CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA 5.2.2. Fraude contra credores A fraude contra credores, vcio social do negcio jurdico, tem como seu princpio embasador a responsabilidade patrimonial, que diz: o patrimnio do devedor que responde por suas obrigaes. Tal princpio consagra em nosso ordenamento disposies existentes desde o Direito Romano, da Lex Poetelia Papiria, que extinguiu a possibilidade de pagamento de dvidas com a liberdade do inadimplente, que se tornava escravo do credor. Assim, a penalidade conferida ao negcio jurdico realizado em fraude contra credores a declarao de sua ineficcia, de modo a evitar a ocorrncia de prejuzo aos credores do devedor insolvente. Ocorre a fraude contra credores quando um devedor pratica negcios de forma maliciosa, ardilosa, que o torne insolvente. Ainda que o devedor aliene bens de sua propriedade, se restarem bens suficientes para o pagamento de suas dvidas, no ser considerado insolvente, nem sero declarados ineficazes tais atos, em relao aos credores. Nas disposies a respeito da fraude contra credores, quando de sua elaborao, o legislador teve de optar entre proteger os direitos dos credores do devedor insolvente que incorre em fraude, ou dos terceiros de boa-f que com aquele, sem nada saber, pactuaram. Demonstra a letra da lei ter decidido o legislador, em regra, proteger os interesses do terceiro de boa-f, de modo a privilegiar dentre outros princpios, o da boa-f e probidade, a exemplo do que ocorre nas regras a respeito das alienaes onerosas. A exceo ocorre nas alienaes a ttulo gratuito, em que, por no haver prejuzo efetivo experimentado pelo terceiro de boa-f que recebe os bens, protege-se o direito dos credores, retirando os bens das mos dos terceiros de boa-f que os receberam a ttulo gratuito. O Cdigo Civil dispe quatro situaes envolvendo negcios jurdicos, em que se pode vislumbrar a ocorrncia de fraudes contra credores, as quais passamos a analisar: a) Alienaes onerosas (artigo 159 do Cdigo Civil) a situao mais comum de fraude contra credores. Se o devedor vende seus bens, tornando-se insolvente, e conseqentemente causa prejuzos a terceiros, caracteriza-se fraude contra credores. O terceiro adquirente poder estar de boa-f (quando no sabe da situao real do devedor) ou de m-f (quando sabe da situao real do devedor). Havendo boa-f do terceiro adquirente, aos credores s permitido o ingresso com ao de indenizao por perdas e danos contra o alienante insolvente, uma vez que os negcios realizados entre este e os terceiros de boa-f, conforme visto, permanecem vlidos. So dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ao contra o devedor que vende seus bens para fraudar os credores:

Eventus damni: o credor deve provar que, com a venda, o devedor se tornou insolvente, no mais possuindo bens suficientes para o pagamento de suas dvidas.

Consilium fraudis (m-f do terceiro adquirente): no h necessidade de se provar que o terceiro adquirente estava combinado com o devedor; em outras palavras, no necessrio o conluio propriamente dito, bastando a prova de que ele, adquirente, estava ciente, ou deveria estar, conforme previso legal, da situao de insolvncia do devedor.

O artigo 159 do Cdigo Civil prev duas presunes de m-f do terceiro adquirente, a saber: quando era notria a insolvncia do devedor; quando o terceiro adquirente tinha motivos para conhecer a m situao financeira do devedor. Nesse passo, cumpre observar que os tribunais estabeleceram hipteses caracterizadoras da existncia de motivos para que o terceiro adquirente tenha conhecimento da situao financeira do alienante que obra em fraude contra credores, a exemplo das seguintes ocorrncias: parentes prximos, amizade ntima, negcios feitos anteriormente etc. Essa presuno no absoluta, visto que possvel sua queda com prova em contrrio, esta a ser produzida pelo ru, uma vez que a presuno relativa (iuris tantum), tem o condo de somente inverter o nus probandi. b) Alienaes ttulo gratuito e remisses de dvidas (artigo 158 do Cdigo Civil) Quando o devedor faz doaes de seus bens, ainda assim, pode ocorrer fraude contra credores. Com efeito, quando se trata de alienaes a ttulo gratuito que levam o doador insolvncia, o nico requisito que os credores devem provar justamente a insolvncia do devedor. No h necessidade de prova da m-f do terceiro adquirente, em razo de no ter havido perda patrimonial deste; logo, declarado o ato ineficaz, h o efetivo retorno ao status quo ante, caracterizando a exceo j explicitada. Ocorre, outrossim, fraude na remisso de dvidas quando o devedor que se torna insolvente com o ato credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crdito que, com efeito, serviria para a satisfao total ou parcial das obrigaes que possui com seus credores. c) Pagamento de dvida ainda no vencida, estando o devedor insolvente (artigo 162 do Cdigo Civil) Caracteriza-se fraude contra credores na hiptese de o devedor, j insolvente, privilegiar o pagamento a um credor que tem uma dvida ainda no vencida. Se isso ocorrer, os outros devedores podero ingressar com uma ao contra o credor que recebeu o pagamento, de forma que o deposite em juzo. Nesta hiptese, de pagamento de dvida no vencida, a presuno de fraude (consilium fraudis) se torna absoluta, no sendo elidida nem mesmo com prova em contrrio. 7. AO PAULIANA OU REVOCATRIA

