1

Notas sobre atos, fatos e negcios jurdicosDr. Natanael Sarmento Prof. Titular da Unicap

Livro III Fatos jurdicos 1. Conceito e classificao O Cdigo Civil vigente repetiu a expresso fatos jurdicos com a qual o Cdigo de 1916 intitulava o livro III da Parte Geral. Mas, o emprego desta expresso registra comentrios crticos da doutrina face abrangncia da noo de fato jurdico. Por dizer respeito tanto aos fatos humanos quanto aos fatos naturais que repercutem no direito. Argumenta-se que o Digesto utilizara melhor tcnica se empregasse a expresso atos jurdicos, da qual deriva o negcio jurdico. Contudo, a expresso fato jurdico emprega-se em dois sentidos, um lato, outro, restrito. No sentido lato significa qualquer acontecimento com repercusso

2

no mundo jurdico, decorrente, ou, no, da vontade humana. Portanto, todo acontecimento, dependente, ou no, da vontade humana, a que o direito atribui eficcia. Em sentido restrito ato jurdico representa a manifestao da vontade que provoca efeitos jurdicos, nomeadamente, o negcio jurdico leciona Orlando Gomes (GOMES, 2001:237). Na lio clssica de SAVIGNY fato jurdico o acontecimento em virtude do qual, se constitui ou se extingue a relao jurdica. Esta lio fundadora do conceito de fato jurdico de Savigny foi aprimorada por juristas posteriores para todo acontecimento em virtude do qual, se constitui, se modifica ou se extingue a relao jurdica. Com efeito, a doutrina moderna obtempera que a existncia do direito no compreende apenas o momento inicial de aquisio do direito e o momento final da extino. Ressalta-se as modificaes ou alteraes das relaes jurdicas, mudanas relacionadas ao objeto, ou ao titular, decorrentes, ou no, de vontade humana.

3

Um fato da natural tipo uma precipitao pluvial pode ter reflexos, ou no, no mbito do direito. Tempestades, maremotos, terremotos, qualquer fenmeno natural, no ter relevncia jurdica se as suas conseqncias no repercutirem no mundo do direito. Portanto, restaro fatos jurdicos se produzirem danos materiais ou pessoais, se criarem, alterarem ou extinguirem relaes do mbito jurdico. Porm, se ditos fenmenos naturais no trouxeram conseqncias para o mundo do direito so apenas fenmenos naturais sem relevncia para o mundo jurdico. Assim, os fatos jurdicos no sentido amplo decorrem de manifestao de vontade humana ou de fatos da natureza. Mas estes acontecimentos advindos da declarao de vontade - atos jurdicos - agitam a doutrina civilista. Costuma-se subdividir os atos jurdicos no sentido lato e no sentido restrito. No sentido lato entram os atos ilcitos e no restrito apenas os atos lcitos, para uns, negcios jurdicos.

4

Nesse sentido, o ato jurdico no sentido lato abrange as aes humanas, tanto aquelas que so meramente obedientes ordem constituda, determinantes de conseqncias jurdicas ex lege, independentemente de serem ou no queridas, como aquelas outras declaraes de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hbeis a produzir efeitos jurdicos queridos (PEREIRA, 2004:475). Diz-se dos negcios jurdicos que se formam atravs da manifestao de vontade dirigida obteno de determinados fim. Isto , que o agente pretende o efeito jurdico alcanado pelo ato. O legislador trata dos negcios jurdicos no ttulo I, usa a expresso abeberada na moderna doutrina alem na qual a vontade humana constitui o fundamento e o efeito do negcio jurdico. No qualquer vontade, mas aquela vontade adequada ordem legal (PEREIRA, 2004:477).

5

Destarte, os negcios jurdicos resultam da declarao de vontade do agente; e os efeitos jurdicos desse ato so os desejados. Uma parcela da doutrina ressalta que os atos vlidos da espcie unilateral quais os testamentos se coadunam com a noo de atos jurdicos em sentido restrito, enquanto os atos bilaterais e os multilaterais quais os contratos ou a conveno condominial so tpicos negcios jurdicos. Importa ressaltar que a vontade humana ou declarao nem sempre produz o efeito jurdico pretendido pelo agente. o caso do ato ilcito que aquele praticado contra a ordem jurdica, contra a moral ou contra os bens costumes. Nos atos ilcitos, os efeitos jurdicos independem da vontade do agente que o praticou. O efeito jurdico ser o determinado pela ordem legal. Aquele que viola direito e causa dano, material ou moral, tem o dever de indenizar a vtima, e este efeito jurdico do ato ilcito subsiste mesmo que o agente causador de danos no tenha pretendido ou desejado reparar os prejuzos que causou.

6

2. Aquisio, modificao e extino de direitos No h sociedade sem direito, do brocardo ubi societes ibi jus. Com efeito, as relaes jurdicas esto presentes em todas as sociedades, relaes entre pessoas ou pessoas e bens que definem a aquisio, a alterao e a extino de direito. O revogado Cdigo de 1916 definia ato jurdico no art. 81: todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito. A diferena entre o ato e o efeito destacada por San Tiago Dantas (2001:212) para quem a definio da lei trata das conseqncias do ato, mas no esclarece quais so os atos que as produzem. Dantas faz crtica generalidade e impreciso tcnica do Cdigo de 1916 na definio dos atos jurdicos.

7

J o Cdigo de 2002, por seu turno, sequer esboa uma definio de ato ou de negcio jurdico. A lei vigente comea enumerando os requisitos de validade dos negcios jurdicos. 3. Requisitos de validade dos negcios jurdicos O Cdigo Civil prescreve os elementos essenciais de validade do ato jurdico no art. 104: A validade do negcio jurdico requer : IAgente capaz; IIObjeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; IIIForma prescrita ou no defesa em lei. Trata-se de requisitos essenciais dos atos jurdicos, essenciais por comporem a substncia e serem indispensveis validade do negcio jurdico. O negcio jurdico vlido deve pressupes um agente capaz de praticar o ato; um negcio que tenha por objeto um bem ou uma obrigao lcita e possvel; e que o

8

negcio observe a forma a prevista na lei, sendo formal; ou no contrarie a legalidade, se tratando de ato informal ou livre. A existncia dos requisitos de validade do negcio jurdico resulta nos efeitos jurdicos desejados pelas partes. Por outro lado, a ausncia de qualquer dos requisitos torna imperfeito o negcio jurdico, inquinando o ato de nulidade absoluta cujo efeito jurdico determinado pela lei independente da vontade do agente. A Capacidade do agente Um negcio jurdico pressupe uma manifestao de vontade capaz e livre. Este elemento subjetivo da obteno de determinado fim, o escopo do ato sem o qual no existe negcio jurdico. Em notas anteriores tratamos da personalidade e da capacidade civil das pessoas naturais e jurdicas. Portanto, no desconhecemos as distines de capacidade de direito e capacidade de exerccio de direito; da incapacidade absoluta e da relativa, da cessao da incapacidade para o exerccio ou prtica dos atos da vida civil e dos casos de antecipao da maioridade, da

9

representao legal e responsabilidade civil de pessoas jurdicas, pblicas e privadas. Ressalte-se, ademais, que a capacidade para a prtica dos atos tem a regncia de normas gerais e de normas especficas. Para certos atos uma pessoa plenamente capaz, mas, para outros, legalmente impedido da prtica. A exemplo dos tutores que so pessoas capazes, porm, impedidos de adquirir os bens dos pupilos sob suas respectivas tutelas; das pessoas maiores de 18 anos,portanto, capazes dos atos gerais da vida civil exceto do casamento em virtude de impedimento previsto na lei tipo grau de parentesco, por exemplo. Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel O objeto do negcio deve ser lcito que significa estar em conformidade com a lei e no ser contrrio moral e aos bons costumes. No teria sentido validar-se um negcio jurdico contrrio a lei; negcio com objeto violador sas regras do direito, da moral social ou contrrio aos bons costumes.

10

Alm de lcito, o objeto do negcio jurdico deve ser determinado ou determinvel. O escopo da lei assegurar a realizao do ato, no validar o inexeqvel, o impossvel fsica e juridicamente. No tem validade um negcio impossibilitado de ser efetivado, dado, realizado, feito, qual a compra e venda dos anis do Planeta Saturno, a diviso de bem indivisvel, ou validar algo juridicamente impossvel, divrcio de pessoas no casadas, casamento de um homem e vrias mulheres ou vice-versa. Assim, o objeto do negcio deve ser determinado, espcie, quantidade e qualidade. Tambm nulo o negcio jurdico cujo objeto no se possa determinar, qual a doao a qual no tem objeto determinado nem determinvel, doar-se no se sabe o qu, no se sabe quanto, no se sabe quando. Forma prescrita ou no defesa em lei A forma do ato jurdico a configurao externa da manifestao da vontade do agente. Existem negcios jurdicos que so formais por fora de lei; mas em regra os atos negociais de declarao de vontade no dependem de forma especial prevista em lei, so os atos de forma livre.

