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Page 1: Fórum Jurídico - Abreu Advogados · penal uma vindicta privada, a existência de crimes particulares stricto sensu, a necessidade de deduzir acusação particular nesses, a qual

COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA N.º 15/2016, DE 26 DE OUTUBRO (PROC. N.º 5241/11.2TDLSB-A.S1; DR, 1.ª SÉRIE, N.º 233, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2016): UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – REPRESENTAÇÃO EM PROCESSO PENAL DE ADVOGADO OFENDIDO-ASSISTENTE [“NOS TERMOS DO ARTIGO 70.º, N.º 1, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O OFENDIDO QUE SEJA ADVOGADO E PRETENDA CONSTITUIR-SE ASSISTENTE, EM PROCESSO PENAL, TEM DE ESTAR REPRESENTADO NOS AUTOS POR OUTRO ADVOGADO.”]

André Lamas Leite, Consultor, Abreu Advogados

1. O problema

A questão tratada no presente acórdão uniformizador trazia a jurisprudência dividida, mais que a doutrina, uma vez que, tirando a voz dissonante de MAIA GONÇALVES, a generalidade dos estudiosos do Direito Penal tem-se pronunciado no sentido da dita “tese da impossibilidade” ou “inadmissibilidade” (entre outros, GERMANO MARQUES DA SILVA e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE).O que está em causa é saber se, nos termos do art. 70.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), o ofendido que se constitui assistente e que seja simultaneamente advogado (ou advogado-estagiário, nas hipóteses em que o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) admite que o mesmo pratique actos processuais penais), terá necessariamente de se fazer representar por outro mandatário, ou se estamos em face de uma faculdade cujo exercício lhe cabe. Adiante-se, desde já, que, como bem refere o Senhor Conselheiro Relator SOUTO DE MOURA, ao invés de algumas opiniões, o Estatuto em nada fornece elementos de resposta quanto à questão que nos ocupa, por somente aludir – compreensivelmente – ao exercício do mandato forense em geral, garantindo as necessárias imunidades e prerrogativas no seu exercício.A matéria ora sob escalpelização parece mais fácil do que na realidade é, bem como existem bons argumentos num e noutro sentido, embora acabemos – como não podia deixar de ser numa nótula deste tipo – por manifestar a nossa posição, a qual é no sentido que fez vencimento, i. é, no da “tese da impossibilidade”. Por forma a não ultrapassarmos o que se pretende de um breve comentário jurisprudencial como este, aludiremos apenas aos argumentos que nos surgem mais decisivos em cada uma das posições em confronto, não nos referindo àqueles que são meras repetições ou, s.m.o., de todo inócuos para a solução do núcleo problemático. Mais ainda: a argumentação que expenderemos na defesa da tese que saiu vencedora no acórdão uniformizador far-se-á por via da análise dos aspectos que nos pareceram mais acertados em cada uma das posições.

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Dezembro | 2016 | Contencioso INSTITUTO DO CONHECIMENTO AB

A Livraria Almedina e o Instituto do Conhecimento da Abreu Advogados celebraram em 2012 um protocolo de colaboração para as áreas editorial e de formação. Esta cooperação visa a divulgação periódica de artigos breves e anotações nas plataformas electrónicas e digitais da Livraria Almedina. Para aceder, clique aqui.

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COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA N.º 15/2016, DE 26 DE OUTUBRO (PROC. N.º 5241/11.2TDLSB-A.S1; DR, 1.ª SÉRIE, N.º 233, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2016): UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – REPRESENTAÇÃO EM PROCESSO PENAL DE ADVOGADO OFENDIDO-ASSISTENTE [“NOS TERMOS DO ARTIGO 70.º, N.º 1, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, O OFENDIDO QUE SEJA ADVOGADO E PRETENDA CONSTITUIR-SE ASSISTENTE, EM PROCESSO PENAL, TEM DE ESTAR REPRESENTADO NOS AUTOS POR OUTRO ADVOGADO.”] (CONTINUAÇÃO)

