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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
MAGDA RIBEIRO TARGINO
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO: O DEVER DOS FILHOS COM OS PAIS.
CABEDELO-PB
2016
MAGDA RIBEIRO TARGINO
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO: O DEVER DOS FILHOS COM OS PAIS.
Trabalho de conclusão de curso em forma de artigo
científico apresentado a Coordenação do curso de
Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP como requisito parcial para a obtenção do título
de Bacharel em Direito.
Área: Direito Civil
Orientador (a): Profª Karina Pinto Brasileiro
CABEDELO-PB
2016
MAGDA RIBEIRO TARGINO
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO: O DEVER DOS FILHOS COM OS PAIS.
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de
artigos científicos da Faculdade Superior da Paraíba –
FESP como exigência para obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
APROVADO EM _____/_______2016
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________
Profª Ms. Karina Pinto Brasileiro
ORIENTADORA - FESP
_____________________________________________________
Profª Esp. Francisca Luciana de Andrade Borges Rodrigues
MEMBRO - FESP
___________________________________________
Prof. Esp. Ivo Sérgio Correia Borges da Fonseca MEMBRO – FESP
A meu pai, amor meu e fonte inspiradora de
minha vida e deste trabalho, que aos meus 10 anos de
idade já me concedia o título de sua advogada.
Dedico
AGRADECIMENTOS
A Deus por me conceder paciência, força e sabedoria para chegar até aqui.
Aos meus filhos Philippe e José Marcos Filho, que sempre me apoiaram nos meus
desafios e vibram com minhas conquistas e superações.
Aos irmãos Safira, Esmeralda e John, pela parceria nos cuidados com o nosso pai, e
em especial, a primeira, por também, me sustentar em orações.
Aos amigos, o “sal da vida”.
Agradeço singular, a minha orientadora, professora Karina Pinto Brasileiro, pela
confiança e disponibilidade na construção deste trabalho.
TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS
Eu MAGDA RIBEIRO TARGINO, RG nº 758307 SSP/PB, acadêmica do Curso de
Bacharelado em Direito, autora do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO: O DEVER DOS FILHOS COM OS PAIS, orientado pela professora Ms.
KARINA PINTO BRASILEIRO, declaro para os devidos fins que o TCC que apresento
atendem as normas técnicas e científicas exigidas na elaboração de textos, indicadas no
Manual para Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdades de Ensino
Superior da Paraíba - FESP. As citações e paráfrases dos autores estão indicadas e
apresentam a origem da ideia do autor com as respectivas obras e anos de publicação. Caso
não apresente estas indicações, ou seja, caracterize crime de plágio, estou ciente das
implicações legais decorrentes deste procedimento.
Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,
isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a Instituição de qualquer
ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.
Cabedelo, PB, 24 de novembro de 2016.
_____________________________________
MAGDA RIBEIRO TARGINO
Mat.2012210076
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................... 08
2 FAMÍLIA: GÊNESE, EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS................................................10
2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA FAMÍLIA ...................................... 10
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ............................... 11
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.................................................................12
2.2.2 Princípio da Afetividade................................................................................................13
2.2.3 Princípio da Solidariedade Familiar............................................................................13
3 DIREITOS DOS IDOSOS: MARCOS NA LEGISLAÇÃO..................................... 14
3.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL: ARTIGOS 229 E 230................................................... 15
3.2 LEI DE ORGANIZAÇÃO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL (LEI Nº 8.742/93) .............. 15
3.3 POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO (LEI N 8.842/94)................................................16
3.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002: ART. 1696...........................................................................16
3.5 ESTATUTO DO IDOSO (LEI Nº 10.741/03).................................................................16
4 ABANDONO AFETIVO INVERSO.............................................................................17
4.1 CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO.................................................17
4.2 DO DEVER DE CUIDADO E DE ASSISTÊNCIA DOS FILHOS COM OS PAIS
IDOSOS...........................................................................................................................19
4.2.1 Da Assistência Material: O Dever de Prover Alimentos............................................20
4.2.2 Da Assistência Imaterial: O Afeto................................................................................21
5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO INVERSO.....22
5.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELOS FILHOS: UM DEVER
JURÍDICOS.....................................................................................................................22
5.2 ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE ABANDONO
AFETIVO INVERSO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.........................................24
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................26
REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 27
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RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO: O DEVER DOS FILHOS COM OS PAIS
Magda Ribeiro Targino *
Karina Pinto Brasileiro **
RESUMO
Em família, a velhice, enquanto etapa última da vida deve ser compartilhada e vivida na mais
plena dignidade. Essa ideia é fruto, em parte, de uma conjuntura estreada pela Constituição
Federal de 1988, que passou melhor a tutelar os direitos fundamentais e sociais. O que acabou
via de consequência, influenciando diversos documentos tutelares específicos, a exemplo do
Estatuto do Idoso, culminando numa melhor interpretação do Direito Civil, mais precisamente
do Direito Civil de Família, no trato das relações familiares. Muito embora tenham existido
avanços legislativos acerca da matéria, o problema do abandono afetivo inverso, que muito
vilipendia princípios axiológicos, como o da dignidade humana, da afetividade e da
solidariedade, é realidade, que merece ser combatida pelo Direito. O idoso deve ser encarado
como sujeito de direitos, contrapondo a visão negativa que se tem da mais avançada idade,
calcada nos ideais de trabalho e produção. O manejo de ações judiciais com clara intenção de
compensar o abandono dos pais pelos filhos pode figurar como instrumento reparatório.
Ainda que os posicionamentos quanto à responsabilização dos filhos pelo abandono de seus
genitores sejam dissonantes, o Judiciário não pode ser inerte. Assim, utilizando-se do método
dedutivo, o presente trabalho visa analisar a possibilidade de responsabilidade civil em casos
de abandono afetivo inverso, privilegiando premissas jurídico-legais e contextos, e obtendo
conclusões a partir das premissas levantadas.
Palavras chave: Abandono. Idoso. Afeto. Dignidade da Pessoa Humana. Direito de Família
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Tendo as sociedades observado um aumento vertiginoso dos grupos microsocietários
de idade avançada, com consequente diminuição do número de jovens, na pirâmide social,
concomitantemente, acompanha igual incremento do número de pessoas abandonadas, já que
em condições de vulnerabilidade. É o caso dos idosos. Estes, a despeito do fato de hoje se ter
uma melhor qualidade e expectativa de vida, tornaram-se um grande desafio para a sociedade
brasileira, incapaz de sanar em sua plenitude alguns dos problemas típicos da velhice,
preferindo muitas vezes o desamparo da pessoa com idade mais avançada a observar o dever
de cuidado.