11

Quando a lei determinada uma forma especial esta formalidade passa a ser da substncia do ato, a forma deve ser observada integralmente, requisito de validade do negcio jurdico. Qual a aquisio da propriedade imvel que a lei exige escritura pblica no registro no Cartrio de Imveis, a adoo, o casamento civil, dentre outros atos formais. Tais ato s sero vlidos e produziro os efeitos jurdicos se as respectivas formas prescritas na lei forem observadas por quem os pratica. Negcios jurdicos so realizveis, validamente, sem necessidade de formalidades especiais, quais os negcios com bens mveis. Nos negcios jurdicos adota-se quanto declarao de vontade a informalidade como regra e a formalidade quando prevista expressamente nos casos especiais. A maior parte dos negcios jurdicos independe de forma especial e os casos com forma determinada na lei so os casos especiais. Tal a dico do art. 107 do Cdigo: A validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

12

Nesta conformidade, a realizao do negcio jurdico pode ser livre, ou especial, de acordo a natureza do ato. Na forma livre a vontade jurdica manifestase atravs de critrios e meios escolhidos pelo agente, livremente, contanto que no viole direito de terceiros nem preceitos gerais de ordem pblica ser vlido. Porm, quando se trata de ato formal, quando a lei determina a forma que o agente deve seguir a fim de produzir o efeito jurdico pr ele desejado. Os atos formais, explica-se, como formalidade legal a fim de assegurar a manifestao de vontade da pessoa e a maior segurana jurdica ao negcio. Neste caso praticado de acordo com a forma prescrita, a forma do ato da sua substncia e tambm prova a material de sua realizao ( DE PLACIDO E SILVA: 2000: 366). Os atos a que a lei expressamente exige forma especial ser invlido se deixar de se revestir da forma exigida pelo princpio forma legis omissa corruit actus. A incapacidade relativa de uma das partes

13

Os casos de incapacidade relativa de uma das partes no negcio jurdico cuida-se de exceo pessoal, portanto, a ser suscitada pelo menor ou pelo seu representante legal. o teor do art. 105: A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita os co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum. O dispositivo objetiva proteger os interesses dos incapazes e apenas os incapazes ou seus representantes podem alegar o referido vcio a fim de invalidar o negcio jurdico. Porm, sendo o objeto do direito ou da obrigao indivisvel, ante a impossibilidade de separao do objeto do direito ou da obrigao, os cointeressados maiores, eventualmente presentes, sero beneficiados com a anulao do ato. A impossibilidade relativa Princpios da autonomia da autonomia da declarao de vontade e da boa-f dos negcios jurdicos, sempre que o negcio seja juridicamente possvel, devem

14

prevalecer a fim de atender a vontade das partes. Neste sentido o Cdigo Civil remove os obstculos superveis assim entendidos a impossibilidade relativa do objeto. O objeto ou a obrigao impossvel, em dado momento, qual a condio que subordina a realizao do ato a evento futuro e incerto, no caso de cessar antes de realizada, no se invalida o negcio jurdico. Diz o art. 106 A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado. Tem o escopo de convalidar a manifestao de vontade. Formas especiais e livres Nos atos negociais de imveis com valor acima de trinta salrios mnimos a lei exige escritura pblica. Portanto, a inscrio do registro no cartrio de registro de imveis passa a ser requisito de validade do negcio jurdico. Idem quanto , modificao ou renncia relativa a direitos reis sobre bens imveis. Diz o art. 108: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem a constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

15

No caso a forma especial requerida a escriturao de imveis ou de qualquer negcio que importe na modificao jurdica dos imveis no respectivo cartrio de registro pblico de imveis com o escopo de conferir maior segurana e publicidade ao negcio jurdico. Formas especiais voluntrias A lei faculta aos contraentes a estipulao de clusulas formais; no devem ser confundidas com as formalidade previstas na lei. Se a lei estabelece a escritura pblica como requisito de validade de negcio sobre imveis as partes no podem contratar,validamente, em sentido contrrio. Mas as partes podem ajustar o requisito do instrumento pblico quando a lei no o faz. a dico do art. 109: No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. Desta forma, se os contratantes estipulam uma clusula de escriturao pblica de negcio jurdico para o qual dita forma especial no era exigida pela lei, porm, em virtude da clusula ser avenada pelos contratantes ela passa a ser da substncia do negcio e portanto, requisito de validade.

16

Reserva mental Quando uma das partes transmite, intencionalmente, declarao no desejada, com o fim de iludir ou enganar a outra parte, faz reserva mental. A reserva mental anula ou,no, o negcio jurdico. O escopo da reserva mental levar a parte ao erro, portanto, se a parte que seria vitima do engano tem pleno conhecimento do fato, o vcio que inquinava o negcio deixa de existir. Diz o art.110: A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. O silncio anuente O negcio jurdico pode ser realizado e produzir os seus efeitos quando a parte silencia se o comportamento silencioso importar concordncia, no caso da lei no exigir declarao de vontade expressa.

17

O silncio da parte valida o negcio jurdico quando a lei no obriga declarao de vontade expressa; quando os costumes locais ou as circunstncias em que o negcio se realiza autorizam. Numa palavra, quando lcito presumir o silncio como anuncia ou concordncia da parte silente. Esta consagrao legal do popular quem cala, consente tem a regncia do art. 111 do Cdigo Civil : O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem e no for necessria a declarao de vontade expressa. No se considera anuncia se circunstncias e usos locais no abonarem a presuno de concordncia, ou se a lei determinar declarao expressa. Interpretao dos negcios jurdicos Na indicao de regras para a interpretao dos negcios o Cdigo Civil reafirma princpios ampliativos quais os da prevalncia da inteno sobre a forma e dos costumes locais, porm, restritivo quanto interpretao dos negcios benficos.

18

A norma de regncia das relaes civis, dos interesses privados, considera mais relevante a inteno dos agentes do que a literalidade, o sentido gramatical da declarao: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem. A declarao meio de expresso da vontade e esta o fim desejado. Deve-se observar a justa adequao entre o meio, a declarao, e o fim, a inteno da parte. O intrprete deve levar em conta, no caso de desacordo entre meio e fim, mais o fim que a essncia ou contedo do negcio do que o meio que a forma. No significa que a declarao no tem importncia e apenas a subjetividade do agente. Esta regra deve ser aplicada s declaraes mal redigidas, ambguas, contraditrias ou omissas. No se aplica aquela declarao de vontade certa, inequvoca, clara, precisa, que no d margem s dvidas. Dar segurana jurdica a vontade das partes quando essa vontade autnoma, legitimada socialmente, lcita e de boa-f. Diz o art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar de sua

19

celebrao. O dispositivo ressalta a lealdade da partes, a boa-f, e o interesse social que deve ser observado mesmo nos atos negociais de particulares. Quanto aos negcios jurdicos benficos e renncia o intrprete ou hermeneuta deve fazer interpretao literal ou restrita. Restar atento aos exatos termos da declarao de vontade, sem mais, nem menos, na dico do art. 114: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. Representao Os negcios e atos jurdicos podem ser praticados diretamente ou por interposta pessoa, o represente. Na representao a relao jurdica obriga determinada pessoa perante terceiro por ato praticado em seu nome pelo respectivo representante. O ato executado pelo representante produz em relao ao representado os mesmos efeitos como se ele o praticasse diretamente. H duas espcies de representao: uma, voluntria, outra, determinada pela lei. Na representao voluntria, o representante dispe de mandato, escrito ou tcito,

20

para agir em nome do representado. Os poderes e os limites da representao voluntria ou convencional decorrem do contrato de mandato. J na representao determinada pela lei legal os poderes da representao decorrem de prescries, deveres e direitos, previstas na prpria lei. Exemplos: representao dos pais em face dos filhos menores; representao dos tutelados e curatelados pelos tutores e curadores respectivos, representao da massa falida, pelo sndico, do esplio pelo inventariante, etc. Na representao voluntria o representante outorga, voluntariamente, os poderes ao representante para que este mandatrio possa praticar o ato jurdico em nome do mandante ou representado. Forma bastante usual de representao voluntria a conferida atravs de instrumento de procurao. Numa procurao o representado outorga poderes ao procurador para represent-lo. Na dico do Artigo 115: Os poderes de representao so conferidos pela lei ou pelo interessado. Quando o representante exerce os poderes da representao regularmente significa que praticou o ato ou negcio jurdico nos termos determinados pelo

21

representado. Significa que a vontade manifestada pela lei ou pelo mandato deve produzir os efeitos jurdicos decorrentes do ato, qual reza o art. 116: A manifestao de vontade do representante, nos limites dos poderes, produz efeitos em relao ao representado. Tendo em vista o interesse social, a licitude e moralidade dos negcios jurdicos, a lei procura dificultar a prtica de atos que possam macular a correo,justeza e boa-f dos negcios jurdicos. Assim, atos do representante que importem em confuso ou conflito de interesses com o representado, viciam o ato tornando-o anulvel. Caso de negcio jurdico celebrado pelo representante com ele mesmo, sem expressa e especial permisso legal ou do representado. o teor do artigo 117: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. No havendo permisso legal, ou, autorizao do representado o negcio jurdico celebrado pelo representante consigo mesmo anulvel. No caso de conflito de interesses entre o representante e o representado conhecido pela parte,

22

o negcio igualmente anulvel. Contudo, a lei civil estabelece o prazo decadencial de cento e oitenta dias para dita anulao no art. 119: anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito com de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico: de cento e oitenta dias, a contar da sua concluso ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. A representao requer comprovao para comprovar a condio de representante e a extenso dos poderes conferidos pelo representado. Agindo em nome do representado, no se escusa o representante da prova da representao voluntria ou decorrente da lei. Rege o art. 118: O representante obrigado a provar a quem tratar em nome do representado a qualidade e a extenso dos seus poderes, respondendo pelos excessos cometidos. Os efeitos da representao voluntria recebem a regncia da Parte Especial do Cdigo Civil, notadamente no que concerne ao mandato, art.653 e a

23

representao do poder familiar, art. 1634, dos tutores em relao aos menores sob tutela, art. 1.740; a curatela, art. 1.774, diz o art. 120: Os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas; os da representao voluntria so os da Parte Especial deste Cdigo.

