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MARTINA CORREIA

CONSTITUCIONALISMO DIREITO CONSTITUCIONAL

Pedro Lenza + Marcelo Novelino + Gilmar Mendes + Revisaço DPU + Questões de Concursos

CONSTITUCIONALISMO

- Para Canotilho, constitucionalismo é a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo

limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-

social de uma comunidade. É técnica específica de LIMITAÇÃO DO PODER COM FINS

GARANTÍSTICOS. Obs.: o CESPE já apresentou assertiva com a redação exatamente igual a essa

definição.

- Já Kildare Carvalho vê o constitucionalismo sob duas perspectivas:

a) Sob a perspectiva jurídica, constitucionalismo reporta-se a um SISTEMA NORMATIVO,

ENFEIXADO NA CONSTITUIÇÃO, E QUE SE ENCONTRA ACIMA DOS DETENTORES DO PODER.

b) Sob a perspectiva sociológica, seria o MOVIMENTO SOCIAL QUE DÁ SUSTENTAÇÃO À

LIMITAÇÃO DO PODER.

- Para André Ramos Tavares, o constitucionalismo pode ser entendido de 4 diferentes maneiras:

a) Movimento político-social com origens históricas que pretende limitar o poder arbitrário;

b) Imposição de que haja cartas escritas;

c) Propósitos mais latentes e atuais da função e da posição das constituições nas diversas

sociedades;

d) Evolução histórico-constitucional de um Estado.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

- A maioria dos autores classifica a evolução histórica do constitucionalismo de acordo com as “eras”

da história europeia: idade antiga, idade média, idade moderna e idade contemporânea.

- Já Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo

antigo e o moderno, caracterizando-se este como o movimento político, social e cultural que,

sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os

esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma

de ordenação e fundamentação do poder político.

- Idade antiga Karl Loewenstein identifica entre os HEBREUS surgimento tímido de um

constitucionalismo no estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através

da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites

bíblicos.

- Karl Loewenstein liga também o constitucionalismo à necessidade grega de justificar a submissão

ao poder pela razão, mais do que pela tradição ou conveniência.

- Idade média a CARTA MAGNA DE 1215 representa o grande marco do constitucionalismo

medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais.

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- Revisaço DPU: também é dessa época o constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza

a evolução lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascensão

de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do século XVII, também

marcado pela edição da Bill of Rights (1689).

- Idade moderna apresenta como marcos históricos e formais a CONSTITUIÇÃO NORTE-

AMERICANA DE 1787 e a CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (que teve como preâmbulo a

Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789).

- De acordo com Pedro Lenza, destacam-se ainda o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act

de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 1701.

- Na mesma linha, além dos pactos, merecem destaque ainda o que a doutrina chamou de forais ou

cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais (diferenciam-se dos

pactos por admitir a participação dos súditos no governo local – elemento político).

- Quadro europeu O RECONHECIMENTO DO VALOR JURÍDICO DAS CONSTITUIÇÕES TARDOU NA

EUROPA. OS MOVIMENTOS LIBERAIS (SÉCULO XVIII) ENFATIZAVAM O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA

DA LEI E DO PARLAMENTO. A CONSTITUIÇÃO NÃO ERA UMA NORMA VINCULANTE.

QUADRO EUROPEU (GILMAR MENDES)

JEAN BODIN (1529-1596) “Os Seis Livros da

República”

Teoriza sobre o PODER ABSOLUTO E PERPÉTUO DO SOBERANO. Poder perpétuo, porque não pode ser revogado; poder absoluto, no sentido de não estar submetido nem a controle nem a contrapeso por parte de outros poderes. O poder, no entanto, não é ilimitado, posto que Bodin defende a existência de dois limites:

a) Distinção entre rei e coroa, que impede o rei de alterar as leis de sucessão e de alienar os bens que formam a fazenda pública; b) Impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencem aos súditos, para não se confundir com um tirano.

HOBBES (1588-1679) “O Leviatã”

Toda associação política necessitaria de uma lei fundamental, em que o soberano fosse individualizado, com a especificação de seus poderes irrevogáveis. Assume um viés CONTRATUALISTA, distanciando-se de Bodin ao afirmar que os indivíduos, para salvar suas vidas e preservar seus bens, teriam instituído um poder soberano comum, que lhes deveria proteger a existência e o desfrute da propriedade, e a quem entregariam seus amplos direitos, de que dispunham no estado de natureza.

JOHN LOCKE (1632-1704) No estado de natureza os indivíduos já eram capazes de instituir a propriedade, segundo os ditames da lei natural, mas, para preservá-la, não poderiam prescindir de estabelecer uma sociedade política. Para Locke, o legislador não cria direitos, mas aperfeiçoa sua tutela, no suposto de que esses direitos preexistem ao estado. Se opõe à monarquia absoluta, sendo pioneiro em formular uma concepção de poder moderado (concepção da fórmula de divisão dos poderes como meio de proteger os valores que a sociedade política está vocacionada a firmar). Na era moderna, deve-se a Locke a concepção da fórmula de divisão dos poderes como meio de proteção dos valores que a sociedade política está vocacionada a firmar. Locke não fala de um poder judiciário, mas do poder executivo e do poder federativo. Ao executivo caberia a execução das leis da sociedade dentro dos seus limites com a relação a todos que a ela pertencem, e ao federativo, a gestão da segurança e do interesse da comunidade fora dela, no plano do concerto das nações. Locke não vê empecilho em reunir nas mesmas mãos estes dois poderes (o executivo engloba, também, o poder de julgar). A separação funcional ocorre no plano da



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titularidade do exercício dos poderes legislativo e executivo, uma vez que poderia ser tentação excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder, de modo que os mesmos que têm a missão de elaborar as leis também tenham nas mãos o poder de executá-las, isentando-se de obediência às leis que fazem, e com a possibilidade de amoldar a lei, não só na sua elaboração como na sua execução, a favor de si mesmos. Apesar dessa distinção, a teoria de Locke não preconiza uma igualdade hierárquica entre os poderes – embora conceda que a supremacia última pertence ao povo, argui que, quando este se reúne sob um governo, é ao legislativo que cabe o poder máximo, porque o que deve fazer leis para os demais deve necessariamente ser-lhes superior.

