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  • 203RIL Braslia a. 53 n. 212 out./dez. 2016 p. 203-226

    Recebido em 9/5/16

    Aprovado em 9/6/16

    JOS REINALDO DE LIMA LOPES

    Resumo: Neste artigo, argumento que a filosofia analtica e a herme-nutica filosfica alteram nosso conceito do que interpretar. As duas permitem alterar nosso conceito de Direito, fortemente marcado ainda pela tradio positivista iniciada por Savigny, para quem tudo era objeto de interpretao. Distinguindo compreenso e interpretao, podemos dizer que toda prtica social, inclusive o Direito, exige compreenso, mas nem todas as aes dentro da prtica so objeto de dvida e reque-rem interpretao no sentido estrito ou sugerido por Savigny.

    Palavras-chave: Compreenso. Interpretao. Prtica social. Savigny. Teoria do Direito.

    1. Introduo

    Neste ensaio, gostaria de mostrar como duas correntes filosficas do sculo XX, a filosofia analtica e a filosofia hermenutica, contribuem para alterar o entendimento do que interpretar e por isso mesmo para mudar nossa ideia do que o Direito. Primeiramente, indico de forma breve o papel desempenhado pelo positivismo para a insero do Di-reito na universidade contempornea, destacando como ressaltou a lei como mandamento.1 Creio que foi contra essa concepo da lei que se insurgiu Herbert Hart, dando origem mudana na teoria do Direito da

    1 Mandamento difere de preceito: ordens de um ladro que nos aponta uma arma so uma espcie de mandamento, como lembra Hart. Regras gramaticais so preceitos. Umas e outras so prescritivas. O prescritivo ou imperativo no se esgota em ordens/manda-mentos. Wright (1963, p. 3-16) distingue: (a) leis da lgica, que no obrigam as pessoas a pensarem de certo modo, mas do os critrios pelos quais julgamos a correo do pen-samento (regras, rules); (b) prescries e regulamentos emitidos por algum (prescries propriamente ditas); (c) regularidades e hbitos sociais; (d) diretivas ou normas tcnicas (diretivas em geral).

    Filosofia analtica e hermenuticaPreliminares a uma teoria do Direito como prtica

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    segunda metade do sculo XX. Em seguida, mostro como duas corren-tes importantes da filosofia da segunda metade do sculo XX eviden-ciaram a limitao do positivismo, revelando sua inadequao para dar conta integralmente da racionalidade prtica. Isso imps a reorientao da cincia e filosofia do Direito por reintroduzir o esquecido tema do exerccio prtico da razo. Sugiro, pois, que esses aportes tm relevncia para o pensamento jurdico ao colocarem em dvida a ideia de que toda norma necessita interpretao. Em concluso, pretendo afirmar que nos temos afastado da epistemologia moderna (do sculo XVII em diante), para a qual o objeto do Direito seriam as normas (como mandamentos ou decretos), para ir em direo ao entendimento de que h forma pr-pria de compreender a atividade jurdica em suas distintas dimenses, a dos agentes de criao e aplicao da lei e a dos cidados comuns a ela submetidos; e, nessa nova compreenso, a objetividade no consiste em descobrir, achar ou inventar decises, mas em justific-las. Trata--se, ento, de saber se a justificao pode aspirar a alguma forma de objetividade.

    Esse largo percurso mostra como a objetividade mudou de figura ao se integrarem no discurso e nos sentidos objetos de natureza intencional e necessariamente procedentes de sujeitos. Discursos e sentidos existem e so objetivos, mas no existem sem sujeitos que os produzam, no so disponveis para cada um dos participantes de certa comunidade de se-res humanos.2 Assim, pode-se dizer que as lnguas tm existncia obje-tiva e ideal, ao passo que os discursos singulares tm existncia contin-gente, singular (acontecem no tempo e no espao) e so realizados por sujeitos individuais. Para usar a expresso de Karl-Otto Apel, trata-se de uma relao entre comunidade ideal (a da lngua) e comunidade real de comunicao (determinada historicamente) (APEL, 1991, p. 154-160).3 A comunidade ideal abrange todos os que falam determinada lngua, ou os que pertencem a um determinado campo, expresso usada por Pierre Bourdieu (1998). A comunidade real consiste nos que realizam os

    2 Como diz John Searle (c1995), preciso distinguir (e reconhecer) realidades on-tologicamente objetivas (coisas que existem independentes de ns, sujeitos humanos) e realidades ontologicamente subjetivas (ontologicamente dependentes de ns, como a lngua e, em geral, os fatos institucionais). E tambm preciso reconhecer coisas episte-mologicamente objetivas (as regras e conceitos de uma disciplina, por exemplo) e episte-mologicamente subjetivas (aquilo de que eu pessoalmente gosto, mas no segundo regras definidas).

    3 Como em outras oportunidades, Apel (2000) mostra que participamos sempre de uma comunidade real de comunicao (ou seja, uma comunidade historicamente exis-tente e dependente da historia), sob o pressuposto de participarmos de condies ideais de comunicao. Quando argumentamos, pressupomos condies necessrias e anteriores (logicamente), mas o fazemos em condies dadas. Da ele no desprezar a hermenutica filosfica (na linha de Gadamer), mas ao mesmo tempo no poder abandonar a necessi-dade da perspectiva crtico-transcendental (kantiana).