* Aluna concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP,
semestre 2016.2, Graduada em Estudos Sociais pela UEPB, em 28/07/1984 e Geografia pela UEPB em
25/11/1988, Pós-Graduada em Estratégia Empresarial pela UNIPE em 24108/2000, Mediador Judicial pelo CNJ,
em 2015.2, Funcionária Pública Federal, e-mail <, [email protected]> **
Professora do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, Mestre em Direito
Sustentável pelo Centro Universitário de João Pessoa, Pós-graduada em Direito Público pela Universidade
Anhanguera-Uniderp (SP), email <[email protected]>
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O direito, mormente, o direito civil de família, hoje, muito, influenciado pelo
constitucionalismo, tem ampliado amiúde o conceito e a função social da família e, acima de
tudo, sua responsabilização. Caso em que, mais precisamente, dos filhos, por exemplo, seriam
instados a compor o dano moral pelo abandono afetivo inverso, tudo fulcrado no comando
previsto na legislação constitucional e infra, bem como nos documentos estatutários tutelares,
que preconizam que os filhos têm o dever de amparar os pais na velhice, na subsistência ou na
doença.
De antemão, tem-se que o dano nesses casos não é evidente, por envolver caracteres
implícitos da personalidade humana, o que torna bastante difícil a atividade jurisdicional
direcionada a reparar eventual existência de desamor/desafeto no seio familiar, que, no geral,
acaba deixando de lado a população anciã e seus direitos mais basilares, prejudicando-lhes,
ainda, uma futura vida digna.
Neste tocante, importante, asseverar que nem a doutrina nem a jurisprudência nacional
são uníssonas quanto à hipótese de condenação dos filhos em indenização por danos morais
no caso de abandono afetivo inverso. E a premissa é das mais simples, posto que não se possa
exigir amor nem afeto, nem carinho, não sendo cabível uma ação cível para reparar
sentimentos interpessoais de tal magnitude, muito embora o direito já venha revendo esse
posicionamento com fundamento numa interpretação mais sistemática de todo o ordenamento
jurídico.
Feitas essas considerações, o presente artigo monográfico tem como objetivo precípuo
realizar um estudo do instituto da responsabilidade civil em face do abandono afetivo inverso,
com base no atual direito de família, fortemente influenciado pelos princípios axiológicos e
informadores do direito, bem como por instrumentos tutelares, que preconizam que o idoso
também é sujeito de direitos.
Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, sendo a pesquisa qualitativa, global e
interelacionada, privilegiando premissas jurídico-legais e contextos. Optou-se, por fim, pela
averiguação bibliográfica e documental, perfazendo uma leitura do tema em questão, na
doutrina e jurisprudência de forma exploratória, seletiva, interpretativa e crítica.
Assim, num primeiro momento, analisar-se-á a instituição família, sua gênese, seu
conceito mais atual e seus princípios constitucionais informadores, a exemplo da afetividade,
partindo-se do pressuposto que a família é o campo propício para a execução de todo um ciclo
vital, que vai desde a concepção à idade mais avançada. Após, promover-se-á, sem a
pretensão de exaurir o tema, uma análise das normas atuais aplicadas à velhice, buscando,
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com isso, conscientizar, apesar da visão negativa que se tem da “terceira idade”, que o idoso é
também sujeito de direitos.
Ainda, desaguará este artigo monográfico, num estudo do instituto do dever de
cuidado e assistência dos filhos para com seus genitores e, com base em tal premissa, por
derradeiro, encerrar-se-á o presente estudo verificando soluções para a problemática do
abandono afetivo inverso com base na composição civil do dano moral, à luz da
jurisprudência pátria.
2 FAMÍLIA: GÊNESE, EVOLUÇÃO E PRINCÍPIOS
A família é a mais germinal das formas de organização social, tendo perpassado desde
a selvageria, à barbárie e, desta, à civilização. O direito, ao longo da história da humanidade,
surgiu com o intuito de regular as relações familiares e tentar solucionar os conflitos oriundos
delas. No Brasil, denota um período de rompimentos e de fervura. Neste sentido a
constitucionalização do direito civil começa a perceber a família não mais como mera
instituição típica da formação das sociedades. Mas, sobretudo, uma instituição política,
econômica, religiosa e jurisdicional.
Além disso, também jaz enquanto instrumento catalisador da promoção da dignidade
da pessoa humana, da afetividade e da solidariedade, desideratos estes informadores da
contemporaneidade constitucional. Possui, pois, conteúdo afetivo, contribuindo para o
desenvolvimento da personalidade do homem, valorizando, de forma extremamente
imensurável, a pessoa humana (FARIAS; ROSENVALDI, 2011).
2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA FAMÍLIA
A família era influenciada pelos ideais cristãos, assim como nos tempos atuais, onde
se formava por meio do matrimônio, dando origem a monogamia, modelo de convivência
estabelecido para promover alianças entre o homem e a mulher, caracterizada para a
procriação e, mais especificamente, pelos laços de sangue.
De certo modo, era a busca pela afirmação do poder masculino, a procriação e a
necessidade de conservar os bens que induziam as pessoas a constituir família desde os
tempos mais remotos. Daí porque se diz que a família sempre foi uma sociedade
eminentemente natural, formada por indivíduos unidos, ora por laços de consanguinidade, o
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que enseja a noção de descendência, ora por afinidade, o que encena a agregação de novos
parentes ao grupo pelo casamento, ora pelo patrimônio, ora pela herança (DIAS, 2013).
Assim, ao longo da história, embora passando por profundas transformações seja de
ordem social ou cultural, a família sempre manteve características de uma entidade política,
econômica, religiosa e porque não dizer, também jurisdicional. Jurisdicional porque, aliada
aos fatores anteriores, traduz expressivamente os alicerces do próprio direito civil de família,
calcado nos institutos da filiação, do casamento e do autoritarismo, imposto pela figura do
pater, dando origem ao termo pátrio poder, hoje denominado poder familiar.