MONTESQUIEU (1689-1755)

“O Espírito das Leis”

Um regime moderado é aquele cuja constituição é capaz de manter poderes diferenciados e, ao mesmo tempo, equilibrados. Para ele, somente sob um regime moderado haveria liberdade política. Montesquieu apura o conceito de liberdade política, estremando-o da acepção de mera faculdade de fazer o que se quer. Montesquieu define a liberdade como o poder de fazer tudo o que se deve querer, tudo o que as leis permitem e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar fazer. Essa liberdade necessita ser assegurada por uma constituição que previna o abuso do poder, já que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele – daí a SEPARAÇÃO ENTRE PODERES, para que um contenha o outro. Esses poderes são identificados como legislativo, o executivos das coisas que dependem do direito das gentes (poder executivo do Estado) e o executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de julgar). A separação dos poderes tem por objetivo político reparti-los entre pessoas distintas, para, por esse meio, impedir a concentração, adversária potencial da liberdade. Dessa fonte espiritual decorre a aplicação posterior do princípio da divisão de tarefas no Estado, entregue a pessoas e órgãos diferentes, como medida de proteção da liberdade.

ROUSSEAU (1712-1778) “O Contrato Social”

O PODER SOBERANO PERTENCE AO POVO, DIRETAMENTE. Pelo pacto social, os indivíduos se transformam em corpo político, mas forjando a liberdade civil, que consistiria na garantia de estarem governados por uma lei genérica, fruto da totalidade do corpo soberano. Rousseau desconfia dos governos e propõe que sejam limitados, para prevenir que se desvirtuem pela busca de fins particulares, apartando-se dos objetivos gerais que lhes seriam típicos. Propugna por que o povo mantenha sempre a possibilidade de retomar o que havia delegado aos governantes. Para Rousseau, não existem nem pode existir nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem sequer o contrato social.

- Constituição francesa de 1971 preponderância do LEGISLATIVO como vontade geral, na linha da

doutrina de Rousseau. Essa concepção DEBILITA O VALOR EFETIVO DA CONSTITUIÇÃO, pois a

supremacia do Legislativo torna impensável o controle judicial das leis.

- Esse contexto (Constituição com menor valor jurídico) perdurou até as crises do Estado liberal no

final do século XIX e no primeiro quarto do século XX. A queda, em sucessão, dos regimes

monárquicos na Europa, coincidindo com a progressiva adoção do parlamentarismo, começou a

impor uma maior necessidade de uma nova fórmula de proteção dos indivíduos.

- FOI APENAS COM O FIM DA 2ª GUERRA MUNDIAL QUE O PARLAMENTO PERDEU SUA PRIMAZIA.

A gravíssima violação dos Direitos Humanos alertou para a debilidade do parlamento em conter

certas questões. Quando os países se redemocratizaram, a justiça constitucional se alastrou pela

Europa. Assim, passou-se a não se tolerar a produção de norma contrária à Constituição, porque

isso seria usurpar a competência do PODER CONSTITUINTE, que passa a ser a voz primeira do povo,



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condicionante das ações por ele constituídas. A Constituição assume seu ponto mais alto por

origem – por ser fruto do poder constituinte originário.

- Quadro americano destacam-se, no início, os contratos de colonização (estabelecimento e

organização do governo pelos próprios governados). Após isso, ganhou destaque a Declaration of

Rights do Estado da Virgínia (1776).

- Desde o início do século XIX é reconhecido o valor normativo da CONSTITUIÇÃO COMO

DOCUMENTO MÁXIMO DA ORDEM JURÍDICA.

- Questão da proteção das minorias: exigia que os limites dos poderes estivessem bem delineados

em um documento vinculante, insuscetível de ser alterado pelas mesmas maiorias contra as quais as

limitações eram impostas.

- Havia, ainda, a necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da

Constituição, com o objetivo de acentuar a origem superior do poder constituinte originário (sendo

ele próprio o único capaz de fixar como o texto poderia ser alterado).

- A concepção da Constituição como norma jurídica suprema criou as condições necessárias para

que se admitissem AOS JUÍZES A FUNÇÃO DE CONTROLAR A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DAS

LEIS. O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma

plena e efetiva supremacia da constituição.

- Doutrina do judicial review a Constituição é concebida para ser a lei principal do país; cabe ao

Judiciário a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciação,

podendo recusar valia ao ato que infringe a Constituição; a interpretação judicial é final e

prepondera sobre a avaliação dos demais poderes.

QUADRO EUROPEU QUADRO AMERICANO

- SUPREMACIA DA LEI E DO PARLAMENTO. - A Constituição tem valor normativo fraco.

- O Judiciário não pode controlar a legitimidade constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da

lei” (supremacia do Parlamento). - A primazia da Constituição só ocorreu a partir do

fim da 2ª Guerra (redemocratização). Supremacia do Poder Constituinte.

- SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. - Para acentuar a supremacia do PODER

CONSTITUINTE, adotou-se um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da Constituição.

