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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
POLLYANA YARA VIEIRA FIRMINO DUARTE PINTO
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: A INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 2002
CABEDELO-PB
2016
POLLYANA YARA VIEIRA FIRMINO DUARTE PINTO
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: A INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 2002
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado à Coordenação do Curso de
Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba - FESP, como requisito parcial para
a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área: Direito Civil
Orientadora: Prof. Ms. Luciana Albuquerque Cavalcanti
Brito
CABEDELO-PB
2016
POLLYANA YARA VIEIRA FIRMINO DUARTE PINTO
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: A INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 2002
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
APROVADO EM _____/_______2016
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________
Profa. Ms. Luciana Albuquerque Cavalcanti Brito
ORIENTADORA-FESP
___________________________________________________
Profa. Ms. Francisca Luciana de Andrade Borges Rodrigues
MEMBRO-FESP
_____________________________________
Prof. Esp. Ricardo Berilo Bezerra Borba
MEMBRO- FESP
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por me proporcionar realizar um sonho o qual almejei por anos
e a Nossa Senhora de Fátima minha intercessora junto ao Pai, „Peça a Mãe que o Filho
atende‟ por me abençoar com esse curso que sem sua ajuda não seria possível concluir.
Quero agradecer a meu Esposo Irisvan incentivador incondicional na realização desse
sonho, sempre auxiliando e me proporcionando uma dedicação exclusiva ao curso, sem os
quais certamente não seria possível na minha vida. As minhas filhas Mariana e Marina por
entenderem as ausências, pela paciência em entender no momento que mais precisei dedicar
aos livros.
Aos meus pais por me auxiliarem por toda a vida.
A todos os professores do curso, sem exceção pelo conhecimento passado que
permitiu construir fundamentos importantes do meu intelecto sobre o Direito. Em especial aos
professores Luciana Villar de Assis, Gabriela Nóbrega, Luciana Borges e Moisés Coelho
Neto, pelo carinho e atenção em todos os momentos e sempre incentivando a seguir Obrigada
queridos mestres.
À minha professora e orientadora profª Luciana Cavalcanti Brito, por aceitar em me
orientar, cedendo seu tempo pra apoiar a construção desse trabalho. Agradeço pelo seu
suporte e incentivo, sem a sua colaboração não teria chegado até aqui, orientadora de um
carinho imensurável.
Por fim, agradeço aos meus amigos de curso que estivem comigo durante toda essa
estrada, em especial Ariel Alexandre, Cláudio Fernandes, Edgard Sá, Eduardo Fernandes
Jéssica Paloma, Pedro Marcio e Simone Aranha pela amizade e contribuição durante esses
últimos cinco anos .
TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS
Eu Pollyana Yara Vieira Firmino Duarte Pinto, RG nº 2422659 SSP/PB, acadêmico do
Curso de Bacharelado em Direito, autor do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC,
intitulado Direito Sucessório na União Estável: A inconstitucionalidade do Artigo 1.790
Do Código Civil orientado pelo professor Luciana Albuquerque Cavalcanti de Brito,
declaro para os devidos fins que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e
científicas exigidas na elaboração de textos, indicadas no Manual para Elaboração de
Trabalho de Conclusão de Curso da Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores
estão indicadas e apresentam a origem da ideia do autor com as respectivas obras e anos de
publicação. Caso não apresente estas indicações, ou seja, caracterize crime de plágio,
estou ciente das implicações legais decorrentes deste procedimento.
Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,
isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer
ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.
Cabedelo, PB, 01 de Junho de 2016.
