessado 040709 1115

Neste trilhar, Fernando Capez, em lúcida reflexão,

professora que:

“Para nós o recebimento da denúncia ou queixa implica na escolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação, tendo, por esta razão, conteúdo decisório, a merecer adequada fundamentação.

Citado em: Recebimento da denúncia. Necessidade de

fundamentação. Forma de controle extraprocessual -

Moacyr Corrêa Neto

http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.12253


A automatização do recebimento da denúncia,

porém, não afasta o caráter decisório do ato.

O recebimento da denúncia determina a existência

e curso da ação penal.

6 DA (IN)PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA

Costumeiramente os magistrados encerram o

exercício dialético (exame do contraditório, art. 381, II,



III e IV) com a expressão “julgo procedente (ou

parcialmente procedente ou improcedente) a denúncia”.

Este ato é uma decisão, visto que há escolha, e é

decisão fundamentada (a sentença conterá) e os

fundamentos os incisos citados no parágrafo anterior.

A procedência (ou procedência parcial ou

improcedência) determina se o magistrado poderá

avançar para a fase da fixação da pena.

Ultrapassadas as hipóteses de não aplicação da

pena o magistrado entra no manejo das circunstâncias do

artigo 59.

A primeira delas é a culpabilidade, que tem a

função de determinante, qual seja, verificada ausente as

demais circunstâncias não serão examinadas e o culpado

será absolvido.

7 MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO

Motivos de direito são comparáveis aos tipos:

indicadores dos elementos que devem estar presentes na

declaração.

A declaração deve ser uma construção de

adequação dos motivos de fato aos motivos de direito e

tem a figura de demonstração:

1. a ação de A (indivíduo criminalmente

identificado) ...



2. ... eliminou (meios verificados)

3. ... a vida (verificação da morte, ou materialidade)

...

4. ... de B (vítima verificada)

5. B estava vivo antes da ação de A, então B era

ALGUÉM.

6. Eliminar a vida é MATAR (verbo da ação de A)

7. MATAR ALGUÉM é crime: art. 121 do Código

Penal.

Compreensível, corrente e usual que sem os

motivos de fato não é possível afirmar o motivo de

direito, e sem a adequação (conteúdo requerido para

preenchimento do continente) entre eles a afirmação seria

falsa.

8 MOTIVO (DEFINIÇÃO)

Definition: razão pela qual justificamos nossa atitude.

Opõe-se ao "móvel", que é a causa real de nossa ação, o

que a move efetivamente. — O motivo é a

razão consciente, a justificação social e freqüentemente

retrospectiva do que fizemos; enquanto que o móvel é

um sentimento, um estado afetivo, que, aliás, pode

permanecer inconsciente. [Larousse]

Vocabulário da Filosofia

http://www.filoinfo.bem-



vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entryID=2

292 acessado 08:30:05 27/06/09

9 FUNDAMENTO (DEFINIÇÃO)

Definition: Usa-se este termo em vários sentidos. Por

vezes equivale a princípio; outras vezes a razão; outras

ainda a origem. pode, por sua vez, empregar-se nos

diversos sentidos em que se emprega cada um destes

vocábulos. Por exemplo: “Deus é

o fundamento do mundo”; “eis aqui os fundamentos da

filosofia”; “conheço o fundamento da minha crença”.

Pode ver-se facilmente que, além de ser muito variado o

uso de tal termo, na maioria dos casos não

é nada preciso.

Em geral pode estabelecer-se que são duas as principais

acepções de fundamento:

1) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquer

coisa real.

Esse fundamento - chamado por vezes fundamento real

ou material - identifica-se às vezes com a noção

de causa, especialmente quando causa tem o sentido de a

razão de ser de qualquer coisa. Posto que a noção de

causa pode por seu turno ser compreendida em vários

sentidos, o mesmo sucederá com a idéia de fundamento;

é muito comum, no entanto, identificar a noção

de fundamento com a de causa formal.



2) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquer

coisa real (de um enunciado ou conjunto de enunciados).

Tal fundamento é então a razão de tal enunciado ou

enunciados no sentido de ser a explicação racional deles.

Tem-se chamado por vezes a este fundamento,

fundamento ideal.