- Para garantir a efetiva supremacia da Constituição, cresceu o papel do CONTROLE JUDICIAL: ao Judiciário

cabe fazer a interpretação final e aplicar a Constituição (judicial review).

- Idade contemporânea caracteriza-se pela consolidação de CONSTITUIÇÕES GARANTISTAS, que

têm como pilar a defesa dos direitos fundamentais. Reafirmação da força normativa da

Constituição.

- CESPE: de acordo com o constitucionalismo moderno, as constituições escritas são instrumentos de

contenção do arbítrio decorrente do exercício do poder estatal.

- Período é marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem

implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.

- Infelizmente, o período acabou manchado por algumas constituições criadas apenas para justificar

o exercício de um Poder não democrático. Ex.: Carta Polaca de 1937, sustentáculo da Era Vargas.

Tem-se aí o CONSTITUCIONALISMO SEMÂNTICO, que se busca extrair da Constituição apenas os

significados que possam reconhecer a tomada e manutenção de Poder por regimes autoritários.



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- Totalitarismo constitucional (Uadi Lâmegos Bulo) os textos sedimentam um importante

CONTEÚDO SOCIAL, estabelecendo normas programáticas e destacando-se o sentido de

CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE defendido por Canotilho.

- Constitucionalismo da verdade (André Ramos Tavares) destaca duas categorias de normas

programáticas:

a) Normas que jamais passam de normas programáticas e são praticamente inalcançáveis

pela maioria dos Estados (devem ser erradicadas dos corpos constitucionais);

b) Normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos

administradores e governantes (devem ser cobradas do poder público).

- O dirigismo estatal tende a evoluir para um DIRIGISMO COMUNITÁRIO numa fase de

constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e

de propagação para todas as nações, e a proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade

(direitos de terceira geração).

- Constitucionalismo do futuro caracteriza-se pela consolidação dos DIREITOS HUMANOS DE

TERCEIRA GERAÇÃO. Valores: fraternidade, solidariedade, verdade, consenso, continuidade,

participação, integração e universalização.

NEOCONSTITUCIONALISMO

- A partir do início do século XXI, nasce uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo: o

constitucionalismo não se resume à limitação do poder político, deve-se buscar a EFICÁCIA DA

CONSTITUIÇÃO.

- A Constituição é o CENTRO DO SISTEMA, marcada por uma intensa CARGA VALORATIVA.

- A norma constitucional adquire o caráter de NORMA JURÍDICA DOTADA DE IMPERATIVIDADE,

SUPERIORIDADE E CENTRALIDADE, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.

- Como a Constituição é superior na ordem jurídica, dá-se ênfase às CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS.

- Concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade. A Constituição é FERRAMENTA

PARA IMPLEMENTAR UM ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO.

- O caráter ideológico repousa na tutela de DIREITOS FUNDAMENTAIS (≠ do constitucionalismo

moderno, que tinha como caráter ideológico a limitação do poder).

- CESPE: na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a

limitação do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.

- Onipresença de PRINCÍPIOS E REGRAS.

- Densificação da FORÇA NORMATIVA (Konrad Hesse).

- Desenvolvimento da JUSTIÇA DISTRIBUTIVA.

- MODELO NORMATIVO AXIOLÓGICO.

- Expansão da JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMÁTICA DE

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (novas diretrizes hermenêuticas).

- REAPROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO E A ÉTICA, A MORAL E A JUSTIÇA (“materialização da

Constituição”). Faz-se uma LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (Dworkin).

- No Estado Constitucional de Direito, a lei e os poderes públicos devem não só observar a forma

prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu

caráter axiológico e os seus valores destacados.

- De acordo com Barroso, são marcos fundamentais do neoconstitucionalismo:



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a) Marco histórico formação do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, cuja consolidação

se deu ao longo das décadas finais do século XX;

b) Marco filosófico PÓS-POSITIVISMO, com a centralização dos direitos fundamentais e a

reaproximação entre direito e ética;

c) Marco teórico processo de constitucionalização do direito, que inclui a expansão da

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMÁTICA DA

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL; ideia de FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

(Konrad Hesse).

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

- Em sentido sociológico (Lassale) Constituição é o SOMATÓRIO DOS FATORES REAIS do poder

dentro de uma sociedade, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda

à Constituição real.

- CESPE: no sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma

sociedade.

- Em sentido político (Carl Schmitt) a Constituição decorre de uma DECISÃO POLÍTICA

FUNDAMENTAL, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na presença de um rol de

direitos fundamentais.

- CESPE: a concepção política de Constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o

conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade

manifestada pelo titular do poder constituinte.

- As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão constituição

propriamente dita, mas meras leis constitucionais. CONSTITUIÇÃO ≠ LEI CONSTITUCIONAL.

- CESPE (assertiva errada): na concepção sociológica de Constituição, constituição e lei constitucional

têm a mesma acepção.

CONSTITUIÇÃO LEIS CONSTITUCIONAIS

Constituição é apenas a decisão política fundamental do titular do poder constituinte (estrutura e órgãos

do estado, direitos individuais, vida democrática, etc).

Demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não contêm

matéria de decisão política fundamental.

Corresponde ao sentido material. Corresponde ao sentido formal.

- Em sentido material o critério definidor é o CONTEÚDO da norma. Constitucional será aquela

norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, além de seus alicerces fundamentais.

- Trata-se do que Schmitt chamou de “Constituição”.

- AO ELEGER O CRITÉRIO MATERIAL, É POSSÍVEL ENCONTRAR NORMAS CONSTITUCIONAIS FORA

DO TEXTO CONSTITUCIONAL.