_____________________________________
Assinatura do Acadêmico(a) autor do trabalho
Matrícula do Acadêmico(a) autor do trabalho
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 6
1 CONSIDERACOES INICIAIS ................................................................................... 6
2 RESGATE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO INSTITUTO JURÍDICO DA
UNIÃO ESTÁVEL ....................................................................................................... 8
2.1 DIREITO ROMANO ...................................................................................................... 8
2.3 DIREITO CANÔNICO .................................................................................................. 8
2.4 DIREITO FRANCÊS ..................................................................................................... 9
2.5 DIREITO BRASILEIRO .............................................................................................. 10
3 UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO DE 2002 ................................................ 10
3.1 ELEMENTOS E REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO
ESTÁVEL ..................................................................................................................... 11
3.2 DEVERES E DIREITOS DOS COMPANHEIROS .................................................... 12
3.2.1 Os Alimentos ............................................................................................................... 13
4 MEAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS ....................................................................... 14
4.1 MEAÇÃO E AS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 ................................................................ 15
4.2 MEAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ................................................................... 16
5 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL ................................. 17
5.1 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO ORDENAMENTO ATUAL .................... 17
5.1.1 Da Participação do Companheiro na Herança do Decujus .................................... 18
5.1.2 A Concorrência com os Descendentes do Decujus ................................................... 19
5.1.3 Filiação Hibrida .......................................................................................................... 20
5.1.4 Concorrência com Parentes Colaterais .................................................................... 21
6 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 22
7 CONSIDERAÇOES FINAIS ..................................................................................... 23
ABSTRACT ............................................................................................................................ 25
REFERENCIAS ..................................................................................................................... 25
6
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: A INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL 2002
POLLYANA YARA VIEIRA FIRMINO DUARTE PINTO**
LUCIANA DE ALBUQUERQUE CAVALCANTI BRITO**
RESUMO
O presente artigo visa abordar a suposta inconstitucionalidade do artigo 1790, disposto no
Código Civil de 2002, versando sobre o direito sucessório dos companheiros. Depois da
aceitação de um direito civil Constitucional, sê passou a aceitar o tratamento semelhantes
conferido aos diversos tipos de família, onde podemos incluir a união estável. O objetivo é
trazer uma reflexão da inconstitucionalidade do artigo supracitado e mostrar a quebra
isonômica a equiparação feita pelo Texto Constitucional, entre a união estável e o casamento
no direito sucessório. Abordaremos os conceitos históricos bem como a diferenciação do texto
civil perante o Constitucional. Desta forma, entendem-se que seja inaceitável o tratamento
discriminatório dispensado pelo Código Civil aos companheiros em comparação aos
cônjuges, no que tange ao direito sucessório de ambos. Portanto, tal trabalho visa demonstrar
a desigualdade legal e a modificação da aplicação da lei beneficiando os companheiros. A
equiparação entre casamento e união estável foi feita não só pela Constituição mas, também
pela sociedade, dessa forma o código civil não pode usar de um tratamento discriminatório
para aqueles que escolhem esse modelo para constituir família.
PALAVRAS-CHAVE: Sucessão. União Estável. Companheiro(a). Herança.
Inconstitucionalidade.
1 CONSIDERACOES INICIAIS
O escopo do presente estudo é União Estável e os direitos sucessórios, trata-se de um
regime jurídico entre pessoas, que em regra não tem impedimentos para o casamento. De
acordo com Monteiro (2014) os impedimentos são circunstancias ou fatos expressamente em
lei que vedam a realização da união estável, e que possam de algum modo ameaçar a ordem
pública resultando circunstâncias ou fatos que não podem ser sanados.
A Carta Magna de 1988, estabeleceu como verdadeira espécie de família, ao lado de
outros modelos reconhecidos pelo direito. Dessa forma, constitui importante tema a ser
enfocado em um trabalho de conclusão de curso, atualmente é um dos temas mais
controvertidos no ordenamento brasileiro, gerando importantes repercussão jurídicas para
quem escolhe esse modelo e não conhece suas peculiaridades. A Constituição Federal
* Aluna concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Fesp Faculdades, semestre 2016.1. E-
mail:[email protected]
**Especialista em Direito Civil, Advogada, e Professora da Fesp Faculdades, atuou como orientadora deste
TCC. E-mail:[email protected]
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percebendo as constantes evoluções na sociedade buscou proteger outras formas de entidade
familiares diferentes da constituída pelo casamento, como a família monoparental composta
por pai ou mãe e filho, a família nuclear composta pelo casal e filhos e a união estável
formada pelo casal que vivem como família nos moldes do casamento.