Vocabulário da Filosofia

http://www.filoinfo.bem-

vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entryID=6

85 08:32:39 27/06/09

Intenção e motivo são noções conexas; o motivo é motivo

de uma intenção (…). A relação é tão estreita que, em

certos contextos, motivos e intenções são indiscerníveis,

em particular quando a intenção é explícita. (…) A

intenção responde à pergunta “quê, que fazes?” Serve,

pois, para identificar, para nomear, para denotar a

acção (o que se chama ordinariamente o seu objecto, o

seu projecto); o motivo responde à questão “porquê?”

Tem, portanto, uma função de explicação; mas a

explicação já vimos, pelo menos nos contextos em que

motivo significa razão, consiste em esclarecer, em tornar

inteligível, em fazer compreender. Portanto, é sob a

condição da redução do motivo a uma razão de… e da

explicação a uma interpretação, que a noção de motivo

aparece separada da de causa por um “abismo lógico”:



classificar algo como motivo é excluir que o

classifiquemos como razão de… (…).

A relação causal é uma relação contingente no sentido

de que a causa e o efeito podem identificar-se

separadamente e que a causa pode compreender-se sem

que se mencione a sua capacidade de produzir tal ou tal

efeito. Um motivo, pelo contrário, é um motivo de: a

íntima conexão constituída pela motivação é exclusiva da

conexão e contingente da causalidade.

Paul Ricoeur, O Discurso da Acção, Lisboa, Edições

70,1988, pp. 50-51

http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intenca

o-e-motivo-sao-nocoes-conexas-o.html acessado

08:23:16 27/06/09

O motivo legal para a culpabilidade é o artigo 59

do CP c/c art. 29 e referentes adiante dele.

Os motivos de direito para a culpabilidade estão

apontados pela doutrina com sendo a imputabilidade

(especial, no caso), a potencial consciência do injusto e a

exigibilidade de conduta diversa.

Quais seriam então os motivos de fato da

culpabilidade, ?

10 LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Vige em nosso sistema jurídico o princípio do Livre



Convencimento Motivado do Juiz, segundo o qual o juiz

tem liberdade para dar a determinado litígio a solução

que lhe pareça mais adequada, conforme seu

convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e

pela Constituição, e motivando sua decisão –

fundamentação -. Cabe-lhe, à luz das provas e

argumentos colecionados pelas partes – Persuasão

Racional – decidir a lide.

A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula

vinculante e o livre convencimento motivado do

magistrado. - Um breve ensaio sobre hipóteses de

inaplicabilidade - Elaborado em 05.2005. - Luís

Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen

http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884


Conquanto não se trate de uma lide no sentido

estrito o princípio se aplica ao processo penal na

integralidade, como acima exposto.

A limitação imposta pela lei e pela Constituição só

pode ser demonstrada obedecida se existirem declarações

suficientes para conferência da motivação –

fundamentação – e a suficiência é verificada pela

extensão da recorribilidade.

A extensão da recorribilidade deve alcançar os

motivos de fato e de direito e tais, então, precisam ser



declarados de forma a premiar a inteligibilidade pois a

decisão sobre recorrer ou não é, de regra, é do domínio

do sucumbente, no caso em estudo o condenado,

conquanto a deficiência de fundamentação prejudique

também a acusação.

Quais seriam então os motivos de fato da

culpabilidade?

A pergunta retorna para atender à necessidade de

individualização da culpabilidade que, na fixação da

pena, é o parâmetro da proporcionalidade da pena em

relação à pessoa do condenado.

O art. 59 do Código Penal prescreve que a pena

deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a

prevenção e, simplesmente para fugir da

responsabilização objetiva deve ser entendido que a

reprovação e a prevenção devem recair sobre o indivíduo,

e tanto assim é que o tipo oferece uma faixa de sanção

para o mesmo crime.

Então, é no indivíduo e nas circunstâncias do

cenário da conduta que serão encontrados os motivos de

fato a serem adequados aos motivos de direito.

Por circunstâncias do cenário da conduta devem ser

considerados todos os fatores que possam influir na

tomada de decisão ou produzir determinada reação, em

cotejo com a capacidade do indivíduo para lidar com tais

influências.



Desta sorte, os motivos de fato serão aqueles que

constarem dos autos por informação do denunciado, via

interrogatório, ou por qualquer meio admitido em direito

como prova de ato ou fato.