- Ressalva, ainda, Gilmar Mendes, que atualmente a Constituição tem por meta não apenas erigir a

arquitetura normativa básica do estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando

indivíduos contra eventuais abusos, mas tem por alvo também criar bases para a convivência digna

de todas as pessoas em um ambiente de respeito e consideração recíprocos. Essa visão reconfigura

o Estado, somando-lhe às funções tradicionais as de agente intervencionista e de prestador de

serviços.



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- CESPE: conceitua-se a Constituição, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas

pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à

forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana.

- CESPE (assertiva errada): do ponto de vista material, o que importa para definir se uma norma tem

ou não caráter constitucional será a forma como ela tenha sido introduzida no ordenamento jurídico,

independentemente do conteúdo dessa norma. A questão fala do ponto de vista formal, não

material.

- Em sentido formal o critério definidor é a FORMA, INDEPENDENTE DO SEU CONTEÚDO:

CONSTITUIÇÃO É QUALQUER NORMA QUE TENHA SIDO INTRODUZIDA POR MEIO DE UM

PROCESSO CONSTITUINTE ESPECÍFICO (MAIS DIFICULTOSO).

- É o que Schmitt chamou de “leis constitucionais”.

- O BRASIL ADOTOU, NUM PRIMEIRO MOMENTO, O SENTIDO FORMAL. CONTUDO, ISSO FOI

ATENUADO COM A EC 45/03, QUE ESTABELECEU QUE DESDE QUE SEJAM OBSERVADOS OS

REQUISITOS FORMAIS, É POSSÍVEL QUE TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

(MATÉRIA) POSSUAM EQUIVALÊNCIA COM AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS.

- CESPE: normas materialmente constitucionais encerram disposições a respeito de matéria

tipicamente constitucional, isto é, de elementos inerentes à Constituição, ao passo que as normas

formalmente constitucionais, embora não tratem de matéria constitucional, são constitucionais, do

ponto de vista eminentemente formal, somente porque integram a Constituição.

- CESPE (assertiva errada): Constituição, em sua acepção formal, corresponde ao documento solene

que disciplina as normas superiores elaboradas por um processo constituinte específico, sendo as

normas integrantes da CF/88 caracterizadas como formalmente e materialmente constitucionais.

Para o CESPE, A CF/88 É FORMAL.

- Constituição jurídica (Kelsen) utiliza a constituição em dois sentidos:

a) Lógico-jurídica é a norma fundamental hipotética pura, cuja função é servir de

fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva (plano

lógico);

b) Jurídico-positiva é norma posta, norma positiva suprema, conjunto de normas que

regula a criação de outras normas, leis nacionais do seu mais alto grau (plano positivo).

- CESPE: para Kelsen, a palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De

acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de

fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à

norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no

seu mais alto grau.

- CESPE: em sentido jurídico, a constituição é considerada norma pura, puro dever ser.

- CESPE: no sentido jurídico, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política

ou filosófica.

- Constituição culturalista (J. H. Meirelles Teixeira) Constituição é produto de um fato cultural,

produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. É uma formação objetiva de cultura.

Relaciona-se com o conceito de constituição total, que apresenta, na sua complexidade intrínseca,



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aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma

perspectiva unitária.

- Constituição aberta (Häberle) relativiza-se a função material de tarefa da constituição e justifica-

se a desconstitucionalização de elementos substanciadores da ordem constitucional. Caberia à

constituição o papel de ordenar o processo da vida política fixando os limites às tarefas do estado e

recontando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na

identificação de alguns programas da conformação constitucional.

- Constituição pluralista (Gustavo Zagrebelsky) dotada de princípios universais, segundo as

pretensões acordadas pelas “partes”. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas

adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional e

encontrar essas respostas na Constituição.

- Constituição simbólica (Marcelo Neves) a legislação simbólica aponta para o predomínio, ou

mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante

e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental. Com base Harald

Kindermann, Marcelo Neves formula o modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica,

classificando-a quanto ao seu conteúdo e apontado as seguintes funções:

a) Confirmação de valores sociais: o legislador assume uma posição em relação a

determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que

tem a sua posição amparada na lei, essa “vitória legislativa” se caracteriza como verdadeira

superioridade da concepção valorativa, sendo secundária a eficácia normativa da lei;

b) Demonstração da capacidade de ação do estado no tocante à solução dos problemas

sociais (legislação-álibi): busca a legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas

da sociedade, mesmo que mascarando a realidade; destina-se a criar a imagem de um estado

que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas

relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o

respectivo texto legal; nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma

forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas,

desempenhando uma função ideológica;

c) Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: as

divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que,

porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está

presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei; o acordo não se fundamenta, então, no

conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um

futuro indeterminado.

- QUANTO A ORIGEM:

OUTORGADAS PROMULGADAS CESARISTAS PACTUADAS

Impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário, que não

recebeu do povo a

Também denominadas de democráticas,

votadas ou populares, são fruto de uma

São outorgadas por um ditador ou imperador e

posteriormente submetidas à aprovação

Surgem através de um pacto nos casos em que

o poder constituinte originário se concentra



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legitimidade para atuar em nome dele. São também denominadas de Cartas.

No Brasil: 1824 (Império), 1937 (Vargas), 1967

(Militar).

Assembleia Constituinte, eleita pelo povo, para, em

nome dele, atuar. No Brasil: 1891

(República), 1934, 1946 e 1988.

popular por plebiscito ou referendo. Também

chamada de Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária.

nas mãos de mais de um titular. Ex.: Carta Magna Inglesa de 1215, que os

barões ingleses obrigaram João Sem

Terra a jurar.