Obviamente, este conceito precípuo, formulado à luz dos argumentos acima, jaz
transmudado, mormente as transformações por que passou civilização contemporânea
(TARTUCE, 2015). Logo, se antes a entidade familiar era tão somente consangüínea ou
também por afinidade, deve hoje ser entendida também como grupo social fundado,
essencialmente, em laços de afetividade, capaz de fomentar aos seus membros uma vida
digna.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Como visto antes, a evolução conceitual da família, diga-se de passagem, instituto este
aliado a predicados, como os asseverado ab initio, de cunho político, econômico, religioso e
também jurisdicional, acabou por incorpora-se ao direito, mormente a necessidade de
conceituar e tutelar institutos ligados à delimitação da entidade e familiar e do pátrio poder.
Hoje, o direito jaz fortemente influenciado por uma série de princípios informadores, que
acabam transcendendo muitas vezes a própria noção que se tem de
normatividade/coercitividade, funcionando como meios integradores de todo o sistema
jurídico.
Neste diapasão, imperioso ressaltar que os princípios são normas jurídicas que se
distinguem das regras não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem
mandados de otimização, ou seja, incorporam-se às exigências de justiça e de valores éticos
que constituem o suporte axiológico do direito, conferindo coerência interna e estrutura
harmônica a todo o sistema jurídico.
Assim, se antes os códigos civis de 1916 e de 2002 e o direito de família, eram
interpretados, respectivamente, como ramos autônomos do direito e um simples micro-
sistema do ramo do direito civil, cujas normas e costumes regulam as relações jurídicas do
casamento, da união estável, do concubinato e do parentesco, hoje, tais definições não mais
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subsistem, já que interpretados ao lume do constitucionalismo e do caráter principiológico do
atual direito civil constitucional. Este bastante influenciado pelo estandarte da dignidade da
pessoa humana e outros micro-princípios informadores, não menos importantes, a exemplo da
afetividade e da solidariedade.
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana é princípio formador de toda a base do estado
democrático de direito, dai porque este é evocado no primeiro artigo da Constituição
Federal/88, visando, portanto, assegurar os direitos do indivíduo e protege-lo das injustiças
sociais. É Importante frisar que o direito civil de família procura, assim como todo o
ordenamento jurídico brasileiro, a proteção da pessoa como a parte fundamental da sociedade,
independentemente de distinção de sexo, de idade ou qualquer outra característica.
A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social, em
específico, com a proteção da pessoa, levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa
humana como valor nuclear da ordem constitucional, tanto assim é que: “o princípio da
dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se
irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, uma coleção de
princípios éticos” (DIAS, 2013, p. 62).
A dignidade da pessoa humana relaciona-se com o livre desenvolvimento da
personalidade humana, que, nas fases adulta e da velhice, encontra sua plenitude. Neste
sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 112), esclarece:
[...] é precipuamente com fundamento no reconhecimento da dignidade da pessoa
humana por nossa Constituição, que se poderá admitir, também entre nós, apesar da
omissão do Constituinte nesse particular, a consagração – ainda que de modo
implícito, de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Destaque-se ainda que, este princípio é a base para a convivência harmônica de todo
o ordenamento jurídico, sendo que a partir da positivação deste postulado, surgiram, portanto,
os demais regramentos do direito enquanto sistema, inclusive outros microprincípios
informadores.
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2.2.2 Princípio da Afetividade
A palavra afetividade é apontada, atualmente, como o basilar alicerce das relações
domésticas e familiares. No entanto, mesmo não fazendo parte a palavra “afetividade”,
tampouco a palavra “afeto” da Constituição Federal vigente, nem mesmo no ordenamento
jurídico brasileiro, de forma expressa, como um direito fundamental, pode-se asseverar que
aludido standard jurídico é extraído densamente do apreço que se tem hoje pela dignidade da
pessoa humana, conquanto baluarte de todo o sistema jurídico contemporâneo (DIAS, 2013).
Desta maneira, a afetividade está, sem sombra de dúvidas, interligada ao princípio da
dignidade da pessoa humana, tanto o é que boa parte dos estudiosos do tema compreendem
ser este um princípio capaz de quebrar a força da hierarquia familiar, seja ela imposta pelos
laços de sangue ou de afinidade.
Ainda, o referido princípio subjaz como capaz de instituir características diferenciadas
nestas relações (familiares), sendo, contemporaneamente, os laços de uma família muito mais
calcados no amor, no afeto, no apego, na inclinação, na dedicação e na ternura entre os seus
membros do que no arrolamento hierárquico consanguíneo ou por afinidade.
Sob este liame de compreensão, o princípio da afetividade rompe paradigmas e
quebra barreiras, trazendo à discussão uma novel percepção da família, agora também
reajustada no ambiente social em que está inserida. Via de consequência, os termos “afeto” e
“afetividade” são tão significantes e respeitáveis, que têm servido para desmistificar conceitos
anteriores do direito infraconstitucional, a exemplo do próprio direito civil de família, outrora,
acalcanhado tão apenas na consanguinidade ou simplesmente na afinidade.
2.2.3 Princípio da Solidariedade Familiar
O coração do princípio da solidariedade familiar encontra-se no art. 3º, inciso I, da
Constituição Federal de 1988, segundo o qual a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, constitui hoje um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. O
fato é que o referido princípio acaba ressoando, nas relações familiares, já que a solidariedade
precisa, decerto, se imortalizar nos relacionamentos interpessoais, como forma de amparar e
salvaguardar a própria coletividade, que, racionalmente conduzida, balizada e
autodeterminada, contribui para com os deveres de cooperação, assistência, amparo e cuidado
em relação ao outro.
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Por exemplo, o Estatuto do Idoso transformou o dever apenas moral de amparo dos
idosos em dever jurídico; ou seja, o sentimento moral de proteção migrou para o direito,
concretizando o princípio da solidariedade.
O princípio da solidariedade familiar previsto no texto constitucional (art. 1°, III c/c
os arts. 3°, I, 226, caput, 227, 229 e 230 da CF) viabiliza a adoção de postura mais
flexível e consentânea com o direito de família da pós-modernidade. Reconhece-se
que tanto o nascituro como a criança, o adolescente e o adulto possuem direitos
decorrentes das relações havidas da constituição de entidades familiares. Além
disso, contempla-se em favor do adulto que tem pelo menos sessenta anos de idade
um regime legal protetivo dos seus interesses, assim como se procedeu com a
previsão de normas tutelares dos interesses das crianças e adolescentes (LISBOA,
2010, p. 298).