Ao magistrado cumpre colher as informações de

pessoa e cenário como motivos de fato, e a insuficiência

dessa coleta é tão grave que reflete diretamente na

insuficiência da fundamentação.

Apesar da objetividade informativa a conclusão

sobre a culpabilidade é o resultado de um juízo (livre

convencimento motivado) a ser declarado com todos os

argumentos de fato e de direito.

O conteúdo da declaração do juízo da culpabilidade está

detalhado em outros textos aos quais se recomenda o

acesso:

Caderno de Referência Doutrinária sobre a

Culpabilidade

http://serrano.neves.nom.br/CRD4-CULPAB_1.0.pdf

A Culpabilidade vista por Serrano Neves

http://www.serrano.neves.nom.br/LIV_2-

CULPABILIDADE.pdf

O estilo de composição do texto das declarações

pode, sim, ser a concisão, desde que a inteligibilidade

não prejudique a recorribilidade (garantia da ampla



defesa)

A concisão é apenas uma forma curta de

composição na qual as idéias são apresentadas e

encadeadas na mínima inteligibilidade, dispensado o

discurso justificador.

Um exemplo de concisão é o silogismo da lógica

formal na sua forma simples:

Todos os homens são mortais,

Sócrates é homem,

logo, Sócrates é mortal.

Esta forma simples é inteligível porque os termos

são de conhecimento comum e o homem-pessoa pode ser

qualquer um. Porém, fossem os termos incomuns para a

pessoa a quem a comunicação é dirigida (condenado) e a

forma requerida seria aumentada, no mínimo, para o

epiquerema, no qual os termos ou premissas são

demonstrados:

Todos os homens (designativo de todas as pessoas

vivas) são mortais (por constatação da inexistência de

pelo menos um homem imortal),

Sócrates (nome de um homem, filósofo grego) é

mortal (chegará o momento em que morrerá),

Logo, Sócrates é mortal.

As demonstrações poderiam ser aumentadas até se

transformarem em longo discurso sem perda do



raciocínio silogístico.

Não é requerido que a decisão fundamentada seja

abundante, mas é requerido que seja completa (premissas

e conclusão), não sendo admitida a presunção de

conhecimento sobre algo que não foi declarado, ou a

googlalização da decisão.

Google - Pesquisa avançada - Pesquisar: a web

páginas em português páginas do Brasil - Web

Resultados 1 - 50 de aproximadamente 41.200 para

"Sócrates é mortal" (0,65 segundos)

A decisão judicial deve ser considerada pelo que

nela está escrito, jamais pelo que dela pode ser deduzido

ou interpretado, vez que a necessidade de dedução ou

interpretação revela, exatamente, a deficiência de

inteligibilidade, admitida a referência à fonte dos autos

(conforme folhas) ou a fonte externa (fonte bibliográfica)

com a precisão que não demande maior gravosidade para

que as fontes sejam encontradas e conferidas.

Matar a cobra e mostrar o pau é como os não-

jurídicos exigem que algum declarante a presente os

fundamentos da declaração.

Qual o grau de inteligibilidade que deve ter uma

declaração?

A resposta mais simples é que a declaração possa

ser entendida pelo indivíduo a quem é dirigida e estará



sujeita aos efeitos dela.

Um exemplo na música encaminha o raciocínio:

C7 (notação cifrada do acorde de Dó maior com

sétima)

C7 (C, E, G, B) são notas que compõem o acorde

C7, dó, mi, sol, si.

C = 16,352 Hz, E = 20,602 Hz, G = 24,500 Hz, B -

30,868 Hz, as frequências (primeiras audíveis) das notas

que formam o acorde.

Seja que as frequências podem ser produzidas por

tubos de diâmetro D e comprimento L, fechados em uma

extremidade. (fórmulas suprimidas, ver teoria em:

http://www.feiradeciencias.com.br/sala10/10_15.asp )

Seja que com base nos tubos pode ser construída a

flauta de Pan (um tubo para cada nota) e alguém,

soprando na flauta, ouça as notas.

Seja também que o acorde seja tocado num violão e

o instrumentista diga para o ouvinte: O que você ouviu é

um C7.