- CESPE: denomina-se Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou

referendo.

- CESPE (assertiva errada): uma Constituição do tipo cesarista se caracteriza, quanto à origem, pela

ausência da participação popular na sua formação.

- QUANTO À FORMA:

ESCRITA OU INSTRUMENTAL COSTUMEIRA OU CONSUETUDINÁRIA

Formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo

as normas fundamentais de um Estado.

É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes e jurisprudência. Ex.: Constituição inglesa.

- CESPE: a distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo que o é em sentido

substancial só se produz nas constituições escritas.

- QUANTO À EXTENSÃO:

SINTÉTICAS, CONCISAS OU SUMÁRIAS ANALÍTICAS, EXTENSAS OU PROLIXAS

Veiculam apenas os princípios fundamentais dos Estados. Tendem a ser mais duradouras. Ex.:

Constituição Americana.

Abordam todos os assuntos que os representantes do povo entendem fundamentais. Ex.: CF/88.

- CESPE (assertiva errada): por expressar apenas as regras básicas de organização do Estado e os

preceitos referentes aos direitos fundamentais, a CF é considerada como uma constituição analítica.

Está errado: a questão conceituou a sintética e classificou como analítica (CF/88).

- CESPE: a CF regulamenta diversas matérias que não dizem respeito a princípios e normas gerais

de regência, razão por que é classificada como analítica.

- CESPE (assertiva errada): a CF vigente, que contém, exclusivamente, as regras básicas de

organização do Estado brasileiro, é classificada, quanto à extensão, em prolixa.

- CESPE (assertiva errada): em relação ao conteúdo, a CF deve ser classificada como analítica. Está

errado porque analítica é quanto à extensão, não ao conteúdo.

- QUANTO AO CONTEÚDO:

MATERIAL FORMAL

O texto contém apenas as matérias constitucionais, que são os Direitos Fundamentais, a Estrutura do

Estado e a Organização dos Poderes (DEO).

Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Ex.:

CF/88.

- QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO:



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DOGMÁTICAS OU SISTEMÁTICAS HISTÓRICAS

São sempre escritas. Partem de teorias pré-concebidas, de planos e sistemas prévios, de

ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. São elaboradas em um só momento pela Assembleia

Constituinte. Ex.: CF/88.

Constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação ao longo do tempo, reunindo

a história e as tradições do povo. Ex.: constituição inglesa.

- CESPE: a CF/88 é dogmática porque é escrita, foi elaborada por um órgão constituinte e

sistematiza dogmas ou ideias da teoria política de seu momento histórico.

- CESPE: as Constituições históricas, apesar de serem juridicamente flexíveis, são, normalmente,

politicamente rígidas. Explicação: de acordo com José Afonso da Silva, as constituições históricas são

juridicamente flexíveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinário, mas, normalmente, são

política e socialmente rígidas. Raramente são modificadas.

- QUANTO À ALTERABILIDADE/ESTABILIDADE/CONSISTÊNCIA:

RÍGIDAS FLEXÍVEIS SEMIRRÍGIDA OU SEMIFLEXÍVEL

Exigem, para sua alteração, um processo legislativo mais

dificultoso que o processo de alteração de normas não

constitucionais. Ex.: CF/88. A rigidez constitucional está no art.

60.

A dificuldade em alterar a Constituição é a mesma encontrada para alterar

uma lei.

Exige para algumas matérias um processo mais dificultoso, enquanto outras não

requerem tal formalidade. Ex.: a Constituição de 1824 previa que as matérias

ligadas aos limites e atribuições dos Poderes, aos direitos políticos e individuais

teriam um procedimento de alteração rígido, enquanto o resto podia ser alterado

sem tais formalidades.

FIXAS OU SILENCIOSAS TRANSITORIAMENTE FLEXÍVEIS

IMUTÁVEIS, PERMANENTES OU

GRANÍTICAS

SUPER-RÍGIDAS

Não estabelecem, expressamente, o

procedimento para sua reforma. Logo, somente podem ser alteradas por

um poder de competência igual

àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário. Têm apenas

valor histórico. Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848.

São as suscetíveis de reforma, com base no mesmo rito das leis

comuns, mas apenas por determinado

período. Ultrapassado este, o documento

constitucional passa a ser rígido.

Vedam o processo de modificação.

Além de possuírem um processo legislativo

diferenciado para a alteração de suas normas (rígidas),

excepcionalmente algumas matérias apresentam-se como

imutáveis. Não é o caso da CF/88: o STF tem admitido a

alteração das matérias contidas no art. 60, §4º,

desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali

resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e

duração.

- CESPE (assertiva errada): se o art. X da Constituição Y preceituar, na parte relativa às emendas à

Constituição, que só é constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos

poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuais dos cidadãos, e que tudo o que não é



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constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias, nessa

hipótese, a Constituição Y será uma constituição flexível. Está errado, será semirrígida.

- CESPE (assertiva errada): as chamadas Constituições flexíveis são aquelas que exigem requisito

especial de reforma, ou seja, não podem ser emendadas pelo mesmo processo que se emprega para

fazer ou revogar a lei ordinária.

- CESPE: a CF pode ser classificada, quanto à mutabilidade, como rígida, uma vez que não pode ser

alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei. Atenção: o CESPE muitas vezes

coloca a CF/88 como semirrígida. É rígida!

- CESPE (assertiva errada): a CF é do tipo semirrígida, pois prevê determinados tipos de normas que

não podem ser alteradas, as chamadas cláusulas pétreas.