Deste modo, nota-se que o legislador evolui juridicamente, quando antes tratava
apenas o casamento como forma de entidade familiar. Com a necessidade de proteger os
indivíduos inseridos dentro dessa estrutura familiar a Constituição Federal em seu art. 226,
§3°, que trata da União Estável e respeitando o princípio constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana, valorizou as pessoas que escolheram esse modelo, deixando de ser
classificado como concubinato, para se tornarem União Estável, possuindo resguardo na
constituição.
Desta forma, a união estável antes tratada na forma de concubinato, termo pejorativo,
caracterizado pela clandestinidade por pessoas impedidas constituírem o casamento, torna-se
agora uma garantia constitucional, em um capítulo dedicado a família, devendo a lei facilitar a
sua conversão em casamento, estabelecendo a igualdade do homem e da mulher no exercício
dos direitos e deveres conjugais.
Após a Constituição Federal de 1988, surgiram duas leis tratando da União Estável as
Leis 8.971/94 e 9.278/96 e em janeiro de 2002 entrou em vigor o novo código civil,
consolidando as inovações trazidas pela Constituição. De acordo com os direitos e deveres no
âmbito da União Estável, surge um problema que deve ser esclarecido e debatido, trata-se, de
um ato discriminatório em relação ao companheiro (a), no que diz respeito a sucessão
patrimonial do companheiro (a) falecido (a), quando comparamos ao cônjuge no casamento.
O tratamento legal concedido pelo código civil de 2002, no que diz respeito à sucessão
do companheiro(a), afronta vários princípios da Carta Magna supracitados: princípio da
igualdade, da dignidade da pessoa humana, entre outros valores, a propensão do legislador
acentua a desigualdade entre cônjuge e o companheiro, usando um tratamento discriminatório,
se afastando do que preconiza a constituição, que se empenhou em equipará-los para evitar as
injustiças ocorridas no nosso país, onde poucos realmente sabem os seus direitos e deveres. O
código civil de 2002, no seu art. 1.790, estabeleceu a única hipótese em que o companheiro
terá o direito a herança, ou seja, quando não existirem parentes sucessíveis.
8
2 RESGATE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO INSTITUTO JURÍDICO DA
UNIÃO ESTÁVEL
A origem da família é um tema bastante controverso, desde os primórdios o ser
humano sentiu a necessidade de viver em grupos primeiramente entre clãs onde todos se
relacionavam entre-se e não existia a relação de casamento ou união estável de forma
monogâmica, no inicio a família era matriarcal onde se tinha conhecimento da mãe e o pai era
desconhecido, posteriormente os homens passaram a buscar mulheres em outra tribos, com o
passar dos anos ocorreu mais uma modificação que foi o desenvolvimento do afeto nascendo
assim a família e as uniões monogâmicas.
2.1 DIREITO ROMANO
Desde as antigas sociedades pode ser verificado a existência do concubinato, como se
depreende do argumento que segue:
Em Roma existiam quatro formas de união entre pessoas de sexos diferentes: o
casamento normal, que produzia efeitos normais decorrentes do jus civile, o
chamado justae nuptiae; casamento entre peregrinos, chamado de jus gentiumou sine
connubio; a união de fato entre escravos, chamada de contubernium ou então
afinitas ou cognatio servilis, e, finalmente, a união livre, sem consensus nuptialis, o
chamado concubinatos (FERRIANI, 2010, p.17).
Com a Lex Julia it Pafia Poppaea, o instituto passou a ser considerado lícito e usual
foram e foram e foram reconhecidas as vantagens para o homem e a mulher e os direitos
sucessórios. O imperador Constantino, em 326 d. C., promulgou um edito piorando a situação
dos concubinas e seus filhos, criando várias sanções desestimulando o concubinato e
incentivando o casamento. (FERRIANI, 2010, p.10).
Em 527 d. C., Justiniano, ampliou os efeitos jurídicos do concubinato permitindo que
a concubina ingressasse de forma limitada na sucessão do concubina, conhecido como
Justiniano para o instituto produzisse efeito foram: ser a concubina desimpedida, livre, que
pudesse casar com o companheiro, ser única, coabitar com o companheiro por toda a vida,
portanto o concubinato era uma espécie de casamento de uma categoria inferior.