Condio, termo e encargo O Cdigo Civil de 2002 no manteve a nomenclatura modalidade dos atos jurdicos com a qual o Cdigo de 1916 intitulava o captulo referente condio, ao termo e ao encargo. No mbito da doutrina sobram discrepncias quanto denominao. Ora chamados de elementos acidentais dos atos jurdicos, ora de modalidades dos atos jurdicos, ora de ambas as denominaes, indistintamente, como

24

fazam CAIO MARIO PEREIRA (2004: 553) e SILVIO DE SALVO VENOZA ( 2003:517), por exemplo. O negcio jurdico vlido pressupe o agente capaz, o objeto lcito e forma prevista ou no defesa em lei, os chamados elementos essenciais. Elementos que integrarem a prpria constituio do negcio. A lei faculta s partes a incluso de outros elementos, os chamados elementos acidentais. So eles a condio, o termo e o encargo, elementos que podem, ou no, integrar o negcio, jurdico. Porm, uma vez presentes no negcio jurdico por expressa manifestao da vontade das partes ditos elementos devem seguir o negcio jurdico do qual se torna clusula obrigatria e indissocivel. A condio a clusula voluntria que subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Este conceito de condio dado pelo art. 121: Considera-se condio a clusula que, derivada exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

25

No conceito destaca-se a voluntariedade da parte e a subordinao do efeito jurdico a eventualidade futura e incerta. Assim, a clusula condicional decorre exclusivamente da vontade das partes, logo, no se trata de imposio de ordem legal. O evento ou acontecimento deve ser futuro, pertencente ao devir; e a incerteza, algo cuja ocorrncia futura no certo ou inexorvel, portanto, que poder,ou no, ocorrer. O Cdigo Civil prescreve normas sobre condies suspensivas e resolutivas. Na condio suspensiva os efeitos do exerccio do negcio jurdico ficam suspensos at a realizao da condio estipulada pelas partes. Assim, a partes postergam a eficcia do negcio at a realizao do evento futuro e incerto. Uma vez realizado o evento futuro, tem-se por satisfeita a condio, os efeitos sero retroativos data de sua celebrao - ex-tunc. O negcio aperfeioado e completo pela satisfao da condio produz efeitos do momento inicial da manifestao de vontade das partes. Por exemplo, se Jos Sarmento compromete-se na promessa de venda celebrada com Rogrio Porto e vender a sua Ferrari, porm, com a clusula condicional ou subordinativa do negcio a que a fbrica produza um

26

novo modelo com motor mais potente, o negcio jurdico da compra e venda fica suspenso at que a fbrica italiana produza, ou no, o modelo com maior potncia. A eventualidade futura ( se houvesse modelos mais potentes j fabricados no seria condio pela ausncia do futurismo) e incerto, pois a fbrica Ferrari poder,ou no, produzir modelos com motores mais potentes que os do veculo de Jos. Se ocorrer o evento da condio, levanta-se a clusula suspensiva e realizase plenamente o negcio jurdico da venda. Do contrrio, sem a ocorrncia da condio, a eficcia do negcio permanece suspensa, at o dia em que a condio se realize. Porm, os efeitos jurdicos do negcio sob condio resolutiva so produzidos desde logo, portanto, desde logo eficaz, porm, a ineficcia do negcio fica dependente de evento futuro e incerto: o negcio jurdico eficaz e resolve-se com o advento da condio que determina a ineficcia. Se Jos Sarmento avena com o Pastor Elias atravs de contrato de comodato a utilizao pelo ministro religioso do imvel pertencente ao primeiro, sem nus e graciosamente at que a Igreja Tal adquira um outro imvel, desde logo o Pastor Elias, o comodatrio, instalar-se- no imvel de Jos a usufruir dos efeitos jurdicos decorrente do

27

comodato, os quais cessaro no dia da ocorrncia do evento futuro e incerto a compra do outro imvel- se algum dia isto ocorrer. O Cdigo civil regula a licitude das condies por excluso, so lcitas quando no so ilcitas ou impossveis. Diz o art. 122 : So lcitas todas as condies se no so contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. Segue que condio ilcita a clusula estipulada em afronta lei, ordem pblica e aos bons costumes. Condies defesas clusulas impeditivas do efeito do negcio, a exemplo, da venda do Bar com clusula dele no vender bebidas alcolicas. Idem quanto s estipulaes unilaterais as quais a doutrina denomina de condio potestativa, por exemplo, a clusula que autoriza de forma unilateral o locador rescindir o contrato de locao quando ele entender oportuno ( quando ele quiser; quando ele decidir; quando ele puder, etc.

28

No que diz respeito s condies que invalidam o negcio jurdico o Cdigo prescreve no artigo 123: Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I - as condies fsicas ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita. III as condies incompreensveis ou contraditrias. A primeira questo a ser examinada trata da impossibilidade fsica ou jurdica de realizar a condio que subordina a eficcia do ato. A condio fisicamente impossvel atenta contra ordem de natureza fsica, e por este motivo no poder ser realizada. Exemplo: venderei o terreno a voc quando o mar secar ( o Sol brilhar noite, a galinha criar dentes, o bode der leite, assim por diante). Condio juridicamente impossvel condio ilegal, atentatria ordem jurdica e invalida o ato uma vez que o direito no pode amparar ilegalidade. Exemplo: venderei a propriedade fundiria quando estives rico sem justa causa ou custa de outrem. Mas, tanto as condies fsicas quanto as juridicamente impossveis, s invalidam os efeitos do ato se tratando de condio suspensiva pela razo de que a condio resolutiva produz desde o incio a eficcia jurdica do ato, tornando-se ineficaz quando da ocorrncia do evento futuro e incerto.

29

Reputam-se condies ilcitas aqueles que atentem contra a lei, a ordem social, os costumes. Exemplo, o colar de prola ser seu quando se tornares minha amante; ou abdicares da fidelidade conjugal; ou fizeres trottoir na Praa da Independncia, quando mudares de sexo, etc. Assim, ante a ilicitude de tais condies, os atos negociais subordinados realizao de tais eventos, mngua de idoneidade, so invlidos. Finalmente o art. 123 trata das condies incompreensveis e contraditrias. A clusula condicional deve ser clara a fim de que a parte possa compreender o que tem de realizar a fim de efetivar o negcio. Deve, tambm, guardar coerncia entre o elemento acidental e os elementos essenciais do ato, a fim de no tornar o negcio incuo, desprovido de sentido. Exemplo: alugarei o imvel residencial, mas voc no poder ali estabelecer a sua residncia ou de terceiros, pois o local minha residncia. Na condio resolutiva a aquisio do direito d-se no prprio ato negocial desde logo. condio resolutiva porque a clusula condicional resolve, e resolver fazer cessar o efeito jurdico dado inicialmente ao ato. Se a condio estipulada no negcio for impossvel de ser realizada, ou impossvel de no se realizar, tida

30

como clusula inexistente. Sendo inexistente a condio, os efeitos jurdicos desde ento produzidos, direitos provisrios at a resoluo perdem este carter de provisrio; o negcio jurdico subsiste como se no existisse clusula condicional. a inteligncia do Art. 124: Tem-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, as de no fazer coisa impossvel. Na regncia do art. 125 Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele vise. Assim, a aquisio do direito visado no negcio jurdico fica suspensa, o agente somente adquire esse direito pretendido com a realizao do evento futuro e incerto. At ento, tem uma expectativa de direito. Exemplo: Luiz compromete-se com Pedro a doa-lhe um automvel quando ele colar grau no curso de direito. Enquanto Pedro no concluir o curso de direito e colar grau no adquire os direitos da propriedade do automvel, tendo, todavia, expectativa destes direitos. Sobre a introduo de novas condies no negcio jurdico sob condio suspensiva a lei admite novas disposies, se a condio anterior ainda

31

pendente, no foi satisfeita. Essas novas disposies condicionais no tero valor jurdico no caso da condio anterior ter sido realizada, mesmo que a nova clusula seja incompatvel com a anterior. a dico do artigo 126: Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto quelas novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com elas forem incompatveis. A respeito do efeito jurdico do negcio sob condio resolutiva dispe o art. 127: Se for resolutiva a condio, enquanto esta no se realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito pr ele estabelecido. Salientamos anteriormente que a condio resolutiva subordina a ineficcia do direito ao evento futuro e incerto. Portanto, at a realizao da condio o negcio tem vigncia plena, desfaz-se com a sua ocorrncia. Em redao de valor tcnico deplorvel o art. 128 cuida da realizao de condio resolutiva nos atos negociais peridicos ou continuados. Para dizer que a eficcia da condio resolutiva se aplica aos atos ainda no praticados, no sendo

32

aplicvel aos atos j realizados, a redao torna nebuloso o entendimento: Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que elas se ope; mas, se oposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme os ditames da boa-f. Pois se o negcio jurdico sob condio resolutiva vigora enquanto a condio no advir, e, realizada a condio, extingue-se o direito, se o negcio jurdico contiver realizao continuada, no pode a resoluo retroagir a eficcia de atos anteriores. Salvo vontade das partes, de boa-f, em sentido contrrio. relevante o resguardo do direito do titular sujeito condio, bem como aplicar a retroatividade compatvel ajustvel quando estipulada de boa-f pelos contratantes. Se o agente de boa-f recebe proteo da ordem legal, do contrrio, o agente malicioso e de m-f deve ser punido. Pelo teor do art. 129: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos a condio cujo implemento for maliciosamente

33

obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. A m-f pode consistir na ao indevida que objetiva impedir a outra parte de realizar a condio. Tambm no se aproveita quem maliciosamente levanta a condio a fim cessar os efeitos jurdicos do negcio. Enfim, a lei busca proteger e dar validade as aes motivadas pela boa-f e no respaldar os atos decorrentes de m f atravs da punio com a invalidade ou validade do ato em desfavor do agente de m-f. Tambm a lei civil prescreve o reconhecimento de atos de conservao dos direitos condicionais, afim de que o titular do direito sob condio possa satisfazer a clusula subordinativa do direito, ex-vi do art. 130: Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo.