- CESPE: a CF/88 é considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma

constituição rígida. Há, no entanto, visão que - atentando para o fato de a CF ter um núcleo imutável,

que não se submete a modificações nem mesmo por emenda - a classifica como super-rígida.

- TODA CONSTITUIÇÃO RÍGIDA É ESCRITA, POIS NÃO HÁ RIGIDEZ EM UMA CONSTITUIÇÃO

COSTUMEIRA.

- NEM TODA CONSTITUIÇÃO ESCRITA É RÍGIDA, pois a Constituição formada por um texto pode ser

imutável, fixa, rígida, flexível ou semiflexível.

- TODA CONSTITUIÇÃO COSTUMEIRA É FLEXÍVEL.

- CESPE: a supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições rígidas.

- CESPE: a constituição flexível não adota o princípio da supremacia da constituição.

- CESPE: em um país que possua uma constituição flexível, caso seja editada uma lei com conteúdo

contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição.

- CESPE: a constituição denominada fixa ou silenciosa no que se refere à estabilidade somente pode

ser modificada pelo mesmo poder que a criou.

- QUANTO À DOGMÁTICA (Pinto Ferreira):

ORTODOXAS ECLÉTICAS

Uma só ideologia. Ex.: Constituição soviética de 1977. Ideologias conciliatórias. Ex.: CF/88.

- QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE (Karl Lowenstein):

NORMATIVAS NOMINALISTAS SEMÂNTICA

Dotada de valor jurídico legítimo. A CF/88 “pretende ser” normativa.

Sem valor jurídico, apenas social. É a que Lassale chamava de “folha de

papel”.

É criada para justificar o exercício de um poder não

democrático.

- CESPE (assertiva errada): diferentemente das constituições sintéticas, as quais se limitam às regras

básicas constitucionais, as constituições semânticas extrapolam o essencial para constitucionalizar

variadas matérias adicionais e estabelecer, de forma dirigente, objetivos a serem atingidos pelo

legislador ordinário. Está errado (são as analíticas ou prolixas).

- CESPE (assertiva errada): na denominada constituição semântica, a atividade do intérprete limita-se

à averiguação de seu sentido gramatical-literal.



MARTINA CORREIA

- CESPE: segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência

entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em

normativas, nominalistas e semânticas.

- CESPE: segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas

em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão

normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.

- QUANTO AO SISTEMA (Diogo de Figueiredo Moreira Neto):

PRINCIPIOLÓGICAS PRECEITUAIS

Predominam os princípios. Ex.: CF/88. Predominam as regras.

- QUANTO À ORIGEM DE SUA DECRETAÇÃO (Miguel Galvão Teles):

HETEROCONSTITUIÇÕES AUTOCONSTITUIÇÕES

Decretadas de fora do Estado por outro Estado ou por Organizações Internacionais. Ex.: Constituição do

Chipre (acordos entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia).

Elaboradas dentro do próprio Estado que irão reger.

- QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO (André Ramos Tavares):

LIBERAIS OU NEGATIVAS SOCIAIS OU DIRIGENTES

Surgem com o triunfo da ideologia burguesa (direitos humanos de 1ª geração + absenteísmo estatal). São

também chamadas de constituições negativas.

Refletem o Welfare State (Estado do Bem Comum: direitos humanos de 2ª geração + atuação positiva do

estado).

- CLASSIFICAÇÃO DE MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:

GARANTIA BALANÇO DIRIGENTE

Visa garantir a liberdade, limitando o poder.

Descreve e registra a organização política estabelecida (registra um estágio das relações de poder).

Estabelece um plano para dirigir uma evolução política.

- CLASSIFICAÇÃO DE RAUL MACHADO HORTA:

- Expansivas acrescem temas novos e ampliam tratamento de temas permanentes. Tal

expansividade pode ser aferida em três planos distintos: quanto ao conteúdo anatômico e estrutural

da constituição, numa comparação constitucional interna (em relação às constituições precedentes)

e comparação constitucional externa (em relação às constituições estrangeiras).

- CESPE: a CF, quanto à origem, é promulgada, quanto à extensão, é analítica e quanto ao modo de

elaboração, é dogmática.

- CF/88 = PROMULGADA, FORMAL, ESCRITA, RÍGIDA, ANALÍTICA, DOGMÁTICA, ECLÉTICA,

REDUZIDA, NORMATIVA, PRINCIPIOLÓGICA, DEFINITIVA, GARANTIA, DIRIGENTE SOCIAL e

EXPANSIVA.

- Dica do QC: nossa CF é PRADEF (Promulgada, Rígida, Analítica, Formal, Escrita, Dogmática).



MARTINA CORREIA

- CESPE: a CF sofreu, ao longo de sua existência, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela é

classificada pela doutrina como rígida, escrita, democrática, dogmática, eclética, formal, analítica,

dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES (JOSÉ AFONSO DA SILVA)

- ELEMENTOS ORGÂNICOS regulam a estrutura do Estado e do Poder.

- CESPE: os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam

a estrutura do Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e

autoridades públicas.

- ELEMENTOS LIMITATIVOS direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo

o povo.

- CESPE: consideram-se elementos limitativos da Constituição as normas constitucionais que

compõem o catálogo dos direitos e garantias individuais

- CESPE: os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das

constituições.

- ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICOS revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais

liberais e sociais ao longo do texto constitucional.

- CESPE: o dispositivo constitucional que arrola os princípios gerais da atividade econômica, como o

da propriedade privada e sua função social, é considerado elemento socioideológico da constituição,

revelador do compromisso de um Estado não meramente individualista e liberal.

- ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL asseguram a solução de conflitos

institucionais entre Poderes, e também protegem a integridade do Estado e da própria

Constituição.