O ideal seria o magistrado “tocar o acorde” na

presença do ouvinte (condenado), mas a processualística

nem sempre permite isto. No entanto, por se tratar de um

“acorde” que privará o “ouvinte” da liberdade e de

direitos, é de ser tido como fundamental que, ao invés de

escrever uma partitura jurídica que será executada pelo



defensor para que o ouvinte tome conhecimento, a

DIGNIDADE DA PESSOA humana seja contemplada

com o mínimo direito de o condenado entender por olhos

e ouvidos próprios as razões da decisão.

Igual ferimento a um direito fundamental seria o

magistrado prolatar uma sentença na qual apenas

escrevesse: Por incursão no tipo previsto na lei o réu é

culpado.

Folheando os autos um “mestre iniciado” nas artes

jurídicas poderia concluir que a decisão acima está

correta.

Correta, mas totalmente carente de fundamentos de

fato e de direito.

A finalidade da sentença é resumir os autos e a

finalidade do dispositivo é resumir a sentença, cada

etapa, porém, com seus próprios motivos de fato e de

direito.

Desta sorte, a simples escrita dos motivos de direito

(imputabilidade especial, potencial consciência da

ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) assinala os

motivos de direito, mas não trazem como suporte os

motivos de fato que seriam a razão de decidir por maior

ou menor grau de censura.

Na análise da culpabilidade a motivação de fato

responde aos porquês:

1. porque é especialmente imputável;



2. porque podia alcançar a consciência do injusto;

3. porque poderia ser exigida conduta diversa.

A preocupação com a fundamentação das decisões

antecede a Carta de 88:

A motivação, quanto ao direito, exige que o juiz deva

exprimir o porquê de uma determinada escolha

normativa e interpretativa.

...

Convém ressaltar que não há motivação sem referência

aos elementos de prova relativos aos pontos

fundamentais da causa. É perfeita a observação de

RICARDO C. NÚÑEZ: “Em relación a las conclusiones

de hecho de la sentencia, para llenar su obligación de

motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzar por

enunciar los elementos probatórios que justifican cada

una de esas conclusiones de hecho. No le bastaria decir:

está probado que Juan murió. Es preciso que sustente

esa afirmación em elementos probatórios. La motivación

debe ser sobre todos y cada uno de los presupuestos de

la decisión; debe ser, em una palabra, completa”.

A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA NA APLICAÇÃO

DA PENA (*) Heleno Cláudio Fragoso - Texto integral

e original do artigo publicado na Revista de Direito do

Ministério Público da Guanabara, n.° 08, 1969.

A Carta de 88 ao estabelecer o Estado Democrático



de Direito lançou luzes mais fortes sobre a motivação das

sentenças, justificando o alcance ampliado da função:

Eduardo Couture, quanto ao dever da

fundamentação das decisões judiciais, diz que se trata de

"uma maneira de fiscalizar a atividade intelectual do Juiz

frente ao caso, a fim de poder-se comprovar que sua

decisão é um ato refletido, emanado de um estudo das

circunstâncias particulares, e não um ato discricionário

de sua vontade arbitrária."

Neste mesmo sentido Antônio Scarance Fernandes

ao expor a evolução de tal princípio:

Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivação

das decisões. Antes, entendia-se que se tratava de

garantia técnica do processo, com objetivos

endoprocessuais: proporcionar às partes conhecimento

da fundamentação para poder impugnar a decisão;

permitir que os órgãos judiciários de segundo grau

pudessem examinar a legalidade e a justiça da decisão.

Agora, fala-se em garantia de ordem política, em

garantia da própria jurisdição. Os destinatários da

motivação não são mais somente as partes e os juízes de

segundo grau, mas também a comunidade que, com a

motivação, tem condições de verificar se o juiz, e por

consequência a própria Justiça, decide com

imparcialidade e com conhecimento de causa. É através



da motivação que se avalia o exercício da atividade

jurisdicional. Ainda, às partes interessa verificar na

motivação se as suas razões foram objeto de exame pelo

juiz. A este também importa a motivação, pois, através

dela, evidencia a sua atuação imparcial e justa.