2. A “tese da impossibilidade”

O acórdão fundamento, cujo sentido acabou por ser sufragado pela quase totalidade dos Senhores Conselheiros do STJ (com um honroso voto de vencido da Senhora Conselheira Doutora HELENA MONIZ, a que voltaremos), em oposição ao parecer emitido pelo Ministério Público (MP) junto do Supremo, tem a seu favor o elemento histórico da hermenêutica jurídica. Como bem se alude no aresto, a evolução no domínio do CPP de 1929, com as sucessivas alterações, foi no sentido de eliminar a possibilidade outrora expressa de um advogado ofendido se representar em juízo a si mesmo. Donde, terá sido vontade do legislador histórico terminar com tal faculdade. Todavia, como amplamente sabido, a interpretação historicista ou subjectivista é há muito preterida em função de outra de jaez actualista ou objectivista.Por outro lado, menciona-se o elemento literal, nomeadamente o advérbio “sempre” inscrito no art. 70.º, n.º 1, do CPP. Como também se reconhece no aresto sob apreciação, trata-se de um mero “ponto de partida” e que, in casu, não nos parece decisivo, pois sempre se pode argumentar que quando a norma exige que o assistente esteja sempre representado por advogado, tal não implica que esse representante seja o próprio assistente, se munido dessa qualidade. Ou seja, o möglisches Wortsinn (“sentido possível das palavras da lei”) que, como se não ignora, é o padrão interpretativo basilar de todo o Direito Penal substantivo e adjectivo, comporta ainda a hermenêutica não excludente da possibilidade de o assistente, se advogado, se auto-representar.Passamos, assim, ao mais decisivo de todos os elementos interpretativos, qual seja o teleológico. É seguro que o legislador pretendeu que o assistente (do MP), tal como o configura o art. 69.º do CPP, intervenha no processo representado por alguém que, fruto da sua formação técnica e deontológica, possa assegurar uma defesa qualificada deste sujeito processual, exercitando devidamente os poderes que a lei lhe confere. Não nos impressiona o argumento repetidas vezes usado por esta posição no sentido de que o exercício do patrocínio forense deve ser o mais desapaixonado e isento possível, o que só se consegue quando o sujeito processual é distinto de quem o representa em juízo. Na verdade, se tal argumento é de monta quando atentamos no arguido, o mesmo já não sucede quanto ao ofendido erigido em assistente. É hoje incontestado que, em processo penal, o arguido não se pode defender a si mesmo, o que em nada se incompatibiliza com as normas do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) de 1966, visto que a defesa de si mesmo a que este instrumento alude não exige que o arguido se possa auto-defender. Mais: uma correcta interpretação dos preceitos aponta exactamente em sentido contrário, dado que as naturais paixões e falta de distanciamento do suposto agente do crime face ao objecto processual, para própria protecção do mesmo, aconselha que ele tenha de estar, nas hipóteses em que o CPP determina como de assistência obrigatória, representado por defensor, pessoa distinta do arguido. Não se veja aqui qualquer marca intolerável de “paternalismo estatal”, mas sim a afirmação mais perfeita dos direitos de defesa que, entre nós, de forma ampla, encontram assento constitucional no art. 32.º, n.º 1.