- A ADI e o processo de intervenção integram os elementos de estabilização constitucional, pois

buscam manter a normalidade institucional e a paz coletiva, eliminando conflitos constitucionais.

- CESPE: as normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e no DF, bem como dos

estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.

- ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE referem-se às regras de interpretação e aplicação da

Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e

garantias fundamentais.

- CESPE: quanto aos elementos, o ADCT configura exemplo de elemento formal de aplicabilidade da

CF.

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

- AUTOPRIMAZIA NORMATIVA (CANOTILHO) as normas constitucionais não têm sua validade

aferida pela sua compatibilidade com outra norma jurídica que lhe esteja acima em uma escala

hierárquica. Essa característica de superioridade das normas constitucionais têm um aspecto



MARTINA CORREIA

positivo (condicionam o conteúdo das normas inferiores, ainda que de modo não exaustivo) e um

aspecto negativo (geram a invalidade dos atos que as contrariam).

- DENSIBILIDADE E APLICABILIDADE as normas constitucionais modernas são abertas à mediação

do legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar

liberdade para a composição de forças políticas no momento de sua concretização. Com isso,

também viabiliza-se a adequação das normas às novas necessidades de cada tempo. Percebe-se no

texto constitucional, entretanto, que essa abertura à ação complementar e integradora do legislador

não ocorre sempre de modo idêntico. Há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau

de abertura às mediações do legislador. Há normas densas, em que a disciplina disposta pelo

constituinte é extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para a interferência do

legislador no processo de concretização da norma. A liberdade de conformação, porém, é ampla nas

normas concebidas a partir de conceitos indeterminados, como nas normas abertas, vazadas, por

várias vezes, com termos de múltiplos significados, ou naquelas formuladas de modo genérico e

lacunoso. A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um

juízo sobre a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de

forças políticas relevantes. A diferença de abertura e densidade das normas constitucionais afeta

ainda o grau de exequibilidade em si mesmas e dá ensejo a uma classificação que toma por critério o

grau de autoaplicabilidade das normas.

- SANÇÃO IMPERFEITA as normas constitucionais caracterizam-se ainda pela especificidade dos

meios de tutela e das sanções jurídicas que as cercam. São, nesse sentido, chamadas de normas

imperfeitas, porque a sua violação não se acompanha de sanção jurídica suficiente para repor a

sua força normativa, até porque não há nenhuma instância superior da ordem jurídica que lhe

assegure a observância pelos órgãos de soberania. As normas constitucionais dependem da vontade

dos órgãos de soberania de respeitá-las e cumpri-las.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS x REFORMAS CONSTITUCIONAIS

- O sentido da Constituição interpretada pode se mostrar inadequado. Poderão, então, ser

observadas alterações tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como informal

(mutações constitucionais).

REFORMA CONSTITUCIONAL MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Processo FORMAL Processo INFORMAL

Alteração do TEXTO constitucional, através de emendas.

Alterações no SIGNIFICADO e SENTIDO interpretativo do texto (permanece inalterado). Esse novo sentido pode decorrer de uma

mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do direito.

- Para que seja legítima, “a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma

demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania

popular” (Barroso).

- CESPE: tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e

alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.



MARTINA CORREIA

- Barroso identifica como mecanismos de mutação a interpretação (judicial e administrativa), a

atuação do legislador (que, por ato normativo primário, procura alterar o sentido já dado a alguma

norma constitucional) e os costumes constitucionais. Quanto a estes, dá o exemplo da possibilidade

de o Chefe do Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere

inconstitucional.

- Vamos supor que o §3º do art. 226 da Constituição – que reconhece a união estável entre homem e

mulher como entidade familiar – viesse a ser interpretado no sentido de considerar vedada a união

estável entre pessoas do mesmo sexo. Se a lei ordinária vier a disciplinar esta última possibilidade,

chancelando as uniões homoafetivas, terá modificado o sentido que vinha sendo dado à norma

constitucional.

- A mutação e a nova interpretação não podem afrontar os princípios estruturantes da CF.

REGRAS E PRINCÍPIOS

- As normas (gênero) do sistema jurídico podem revelar-se sob a forma de princípios, de regras e de

postulados.

PRINCÍPIOS

NORMAS CONSTITUCIONAIS REGRAS

POSTULADOS

- Canotilho refere-se à Constituição de Portugal como “um sistema normativo aberto de regras e

princípios”.

- NORMAS E PRINCÍPIOS NÃO GUARDAM HIERARQUIA ENTRE SI, ESPECIALMENTE DIANTE DA

UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO.

- Os princípios são fundamentos das regras, são normas que estão na base ou constituem a ratio de

regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (Canotilho).

REGRAS PRINCÍPIOS

Grau de abstração reduzido. Grau de abstração elevado.

São suscetíveis de aplicação direta. Carecem de mediações concretizadoras.

Podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

São standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ou na ideia de direito.

Relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, chega-se à

conclusão.

A previsão dos relatos dá-se de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso

concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os princípios em choque.

São mandamentos ou mandados de definição: são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo

ou nada).

São mandados de otimização (Alexy): devem ser realizados na maior medida do possível. Podem ser

satisfeitos em graus variados, a depender das possibilidades jurídicas.

Uma das regras em conflito ou será afastada pelo princípio da especialidade, ou será declarada

inválida.

A colisão resolve-se pela ponderação ou balanceamento de princípios.

- Já se discute a aplicação “tudo ou nada” aos princípios e a possibilidade de as regras serem

ponderadas (Barroso).