A SENTENÇA JUDICIAL E A SUA

FUNDAMENTAÇÃO - Ana Luiza Berg Barcellos -

29/05/2008*

http://www.mt.gov.br/wps/portal?cat=Direito,+Justiça+

e+Legislação&cat1=com.ibm.workplace.wcm.api.WCM

_Category/Defesa+na+Ordem+Jurídica/dc97b1481cba

6a3&con=com.ibm.workplace.wcm.api.WCM_Content/

A+SENTENÇA+JUDICIAL++E+A+SUA+FUNDAM

ENTAÇÃO/e54c9c0366c488a&showForm=no&siteAre

a=Início&WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/con

nect/e-

MatoGrosso/Estado/Informações/A+SENTENÇA+JU

DICIAL++E+A+SUA+FUNDAMENTAÇÃO acessado

08072009 0647

Do ponto de vista da ordem pública, ou função

exoprocessual, sendo Portugal um dos signatários da

Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e

das Liberdades Fundamentais e possuindo uma

constituição de mesmos princípios que a brasileira, vale

citar:

1 — Como justamente observa o juiz Franz Matscher na



sua comunicação, a necessidade de motivar a decisão é

uma das exigências do processo equitativo, um dos

Direitos do Homem consagrado no artigo 6.º, § 1, da

Convenção Europeia.

Mas logo acrescenta que a motivação não deve ter um

extensão “épica” sem embargo de dever permitir ao

destinatário da decisão e ao público em geral apreender

o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal e tal

sentença.

Corolariamente, só uma decisão revestida de motivação

suficiente, permite de modo eficaz o exercício do direito

de recurso para um Tribunal Superior.

...

Uma fundamentação deficiente pode ser causa de

nulidade, dado que a motivação deve ser tal que,

intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e

ao tribunal superior o exame do processo lógico ao

racional que lhe subjaz; e, extraprocessualmente, a

fundamentação deve assegurar, pelo seu conteúdo, um

respeito efectivo do princípio de legalidade na sentença.

A MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA - MANUEL

ANTÓNIO LOPES ROCHA - Juiz do Supremo

Tribunal de Justiça e do Tribunal Europeu dos

Direitos do Homem

www.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-

publicacoes/7576-c.pdf acessado 08072009 0706



11 DA EXTENSÃO DA MOTIVAÇÃO

Os magistrados costumam ser abundantes na

declaração dos motivos de fato e de direito quando

formulam a existência do crime: transcrevem

depoimentos, arrolam doutrina e jurisprudência, e expõe

raciocínios.

O propósito da abundância, do ponto de vista

técnico, é assegurar que a precisão e a coerência do

ditado possam ser conferidas.

Conquanto aceitável que um motivo possa ser

referido às folhas dos autos onde pode ser encontrado – e

o número da folha é sempre declarado – os magistrados,

pela próprio esforço de construção da sentença preferem

transcrever, e as exceções correm são a citação dos

dispositivos legais apenas pelo número da lei e dos

artigos, o que é razoável por se tratar de universalidades.

Assim, é corrente e reconhecível à simples leitura,

que os magistrados são abundantes quanto aos motivos

de fato do crime e econômicos, beirando a

metalinguagem, quanto aos motivos de direito.

Observado que a sentença é obra de perito, o

encadeamento do discurso é tal que os elementos do tipo

são definidos sem que o verbo núcleo ou o nome dos

elementos sejam citados, na conformidade de garantir

que a definição não contenha o termo definido.



Igual esforço não é verificado na construção da

pena através do manejo do art. 59 do CP, causando a

impressão que a certeza da existência do crime prevalece

sobre a certeza da privação da liberdade.

A existência do crime resulta do critério da certeza

objetiva, ou seja, o pensamento e a declaração estão de

acordo com os fatos expostos ao conhecimento.

No tocante à privação da liberdade não está sendo

posto em dúvida que o juiz tenha pensado e concluído

corretamente, mas está sendo atacado que não declarou

de forma de forma suficiente para que o leitor possa

verificar a conformidade da declaração com os fatos

expostos ao conhecimento (motivos de fato) que se

ajustam à conclusão (adequação aos motivos de direito).

A validação da declaração insuficiente é feita com

justificativa de que é sucinta.

O uso do sucinto é autorizado por lei (art. 381, III,

CPP), não fora um estilo válido de composição de texto,

mas sucinto não é sinônimo de incompleto.