Frise-se, por oportuno, que este princípio, tem relação direta com o dever de os filhos
prestarem, na condição de credores dos genitores, a assistência devida, não só econômica
como também afetiva e psicológica, escassas com o avançar da idade, provendo o dever de
alimento, proibindo-se a violência, coibindo o abandono afetivo, problemas estes existentes
até na mais velha idade.
3 DIREITOS DOS IDOSOS: MARCOS NA LEGISLAÇÃO
Analisado, em linhas gerais, um aparato introdutório acerca da família, sua gênese e
princípios informadores, denota-se ao ser humano, vivendo em grupo, a partir do momento
em que nasce, perpassa uma série de fases na vida, que vão desde a juventude até culminar na
velhice, a qual, atualmente, é um dos vieses em que se deságua a ideia de família afetiva. Ora,
os avanços das áreas da saúde e da tecnologia acarretaram uma diminuição da população
jovem, tendo por consequência um maior aumento da população anciã, que se percebeu, às
duras penas, desamparada pela falta de uma política legislativa que a acudisse, tanto que o
Estatuto do Idoso, a título de exemplo, só veio a vigorar na realidade jurídica em meados de
2003.
Hoje, em virtude dos instrumentos legislativos em vigor que visam à proteção dos
idosos, tem-se que a velhice com “um direito humano fundamental” (RAMOS, 2015, p. 477),
motivo por que os idosos, mesmo na idade mais avançada, são sujeitos de direitos. Quedam a
eles assegurados, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à
dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Deste modo percebe-se que, a
passos bem lentos, houve um avanço satisfatório do aparato legal atinente à proteção da
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velhice, de modo que não mais cabe tão somente à família este dever de proteção, mas a toda
sociedade e também ao Estado, conforme se verá adiante.
3.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: ARTIGOS 229 E 230
A preocupação para com a pessoa humana idosa nunca foi regra, não tendo a
legislação brasileira nem sempre dado à velhice o tratamento que merecia. A Constituição de
1934 foi pioneira ao tratar da velhice, dentro das questões de ordem econômica e social.
Depois, em 1937, foram instituídos os seguros de velhice, invalidez, de vida e para os casos
de acidente de trabalho, disposições normativas que foram repetidas e acompanhadas pelas
constituições de 1946 e 1967. No entanto, somente com a Constituição de 1988, é que se
tentou promover, em sua plenitude, os direitos típicos da velhice, protegendo-a ainda contra
discriminações e injustiças (PINHEIRO, 2008).
Em seu artigo 229, a Carta Magna preconiza que os pais têm o dever de assistir, criar e
educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade. Já, no art. 230, o Texto é bem claro ao aduzir que cabe a
família, a sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando-lhes sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o
direito à vida. Assim, pode-se afirmar que ambos os artigos – 229 e 230, da CF/1988, é uma
concretização da responsabilidade tripartite, ou seja, da família, da sociedade e do Estado,
que, juntos, têm o poder-dever de efetivar os direitos fundamentais, em especial, os da pessoa
idosa.
3.2 LEI DE ORGANIZAÇÃO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL (LEI Nº 8.742/93)
Com intuito de melhor efetivar o já previsto na Constituição Federal de 1988, o
constituinte, valendo-se de seu espírito inclusivo e fraternal, previu a existência de um
benefício assistencial a ser concedido ao idoso, buscando assegurar-lhe a existência digna.
Desse modo, foi que a assistência social foi concebida com o desígnio de prestada a quem
dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos,
dentre outros, a proteção à velhice.
Acompanhando essa conjuntura, a Lei de Organização da Assistência Social (LOAS),
portanto, ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu, em seu art.
20, os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos idosos,
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que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família.
3.3 POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO (LEI N 8.842/94)
Continuando este viés evolutivo da legislação aplicada à figura do idoso, visando,
então, sua promoção, enquanto pessoa humana, portadora de direitos inerentes à sua condição,
foi que no ano de 1994, instituída, através da lei supra a Política Nacional do Idoso (GAMA,
2008). Tal instrumento tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando
condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade, assim
dispondo seu art. 3º:
I - a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os
direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua
dignidade, bem-estar e o direito à vida;
II - o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral, devendo ser
objeto de conhecimento e informação para todos;
III - o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza;
IV - o idoso deve ser o principal agente e o destinatário das transformações a serem
efetivadas através desta política;
V - as diferenças econômicas, sociais, regionais e, particularmente, as contradições
entre o meio rural e o urbano do Brasil deverão ser observadas pelos poderes
públicos e pela sociedade em geral, na aplicação desta lei.
A referida lei, que igualmente estatuiu os conselhos nacional, estaduais, municipais e
do Distrito Federal do idoso, é tida como a gênese do Estatuto do Idoso, o qual será mais bem
abordado no subcapítulo 3.5.
3.4 CÓDIGO CIVIL (LEI Nº 10.406/2002): ART.1696
O Código Civil, dando efetividade aos artigos 229 e 230, da CF/1988, passou a prever
em seu art. 1696, entre outros, o dever recíproco de prestação de alimentos entre pais e filhos.
Numa leitura do direito civil ao lume do constitucionalismo, tem-se, portanto, que o art. 1696,
do CC/02, traz como uma manifestação expressa dos princípios da afetividade e da
solidariedade familiar, segundo os quais, compreendida os membros do núcleo familiar, todos
possuem o dever de assistência moral e patrimonial uns para com os outros.
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3.5 ESTATUTO DO IDOSO (LEI Nº 10.741/03)
O Estatuto do Idoso, em tese, é considerado como marco histórico acerca da matéria,
haja vista que, desde 2003, referido documento legal regulamenta as prerrogativas das pessoas
com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, no que se relaciona à salvaguarda e ao
provimento da vida, da saúde, da alimentação, da educação, da cultura, entre outros deveres.
Apresenta em seu núcleo uma cadeia de injunções de viés político, econômico, cultural e
subjetivo, no trato com a figura da velhice, já que pensado, construído e legislado a partir das
disposições sobre o idoso, contidas na Constituição Federal de 1988 e na legislação
infraconstitucional anterior e vigente, tendo assumido, ainda, um papel fundamental na forma
com a velhice é vista e tratada na sociedade brasileira contemporânea.