34

Toda pessoa titular de direito dispes de meios jurdicos defesa contra ameaa ou leso aos seus direitos. O titular do direito submetido condio no foge a esta regra.. Termo No termo est presente tambm um evento futuro, porm, diferentemente da condio, o acontecimento futuro certo. Os efeitos jurdicos do ato negocial podem ser fixados no tempo. Quando as partes estipular o incio da eficcia, ou o trmino do efeito do negcio. Neste sentido, ser inicial o termo a dies a quo e final a dies ad quem, conforme o efeito do ato seja suspensivo ou resolutivo. respectivamente. Assim, a eficcia do negcio sujeito a termo inicial fica suspensa at a ocorrncia do termo, apesar do direito j ter sido adquirido, pois o termo suspende o exerccio do direito e no a sua aquisio. Na dico do art. 131: o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Tratando-se de final, determina-se a cessao dos efeitos do negcio.

35

Tendo em vista que o termo indica o momento inicial ou final do exerccio e no da aquisio do direito decorrente de negcio jurdico, a doutrina costuma mencionar a existncia de termos convencionais, quando fixados pelas partes, legais, quando previstos na lei e judiciais, quando fixados pelo juzo.

Prazos Alguns doutrinadores costumam destacar a diferena entre o termo e o prazo. Diz-se no haver como confundi-los vez que o prazo o lapso do tempo enquanto o termo uma declarao de vontade que subordina o exerccio do negcio a evento futuro certo, sem todavia suspender a aquisio do direito. De maneira que pode haver negcios jurdicos sem essa clusula chamada de termo, contudo, qualquer negcio jurdico realizar-se- em determinado prazo. O Cdigo Civil regula a contagem dos prazos no artigo 132:

36

Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento. 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. 2 Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. 3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. 4 Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto. A contagem dos prazos, quando estipulada pelas partes ou quando fixado pela lei, deve seguir as regras definidas no artigo 132. Assim, no prazo com vencimento no dia de Sbado, se o local de pagamento no tiver expediente no dia, prorroga-se o prazo para o primeiro dia til. A prorrogao isenta qualquer sano civil, juros e multas. No se adotou para prazos contados em meses o ms de trinta dias. O prazo mensal se expira no dia correspondente, ou o seguinte na falta deste dia correspondente. Se o vencimento ocorrer em meados do ms, o prazo expira-se no dcimo quinto dia, irrelevante se o ms tem 28 ou se 31 dias. Na contagem em anos, o perodo de doze meses, contados do dia do incio ao dia

37

e ao ms correspondente do ano seguinte. Na contagem mensal o perodo de tempo conta-se at o dia correspondente ao do incio da contagem no ms seguinte. No existindo correspondncia no ano ou no ms do dia do vencimento. O Cdigo estabelece regras de prazos preferenciais nos testamentos e nos contratos, assim, presume-se em favor do herdeiro em detrimento do legatrio e do devedor em relao ao credor, nos contratos, qual dispe o art. 133: Nos testamentos, presumem-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes. A lei presume que o devedor pode quitar seu dbito antes do vencimento, porm o credor no pode exigir a quitao antes do prazo do vencimento da dvida. Idem quanto aos o herdeiro entrega ou ao pagamento de legado. A execuo imediata se o negcio jurdico no tem prazo determinado.. Art. 134: Os negcios entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

38

No se afigura razovel a execuo imediata quando as circunstncias objetivas no permitem essa execuo. Assim, o Cdigo estabelece que para o termo aplicam-se as disposies relativas condio, quando cabveis, ou seja, os efeitos jurdicos da suspenso e da resoluo, ex-vi do art. 135 Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva. Modo ou encargo Chama-se de modo ou de encargo a clusula que estipula obrigaes ou nus pela qual uma das partes se compromete sem suspender o exerccio ou a aquisio dos direitos do negcio jurdico. Numa doao de imvel que se fixa o encargo o donatrio destinar parte do terreno pra certo fim como a construo de uma escola, hospital, parque, etc. A pessoa beneficiada com o imvel no est obrigada a aceitar a doao, porm, ao aceit-la com a clusula onerosa resta obrigada a cumprir o contrato. O doador tem legitimidade para propor a ao contra o donatrio se este no adimplir a obrigao, tanto para resolver a doao

39

como para obrig-lo a realizar a obrigao avenada nos termos do contrato de doao O encargo, ordinariamente, no suspende a aquisio e tampouco o exerccio do direito, mas importa uma obrigao ou nus. Mas a lei prev encargo com condio suspensiva, neste caso, a aquisio ou o exerccio do direito pode ficar suspenso at a realizao do encargo estipulado. a dico do artigo 136: O encargo no suspende a aquisio, nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Importa ressaltar que a ilicitude ou a impossibilidade fsica ou jurdica do encargo no so consideradas, isto considera-se no escrita. O negcio jurdico subsiste, validamente, ficando a parte livre da obrigao ou do nus fsica ou juridicamente impossvel. O negcio jurdico estar viciado se a ilicitude ou a impossibilidade for o motivo determinante da disposio testamento ou doao - caso de invalidade do negcio, logo, o negcio jurdico no produzir a eficcia pretendida. Diz o art. 137: Considera-se no escrito o encargo ilcito ou

40

impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. A lei busca dar validade ao negcio jurdico realizado pelas partes de boa-f, porm, no o faz no caso do defeito ou vcio que maculam o ato de vontade pela m-f ou pela ilicitude. Assim, algum que vende ou doa o que no lhe pertence, por exemplo. Defeitos do negcio jurdico O ato ou negcio jurdico pode operar-se de forma perfeita ou no. Quando perfeito produz os efeitos jurdicos desejados pelas partes. Quando imperfeito, os efeitos decorrem da lei. De fato, o negcio realizado de maneira regular, com vcio ou macula, no recebe a tutela da lei para produzir os efeitos jurdicos desejados por quem os praticou fraudulentamente, de m-f, etc.

41

O ato ou negcio jurdico irregular ou defeituoso, da ordem legal, recebe a reprovao, a sano correspondente ao defeito do ato, a nulidade ou anulabilidade. A matria cinge-se controvertida teoria da ineficcia dos atos jurdicos. Nela os autores apresentam suas classificaes arbitrarias. Pela classificao do Cdigo civil, ou seja, nos termos expressos da norma jurdica, os atos jurdicos so vlidos, ou, invlidos, e os defeitos dos negcios tornam ditos negcios anulveis ou nulos. Mas alguns autores apresentam os atos inexistentes. Denominados inexistentes pelo elevado grau do defeito que sequer chegam a existir ordem jurdica (VENOZA, 2003:568). Outros autores destacam que o Cdigo Civil no cogitou dos atos inexistentes e alertam para a controvrsia doutrinria (PEREIRA, 2004:630). A meu ver, em que pesem as doutas opinies em contrrio, a classificao do Cdigo, tecnicamente, atende plenamente. Para a lei os negcios so vlidos, e neste caso produzem eficcia,ou invlidos, neste caso a ineficcia ser absoluta, ou relativa, se bulo ou anulvel, respectivamente.

42

A vontade do agente pressuposto essencial do negcio jurdico. Essa vontade deve ser plena quanto capacidade e liberdade a fim de exercer, validade os efeitos civis previstos na ordem jurdica. Este requisito de validade do negcio jurdico faz criar, modificar e extinguir os direitos. A incapacidade do agente vicia o negcio jurdico, do incapaz no se espera que exera, pessoalmente, seus direitos ou pratique atos da vida civil. Deve faz-lo atravs da representao legal, pelo assistente ou representante. A vontade do agente o fundamento ou a razo de ser do negcio jurdico, ensina Washington de Barros Monteiro: a vontade a alma do negcio jurdico ( MONTEIRO: 1987:184). O negcio jurdico vlido produz todos os efeitos jurdicos desejados, logo, no contem vcios de vontade, ou de ilicitude pelo objeto e pela forma. Porm, diversas circunstncias permanentes, ou transitrias, podem ocorrer como os negcios jurdicos de maneira a desvirtuar a declarao de vontade das

43

partes dos fins legtimos e desejados. Tais circunstncias podem tornar o ato ineficaz, de forma absoluta ou relativa, conforme importe na ausncia do elemento essencial de formao do negcio jurdico ou de algum defeito susceptvel de correo, relativo. O novo Cdigo nomina como defeitos jurdicos: 1.erro ou ignorncia;2. dolo; 3. coao; 4. fraude contra credores; 5. estado de perigo; 6. leso; 7. simulao. 1. Erro ou ignorncia Considera-se erro a noo falsa ou incorreta do objeto do negcio. O agente no manifestaria a vontade da forma por ele realizada se tivesse a seu tempo o exato conhecimento das reais qualidades, da natureza ou das condies do objeto. Em vernculo erro significa falsa noo do real e ignorncia significa desconhecimento, falta de cincia. Porm, para o Cdigo Civil erro ou ignorncia conduzem mesma conseqncia, ex-vi do art. 138: So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que

44

poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Portanto, o que importa distinguir no erro de ignorncia, mas o erro substancial do acidental. A lei prescreve o erro essencial no art. 139: O Erro essencial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for motivo nico ou principal do negcio jurdico. O inciso I prescreve trs casos: 1 Erro quanto natureza do negcio; 2. Erro quanto ao objeto principal do negcio; e 3. Erro sobre alguma qualidade essencial do objeto do negcio. Para melhor esclarecer, apresento os seguintes exemplos: 1. Dione Sarmento realiza um negcio pensando haver recebido a casa em doao, porm, na realidade, o proprietrio cedeu o imvel para uso gratuito em comodato. Trata-se,

45

no caso, de um erro substancial quanto natureza do negcio, pois o comodatrio no adquire o domnio do imvel, esta mudana de titular dar-se entre o doador e o donatrio na doao; 2. Dionary Sarmento adquire uma biblioteca imaginando estar comprando acervo de obras raras, mas na verdade o objeto da compra no passa de publicaes vulgares, listas telefnicas antigas, livros escolares usados, etc. A compradora cometeu erro em relao ao objeto principal da declarao de vontade, o objeto adquirido no correspondeu ao objeto pretendido no negcio jurdico. 3. Francisco Sarmento pensar ter adquirido um Rolex de ouro quando na realidade comprou uma falsificao made in Paraguai. Ele errou essencialmente em relao qualidade do objeto. O inciso II diz respeito ao erro quanto identidade da pessoa. Maria casa civilmente com Paulo, empresrio, porm, o nubente na verdade outra pessoa, trata-se de Pablo. Tambm se considera erro da identidade pessoal aqueles que dizem respeito honra e a boa fama da pessoa. Maria casou com Joo pensando tratar-se de comerciante respeitado quando na verdade ele era o chefe do trfico de cocana e dono de extensa ficha criminal, procurado pela polcia de sete pases. Maria incorreu no erro em relao s qualidades essenciais da pessoa.