2.3 DIREITO CANÔNICO
Com a chegada dos cristianismo, o casamento religioso recebeu o status de
sacramento, no qual um homem e uma mulher recebem as bênçãos do céu, transformando-se
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em uma só pessoa física, espiritual e de maneira indissolúvel, por essa razão o concubinato
nunca foi bem aceito pela igreja católica . Em meados do século IX d. C., com a canonização
do casamento, a igreja requereu para si a competência exclusiva para a criação de normas
sobre o matrimônio. (FERREANI, 2010, p.19). Logo no início a igreja, no primeiro período,
aceitava o concubinato e em outros repudiou.
O concílio de Trento, em 1563, foi o marco inicial do repúdio da igreja ao
concubinato, proibindo o casamento presumindo e tornando obrigatório o casamento formal,
celebrado por um pároco na presença de duas testemunhas em cerimônia pública. O
concubinato servos, após e impostas alguns penalidades severas se após três advertências, não
houvesse terminado o relacionamento, poderiam ser excomungados.
Atualmente o código Canônico ainda traz restrições as relações extramatrimoniais,
mas com as constantes evoluções da sociedade, a igreja vem tolerando, e não constitui motivo
de negativa para o sacramento do casamento em decorrência do estado pessoal de concubinas,
ou em virtude de ser filho de mães ou pais solteiros.
2.4 DIREITO FRANCÊS
O direito francês sofreu grande influência do direito canônico, em se tratando de
concubinato, e por isso suas leis não resguardavam aqueles que viviam em relação de
concubinato, o código Napoleônico considerava inválidos negócios jurídicos entre concubinos
inclusive as doações (FERRANI, 2010, p.21).
Em meados do século XVII, surge a primeira lei que reconhecerá os direitos referentes
ao concubinato, passando assim a reconhecer a paternidade ilegítima, e as promessas feitas as
concubinas de prover suas necessidades foi assim a primeira vez que a palavra concubinato
entrar no ordenamento jurídico e passou produzir efeitos, diferentemente do inicio que eram
negado qualquer direito.
A jurisprudência admitiu o direito a indenização nos casos de rompimentos da relação
ou falsas promessas de casamento, considerando o concubinato ao estado de casado, e
gerando a obrigação de ressarcimento de danos por culpa. Depois da segunda guerra a justiça
continuou a proferir decisões favoráveis as mulheres que conviviam em união estável. Desta
forma, influenciando julgado no mundo e no Brasil.
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2.5 DIREITO BRASILEIRO
Como o código civil de 1916 não proibiu, porem não regulamentou a União Estável,
mas menciona a pessoa que vive com um homem casado a concubina, que não poderia
receber a doação de bens e que a esposa pode reivindicar os bens que foram a ela doados
.Eram impostas diversas restrições como a anulação de doações de bens e a proibição da
concubina de reivindicar algum direito.( FERRIANI, 2010, p.23)
Em se tratando de jurisprudência anterior a Constituição Federal de 88, os tribunas
negavam qualquer efeito ao concubinato, com a preocupação de proteger a família se a
constituição fosse fundada através do concubinato era considerado uma relação promíscua,
imoral, mesmo sendo formada por pessoas que não possuíssem nem tipo de impedimento
matrimonial.
No entanto, surgiram situações de injustiças, aonde a mulher não tinha qualquer
direito, embora os bens acumulados fossem do esforço comum, essas situações, ensejaram
alguns julgados que indenizavam pelos serviços domésticos prestados. Sendo assim observa-
se que trata-se apenas de partilha de bens e não do Direito Sucessório entre os companheiros.
3 UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO DE 2002
O novo Código Civil de 2002 revogou as leis nº 8.971/94 e 9.278/96 , diante da
inclusão do tema no livro de família, o novo diploma tratou dos aspectos pessoais e
patrimoniais, e, diferentemente do estabelecido antes do art. 1º da lei 9.278/96, não ficou
estabelecido qualquer período mínimo de convivência. O novo diploma reitera os deveres de
“lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”(BRASIL, 2002).
Isso implica em considerar ser essa uma obrigação recíproca aos conviventes, aplicando em
face de comparação ao casamento os mesmos princípios e normas entre cônjuges.