A ao pauliana, assim denominada em homenagem ao pretor romano Paulo, de acordo com as lies de Carlos Roberto Gonalves, somente utilizada nos casos de fraude contra credores. No se confunde esta, com a ao revocatria da Lei de Falncias. A ao pauliana foi tratada no Cdigo Civil como uma ao anulatria, portanto de natureza desconstitutiva. De acordo com as disposies literais da lei, portanto, se o juiz julga procedente a ao, ele anular a venda ou a doao do bem. A jurisprudncia passou a consider-la de natureza jurdica diversa daquela que o cdigo lhe empresta, pois determina ser a ao pauliana declaratria de ineficcia do negcio jurdico, em face dos credores que a ajuizaram. Desse modo, no haver anulao do negcio jurdico e o juiz autorizar os credores a penhorarem os bens alienados pelo devedor, bem como a execuo destes at o limite de satisfao de seus crditos, inclusive com a devoluo do excedente, em caso de existncia, ao devedor insolvente. Assim, ressalta-se que a natureza declaratria de ineficcia tem interferncia bem menos incisiva na esfera da vontade das partes, uma vez que, a ttulo de exemplo, se durante a ao o devedor vier a adquirir bens que o tornem novamente solvente, o negcio se manter vlido. Todavia o novo Cdigo Civil manteve o sistema anterior, portanto, a ao anulatria continua, ao menos legalmente, com natureza desconstitutiva. 6.1. Legitimidade Ativa O artigo 158 repete a regra que somente o credor quirografrio est legitimado para propor ao pauliana, e desde que j o fosse ao tempo da alienao que tornou o devedor insolvente, visto que o credor quirografrio depende dos bens do devedor para a quitao da dvida, e se realizou negcio com o devedor aps seu estado de insolvncia estar caracterizado, assumiu o risco de no vir a receber seus crditos. Inclui, todavia, o credor cuja garantia se tornar insuficiente com legitimidade ativa para propor ao pauliana, como nos casos em que j tenha esgotado os valores obtidos com a garantia, sem conseguir quitar o seu crdito, por ser aquela insuficiente. 6.2. Legitimidade Passiva O artigo 161 dispe que a ao pauliana poder ser proposta contra o devedor e os terceiros adquirentes de m-f. Apesar de o texto legal utilizar a expresso poder, na verdade dever o credor ajuizar ao contra ambos, para que a sentena objeto da ao venha a surtir efeitos em relao ao adquirente de m-f, isto em razo da necessidade de observncia do princpio constitucional do contraditrio. O artigo 164 do cdigo dispe que so vlidos os negcios ordinrios indispensveis manuteno do comrcio do devedor, bem como de sua indstria, de seu estabelecimento agrcola, ou subsistncia do devedor e de sua famlia, por serem presumidos como de boa-f. O artigo 160 trata de hiptese que a doutrina chama de fraude no consumada. H a permisso de que o terceiro adquirente de boa-f, que ainda no efetuou o pagamento do preo, ao descobrir a situao do devedor, para evitar a consumao da fraude, deposite o preo em juzo, desde que o valor seja o aproximado ao valor corrente do bem,

requerendo a citao dos credores para, eventualmente, levantarem o dinheiro depositado. 7. DIFERENAS ENTRE A FRAUDE CONTRA CREDORES E A FRAUDE EXECUO Com efeito, em que pese s semelhanas existentes entre os institutos da fraude contra credores e da fraude execuo, estas possuem inmeras diferenas, de forma e de fundo, a comear pelo regime jurdico aplicvel, o momento em que se configuram, a natureza jurdica etc. Abaixo apresentado organograma explicativo para melhor entendimento: FRAUDE CONTRA CREDORES defeito do negcio jurdico, regulada no direito privado (Cdigo Civil) Ocorre quando o devedor ainda no responde a nenhuma ao ou execuo. S pode ser alegada em ao pauliana. Pode ser alegada incidentalmente; no depende da propositura de nenhuma ao. Exige-se a prova da m-f do 3. adquirente, em se tratando de alienao onerosa. No exigida a prova da m-f do 3. adquirente, visto estar presumida. FRAUDE EXECUO incidente do processo, regulada no direito pblico (Cdigo de Processo Civil). Pressupe demanda em andamento.