46

O inciso III cuida do erro de direito. O erro de fato incide sobre aspectos essenciais do objeto ou da pessoa, enquanto o erro de direito decorre de ignorncia ou de m interpretao da norma jurdica. O agente pensa que a declarao de vontade foi feita de acordo com a lei, e, em verdade, no foi este o caso. A lei admite o erro de direito como erro substancial se este for o motivo nico ou motivo principal do negcio jurdico. Porm, com o escopo de preservar a segurana dos negcios jurdicos, o erro de direito s admissvel quando o agente comprovar de boa f a no realizao do negcio se tivesse conhecimento exato da norma que o regula. Exemplo: Uma farmcia compra 500 ampolas de injeo sem conhecer a proibio da comercializao e circulao deste produto no pas pela Agncia Nacional de Sade. Quando as circunstncias do negcio permitem, argumenta-se o erro de direito, no havia da parte do empresrio da farmcia a inteno de violar a lei. Sobre o erro de direito Caio Mrio (2004: 525) comenta: No estado atual da cincia jurdica, ganhou terreno aceitao do erro de direito, como causa de anulao do negcio jurdico. Mas no caso da declarao ser determinante do negcio, de o agente no realizar o ato se

47

conhecesse a norma que vicia o ato, pois a indicao de recusa de cumprir a norma afasta a escusa do erro de direito. Por outro lado, no tem relevncia o fato de o agente cometer o erro quanto aos motivos do negcio se a falsa compreenso no era a razo determinante do negcio jurdico. Juliana doa a sua bicicleta Manoela porque tinha em vista uma viagem de estudo que faria Espanha. Mas essa viagem, no final das contas, no aconteceu. Mesmo arrependida da doao, Juliana no tem respaldo na lei para desfazer o negcio jurdico gratuito da qual doadora. Diferente quando o contrato do negcio determina expressamente que a razo que determina a doao da bicicleta a viagem. Neste caso a viagem o motivo determinante ou razo de ser da doao, expresso na declarao de vontade. Como esta razo no se realizou a lei prev a anulao do negcio, a dico do artigo 140: O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.

48

Irrelevante quanto aos efeitos se a erronia da declarao de vontade decorre de meios diretos ou indiretos. Releva a vontade do agente no negcio, se h correspondncia entre a inteno e a vontade declarada, no importa os meios pelos quais a vontade se expressa. Diretamente pela prpria pessoa, ou por meios indiretos, eletrnico, telefnico, radiofnico, telegrfico, ex-vi do art. 141: A transmisso errnea de vontade pr meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta. O erro acidental no impede a efetivao do negcio, ou seja, os erros que dizem respeito s qualidades secundrias da pessoa ou do objeto do negcio. Somente vicia a declarao de vontade o falso motivo quando ele determinante manifestao errnea da vontade, art. 142: O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, pr seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Assim, se algum faz uma doao a ttulo de incentivo para o artista Lucas Sarmento por haver esculpido uma esttua, mas se enganou em relao pessoa

49

uma vez que o escultor foi Matheus Sarmento, uma vez identificado autor da obra, o erro quanto pessoa indicada anteriormente no diz respeito qualidade essencial do negcio, no impedir a doao ao autor da obra. Desta forma a vontade manifestada pelo doador em beneficiar o artista com a doao se realiza corretamente, desfeito o erro. O critrio empregado pela lei para o aproveitamento do negcio jurdico a fim de determinar o erro acidental de clculo bastante prtico. Considera-se acidental o clculo inexato passvel de retificao. Se e o erro se verificou na diferena de clculo e o agente autoriza a retificao da declarao de vontade a fim de validar o negcio, art. 143: O erro de clculo apenas autoriza a retificao da declarao de vontade. A declarao de vontade que expressa a subjetividade do agente no deve ser prejudicada se o elemento objetivo do negcio jurdico for atendido de modo a atender a vontade do agente embora diversa. No prejudica a validade do ato se o erro na declarao no alterar a vontade da parte em realizar o negcio. Diz o art. 144: O erro no prejudica a validade do negcio quando a pessoa, a quem a

50

manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade real da vontade do manifestante. Se Mariana Sarmento imagina faz negcio com uma televiso Toshiba de 42 mas na hora da entrega apresenta uma TV Sansung 22 e ela aceita uma pela outra, por entender que os modelos e marcas so equivalentes e que no lhe trazem prejuzo, o negcio ser vlido, mesmo que no caso o erro diga respeito a elemento no acessrio do negcio jurdico.

Dolo O Cdigo Civil no define o dolo civil, mas o dolo encontra-se no rol dos defeitos dos negcios jurdicos passveis de anulao dos negcios jurdicos e dos atos. Art. 145: So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa.

51

O dolo consiste do uso de artifcio com inteno de levar algum prtica de ato prejudicial em virtude do desvio da noo correta provocado pelo ardil empregado. A diferena entre o dolo e o erro consiste em que a errnea da declarao de vontade decorre da falsa noo interna, de equvoco provindo do prprio agente. No dolo no, uma ao maliciosa de terceiro induziu o agente a praticar negcio jurdico o qual ele no praticaria se os fatos no tivessem sido deturpados pela ao dolosa. O dolo pode ser essencial ou acidental. Apenas o dolo essencial enseja a anulao dos negcios jurdicos. O dolo acidental obriga a reparao de perdas e danos. Para caracterizar se o dolo principal ou acidental observa-se critrio prtico. Se apesar do emprego de artifcios e ardis a vtima do ludbrio realizasse o negcio de outro modo, este acidental, se,porm, no realizasse de modoalgum,o dolo essencial. o teor do art. 146: O dolo acidental s obriga a satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado,embora de outro modo .

52

No dolo acidental o agente admite efetivar o negcio noutras condies, deduzindo-se do negcio aquilo que representa prejuzo para si. Eis porque no ser caso de anulao do negcio, porm, de reparao civil das perdas e dos danos em favor da parte prejudicada e desfavor da parte que empregou artifcios a fim obter vantagens indevidas. Em negcios comerciais tornaram-se banalidades os excessos publicitrios sobre a qualidade dos produtos oferecidos. Consumidores, no raramente, cometem erro levados pela chamada propaganda enganosa. A expresso dolus bonus empregada pela doutrina ao dolo acidental, quando o consumidor embora enganado no desiste do produto apresentado. Se oproduto no corresponde ao anncio publicitrio pode o consumidor reclamar das perdas e danos decorrentes das qualidades do produto adquirido a menos que o contido no anncio que o levou a adquirir aquele produto. Nos negcio jurdicos bilaterais, o dolo pode decorrer de uma ao ou de uma omisso ardilosa do agente, inclusive, do silncio de uma das partes. O relevante, juridicamente, para anular o negcio identificar se o dolo essencial e

53

no se o agente agiu ou deixou de agir, dolosamente. O silncio doloso decorre da inteno do agente de celebrar o negcio omitindo uma declarao a respeito do fato ou da qualidade do objeto do negcio que se ele declarasse a outra parte no realizaria o negcio. a regra do artigo 147: Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado. Tambm pode ser anulado negcio jurdico doloso praticado por terceiros. Havendo o chamado conluio, se a parte beneficiria tinha conhecimento do ardil ou devesse ter. No caso do contratante desconhecer o dolo de terceiro no se anula o negcio. Mas se o negcio jurdico subsistir, o terceiro que agiu dolosamente deve satisfazer todas as perdas e danos da parte lograda. Na dico do artigo 148: Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

54

Nos casos de dolo praticados por representantes legais, aquelas pessoas que exercem direitos ou praticam atos e negcios jurdicos em nome de outros por expressa determinao da lei, ou de conveno das partes, a responsabilidade civil do representante distingue-se, conforme o caso. Na representao legal a obrigao do representado se estende ao at o limite do que ele aproveitou. No caso do dolo praticado pelo representante convencional a responsabilidade civil do representado solidria. o que diz o art. 149: O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele pr perdas e danos. Na representao legal a responsabilidade do representado limita-se a ressarcir at o limite da vantagem por ele aferida no negcio, enquanto na representao convencional, o representado responde, ademais, pelas perdas e danos. Nos chamados dolos recprocos, assim entendidos quando ambos os contraentes agem dolosamente, nenhum deles pode alegar o dolo do outro a fim de anular o negcio, ou requerer indenizao, qual se diz popularmente, sujo no

55

pode falar de mal lavado. Sendo o negcio realizado, ambas as partes do negcio agindo dolosamente, se ter com vlido o negcio. No cabe no caso invalidar o negcio, pois no h boa-f a ser protegida, nem tampouco a reparao civil, j que as manobras maliciosas foram recprocas, e, como tal, elas se compensassam. Diz o art. 150: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.