No que diz respeito aos efeitos patrimoniais, o Código Civil de 2002 determina a
aplicação, no que couber, do regime da comunhão de bens, pelo qual haverá comunhão dos
aquestos, isto é, dos bens adquiridos na constância da convivência, como se casados fossem
“salvo a existência de contrato escrito entre os companheiros”. (Art. 1725). O art. 1726 do
Código Civil prevê que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido
dos companheiros ao juiz e assento no registro civil” (BRASIL, 2002).
Uma das características da união estável é a ausência de formalismo, enquanto que o
casamento é precedido de um processo composto por: habilitação, publicação dos proclamas,
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entre outras formalidades, a união estável independe de qualquer solenidade, bastando o fato
da vida em comum. Embora não sendo exigido um instrumento escrito, para que seja
comprovada a constituição da união estável, se for da escolha de ambos, pode ser formalizada
por meio de um contrato de convivência entre as partes, que servirá como marco de sua
existência e regulamentando expressamente o regime de bens que venham a ser escolhidos
pelos conviventes.
Esclarece Veloso (1999 apud FERRIANI, 2010, p. 37) malgrado a tônica da união
estável seja informalidade, não se pode dizer que a entidade familiar, surja no dia seguinte que
passam a viver juntos. Há que existir, uma duração, “a sucessão de fatos e de eventos, a
permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência more uxório,
a notoriedade, enfim a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico,
definem a situação”.
Nesse sentido deve ainda considerar o seguinte:
O Código Civil, ao tratar do direito sucessório na união estável, ao menos em cinco
aspectos, trouxe inegável prejuízo ao companheiro sobrevivente: (a) não o
reconheceu como herdeiro necessário; (b) não lhe assegurou quota mínima; (c) o
inseriu no quarto lugar na ordem de vocação hereditária, depois dos colaterais; (d)
limitou o direito concorrente aos bens adquiridos onerosamente durante a união; (e)
não lhe conferiu direito real de habitação; e (f) só receber a totalidade da herança se
não existir herdeiro algum (DIAS, 2014, p.72).
Apesar da Carta Magna de 1988 equiparar a união estável ao casamento, tratado no
capítulo sobre a família, o Código Civil de 2002, cometeu uma injustiça, limitando a
participação do companheiro sobrevivente e demais parentes na linha sucessória como
descendentes, ascendentes e colaterais, diferentemente do cônjuge que é herdeiro necessário e
portanto não concorre com parentes da linha colateral.
3.1 ELEMENTOS E REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO
ESTÁVEL
Os elementos que caracterizam uma união estável são: durabilidade, estabilidade,
convivência sob o mesmo teto, prole, relação de dependência econômica. Segundo Cahali
(1996 apud FERRIANI, 2010, p. 32) ele propõe os seguintes elementos para caracterizar a
União Estável: a união entre homem e mulher, com convivência more uxório; o cumprimento
voluntário dos deveres conjugais como fidelidade, mútua assistência, coabitação, sustento,
guarda e educação dos filhos; intenção de permanência da vida em comum.
12
Para o Código Civil de 2002, os requisitos da união estável são: a) diversidade de
sexo; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) objetivo de constituir família. O
primeiro requisito essencial da união estável, trata-se de um requisito essencial da união
estável estando de acordo com a Constituição Federal, que reconhece a união estável entre
homem e mulher como entidade familiar em seu art. 226, § 3º, in verbis:
Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem
e a mulher como uma entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento (BRASIL, 2002).
Como segundo requisito tem-se a convivência pública, a relação seja notória, que seja
conhecida no meio social em que convivem, não podendo ser clandestina ou secreta. A
convivência deve ser contínua e duradoura, ao contrário do que trazia a lei anterior (lei
8.971/94), que fixava um prazo de cinco anos ou condicionava a existência de filhos; o novo
Código Civil não fixou prazo, apenas estabeleceu que a união estável deve configurar-se pela
convivência pública, contínua e duradoura e ter como objetivo constituir família, tratando-se
de um acerto, pois deve se verificar caso a caso independentemente de prazo, portanto não
havendo exigência de prazo, na hipótese de dúvida o juiz decidirá conforme as circunstâncias
de cada caso.