Antes de tudo, também jaz como uma obra alegórica e conceitual que projeta o idoso
na cultura atual, retirando daí a legitimização das políticas destinadas especificamente a esse
segmento, com base inclusive na promoção da dignidade da pessoa humana. Sua importância
é tamanha que, com base numa leitura teleológica de tal instrumento tutelar cumulada com o
art. 186, do código civil/2002, o idoso se vê, dentre outras prerrogativas, protegido em face de
eventual violência ou abandono afetivo, caso em que os filhos podem ser responsabilizados
civilmente.
4 ABANDONO AFETIVO INVERSO
Ainda que tenha a legislação aplicada à família e, mais precisamente, ao idoso passado
por um importante avanço, é certo que, em termos de efetividade, a produção legal neste
tocante ainda peca por não ter conseguido tornar eficaz as medidas protetivas legais previstas
nos instrumentos legais vigentes. Sendo assim, imperiosa a análise do abandono afetivo
inverso, com base nas transformações que tem vivenciado a sociedade contemporânea,
perpassando por seu conceito e sua caracterização, até desaguar no dever de cuidados dos
filhos para com seus ascendentes, seja de forma material, seja de forma imaterial.
4.1 CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO
Em linhas gerais, o abandono afetivo inverso, aqui traduzido no abandono dos
pais/idosos pelos filhos e/ou descendentes, ainda que simplório, é um conceito de difícil
definição por parte de vários autores. Muitas vezes, ao contrastar com o ideal de convivência
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familiar perfeita, acaba por desmerecer o corolário da dignidade da pessoa humana e do dever
de cuidado entre os familiares, decorrente de princípios menores, mas não menos importantes,
como o da afetividade e o da solidariedade. Neste sentido, segundo Jones Figueirêdo
Alves, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM):
Diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não
permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o
cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o
estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. O
vocábulo “inverso” da expressão do abandono corresponde a uma equação às
avessas do binômio da relação paterno-filial, dado que ao dever de cuidado
repercussivo da paternidade responsável, coincide valor jurídico idêntico atribuído
aos deveres filiais, extraídos estes deveres do preceito constitucional do artigo 229
da Constituição Federal de 1988 [...] Assim, não há negar que, axiologicamente, o
abandono constitui um desvio desconcertante do valor jurídico estabilidade familiar,
recebendo aquele uma modelagem jurídica e jurisdicional capaz, agora, de defini-lo
para os fins de responsabilização civil [...] (ALVES, 2013).
Na verdade, mais do que a violência física ou financeira, a negligência pelo abandono
impõe ao idoso uma negação de vida, quando lhe é subtraída a oportunidade de viver com
qualidade. Esse descaso para com o contingente ancião, cuja marca é muitas vezes o
abandono em asilos e hospitais, a discriminação, os maus tratos, ainda que seja um problema
das mais variadas famílias, é facilmente percebido nas mais humildes, com um nível
econômico mais baixo. As causas são as mais diversas, pode-se mencionar como causa
primeira a falta de políticas públicas no que tange à reversão deste quadro.
Destarte, a realidade é no mínimo curiosa, uma vez que, na medida em que o Estado
transforma a velhice em problema social, traçando, igualmente, um conjunto de orientações e
intervenções hábeis a garantir um envelhecimento com dignidade e segurança, em
contrapartida, este mesmo poder público é um dos primeiros a violar o dever de solidariedade,
previsto constitucionalmente, como objetivo fundamental da República, ao relegar, junto com
a sociedade excludente, o dever de cuidado eminentemente à família. É também, no mínimo
paradoxal, porque aparentemente o Estado não sopesa que existam famílias depreciadas por
antipatias, animosidades, rancores e relações quase nulas. Famílias estas praticamente
molestadas também pela falta de afeição entre os pares de um mesmo grupo familiar
(DEBERT; OLIVEIRA, 2013).
Ainda, de igual sorte, como concausa, os idosos possuem geralmente um nível
econômico baixo, resultado muitas vezes de uma parca aposentadoria, que não muito
contribui para o sustento da família, senão constitui, por vezes, um "fardo" a ser sustentado
pelos filhos/descendentes. A negação do amparo afetivo, moral e psíquico, em última análise,
19
engendram danos à personalidade do idoso, efetivo tolhimento dos valores mais sublimes e
virtuosos do indivíduo (dignidade, honra, moral, reputação social). A aflição, a dor, o
sofrimento e a angústia são os sentimentos mais fortemente experimentados por aqueles que,
além da velhice, convivem com abandono, sendo a morte a pior das hipóteses.
Não deixa de ser uma realidade triste e cruel, cada vez mais presente nas sociedades
contemporâneas, que merece uma resposta por parte do poder público, mais precisamente, do
judiciário, na medida em que, se cabe dano moral por abandono afetivo aos pais que
abandonaram os filhos, a mesma punição deve também ser imposta aos filhos que abandonam
seus pais na velhice, carência ou enfermidade.
4.2 DO DEVER DE CUIDADO E DE ASSISTÊNCIA DOS FILHOS COM OS PAIS
IDOSOS
A obrigação dos filhos perante os pais idosos é um compromisso de natureza afetiva e
ética, que merece observância por parte de todos, com base, inclusive, no dever de
consciência, e se subdivide no dever de assistência material, este calcado na provisão de
alimentos, e imaterial, postulado do dever de proteção e amparo, com fulcro no afeto
(princípio da afetividade).
Em razão destes e outros fatores, foi assegurado ao idoso amparo no Texto Maior e em
normas infraconstitucionais, como forma do Estado proteger e e garantir o cumprimento desse
dever pela sociedade. Contudo, é embaraçoso constatar que uma sociedade tenha o
compromisso de proteção com a velhice instigada por leis ou normas.
Hoje, o dever de proteção e amparo, tanto material quanto afetivo, está alicerçado nos
princípios constitucionais do direito, sobretudo do direito de família, e em diversos diplomas
legais, já citados em tópicos anteriores, a exemplo da CF/1988, do próprio Código Civil/2002
e do Estatuto do Idoso. O Estatuto do Idoso, em específico, prevê, inclusive em seu art. 3º,
parágrafo único, inciso V, exato o seguinte:
Art. 3° - É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público
assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à
liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do
atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de
manutenção da própria sobrevivência (BRASIL, 2003).
20
O supracitado artigo elege, pois, a família como principal agente na ordem de
cuidados para com os idosos, devendo assegurar a dignidade destes tanto em caráter
alimentar, quanto lhes dando amparo e proteção devida. É assim que o vilipêndio aos direito
típicos da velhice, bem como às suas garantias, enseja, hodiernamente, a responsabilização
dos filhos, já que aquele que, por ato ilícito ou ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo.