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O mesmo se não pode já afirmar quanto ao assistente: é certo que se corre algum risco – não o escamoteamos – de uma representação pelo próprio assistente que seja simultaneamente advogado, de feição mais parcial e apaixonada. Todavia, exactamente por não ser o nosso um verdadeiro “processo de partes”, subordinando-se a actividade do assistente à do MP que, em caso de conflito, tem sempre a última palavra (art. 69.º, n.º 1, do CPP), não se antevêem problemas de monta se o assistente, nesta linha argumentativa, se auto-representasse. A ratio legis da proibição da auto-defesa do arguido é muito díspar da do assistente.O ponto para nós central na defesa desta posição é aquilo que MANUEL DE ANDRADE há muito apelidou de “praticabilidade das soluções”, considerando que, ao lado da justiça e da segurança jurídica, também ela é uma finalidade de todo o Direito. Ora, como se faria, na prática, quando se requeresse a tomada de declarações ao assistente? O seu advogado só pode estar presente na eventual prestação de declarações pelo arguido se e na medida em que o mesmo não seja, simultaneamente assistente, pois caso contrário a sua presença nesse momento da audiência de julgamento está – e bem – vedada. Constituir-se-ia um advogado somente para aquele acto, ou ficariam coarctados os direitos de assistência plena do assistente, quando representado por mandatário, a todos os actos probatórios em sede de audiência, os únicos cuja produção ou apreciação podem entrar na convicção judicativa (art. 355.º do CPP)? Este é apenas um exemplo – para nós o mais eloquente – de entre outros fornecidos pelo acórdão que se anota e que nos fazem, decisivamente, pender para o bem fundado do sentido que obteve vencimento.Dito de outro modo: não pode o Estado deixar nas mãos do ofendido constituído em assistente a possibilidade de entorpecer a marcha da produção de prova, mesmo com custo para a posição que sustenta. É certo que sempre se poderá invocar que tal seria uma opção livre e esclarecida do ofendido, uma renúncia tácita a certos direitos, que caberia dentro da sua esfera de autonomia e, por consequência, que propenderíamos para o já criticado “paternalismo estatal”. Não é disso que se trata. Se o objectivo único do que vem de dizer-se contendesse com interesses meramente privados do assistente, então não teríamos dúvidas em afirmar que podia haver auto-representação. Porém, assim não é: existe um interesse supra-individual divisável no sentido de o assistente ser representado por advogado que não seja aquele mesmo sujeito processual, pois há dificuldades assinaláveis na prática da produção de prova que fazem perigar o bom desenvolvimento desses actos essenciais à descoberta da verdade processualmente válida, fim último de todo este ramo adjectivo de Direito.

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Uma nota ainda quanto a este ponto: decorre do acórdão e daqueles que propendem no mesmo sentido que o interesse do assistente corre no mesmo sentido do do MP. Trata-se, em nossa perspectiva, de uma mistificação da realidade. É exacto, como visto, que o assistente é-o sempre do MP, pelo que o modo como este órgão de administração da justiça se deveria comportar (art. 219.º da CRP) não pode perder-se de vista. Porém, seria farisaico negar a realidade: não comportando o nosso processo penal uma vindicta privada, a existência de crimes particulares stricto sensu, a necessidade de deduzir acusação particular nesses, a qual encerra a virtualidade de introduzir o feito em julgamento, mesmo quando não acompanhada pelo MP, a que acresce a faculdade de recorrer quando desacompanhado pelo MP (art. 69.º, n.º 2, al. c), do CPP), hoje mais acentuada com a recente alteração ao art. 68.º, n.º 3, al. c), o qual passa a admitir que a constituição como assistente ocorra já depois de proferida a decisão em 1.ª instância e para efeitos recursórios no prazo do art. 411.º, n.º 1, do CPP, tudo depõe, enfim, no sentido de o legislador não ter sido indiferente à “realidade das coisas”. E ela é tão simples e aparentemente fria como isto: o assistente está empenhado na condenação do arguido; é essa a sua natureza; não se pode esperar que a sua intervenção seja à charge et à décharge – para tal aí está o MP. Donde, teremos de admitir – e basta ter alguma experiência do dia-a-dia dos Tribunais – que nos processos em que o assistente intervém, caldeado algum ímpeto persecutório injustificado pelo MP e pelo juiz, o assistente é parte interessada na condenação do arguido, não se tendo necessariamente de lhe aplicar o mandamento constitucional do art. 219.º E ainda bem que assim é: não servindo – repete-se – o processo penal como qualquer vendetta, é útil que dentro da dialéctica dos elementos trazidos pelo MP e pelo ofendido melhor se fundamente o exercício da acção penal pelo Estado, ponto é que o assistente não tenha – como não tem – qualquer posição de liderança nesse domínio. Mais: está em linha com as alterações que o legislador português – a nosso ver de modo precipitado e de jeito tecnicamente errático em vários domínios – entendeu introduzir no processo penal, na sequência de imposições de Direito da União Europeia, de reforço do papel da vítima.Uma nota ainda: é citada jurisprudência do Tribunal Constitucional (TC) – acórdãos 326/2006, de 17/5, 338/2006, de 18/5, e 290/2011, de 7/6arop – que se limita a usar uma formulação muito em voga naquele Tribunal, no sentido de a solução final a dar ao problema que nos ocupa caber dentro da “margem de discricionariedade do legislador ordinário” (e aqui bem), tendo-se pronunciado pela não inconstitucionalidade do entendimento de que o assistente também advogado se não poderia representar a si mesmo em juízo. Podendo ser mais um ponto de análise, estes arestos não são decisivos, pois não cabe ao TC aferir da interpretação mais correcta de um dado normativo.