O art. 1.723, parágrafo 1º do Código Civil veda a constituição da União Estável se
ocorrerem os impedimentos do art.1521, ressalvado o inciso VI, que proíbe o casamento das
pessoas casadas, se houver separação judicial ou de fato. Dessa forma não podem constituir
união estável: Os ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins
em linha reta, ou seja, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado; os
irmãos unilaterais ou bilaterais, os colaterais até terceiro grau; o cônjuge sobrevivente com
condenado por homicídio ou tentativa de homicídio conta seu consorte. As causas suspensivas
baseadas no interesse público e com intuito moral grave, constituem um obstáculo para o
casamento e consequentemente para a União Estável.
3.2 DEVERES E DIREITOS DOS COMPANHEIROS
O código civil em seu art.1.724, regula as relações pessoais entre os companheiros.
Declara o dispositivo: “As relações entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito, e assistência de guarda, sustento e educação dos filhos”(BRASIL, 2002).
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Os direitos de lealdade, respeito e assistência são recíprocos entre os companheiros, o dever
de fidelidade recíproca está implicitamente na lealdade e respeito, embora o código não traga
expressamente, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie.
De acordo com Gama (2001, p.232 apud GONÇALVES, 2014, p.633) é importante
observar ainda que:
O lado do casamento, o companheirismo também impõem o dever de fidelidade a
ambos os partícipes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional já
analisada. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela doutrina
e pela jurisprudência na caracterização do companheirismo que, repita-se, deve ser o
único vínculo que une o casal em perfeito de harmonia e estabilidade. Não haveria a
configuração do companheirismos na hipótese de pratica desleal perpetrada por um
dos companheiros, mantendo conjunção carnal com terceiro, inexistindo a
denominada AFFCTTIO MARITALITS no caso especifico.
O dever de respeito, mencionado pelo dispositivo, consiste em considerar a
individualidade do outro, e também de não ferir os direitos da personalidade, à liberdade, à
honra, à intimidade, à dignidade entre outros. A assistência é dever recíproco entre os
companheiros, corresponde ao dever de mútua assistência imposta aos cônjuges, que os
obriga a se auxiliarem na prestação de socorro material, moral e espiritual, especialmente nas
situações difíceis. Enquanto a assistência imaterial implica em solidariedade em todos os
momentos bons ou maus da convivência, a assistência material está no campo patrimonial,
especialmente no tocante a obrigação de alimentar.
Os deveres impostos aos companheiros, de guarda, sustento e educação dos filhos, são
completamente semelhantes aos deveres atribuídos aos cônjuges no art. 1.566, IV, como um
dos efeitos do casamento. Em relação a guarda, é ao mesmo tempo direito e dever dos pais,
em caso de separação a guarda, em regra, será compartilhada, não sendo possível ela será
atribuída “a quem revelar melhores condições para exercê-la” de acordo com o dispositivo no
art.1.584 do código civil.
3.2.1 Os Alimentos
O código civil atual em seu art. 1.694 assegura o direito recíproco dos companheiros
aos alimentos, em caso de dissolução da união estável, o convivente terá direito, além da
partilha dos bens comuns, os alimentos, desde que comprove sua necessidade e a
possibilidade do parceiro, o legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos
parentes e dos cônjuges, aplicando-se consequentemente, as mesmas regras dos alimentos
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devidos na separação judicial, inclusive o direito de utilizar-se do rito especial da Lei de
Alimentos (5.478/68).
Os companheiros, tem a faculdade de oferecer alimentos, ao tomarem a decisão de
deixar o lar comum, a lei prevê o desconto em folha de pagamento da pensão, e a
possibilidade de serem fixados alimentos provisórios pelo juiz, exigindo a prova pré-
constituída do parentesco, casamento ou companheirismo, conforme se vê no seguinte
diploma legal: Art. 4 º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios
a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita
(BRASIL, 2002).
Importante ressaltar:
Art. 17º Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo
mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueis de
prédios ou quaisquer outros, rendimentos do devedor. Que serão recebidos
diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz. (BRASIL,
2002).