Coao A coao como defeito de negcio jurdico consiste na ameaa ou violncia fsica ou moral, iminente e capaz de incutir no agente um temor fundado que o faa agir de modo diverso do qual agiria espontaneamente. O coagido pratica o ato

56

sem o desejar. Difere do erro e do dolo nos quais a vontade do agente falsa ou defeituosa; na coao no a vontade simplesmente no existe. Para viciar o ato jurdico a coao deve causar no agente um fundado temor. No se trata de temor descabido, sem fundamento. A ameaa de dano deve ser tambm iminente. No se fala em ameaa passada ou futura. Essa ameaa pode ser a prpria pessoa, a membros da famlia, ou aos bens. Contudo, a coao deve ser suficiente para incutir na vtima o temor fundamentado. A gravidade do dano deve ser proporcional ao que se pretende extorquir e presente. Descaracteriza a coao uma ameaa banal e futura, a ameaa contra a qual a vtima poderia adotar medidas de proteo. Por temor fundado entenda-se a ameaa de morte, de tortura, de priso, de estupro, de destruio, de escndalo, assim por diante. Tambm se admite a coao contra terceiros, neste caso, cabendo as diligncias judiciais para apurao da ocorrncia da coao e das circunstncias. Na regncia do art. 151: A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua

57

famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico: Se no for pessoa da famlia do paciente, o juiz decidir se houve coao, com base nas circunstncias. Na apreciao judicial da coao o juzo deve considerar todas as circunstncias que possam ter infludo na declarao de vontade do coagido. So relevantes a idade, o sexo, o temperamento, o estado de sade e demais circunstncias pessoais e sociais que contriburam para agravar a coao pelo teor do art. 152: No apreciar a coao, Ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. No se considera coao o simples temor reverencial, nem a ameaa de exerccio regular de direito. A lei no considera suficiente para anular o negcio jurdico a simples alegao de temor ou constrangimento, o dever de obedincia dos filhos em relao aos pais, ou o respeito dos liderados aos lderes e superiores hierrquicos, tampouco a ameaa de recorrer s vias judiciais para assegurar

58

direitos. Diz o artigo 153: No se considera coao a ameaa de exerccio normal de um direito, nem um simples temor reverencial. A coao pode ser exercida por terceiros desde que incuta na vtima o temor fundado e iminente. Deve-se sopesar o grau de participao da parte que aproveita do ato involuntrio do coato. No caso do preposto ter conhecimento da coao alm da anulao do negcio em relao ao representado o representante responde, solidariamente, com o representado coator pelas perdas e danos sofridos pelo coato. Diz o artigo 154: Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento parte a quem aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos. Porm, se a coao foi exercida por terceiro, e a parte a quem aproveita desconhecer esse fato, e no tiver conhecimento ou cincia da coao, o negcio jurdico valer. No entanto, o agente causador da coao responder pelas perdas e danos do coacto. o que diz o art. 155:

59

Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a quem aproveite dela tivesse conhecimento ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder pr todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. Essa regra afigura-se complexa quanto aplicao pelo intrprete. Deve ser entendida de forma ampla, conforme o caso e suas circunstncias. Se o coato no emite a vontade no negcio jurdico e se o coagido realiza o ato de maneira que livremente e espontaneamente no realizaria, o negcio certamente anulvel. Dizer que o negcio subsiste se a coao for praticada por terceiro se a parte beneficiada desconhecia a coao, resolvida apenas mediante a deduo de perdas e danos pelo autor da coao, pode ser contraditrio. Se o coacto no tiver interesse na subsistncia do negcio que realizou involuntariamente e sob coao, mesmo assim, esse negcio jurdico subsiste, validamente? Bastando o coator indenizar a vtima do dano e o negcio convalida-se? A inteno do legislador deveria ter sido para punir unicamente o autor da coao, quando a coao for da exclusiva responsabilidade dele, sem conhecimento da parte que se beneficia do negcio. E excluir desta responsabilidade civil a parte sem envolvimento na

60

coao. Porm, dar validade a um negcio jurdico decorrente da coao, dar subsistncia, afronta o bom senso, no meu ponto de vista. Estado de perigo O Cdigo de 2002 regula o estado de perigo como defeito dos negcios jurdicos no artigo 156: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Trtando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. No estado de perigo a pessoa diante de necessidade premente de salvar a sua vida ou a vida de familiar assume compromissos exorbitantes, obrigaes excessivas. O risco representado no perigo de vida determina a realizao do negcio jurdico desproporcional, e a pessoa premida pela necessidade, obriga-se

61

para escapar do perigo aceitando acordos excessivos, exorbitantes, onerosos em demasia. No fossem as circunstncias do perigo, do risco e necessidade de salvao a pessoa livremente no avenaria ou aceitaria as obrigaes que assumiu ante a situao de periculosidade. No est presente em negcio celebrando em tais circunstncias a livre vontade, a boa-f, a licitude. A ningum dado obter vantagens indevidas das necessidades de outrem. No exemplo: avena do nufrago que assume a obrigao de pagar uma recompensa milionria pelo socorro a pessoa que o retira do perigo; da cobrana excessiva pelo transporte do doente ao hospital ou dos servios hospitalares,etc. Caracteriza a leso tanto o perigo pessoal de quem se obriga com a prestao excessiva quanto o perigo de vida de pessoas da famlia. Leso A leso vicia o consentimento, a vontade no negcio jurdico porquanto a pessoa lesada em face de premente necessidade ou da inexperincia. Ditas circunstncias determinam que a pessoa assuma prestaes desproporcionais. O

62

fundamento da leso tem origem no risco de dano patrimonial. Portanto, a leso no deve ser confundida com o estado de perigo cujo risco dano pessoal. O compromisso lesivo o desproporcional, decorrente da premente necessidade ou da inexperincia da pessoa lesada. A verificao do que se considera desproporcional deve observar a data do evento, portanto, no caracteriza leso quando os valores se tornam desproporcionais no futuro por acrscimos moratrios, juros, etc. Se algum endividado desfaz-se de bens por preos vis premido pela necessidade; se o comerciante aceita emprstimos financeiro a juros escorchantes para no ser protestado; se a pessoa pagou um preo muitas vezes a maior por um objeto por ingenuidade. Na dico do art. 157: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico; 2 No se decretar a anulao do negcio, se foi oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

63

O artigo citado deixa claro que o negcio jurdico no ser anulado se as partes avenarem no sentido de erradicarem a desproporcionalidade da prestao, pela oferta do suprimento, ou pela reduo da vantagem.

Fraude contra credores A fraude contra credores consiste em atos de devedor insolvente ou prestes insolvncia que desfalca ou dissipando o patrimnio - com doaes ou remisso de dvida - a fim de subtrair ditos bens do pagamento das dvidas com os credores sem garantia real - quirografrios. Os atos fraudulentos do devedor objetivam desfalcar o patrimnio com a inteno de no ter como pagar os credores sem garantia. A lei civil visa proteger os credores quirografrios e para tanto torna revogvel ou anulvel os atos de doao e de perdo de dvida do devedor insolvente e fraudulento.

64

Somente as pessoas credoras no tempo dos atos fraudulentos esto legitimadas a promover a anulao dos negcios de transmisso gratuita atravs da ao revocatria ou ao pauliana. Esta ao civil destina-se a anular os atos fraudulentos praticados contra credores. Podem promover esta ao os credores anteriores ao ato - quirografrios e demais pessoas que, embora com garantias, elas no sejam insuficientes. a dico do art. 158: Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor insolvente, ou pr ele reduzidos insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente; 2 S os credores que j eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles. Considera-se devedor insolvente aquele devedor cujos dbitos suplantam o patrimnio em valores econmicos. Contratos onerosos celebrados pelo devedor insolvente, se o estado de insolvncia notria, ou for do conhecimento da outra parte, so, igualmente, anulveis. O estado de insolvncia deve ser do conhecimento pblico, do domnio

65

comum, ou do conhecimento do outro contratante. Se o devedor insolvente contrata a venda de certo bem, este contrato de venda pode ser anulvel pelos credores sem garantia na via judicial. A anulao do contrato de visa garantir que que o devedor insolvente possa pagar sua dvida. Dispe o art. 159: Sero igualmente anulveis os negcios onerosos de devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou se houver motivo para ser conhecida do outro contratante. O escopo da lei civil consiste em proteger os credores, no impedir a realizao de negcios jurdicos. Se o adquirente pagar o preo real do bem ao vendedor insolvente e efetivar o depsito judicial da quantia respectiva tendo o cuidado de mandar citar por edital os credores, estes ltimos perdero a legitimidade ativa para propor a ao pauliana anulatria. Se no houve fraude, obviamente o negcio no se anula. O fim da ao anulatria garantir o crdito dos credores, e se houve o depsito judicial da garantia devida, a ao anulatria perde o seu objeto. a dico do art. 160: Se o adquirente dos bens do devedor ainda no tiver pagado o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Pargrafo nico. Se inferior, o