Portanto, a família (aqui, os filhos) tem por obrigação garantir aos ascendentes
(idosos) não só o alimento necessário à sobrevivência, mas também um envelhecimento
tranquilo e sereno, saudável e participativo, bem como isento de exclusões, sob pena de serem
responsabilizados civilmente. Feitas essas considerações, passa-se a analisar as formas em que
se perfaz a obrigação de cuidado e de assistência dos filhos para com os pais, cujo dever
reitere-se, é prévio a qualquer preceito, norma ou princípio jurídico, expresso ou não.
4.2.1 Da Assistência Material: O Dever de Prover Alimentos
O direito a alimentos data dos primórdios da civilização, não se sabendo exatamente
um momento histórico preciso de quando o dever de prestação alimentícia tornou-se
reconhecível no contexto familiar (CAHALI, 2013). Entretanto, atualmente, decorre do
princípio da solidariedade familiar e pode ser considerado um direito fundamental por ser
essencial para a sobrevivência do indivíduo, salvaguardando sua vida, saúde e dignidade
(DIAS, 2013, p. 531).
Dessa forma, na obrigação alimentar, um parente fornece ao outro aquilo que é
imprescindível a sua manutenção, assegurando-lhe meios de sustento. Daí porque os pais
idosos terem o direito de receber pensão alimentícia dos filhos quando não possuírem meios
de manutenção própria ou recursos suficientes para a subsistência. Cumpre advertir que a
exegese da doutrina e jurisprudência atual acerca do assunto tem implicado uma interpretação
mais ampla do vocábulo “alimentos”, compreendendo tanto o valor necessário para a
alimentação em si quanto o imprescindível para a manutenção da pessoa de forma geral.
Assim, são do mesmo modo alimentos os recursos para remédios, assistência médica,
pagamento de despesas básicas como água, luz, gás, telefone e até cuidadores ou empregados,
se o idoso não puder viver sozinho. De acordo com o art. 11 do Estatuto do Idoso, "os
alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil". No código civil, é bom relembrar, a
matéria está disciplina nos artigos. 1.694 a 1.699.
21
Sob este liame de compreensão, compreende-se que, no mesmo seio familiar – são
vários os incumbidos de proporcionar alimentos, obviamente, sempre com base nos
parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, as crias têm para com seus
genitores as mesmas obrigações paternas e maternas prévias a senilidade, de modo que nada
mais justo que, se um pai ou uma mãe idoso, sem condição alguma de subsistência, depender
de um entre quaisquer dos descendentes, todos, até o quarto grau, deverão responder por tal
obrigação na proporção de seus recursos.
4.2.2 Da Assistência Imaterial: O Afeto
O dever de prestar assistência aos pais pelos filhos está bem aquém do comando legal
de prover o sustento pecuniário. A obrigação de prover alimentos, impreterivelmente, é de
extrema relevância. No entanto, é bastante insuficiente para, por si só, garantir a vida, de
forma digna, em sua plenitude. Daí que, para além dos proventos de caráter eminentemente
material, surge o afeto, que se traduz no cuidado que uma pessoa tem pela outra,
compartilhando com ela alegrias e tristezas (LISBOA, 2010). Enriquecido à base de uma
coexistência mútua, não só sustenta o corpo, fomentando um equilíbrio deste para com o
psíquico, como também nutre a alma, em suas mais variadas facetas.
A Constituição em vigor prevê o afeto de forma indireta e implícita, nas entrelinhas, já
que imbuído de uma função social, direcionado para o bem da coletividade, inclusive, para o
bem da população idosa, já que esta, sem tal diretiva, acaba tendo ameaçada a própria
integridade psíquica (PEREIRA, 2015). Ainda que seja um princípio constitucional implícito,
melhor trabalhado na legislação infraconstitucional, há quem sustente que o dever de afeto é
letra de lei morta, sobretudo porque não existe obrigação jurídica de amar, sendo o fato de não
sentir afeto por outrem nenhum ilícito (NASSRALLA, 2010).
Mas esse não é o entendimento dominante. Tanto que o poder dever de assistência
imaterial, encontra-se como corolário do atual direito civil de família, de sorte que seja no
casamento, na união estável, na filiação, na adoção e principalmente nas relações que
envolvem os idosos, o afeto é a mola propulsora, capaz de dar sentido e dignidade à existência
humana (MADALENO, 2015). Assim sendo, o direito civil de família torna dever filial
obrigações jurídicas imateriais, como o dever de prover o amparo e o convívio, por exemplo,
(KARAM, 2011).
Tão importante o é a afetividade (afeto), que jaz enquanto instrumento efetivador da
dignidade humana, deixando em segundo plano o valor econômico, tão em primazia nas
22
relações familiares antigas. Sem afeto, não só os filhos, como também os idosos, são
relegados ao esquecimento, ao abandono. Sob esse aspecto, o dever de cuidado, não é mais
um simples postulado de cunho ético, mas sobremaneira um axioma jurídico, tornando-se
evidente enquanto valor legal apreciável, tendo repercussão no âmbito da responsabilidade
civil.
5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO INVERSO
Este último capítulo traçará um perfil de como o direito tem se debruçado no que
tange à questão do abandono afetivo inverso, privilegiando contextos, bem como buscando
fomentar soluções para a problemática analisada, realizando uma pequena digressão quanto à
possibilidade de ser aplicada às relações familiares à normatização referente à compensação e
dissuasão do dano moral.
5.1 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELOS FILHOS: UM DEVER JURÍDICOS
Imperioso, desde já, indagar se há fundamento para aplicar a responsabilidade civil em
casos de dano moral nas relações familiares ou, mais precisamente, o dever de indenizar pelos
filhos em caso de abandono afetivo, calcado na falta de amor/afeto daqueles para com seus
genitores. Antes de responder a este problema, necessário se faz um pequeno estudo acerca da
teoria do dano e da responsabilidade civil, como forma de melhor entender a temática aqui a
ser abordada.
O dever de indenizar é previsto, em tese, na Constituição Federal, no art. 5º, inciso X,
assegurando-se o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de eventual
violação a caracteres pessoalíssimos do ser humano. Esse dispositivo constitucional está
também fundamentado e aprimorado pela legislação civilista vigente que, ao pontuar a
responsabilidade civil, nos artigos 186 e 187, preconiza que: “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Assim sendo, a responsabilidade civil figura no ordenamento jurídico enquanto dever
que tem o sujeito de direitos e obrigações de ressarcir a outra por eventuais prejuízos
causados. Neste viés, Diniz (2015, p.50) aduz que:
23
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou
ainda de simples imposição legal.