MARTINA CORREIA

- Revisaço DPU: a colisão ocorrida em âmbito constitucional não pode ser considerada na mesma

perspectiva do conflito entre leis ordinárias, ou seja, como um “conflito aparente de normas” para

cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do

“tudo ou nada”. Essa solução é inaplicável aos princípios, que não se sujeitam a esses critérios

apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razão do outro. Assim, em toda

colisão de princípios deve ser respeitado o NÚCLEO INTANGÍVEL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere sobre outro (mas,

sem eliminá-lo). A colisão deve ser resolvida por CONCORDÂNCIA PRÁTICA (Konrad Hesse), com

aplicação do princípio da PROPORCIONALIDADE (tradição alemã) ou pela DIMENSÃO DE PESO E

IMPORTÂNCIA (Dworkin), com aplicação do princípio da RAZOABILIDADE (tradição norte-

americana).

POSTULADOS NORMATIVOS OU METANORMAS

- O reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o

desenvolvimento de uma nova dogmática pós-positivista de interpretação constitucional são alguns

dos fatores apontados para a ascensão institucional e teórica do direito constitucional. O

deslocamento da Constituição para o centro do sistema jurídico fez com que ela passasse a ter um

papel imprescindível na interpretação de todos os demais ramos do direito, dando origem a uma

FILTRAGEM CONSTITUCIONAL (“leitura” da ordem jurídica sob a lente da Constituição, de modo a

realizar os valores nela consagrados).

- Alexy concebe um sistema jurídico de 3 níveis: os princípios, as regras e a argumentação jurídica. As

metanormas estão situadas no nível da argumentação jurídica. Elas não estabelecem diretamente

um dever de adotar um comportamento (regras) ou de promover um estado ideal de coisas

(princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado. METANORMAS SÃO NORMAS

SOBRE A APLICAÇÃO DE NORMAS (status metodológico).

- Os postulados são denominados, pela maioria da doutrina, como princípios, mas não têm a mesma

função dos princípios. São NORMAS DE SEGUNDO GRAU UTILIZADAS PARA SE INTERPRETAR OS

PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS (NORMAS DE PRIMEIRO GRAU). Não estão na

Constituição, por isso não são aplicados diretamente.

- CESPE: conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos são normas metódicas,

ou de segundo grau, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação de princípios e regras

presentes na constituição.

DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)

- Humberto Ávila justifica, por vários argumentos, a obediência às regras (eliminação da controvérsia,

da incerteza; redução da arbitrariedade que pode surgir com a aplicação direta de valores morais;

evita problemas de coordenação, deliberação e conhecimento). “As regras devem ser obedecidas

porque sua obediência é moralmente boa e porque produz segurança, paz e igualdade”.

- Apesar dessa constatação, muitos autores começam a reconhecer a derrotabilidade das regras,

superando o modelo de “tudo ou nada” de Dworkin. A possibilidade de superação das regras

(afastamento de sua aplicação em determinado caso) costuma ser admitida em certas situações

excepcionais.



MARTINA CORREIA

- A ideia de derrotabilidade é atribuída a HART. Atenção: esse termo ainda não foi utilizado pelo STF.

- O TRF1 entendeu derrotada a norma segundo a qual se há remoção de servidor estudante no

interesse da administração, deve haver transferência da escola particular para outra particular e de

pública para pública (mesma natureza). No caso concreto, não havia na localidade instituição da

mesma natureza.

- Ana Paula Barcellos distingue duas situações envolvendo regras nas quais uma delas poderia ser

afastada com o emprego da ponderação. A primeira seria aquela em que a incidência da regra no

caso produz uma injustiça tão grave que parece intolerável. A segunda, mais incomum, seria a

hipótese de colisão de regras insuperável pelas técnicas tradicionais da hermenêutica jurídica.

Nesse caso, restaria ao intérprete optar por uma das regras.

LACUNAS

- Lacuna é a situação constitucionalmente relevante não prevista. Pode ocorrer nas seguintes

hipóteses:

1) Situação não regulada pela Constituição, quando seria de esperar que ela o fizesse pode ser

que o constituinte tenha deixado de disciplinar uma matéria justamente para que o legislador o faça

(liberdade de conformação do legislador, assunto extraconstitucional).

- Em outros casos há o SILÊNCIO ELOQUENTE: o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma

consequência que ligou às hipóteses similares. Nesse caso, terá sido o resultado do objetivo

consciente de excluir o tema da disciplina estatuída.

- Pode ocorrer também um lapso do constituinte (LACUNA DE FORMULAÇÃO).

2) O fato se encaixa perfeitamente no que a norma impõe, mas o intérprete sente que os

resultados da incidência da norma são inadequados nesse caso, há uma LACUNA AXIOLÓGICA:

há uma solução formal para o problema, mas o intérprete a tem como insatisfatória porque

percebe que a norma não tomou em conta uma característica do caso á uma que tem perante si, a

qual, se levada em consideração, conduziria a outro desfecho.

LACUNAS

O constituinte deixou de

disciplinar a matéria para

permitir que o legislador o faça.

O constituinte não tratou da matéria porque não quis atribuir-lhe a mesma consequência que ligou às hipóteses similares que

tratou explicitamente. É o SILÊNCIO ELOQUENTE, que obsta a extensão da norma existente para

a situação não regulada explicitamente.

Houve um lapso do constituinte, que não

pretendia excluir a categoria de fatos em

apreciação da incidência da norma. É a LACUNA DE

FORMULAÇÃO.

O fato se encaixa perfeitamente no que a norma impõe, mas a incidência desta leva a uma solução injusta ou inadequada. É a

LACUNA AXIOLÓGICA.


foca no resumo - const

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