66

adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda o valor real. Visa o artigo em comento proteger os credores e amparar os adquirentes de boa-f, possibilitando, assim, que este ltimo conserve o bem adquirido de boa-f, validando o negcio jurdico. O depsito do valor real do bem adquirido em juzo supre essa garantia mesmo que no tenha pago ao credor esse valor real. Nas relaes jurdicas em geral, e civis privadas, em particular, a boa-f dos contratantes tem o amparo da ordem jurdica. Inclusive para validar os negcios onerosos contrado com devedor insolvente, adotadas as medidas previstas pela lei. Por outro lado, procura-se coibir e punir a m-f. Sanes civis e aes judiciais anulatrias, reparao civil de perdas e danos,etc. Na fraude contra credores agem ou podem agir de m-f, em primeiro lugar, o devedor insolvente que desfalca sem causa justa o patrimnio. Dissipa de forma ilcita os bens a fim de burlar os credores. M-f tambm dos contratantes dos negcios de transmisso gratuita, quando for o caso, dos terceiros adquirentes. Devedor insolvente, contratante e adquirente de m-f, qualquer

67

deles respondem passivamente as aes judiciais movidas contra os credores, na forma da lei. A posio firmada na jurisprudncia da formao de litisconsrcio obrigatrio na ao pauliana ( RT, 447/147 in DINIZ, 2004: 162). Na regncia do artigo 161, a legitimidade passiva da ao pauliana alcana o devedor insolvente, o contratante e o adquirente de m-f: A ao, nos casos dos art. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m f. No caso do credor quirografrio receber do devedor insolvente pagamento de dvida ainda no vencida ou antecipada, a lei o obriga a repor esse valor recebido ao acervo do concurso de credores. Todos os credores, proponentes ou no da ao, podem se habilitar ao concurso de credores da ao pauliana. Se algum dentre os credores beneficiado com pagamento anterior ao vencimento, sem devolver o que recebeu ao concurso de credores, viola direitos dos demais

68

credores. Os credores quirografrios prejudicados pelo credor beneficiado podem anular este pagamento antecipado. o teor do artigo 162: O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em favor do acervo sobre que tenha que de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. No mesmo sentido a fraude presumida da garantia que foi dada a algum dos credores quirografrios em detrimento dos demais. A garantia real conferida pelo devedor insolvente a algum credor viola o direito dos demais e enseja a anulabilidade do ato, artigo 163: Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Trata-se de presuno de m-f que, no obstante presumida, legitima os credores prejudicados ao anulatria da garantia. Em sentido contrrio, presuno da boa-f do devedor insolvente nos negcios onerosos, porm indispensveis conservar e manter estabelecimento comercial, rural ou industrial, ou a sustentar a sua famlia. Consideram-se dvidas

69

necessrias somente as dvidas que evitam a paralisao da atividade do estabelecimento, o que decerto torna a situao do devedor insolvente mais difcil para retornar ao seu estado de solvncia. A solvncia do devedor o esperado pela ordem jurdica e pelos fins sociais a que a lei se destina. No se pode negar ao insolvente a possibilidade de sua recuperao econmica, nem tampouco a subsistncia junta da sua famlia, um dever de todos. Na inteligncia do artigo 164: Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou a subsistncia do devedor e de sua famlia. Novas dvidas podem ser assumidas pelo devedor insolvente, as dvidas necessrias especificadas nesse artigo, as quais no legitimam os credores promoo de ao pauliana. Na dico do artigo 165: Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Pargrafo nico. Se esses negcio tinham por nico objeto atribuir direitos

70

preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada. Ora, a ao pauliana visa a anulao dos negcios fraudulentos de direitos de credores quirografrios a fim de devolver o patrimnio ou a garantia real hipoteca, penhor, ou anticrese - ao acervo de credores. O concurso de credores obre-se com todos credores habilitados. Se o negcio tinha por fim favorecer determinado credor, ou estabelecer preferncia atravs de garantia dada indevidamente, a revogao deste negcio s alcana o que excede o direito. S vicia aquilo que lesa o direito dos outros credores. Retirado o privilgio descabido do credor preferido pelo devedor, que no fez por onde, no cabe impedi-lo, da habilitao em igualdade de condio com os demais credores no concurso.

71

INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO NO CDIGO CIVIL No direito civil positivo os defeitos dos negcios tornam os atos nulos ou anulveis, no havendo qualquer meno aos chamados atos inexistentes to reclamados pela doutrina. Negcio nulo ou de nulidade absoluta inquinado de vcio insanvel pr ofensa a preceito de ordem pblica e pr esta razo a lei impe sano mais severa impedindo o que negcio produza qualquer efeito jurdico. No negcio jurdico nula afronta-se elementos essenciais do ato negocial, objetiva-se fins ilcitos, pretere-se forma exigida pela lei, ou a prpria lei taxativamente declara nulo: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV- no revestir a forma prescrita em lei; V- for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

72

VI tiver pr objetivo fraudar lei imperativa; VII- a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Declarada a nulidade, essa deciso torna sem efeito o negcio jurdico como se jamais tivesse existido porquanto produz efeito ex tunc . Matria sumulada no STF, smula n. 346. Simulao Inova o Cdigo de 2002 com o tratamento dispensado simulao. O Cdigo anterior, coerentemente, situava a simulao entre os defeitos susceptveis de anulao do ato jurdico. Mas o novel Digesto desloca a simulao para o mbito da nulidade. E erra. No observa a boa tcnica, nem a lgica. O negcio jurdico nulo no se aproveita, mas, contraditoriamente, o novo Cdigo, declara nulo o negcio simulado nada obstante admitir a sua subsistncia se for vlido na substncia e na forma. A disposio legal prima pela incoerncia e contradio, no apenas em relao a teoria da ineficcia como em relao ao prprio artigo

73

167. Na sistemtica adotada pelo prprio Cdigo, o negcio jurdico ser vlido ou invlido, sendo invlido poder ser nulo ou anulvel. Na simulao existe uma declarao falsa da vontade porquanto o agente oculta a verdadeira finalidade do negcio desejado e declara intencionalmente outro, lesando terceiros. A vontade emitida no corresponde a vontade almejada pelo agente que visa com isso lograr terceiros. Consequentemente, no negcio simulado o efeito jurdico produzido realmente pelo ato no condiz com a declarao de vontade, e por isto, o ato passvel de anulao. Considera-se simulao absoluta, ou, relativa, conforme se algum negcio se realize, ou no. Exemplo: Teresa em vias do divrcio emite ttulos de crdito para pagamentos de negcios inexistentes. O intento dividir um patrimnio desfalcado com o excnjuge. No caso, as falsas emisses de ttulos no passam de simulacros, negcio algum foi realizado pela emitente. J na caso da simulao relativa as partes chegam a realizar o negcio, mas com declarao de vontade distinta do negcio de fato desejado. Daniel assina recibo de venda com valor a menor do que o preo efetivamente pago pelo comprador. O negcio jurdico da compra e venda se realizou, mas no, nas bases declaradas pelos agentes.

74

A doutrina aborda outros aspectos na classificaes de negcio simulado, como a que ressalta o efeito do negcio simulado. Neste sentido, identificam uma simulao maliciosa e outra inocente, conforme o simulacro prejudique, ou, no, a terceiros. No caso da simulao inocente a declarao de vontade no prejudica terceiros e no contraria preceito legal, logo, no viciar o negcio. Exemplo: Lourival, solteiro, faz doao de bem concubina, mas dissimulando o negcio como se fosse uma venda. Se essa doao no traz prejuzos a direito de terceiros, nem viola disposio legal, ser vlido. Diferente da simulao maliciosa que importa prejuzo a terceiros. Exemplo: Bisneto, casado, faz doao de bem concubina simulando uma compra e venda. Neste caso, a doao viola direito do cnjuge. Nada obstante a clara distino entre os dois negcios simulados, a terminologia simulao inocente no pacfica. Na nova disciplina do Cdigo a simulao recebe a regncia do art. 167 nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas

75

daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II- contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III- os documentos particulares forem antedatados ou ps-datados; 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. Como se pode observar, a simulao pode incidir sob aparncia de transmisso de direito pessoa diversa da pretendida, nas declaraes ou clusulas no verdadeiras e tambm em relao a datas de documentos particulares. No mbito da doutrina, ordinariamente, pelo menos at o advento deste Cdigo, classificava-se a simulao em absoluta ou relativa, mas ambas como defeitos passveis de anulao. Diante da nova disciplina legal, tero que refazer seus conceitos ou fustigar a nova disciplina legal. Neste caso, entendendo que o legislador obrou mal, ressaltamos a incongruncia normativa em face da teoria das nulidades, mas com a advertncia de que a nova disciplina legal declara o negcio jurdico simulado nulo. Neste sentido, situado no Cdigo Civil o negcios jurdicos simulado no rol das nulidades, sano mais grave que, em geral, diz respeito a interesses pblicos,

76

a nulidade podem se alegadas no apenas pelo interessado, como tambm pelo Ministrio Pblico. Segue que o juiz de ofcio pode pronunciar a nulidade, porm, no lhe cabe supri-la, mesmo que a requerimento da parte. Na regncia do art.168: As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas pr qualquer interessado, ou pelo Ministrio pblico, quando lhe couber intervir; Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhes sendo permito supri-las, ainda que a requerimento das partes. Afigura-se excrescncia dizer que o Ministrio Pblico pode requerer a nulidade quando ao rgo couber intervir, como se fosse possvel requer quando no lhe fosse possvel essa interveno. Debite-se, talvez, a incongruncia de deslocar o negcio simulado entre particulares, ato jurdico da esfera privada para a esfera de interesse pblico a fim de justificar a nulidade decidida pelo legislador. O negcio jurdico nulo no so alcanados pela prescrio pois no passvel de confirmao nem convalesce com o passar do tempo. Portanto, pela aplicao do Cdigo, a qual, pelo absurdo contido ousamos prever alterao jurisprudencial no futuro, o negcio jurdico entre particulares viciado pela