É moral o dano que “atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É
lesão de bem que integra os direitos da personalidade [...] e que acarreta ao lesado dor,
sofrimento, tristeza, vexame e humilhação” (GONCALVES, 2010, p.359). E material ou
patrimonial o dano que “compreende todos os bens e direitos [...], abrangendo nesse sentido
não apenas as coisas corpóreas, mas de outra banda incluindo necessariamente as coisas
incorpóreas” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 35).
Fixados, pois, o ponto doutrinário acerca da teoria do dano e da responsabilidade civil
tem-se por certo não mais poderem existir restrições legais à aplicação das regras relativas à
responsabilidade civil, no direito civil de família, porque, como vista acima, há tratamento
amplo e irrestrito da matéria na legislação vigente. Além disso, a existência de singularidades
na relação família, entremeadas de complexos contornos subjetivos, que constituem (ou
constituíam) entraves à aplicação do instituto da composição civil nestes casos, não pode mais
servir de óbice a uma interpretação sistemática do direito e das relações familiares, que não
podem estar desprotegidas, muitas vezes, em face da lacuna.
Destaque-se, ainda, o respeito e a honra à família, e mais precisamente aos genitores é,
antes de tudo, um impositivo ético dos mais antigos, que ultrapassa, diga-se de passagem, a
noção do próprio direito enquanto ciência. Daí que a composição civil, verificada a tríade
negligência-nexo-dano, em casos de abandono afetivo inverso, em análise última, tornar-se,
então, imperiosa, brotando enquanto possibilidade no combate à violação da dignidade da
pessoa humana dos de idade igual ou superior a 60 anos, caso em que toda sorte de
abandonos, discriminações, violências, humilhações e mágoas seriam passíveis de
compensação ou dissuasão, sem que houvesse necessariamente uma monetarização do amor
e/ou afeto.
Obviamente, perseguiria não o enriquecimento da vítima (idosa), vilipendiada em sua
dignidade, porque desprezada e abandonada na mais avançada idade, mas, antes, uma
tentativa, ainda que tardia, de prover, pela via pecuniária, uma vida íntegra, para quem, em
idade avançada, merece receber amparo. Neste passo, também, essa possibilidade jurídica de
reparação do dano moral, enquanto dever a ser observado pelos filhos, decorrente de
abandono afetivo inverso, assumiria um viés duplo, típico dos pagamentos de uma
24
indenização em casos parecidos ou análogos, qual seja, além do compensatório, um
eminentemente dissuasivo e pedagógico.
Na verdade, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral,
já que “depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador” (CONSULTOR
JURÍDICO, 2009). Assim é que, na fixação, são sopesados fatores como o prejuízo suportado
pela vítima, a extensão do dano e também a capacidade econômica do ofensor.
Por fim, a condenação em danos morais, no direito civil de família e, sobretudo, dos
filhos em casos de abandono afetivo inverso, é uma tese de todo pacífica. Estas divergências
entre os jurisconsultos serão mais bem estudadas no item a seguir, que tentará traçar um
quadro da judicialização da proteção da velhice por estudiosos do direito e pela politização do
judiciário neste tocante através da produção jurisprudencial.
5.2 ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE ABANDONO AFETIVO
INVERSO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA
A doutrina brasileira é praticamente escassa no que tange ao estudo do abandono
afetivo inverso, hipótese tal que muito dificulta a atividade política e jurisprudencial dos
tribunais brasileiros quanto ao estudo da matéria. A produção doutrinária, quando muito
existente, abrange apenas artigos científicos, que ainda ensaiam a busca de soluções para a
problemática.
Além disso, por medo, insegurança, desconhecimento de causa ou até por amor
demais, são poucas as ações movidas por pais em face de seus filhos. A escassez de ações,
neste sentido, também afeta o judiciário, que não se vê incitado a melhor analisar a temática.
Tão verdade o é que as decisões jurídicas a respeito do assunto mais condizem com abandono
afetivo dos filhos pelos pais, e não o inverso, como delineado nas ementas abaixo:
RESPONSABILIDADE CIVIL Danos morais Preliminar de nulidade da sentença
por cerceamento de defesa Afastamento - Abandono afetivo por parte do réu, genitor
do autor - Inocorrência de ato ilícito, pressuposto da indenização por dano moral -
Inexistência de obrigação de afeto no ordenamento jurídico pátrio. Precedentes do
STJ e desta Câmara Ação improcedente Recurso improvido. (TJ-SP - APL:
00245909120128260302 SP 0024590-91.2012.8.26.0302, Relator: Paulo Eduardo
Razuk, Data de Julgamento: 29/04/2014, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 01/05/2014)
DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. Espontaneidade do afeto que não se
confunde com o dever jurídico de cuidado, decorrente da relação paterno-filial. Não
caracterização de abandono afetivo. [...] (TJ-SP - APL: 02047279220128260100 SP
0204727-92.2012.8.26.0100, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento:
14/05/2015, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/05/2015)
25
Ala diversa a respeito do caso se posiciona pela composição civil, sopesando critérios
como a efetividade máxima das normas constitucionais, a extensão do abandono no
desenrolar da personalidade da pessoa idosa, vilipendiada pela conduta de seus filhos, o grau
de culpa e a situação econômica destes. No STJ, inclusive, a questão do abandono afetivo, foi
alvo de decisão pela Ministra Nancy Andrighi, nos autos do Recurso Especial nº 1.159.242 -
SP (2009/0193701-9). Muito embora o decisium não trate necessariamente do abandono dos
pais pelos seus filhos, certo é que abriu o precedente:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL . POSSIBILIDADE. 1. Inexistem
restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o
consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como
valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com
essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas
desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88. 3. Comprovada que a imposição
legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de
ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia
- de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a
possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono
psicológico. [...] 7. Recurso especial parcialmente provido" (REsp nº 1.159.242⁄SP,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄4⁄2012,
DJe 10⁄5⁄2012).