O sucinto – poucas palavras – deve conter os

mesmos elementos essenciais que o abundante e ser

inteligível para quem a mensagem é dirigida.

A declaração no dispositivo condenatório enquanto

função endoprocessual atende aos aspectos formais do

devido processo legal e satisfaz os atores peritos, mas o

cumprimento da função exoprocessual se dá no plano



material dos efeitos quanto ao sujeito condenado, sendo

esperado que lhe seja inteligível por conhecimento

próprio, direito decorrente da dignidade da pessoa

humana: conhecer dos motivos de fato e de direito que

lhe privam a liberdade sem necessidade de intérprete.

O poder que o magistrado tem apenas lhe dá a

exclusividade de cumprir o dever de fundamentar a

decisão (discricionariedade da autoridade), não se

transferindo para o fundamento e, se transferido ganha o

nome de abuso de poder ou arbitrariedade.

A decisão discricionária fundamentada revela a

escolha dos argumentos e permite que o recurso ataque

os fundamentos ou a conclusão.

Por falta de fundamentação do dispositivo

condenatório, em especial quanto à culpabilidade, os

recursos de “misericórdia” formam um volume

expressivo a desafiar a capacidade dos tribunais, e pior,

com a consequência de banalizarem a decisão de

primeiro grau.

Al culpado que cayere debajo de tu juridición

considerále hombre miserable, sujeto a las

condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en

todo cuanto fore de tu parte, sin hacer agravio a la

contraria, muéstrate piadoso y clemente, porque

aunque los atributos de DIOS todos son iguales, más



resplandece y campea a nuestro ver el de la

misericordia que el de la justicia".(CERVANTES)

A Misericórdia e a Justiça não são excludentes,

como afirmou Cervantes, mas mesmo a misericórdia, em

decisão judicial, precisa ser fundamentada com motivos

de fato, embora não existam para ela os de direito.

Um dispositivo sucinto deve conter declarações

suficientes para que os motivos de fato e de direito

confiram a máxima extensão da recorribilidade.

A máxima extensão da recorribilidade deve ser

entendida como a exposição de todos os motivos de fato

e de direito que fundamentam o dispositivo,

independentemente da avaliação de que o condenado

tenham ou não “merecido” a pena.

Da leitura de um dispositivo sucinto fundamentado

deve resultar que, tanto para o perito como para o não

perito, pelos motivos de fato e de direito expostos a

conclusão não podia ser outra.

O dispositivo sucinto fundamentado evita que a

acusação diante de um juiz de caneta leve recorra na

esperança de que um relator caneta pesada a reforme para

mais ou, ao contrário para a defesa, visto que uma e outra

haverão de atacar os motivos expostos e não apenas

“clamar”.

Sucinto não é forma superior de linguagem, e a



técnica de estilo o define:

CONCISÃO é o dispêndio minimo de esforço com o

máximo efeito de expressão.

TÉCNICAS DO ESTILO – Albertina Fortuna Barros –

EFC Brasil – 1968 – pág 21

O sucinto ou conciso pode ser definido pelo que

não deve conter: palavras supérfluas ou inúteis,

circunlóquios, orações subordinadas desenvolvidas,

redundâncias etc.

Por conter os elementos essenciais à

inteligibilidade o sucinto, ou conciso, é estilo que agrada

nas sentenças judiciais, ao contrário da prolixidade que

desagrada.

O ideal como estilo de composição de sentença é a

dissertação (intróito, exposição, argumentos, provas,

conclusão), estilo que é usado com mais frequência para

determinar a existência do crime.

A cultura judicial de que a fixação da pena é um

“ato de poder” tem raízes históricas fincadas no poder

soberano do rei que nomeava seus magistrados: o

soberano não precisa justificar suas decisões e, por

corolário, os prepostos do rei também não.

A evolução do pensamento judicial passou a exigir

que o magistrado de carreira (que não é preposto do rei)

fundamente todas as decisões de forma completa e



inteligível, por todos os motivos de fato e de direito,

ainda que sucinta ou concisa.

Num Estado Democrático de Direito não é

admissível concluir que com ou sem fundamentação a

pena imposta seria a mesma e que, por isso, não ocorreria

prejuízo para o condenado.

O prejuízo que se examina sob a luz do regime

democrático decorre, na espécie, da inadimplência do

estado-jurisdicional.