77

simulao imprescritvel. Coerente afirmar que negcios jurdicos nulos no se confirmam, nem convalescem pelo decurso do tempo. Mais uma razo para no tratar a simulao como ato nulo. O teor do art. 169 cuida desse efeito do negcio nulo: Negcio jurdico nulo no susceptvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso de tempo. Tendo em vista que no se confirma, nem convalesce, a ao apropriada a declaratria de nulidade. Na esteira das inovaes o legislador de 2003 volta e meia desdiz-se, pois nem mesmo acaba de declarar que os atos nulos no se confirmam, nem se convalescem, passa a admisso de confirmao e convalidao do negcio nulo pela converso em outro de natureza diversa no defeso taxativamente na lei. A converso do negcio jurdico nulo deve sujeitar-se a subsistncia de elementos de negcio jurdico noutro e inteno das partes de validar o negcio na forma legal, se conhecessem a nulidade. A lei procura aproveitar a seqela de legalidade existente no negcio a fim de validar a vontade das partes. Assim dispe o art. 170: Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visarem as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

78

Negcios anulveis Os negcios so anulveis quando a lei expressamente os declara, quando praticado por agente relativamente incapaz e quando eivado por qualquer dos vcios decorrentes de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso, fraude contra credores. A despeito de defeituosos, os negcio jurdicos anulveis so susceptveis de correo, os vcios podem ser eliminados e a validade ser restabelecida. Ademais, tendo em vista a natureza relativa dessa invalidade do ato negocial, a ordem legal admite a convalido pelo efeito do decurso do tempo: corre a prescrio contra as aes de anulao. Como possvel observar, a imperfeio, vcio ou defeito do negcio anulvel relativa, juridicamente, menos grave do que os defeitos de nulidade absoluta. A respeito do negcio jurdico anulvel, diz o Cdigo Civil:

79

Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I-por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. O negcio anulvel pode ser confirmado expressa ou tacitamente pelas partes, desde que assegure o direito de terceiros. As partes contratantes podem se manifestar no sentido de confirmar o negcio jurdico e assim retirar o vcio que inquinava o ato de invalidade. Exemplo: Vera compra determinado veculo de uma concessionria mas a fbrica remete outro diferente. Mas, sem querer esperar mais e aprovando a alterao, decide aceitar a troca. O negcio poderia se anulado, afinal, no era o objeto determinado no contrato. Se o carro novo no era pedido de terceiro, consequentemente no h violao de direito de outrem no caso de comprador e vendedor confirmarem o negcio. Se era pedido de terceiro este tem a sua precedncia afrontada e portanto faz jus a reparao civil, se for o caso. Diz o art. 172: O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiros.

80

Mas a declarao de vontade confirmando o negcio anulvel deve ser clara e inequvoca a fim de no deixar margem de dvidas quanto inteno dos pactuantes tornarem vlido algo susceptvel de invalidez. A evitar dvidas, omisses e contradies, dispe o art. 173: O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. O ato de confirmao deve se revestir da mesma forma de ato principal, no contrato escrito deve ter forma escrita tambm e como regra deve ser expressa. A confirmao expressa s dispensvel quando a parte pratica atos que confirmam tacitamente o negcio: escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava. Segue que tanto a confirmao expressa quanto tcita decorrente de execuo voluntria de parte do negcio obstam todas as aes e excees judiciais contra o negcio. Logicamente, afigura-se contra-senso a parte ao mesmo tempo confirmar o negcio e demandar pela sua anualo. A teor do art. 175: A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos arts. 172 e 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele dispusesse o devedor.

81

No caso do defeito do ato decorrer da ausncia de autorizao de terceiro, se esta suprida em data posterior, o ato se convalida. Exemplo: o comerciante faz pedido ao fornecedor de mercadoria no autorizada pelo comprador, ciente de que este no a recusar. Se o comprador confirmar a compra, mesmo assinando o pedido com data posterior, o negcio vlido. Mas se o defeito da falta de autorizao permanece, isto , a autorizao no foi dada nem antes, nem depois, ato negcial no houve, logo, no tem o que ser confirmado. Mas, suprida a falta, desaparece a causa que inquinava o negcio de vcio e o ato vlido. Diz o art. 176: Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente. Diferentemente da nulidade absoluta, a anulabilidade relativa no retroativa data da realizao do negcio. Na anulabilidade o efeito ex-tunc , assim, o negcio s ineficaz depois da sentena que o anula. Assim, produz e opera os efeitos contido no negcio da data da celebrao data da deciso judicial anulatria do negcio. Tambm ao contrrio da nulidade absoluta, a anulabilidade relativa no se declara de ofcio pelo juiz. Na nulidade, conhecendo

82

da sua existncia, o juiz deve declarar o ato nulo independente de requerida, ou, no pela parte. Mas, na anulabilidade, somente os interessados podem aleg-la. E somente quem alega pode aproveitar dessa declarao, salvo no caso de fsica ou jurdica. Diz o art. 177: A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a elegerem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. O direito de pleitear a anulao de negcio jurdico susceptvel de anulao decai em quatro anos em face de expressa determinao legal no art. 178: de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contando: I- no caso de coao, do dia em que ela cessar; II- no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III- no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Observe-se que a norma fixa o prazo comum de decadncia para se requerer a anulao do negcio jurdico, mas estabelece diferentes critrios para o incio da contagem do prazo decadencial, tendo em vista a natureza diversa dos vcios de vontade. Logicamente no se podia iniciar a contagem do prazo para

83

anular o ato deturpado pela coao antes desta condio cessar, antes do coacto estar apto para agir livremente. Mesma lgica em relao ao incapaz, pois somente aps adquirir a capacidade civil estar apto para agir pessoalmente na defesa dos prprios direitos. Diferentemente dos vcios nos casos de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, os quais no possuem obstculos intransponveis para agir a partir do dia da realizao do negcio jurdico. Contudo, esse prazo de decadncia de quatro excepcionado para dois anos no caso de anulabilidade do ato por determinao de lei omissa quanto ao prazo de anulao do ato. o teor do art. 179: Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.Assim, somente quando a lei declarar que determinado ato anulvel e deixar de declarar o prazo para a proposio da respectiva anulao, o prazo decadencial ser de dois anos a contar da data da concluso do negcio. Nos demais casos, a contagem segue a regra do quatrinio.

84

A proteo dada pela ordem legal aos menores no pode servir de plio para eximir o menor relativamente capaz de obrigaes assumidas quando este intencionalmente oculta ou omite sua condio de menor. Neste sentido declara o art. 180: O menor entre dezesseis e vinte e um anos no pode eximir-se da obrigao pela idade que dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior. O direito no protege a m-f e juridicamente irrelevante se dolo do menor foi comissivo declarando-se maior sem o ser ou, omissivo, ocultando a condio de menor quando inquirido, importando que o menor no pode se aproveitar da sua condio a fim de levar vantagem eximindo-se de obrigao assumida. No caso de anulao do negcio jurdico em face de incapacidade do agente para celebrar o ato, compete a outra parte comprovar que reverteu em favor do incapaz a importncia paga quando reclamada judicialmente. No compete ao incapaz o nus da prova do no recebimento da importncia que ao incapaz se alega ter revertido. Diz o art. 181: Ningum pode reclamar o que pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga em obrigao paga. Anulado o negcio, das duas uma. No caso de comprovao do

85

pagamento em proveito do menor o seu representante legal restituir a quantia paga. No provando o pagamento em favor do incapaz, por esta condio de incapaz no se obrigar a devolver o pagamento alegado. No se trata, portanto, como aduzem alguns, precipitadamente, de que no se pode reclamar a devoluo da importncia paga ao incapaz nos negcio. Com efeito, o escopo da lei no favorecer qualquer das partes com a anulao do negcio jurdico, mas sim evitar exatamente que alguma das partes leve vantagem indevida, pela sua condio, experincia, m-f ou outra circunstncia. Neste sentido, deve-se buscar o restabelecimento do estado anterior das partes alterado pela celebrao do negcio jurdico invlido. Dar as partes as condies em que se encontravam anteriormente ao negcio. No sendo possvel restituir as condies pr-negociais ser o caso da parte que motivou a anulao indenizar de forma equivalente a parte lesada no negcio. Na dico do art. 182: Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.

86

A inteno da lei aproveitar o negcio jurdico que representa a manifestao de vontade das partes que agem de boa-f. Nessa direo, aproveitase o negcio jurdico que produzir eficazmente os seus efeitos, mesmo que o instrumento indutor do negcio seja invlido, contanto que se prove a idoneidade da declarao de vontade por outro meio. Diz o art. 183: A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico, sempre que puder provar-se a validade do negcio por outro meio. Tanto prevalece o respeito inteno das partes no negcio que mesmo nos negcios parcialmente prejudicados por algum vcio ou defeito, se for possvel fsica e juridicamente separar a parte vlida da invlida, a primeira subsiste. A parte invlida s tem o condo de macular a parte vlida se o objeto do ato negocial for indivisvel, ou no caso de obrigaes principais frente as acessrias, mas no o contrrio. A anulao da obrigao principal alcana a obrigao acessria, porm, a invalidez das obrigaes acessrias no implicam na anulao da obrigao principal. o teor do art;. 184: Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se

87

este for separvel. A invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. Atos lcitos Causa espcie a desproporo do ttulo II do livro III do Cdigo que reserva aos atos Jurdicos nico e conciso artigo sobre matria deveras controvertida, a distino, alis sem finalidade prtica legal entre ato jurdico e negcio jurdico. Diz o art. 185 que inicia e termina o ttulo: Os atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do ttulo anterior. A nosso ver, o Cdigo adota o entendimento segundo o qual o negcio jurdico gnero do qual o ato jurdico jurdico espcie. Mas esse entendimento no pacfico, inclusive, somente nos parece cabvel, mesmo porque no acolhemos o entendimento admitido, quando se trata de ato jurdico no sentido estrito o que no es