Obviamente, a decisão pioneira da Ministra Nancy encontrou vozes divergentes,
dentro do próprio STJ. Em voto-vogal, o Exmo. Sr. Ministro Massaim Uyeda, assim
ponderou:
[...] Ora, isso faria com que quantificássemos mágoas íntimas – muitas legítimas,
algumas supostamente legítimas – [...] E os estudos indicam que esse amor é uma
coisa de convivência. O que pode acontecer nesse nível de família? [...] Não posso
exigir que os meus padrões psicológicos se coloquem na normalidade. O voto de V.
Exa. é pioneiro, Sra. Ministra Nancy Andrighi, mas também atento para a seguinte
circunstância: se abrirmos essa porta como Tribunal de unificação jurisprudencial de
interpretação da lei federal [...] também não podemos esquecer que a interpretação
dos princípios constitucionais requer razoabilidade e proporcionalidade. [...] Então,
abrir essa porta aqui, reconhecer isso como um direito não podemos, com todo o
respeito.[...] Se abrirmos essa tese aqui, olha, como diria o pessoal, sai de baixo.
Este tribunal cuidará de mágoas (REsp nº 1.159.242⁄SP, Voto-vogal Ministro
MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄4⁄2012, DJe 10⁄5⁄2012).
A inquietação do Ministro Massami Uyeda é salutar e faz refletir. Eclipsa do voto-
vogal acima uma preocupação com a interpretação das normas legais e infra no tocante à
responsabilização civil com base na proporcionalidade e na razoabilidade, que não pode,
deveras, ser afastada, sob pena de afogar o judiciário em face da propositura de ações judiciais
26
as mais diversas fulcradas na ausência de amor/afeto dos filhos para com seus pais e vice-
versa, podendo o tribunal cuidar de mágoas, como asseverou o Ministro.
Por último, a partir de uma análise, da matéria junto à produção dos tribunais, tem-se
que o direito não é uníssono, característica que lhe é peculiar. Em suma, não haverá nunca
consenso no que tange ao abandono afetivo, seja na forma como é mais conhecido, seja na
forma do abandono afetivo inverso (dos pais pelos filhos), porque as decisões são pautadas no
livre convencimento do juiz. Uns negarão o direito com base na premissa de que não há
obrigação positivada de prover o afeto dos filhos aos genitores, e vice-versa. Outros, mais
progressistas, farão coro no sentido de que o direito não é letra morta e deve se adaptar ao
meio para, na medida do possível, corrigir as imperfeições.
Ora, se há obrigação legal de ajudar a amparar a velhice, mormente durante toda uma
vida dedicada aos filhos, nada mais justo que o judiciário esteja aberto para interferir nas
questões familiares, de modo a, por meio da composição dos litígios e ponderação de valores
caso a caso, prover, ainda que pelas vias adversas, a condenação filial na reparação civil,
agindo, não só preventivamente, como também pela compensação e dissuasão.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família é o campo propício ao desenvolvimento de todo um ciclo vital até culminar
na velhice. A mais avançada idade, apesar de decorrer dos valores e representações sociais
que se tem dos ideais de trabalho e de produção, típicos das sociedades capitalistas e
tecnológicas, muitas vezes, foi vista de forma negativa, sendo não só um desafio, como
problemática social.
Hoje, consubstanciada no direito civil de família constitucional e em seus princípios
axiológicos, uma velhice digna é direito humano fundamental, sendo plenamente reconhecida
na Constituição Federal de 1988, que acabou influenciando, a passos lentos, posteriormente
uma política legislativa no sentido de se salvaguardar e amparar os que contam com idade
igual ou acima de 60 anos.
Daí que, hoje, o dever de afeto, dentre outros princípios, independentemente da
obrigação de prover alimentos ou o básico à subsistência, figura como um aliado importante
para concretizar esse dever ético de afeto e amparo na consecução de uma existência final a
ser vivida, no mínimo, em condições dignas. Entretanto, mesmo com os progressos legais no
que tange à tutela da velhice, não se pode refutar que o abandono afetivo inverso, há muito,
27
foi realidade que enseja obrigação apenas da família e, hoje se constitui como um dever
conjunto da família, da sociedade e do Estado.
Portanto, ainda que existam vozes dissonantes no judiciário pátrio a respeito do tema,
reitera-se aqui a possibilidade de se aviar ações judiciais no sentido de compensar e dissuadir
o abandono afetivo inverso, condenando-se, assim, os filhos que relegarem seus pais ao
desamparo material, bem como à solidão dos asilos e dos hospitais, a uma indenização
pecuniária justa e condizente com o caso. A postura aqui adotada coaduna-se com a missão do
próprio direito, que, a despeito do fetichismo legal de muitos juízes, deve estar aberto para as
mais diversas possibilidades, buscando sempre promover e proteger, até mesmo na velhice, os
caracteres mais intrínsecos e, inclusive, subjetivos da personalidade humana.
CIVIL RESPONSIBILITY ARISING OUT OF INVERSE AFFECTION ABANDON: THE
DUTY OF CHILDREN WITH PARENTS
ABSTRACT
Among family, old age, as the last stage of life, must be shared and lived in full dignity. This
idea is due, in part, to a conjuncture inaugurated by the Federal Constitution of 1988, which
went better to protect fundamental and social rights. This ended up influencing a number of
specific tutelary documents, such as the Elderly Statute, culminating in a better interpretation
of Civil Law, more specifically Family Civil Law, in dealing with family relationships.
Although there have been legislative advances on the subject, the problem of inverseaffective
abandonment, which greatly abuses axiological principles, such as dignity, affection and
solidarity, is a reality that deserves to be opposed by law. The elderly should be subject of
rights, opposing the negative view of the most advanced age, based on the ideals of work and
production. The handling of lawsuits with a clear intention to compensate for the
abandonment of the parents by the children can appear as a deterrent. Although the positions
regarding the responsibility of the children for the abandonment of their parents are dissonant,
the Judiciary can not remain inert. Thus, the present work intends, without exhaustion of the
matter, the analysis regarding the possibility of civil composition in cases of inverse affective
abandonment, privileging juridical-legal premises and contexts. The method used here was
the deductive, obtaining conclusions from the assumptions raised.
KEYWORDS: Abandonment. Old Man. Affection. Dignity of Human Person. Family Right
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29f. Orientadora: Profª. Ms. Karina Pinto Brasileiro. Artigo Científico (Graduação em Direito).Faculdades de Ensino Superior
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1. Abandono. 2. Idoso. 3. Afeto. 4. Dignidade da Pessoa Humana. 5. Direito de Família. I. Título
BC/Fesp CDU: 347 (043)