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    discursos dentro das comunidades ou campos, discursos dotados de referncia propriamente dita.

    A mudana ocorrida, ou em andamento, no consiste em abandonar a objetividade, nem a distino entre o sujeito e o mundo. Consiste antes em abandonar a ideia ctica de que tudo o que produzido pela razo do sujeito seja iluso, fantasia, objeto ideal. Ou a ideia de que s o que produzido pela mente real, e o mundo exterior pode ser uma iluso.4 A objetividade positivista baseava-se na capa-cidade de o sujeito suprimir do objeto tudo o que fosse subjetivo. No Direito, isso implicava tom-lo como objeto independente dos sujei-tos que o pem em prtica, e depois ser capaz de prever qual soluo (deciso, sentena, ao etc.) viria a existir, dadas as circunstncias adequadas. Objetividade era qualidade do co-nhecimento, que permitiria acordo geral sobre a existncia da regra, e eventualmente para algumas escolas a previsibilidade do resul-tado. De um lado, teramos o positivismo de Hans Kelsen, a propor o acordo mnimo sobre os critrios de validade das normas; de outro, o positivismo escandinavo de Alf Ross ou dos realistas americanos, segundo os quais o ob-jeto prprio do conhecimento jurdico seria a deciso dos juzes dada em funo de elemen-

    4 Apel associa essa mudana filosofia de Heidegger e de Wittgenstein. Wittgenstein (o segundo Wittgenstein, como se costuma dizer) teria iniciado uma crtica da lin-guagem e do sentido. Com ele, a certeza subjetiva que desde Descartes aparecia como a nica certeza de conhe-cimento humano tornou-se irrelevante, pois se perce-beu que essa certeza puramente subjetiva tinha prioridade sobre as afirmaes ligadas a uma lngua comum. Assim, essas certezas interiores ou subjetivas subordinam-se de fato a um pensamento formado pela atividade pbli-ca e controlvel de seguir regras (APEL, 1998a, p. 125). Heidegger, por sua vez, teria destrudo a ontologia da presena mo para uma anlise do mundo relacional, o mundo do onde da autorreferncia e da compreenso (APEL, 1998a, p. 131). Este artigo segue a mesma linha, pressupondo que a tradio hermenutica (originada na filosofia continental) e a tradio analtica (de origem an-glfona) mudaram os rumos da epistemologia positivista.

    tos empricos trazidos pela psicologia, pela so-ciologia, pela cincia poltica, pela economia, e assim por diante.

    2. Positivismo: tentando conformar o Direito cincia moderna

    2.1. Disciplinas interpretativas na universidade

    Essa noo elementar de positivismo quase vulgar tendeu para o naturalismo, a maneira de pensar segundo a qual apenas a natureza fsica seria real e somente o conhecimento des-sa natureza, submetido matematizao, seria objetivo (LOPES 2014).5 Diversas disciplinas universitrias, porm, tiveram e tm carter distinto. No se trata de disciplinas da obser-vao, mas da interpretao. Com o advento da nova cincia e da nova universidade no sculo XX surgiu a questo: qual o lugar das disciplinas interpretativas na prpria universi-dade? A nova cincia era experimental e mate-matizada, como a nova fsica (sculos XVII e XVIII), a histria natural ou a biologia classifi-catria e evolucionista (sculos XVIII e XIX). As cincias e reas tradicionais da universida-de haviam sido discursivas antes dos sculos XVIII e XIX, no empricas, no experimen-tais: filosofia, teologia e Direito.

    Naquele mundo pr-iluminista, a filoso-fia era a disciplina bsica, cujo mtodo e pro-grama incorporavam a lgica, a gramtica, a dialtica, e a filologia (a partir do humanis-mo dos sculos XV e XVI). Teologia e Direito compartilhavam aspecto fundamental: eram disciplinas dos textos (Bblia e Corpus Juris) a aplicar. Eram interpretativas ou hermenu-

    5 Tentei mostrar ali como essa concepo naturalista de longa durao no Brasil.

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    ticas, de modo que as explicaes dos textos (na teologia, pelo uso das sumas e dos livros de sentenas; no Direito, pelo uso das glo-sas, dos comentrios e dos tratados) visavam sua aplicao. Tanto juristas quanto telogos dedicaram-se longamente ao problema her-menutico (GADAMER, 2012, p. 75-117). O ponto de partida na teologia era a Doutrina Crist de Agostinho, reelaborada sem cessar pelos sucessores.6 O ponto de partida dos ju-ristas, a Constituio Tanta de promulgao do Digesto, que proibia a interpretao, exceto quando significasse traduo (quando fosse kata poda, ao p da letra, 21), e a Deo auctore. Ambas queriam evitar que os juristas invadis-sem a competncia do imperador para criar lei. Na filosofia a interpretao esteve vincula-da filologia e traduo dos textos clssicos.

    A estrutura da universidade medieval apresenta-nos uma

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