Com efeito, no caso da pressuposio de demanda em andamento, para fins de caracterizao de fraude em execuo, existem duas correntes na doutrina e na jurisprudncia, que por sua vez, colidem: 1. Corrente: considera-se proposta a demanda de conhecimento capaz de levar o devedor insolvncia, desde o momento da distribuio da ao. Esta a corrente majoritria na doutrina; 2. Corrente: exige-se, para que se presuma o consilium fraudis, em sede de fraude em execuo, a efetiva citao do devedor para a ao de conhecimento capaz de lev-lo insolvncia, antes da alienao do bem. Esta corrente a que prevalece na jurisprudncia, notadamente no Superior Tribunal de Justia. 6.1. Fraude Contra Credores e Embargos de Terceiro

Em razo de haver ao prpria para a declarao de ineficcia do negcio jurdico por fraude contra credores, h na doutrina e na jurisprudncia, divergncia sobre a possibilidade ou no de alegao de fraude contra credores em embargos de terceiro, mais especificamente, na contestao oferecida pelo credor embargado. H posio no sentido da admisso de alegao de fraude contra credores em embargos de terceiros, desde que todos os interessados participem deste, que possui natureza de ao autnoma de conhecimento. Exemplo: em uma ao de cobrana, o credor penhora um bem que supe ser do devedor, e o terceiro que adquiriu o bem ingressa com embargos de terceiros; o credor se defende, alegando que o terceiro estava de m-f, existindo a fraude contra credores. De modo contrrio, h posies na jurisprudncia, notadamente do Superior Tribunal de Justia, no sentido de inadmisso de alegao e discusso de fraude contra credores em sede de embargos. Com efeito, diz a Smula 195 deste tribunal superior que, em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores, contrariando inclusive entendimentos anteriores da mesma corte, no sentido de aplicao do instituto em sede de embargos. FRAUDE CONTRA CREDORES Anulvel? lei Ineficaz? STJ

Vcio social. Se concretiza no ato negocial praticado por um devedor insolvente que desfalca seu patrimnio prejudicando credor pr-existente. Alienar bens se colocando em estado de insolvncia. Pressupe no existir, ainda, processo contra o devedor. Se j houver processo haver fraude contra a execuo. Doutrina clssica exige conjugao de 2 elementos: consilium fraudis (m-f do devedor) + eventus damni (prejuzo ao credor. Passivo > ativo). Doutrina moderna (Marcos Bernardes de Melo) sustenta que alguns atos fraudulentos so to graves que a m-f presumida. Ex.: contrato de doao. No exige o consilius fraudis para haver anulao (Conluio entre o devedor e o 3). 3 tem que conhecer situao do devedor. Hipteses legais de fraude contra credores: o Negcios de transmisso gratuita de bens. o Remisso de dvida ainda que no tenha inteno de fraudar. M-f presumida para alguns autores. o Contratos onerosos do devedor insolvente, em 2 hipteses: Quando a insolvncia for notria. Quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Ex.: Devedor parente. insolvente o Antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios em detrimento dos d+. o Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores, em detrimento dos demais. M-f presumida para alguns autores. Alienao onerosa j em estado de insolvncia notria ou que o estado devesse ser de conhecimento da parte adquirente. Ao pauliana ou revocatria: o Anular as alienaes feitas em fraude contra credores.

o Jurisconsulto (pretor) Paulo, de Roma. o Ao pessoal com prazo decadencial de 4 anos contados do negcio fraudulento. o Legitimidade ativa: credor pr-existente. Em regra, quirografrio. Credor com garantia pode ter interesse se a garantia se tornar insuficiente). Em 151 O ajuizamento da ao paulina pelo credor com garantia real dispensa o prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia. o Legitimidade passiva: devedor insolvente + contratante (litisconsrcio passivo necessrio). O 3 figurar como ru apenas se de m-f. o Sentena desconstitutiva anulatria invalida o negcio fraudulento. Entendimento majoritrio. Yussef Said Cahali o negcio fraudulento no invlido, mas ineficaz em face do credor. Sentena declaratria da ineficcia. No momento que paga o credor, o contrato vlido e eficaz. Se a tese da ineficcia fosse adotada, a smula 195 / STJ cairia. Fraude contra a execuo alcana o plano da eficcia. No anulvel. STJ fraude contra credores. Todos os elementos essenciais atendidos. Portanto, no questo de anulabilidade, mas de ineficcia. Pode constranger o bem nas mos do 3 adquirente. Para o STJ, mesmo admitindo a tese da ineficcia, essa, ao contrrio do que sucede com a fraude execuo, no originaria, demandando ao constitutiva que lhe retire a eficcia. FRAUDE X CREDORES FRAUDE EXECUO ALIENAO DE BEM PENHORADO Penhora.

Insolvncia + m-f. Insolvncia. Visa anulao (lei). Para o Visa a ineficcia da STJ ineficcia. alienao (em relao ao credor). No existe ao / execuo. Demanda. Ao distribuda / citao (TJMG). O ato de alienao praticado depois da propositura da ao x o devedor, ainda que em processo de conhecimento capaz de reduzi-lo insolvncia, como no exemplo da ao de despejo c/c cobrana de alugueis. Ao pauliana = Petio. De ofcio. A qualquer revocatria. Pode embargos de 3. tempo. Nos autos da execuo. M-f presumida em M-f sempre presumida. Desnecessrio demonstrar a algumas hipteses = insolvncia e a m-f. alienao gratuita e remisso. Execuo fiscal fraude a partir da inscrio do dbito na DA. Falncia independe da

inteno do agente. Qualquer sede processual.