O devido processo legal, na sua reconhecida dupla

acepção formal/substancial é uma obrigação que o

estado-jurisdicional garante que cumprirá por inteiro

(ninguém ser privado da liberdade sem o devido processo

legal). Assim, iniciada a perseguição penal, o estado-

jurisdicional torna-se devedor e deve adimplir por inteiro.

Desta sorte, não existe prestação inútil, qual seja, o

estado-jurisdicional prestará ainda que o credor não

queira a prestação, como é o caso daquele que se crê

inocente, a prova da inocência é clara, e por isto se recusa

a nomear ou constituir defensor: terá defensor para sua

absolvição.

O que parece um absurdo (hipótese retro) nada

mais é do que a efetivação da força normativa da

Constituição, ou de modo raso: é a auto defesa que o

devido processo legal faz da sua integridade.

A idéia da exigência de demonstração de prejuízo



quando o devido processo legal não é cumprido na

integralidade é assustadora porque consagra que os meios

não importam se o fim é atingido.

O Estado Democrático de Direito é inteiramente

balizado pela garantia dos meios a serem utilizados para

que os fins sejam atingidos.

A incidência da força normativa da Constituição

sobre o devido processo legal nela mesma garantido, no

particular da fundamentação das decisões judiciais

independe – embora o tenha – de caminho aberto pela

legislação inferior.

Aquela posição por mim designada vontade de

Constituição (Wille zur Verfassung) afigura-se decisiva

para a práxis constitucional. Ela é fundamental,

considerada global ou singularmente. O observador

crítico não poderá negar a impressão de que nem sempre

predomina, nos dias atuais, a tendência de sacrificar

interesses particulares com vistas à preservação de um

postulado constitucional; a tendência parece

encaminhar-se para o malbaratamento no varejo do

capital que existe no fortalecimento do respeito a

Constituição. Evidentemente, essa tendência afigura-se

tanto mais perigosa se se considera que a Lei

Fundamental não está plenamente consolidada na

consciência geral, contando apenas com um apoio



condicional.

DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG –

Konrad Hesse, tradução de Gilmar Ferreira Mendes,

ED. SAFE, 1991, pag. 29

12 CONCLUSÃO

A análise dos elementos que compõe a

culpabilidade deve ser feita e demonstrada através da

declaração dos motivos de fato e de direito, não

subsistindo nenhuma justificativa de economia,

obviedade, ou poder, capaz de afastar a força normativa

da Constituição e a força histórica da evolução do

pensamento jurídico em favor de que os magistrados

devem aos jurisdicionados todas as explicações que estes

necessitem para compreensão formal e material da

incidência das decisões.

A forma concisa ou sucinta do dispositivo

condenatório deve conter todos os motivos de fato e de

direito em que a decisão pela graduação da censura se

funda, e tais motivos, por imposição também da

Constituição devem revelar a individualização, vedado,

então, que a pena base seja construída através de

declarações genéricas e estereotipadas que a qualquer

indivíduo servem.

A culpabilidade, como expressão da reprovação



proporcional à conduta, é um juízo de locação da

reprovação dentro da faixa de sanção oferecida no tipo,

deve, por isto, ser expressa por um grau, índice ou

medida (Art. 29, CP e Exposição de Motivos da Nova

Parte Geral, 50. ... visto que graduável é a censura, cujo

índice,maior ou menor, incide na quantidade da pena.)

que permita, pela simples declaração, antever o ponto

central da locação.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 são

comumente referidas em grau, índice ou medida

inteligível (escala de favorabilidade positiva ou negativa)

não sendo exigível coisa melhor, mas estão igualmente

subordinadas à terem a referência suportada por motivos

de fato e de direito que possam ser aferidos e conferidos,

como é o caso dos antecedentes que se provam por

anotações judiciárias, o mesmo não se podendo dizer em

relação às outras que se definem subjetivamente, como é

o caso da “personalidade voltada para o crime”.

Assim, este arrazoado deve ser estendido para todo

o conteúdo da dosimetria da pena para segurança de que

a restrição da liberdade imposta pela sentença penal

condenatória mantenha a inviolabilidade do direito à

liberdade (Art. 5º, CF)

fundamentação da culpabilidade

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