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3. A “tese da possibilidade”

Para a tese propugnada no acórdão recorrido e que foi, no essencial, sufragada no único voto de vencido, um dos argumentos que julgamos pertinentes (mas ultrapassável) é o da possibilidade expressamente prevenida nos respectivos Estatutos para os magistrados judiciais e do MP de pleitearem em nome próprio, do cônjuge ou de descendente (art. 19.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e art. 93.º do Estatuto do MP), o que não encontra paralelo no EOA. A ilustre Senhora Conselheira que votou vencida equaciona mesmo dúvidas de constitucionalidade em face da posição que obteve a maioria dos votos.Cremos entender a diferença de tratamento: os magistrados, pela natureza das suas funções, obviamente que não exercem o patrocínio forense (aliás, absolutamente incompatível com o seu múnus), pelo que se abriu aqui uma excepção, de modo a que os mesmos não sejam forçados a recorrer aos serviços de um advogado quando dispõem das competências técnicas para se representarem. Ora, é essencial indagar do âmbito aplicativo de tais normas: para nós, pelos mesmos argumentos que se vêm defendendo, nenhum juiz ou procurador pode auto-representar-se em processo penal, na qualidade de arguido. E, agora, em face da posição tomada pelo STJ, o mesmo se terá de concluir sempre que os magistrados assumam a posição de assistentes, uma vez que a argumentação é-lhes identicamente aplicável e, o que para nós é mais decisivo, as dificuldades práticas em ter um assistente representado por si próprio, como visto, só podem depor no sentido da “tese da impossibilidade”. Brevitatis causa: apesar de o acórdão uniformizador o não dizer – nem lhe era exigível, por não ser esse o âmbito do thema decidendum recursório –, qualquer assistente, seja ele advogado ou magistrado, doravante, tem sempre de constituir mandatário judicial que o represente, diverso da sua própria pessoa, por ser esse o sentido mais correcto e ponderado a atribuir ao art. 70.º, n.º 1, do CPP. A que acresce, ça va sans dire, que os magistrados apenas podem advogar em sua representação, do/a cônjuge (e hoje, naturalmente, do/a unido/a de facto) ou de descendentes (sem limitação de grau) em processos não penais.Do mesmo passo, a invocação do PIDCP (art. 14.º, n.º 3, al. d)) como obrigação internacional no sentido da “tese da possibilidade” não nos convence, visto a norma se referir apenas – como se reconhece no voto de vencido – à posição de arguido (e, mesmo aqui, como analisado supra, a faculdade de auto-defesa em juízo é hoje diversamente interpretada). Logo, não vemos como se possa dizer que o EOA actualmente consagre o mesmo para o assistente, mencionado como foi já que este Estatuto não dá qualquer resposta ao problema em mérito. Poder-se-ia defender uma sua alteração de iure condendo, de forma a aproximá-lo dos Estatutos das duas Magistraturas, mas isso seria exorbitar a normação de iure condito e, sobretudo, na interpretação que fazemos destes dois últimos, também em nada alteraria a posição no sentido da inadmissibilidade da auto-representação do assistente em processo penal.

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Por fim, as alterações em sede do Estatuto da Vítima (Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro) em nada bolem, em nosso entender, com a posição que se sustenta, pois o “direito de participação activa no processo” em nada fica diminuído, visto se não impedir ninguém, in casu, de se constituir assistente, mas apenas de se auto-representar e, muito menos se compreende como pode estar em causa, com a solução desenhada pelo STJ, qualquer “direito à colaboração” do assistente. A integridade dos direitos do art. 69.º do CPP mantém-se assegurada, motivo pelo qual se não vislumbra qualquer vulneração do sobredito Estatuto da Vítima ou, sequer, da linha político-criminal em que o mesmo repousa.