Segundo aponta Oliveira (2001, p.150 apud GONÇALVES, 2014, p. 626):
Outras evidencias podem ser colhidas de certidão do casamento religioso das partes,
declaração de dependência para fins de imposto de renda, dependência para fins
previdenciário, aquisição conjunta de bens, locação de imóvel para uso comum e
outras espécies de documentos, públicos ou particulares (catas, bilhetes, fotografias),
além dos meios de prova oral e pericial (BRASIL, 2002).
Do exposto, depreende-se que a prova da união estável pode ser feita por todos os
meios de prova, em caso dos alimentos provisórios exige prova pré-constituída, dá-se ênfase à
documental, a petição inicial deve ser instruída com a certidão de nascimento, mas tal
documento não é suficiente para fundamentar o pedido, pois pode ser que este filho, tenha
sido gerado em contato eventual transitório, sem características de união estável. Nesse caso,
só a certidão de nascimento de filho comum não bastaria para legitimar a pretensão do pedido
de alimentos.
4 MEAÇÃO ENTRE COMPANHEIROS
No decorrer da União Estável é comum que os companheiros adquiram bens que
constituem o patrimônio dos ambos. Em caso de dissolução da união estável, esse patrimônio
tem de ser dividido, o que se faz por meação, o direito de meação entre os companheiros não
deve ser confundido com os direitos sucessórios. A meação não é herança, ela pode ocorrer
tanto na vida como após a morte.
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Essa garantia já existia no período anterior a Constituição Federal de 1988, quando a
jurisprudência já reconhecia esse direito no 1963, com a edição da Súmula 380 pelo Supremo
Tribunal Federal, um marco do reconhecimento de direitos entre companheiros, em caso
dissolução, a partilha de patrimônio adquirido com o esforço comum do casal,
fundamentando-se na existência de sociedade de fato entre ambos. A Constituição Federal de
1988, considerou a união estável com entidade familiar, garantindo a proteção do Estado. As
Leis 8.971/94 e 9.278/96 passaram a prever a meação entre os companheiros, e o Código
Civil o regime de bens os companheiros. (BRASIL, 2002).
4.1 MEAÇÃO E AS LEIS 8.971/94 E 9.278/96
A Lei nº 8.971/94 tratou desse assunto de meação entre os companheiros em
companheiros em seu art.3º: que diz: ¨Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança
resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente
direito à metade dos bens (BRASIL, 1994).
Conforme dito anteriormente, o direito de meação não é herança, entendemos que o
artigo 3º da Lei 8.971/94 mencionou apenas a meação de bens em relação à morte, por lapso,
o direito de meação decorre também do rompimento da União Estável em vida.
Nesse sentido o posicionamento de Oliveira (2003, p. 104 apud FERRIANI, 2010,
p.45) deve ser evidenciado na medida em que ele ressalta que:
O legislador foi aquém do que pretendia ou deveria. Ao referir meação após a morte
do companheiro, omite-se a respeito da dissolução da sociedade de fato em vida,
com a decorrente partilha de bens. [...]. Aqui se invoca, por manifesta analogia, a
situação dos casados, que podem obter os direitos de meação não somente após o
óbito do cônjuge, mas igualmente em vida, desde que operada a dissolução da
sociedade conjugal por separação, divórcio ou nulidade do casamento.
Quando a Constituição Federal de 1988, considerou a união estável como entidade
família, deixou o campo de Direito das Obrigações e passou a integrar o Direito de Família,
portanto a antiga Súmula 380 não precisaria mais ser aplicada. É necessário explicar que o
direito de meação, previsto na Lei 8.971/94, não pode ser confundido com o regime de
comunhão parcial de bens dos casados, a diferença existe no fato de que, o direito a meação
só poderá ser mantido se houver um esforço comum na constância da união estável, não
havendo colaboração para aquisição do patrimônio, não há o direito de meação.
A Lei 9.278/96 também tratou do tema de meação entre os companheiros de forma
mais clara do que a legislação anterior. O art.5º “Os bens móveis e imóveis adquiridos por um
16
ou por ambos os conviventes, na constância da união estável a título oneroso, são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencera ambos, em
condomínio e parte iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito” (BRASIL, 1996).
Dessa forma, os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável passam
a pertencer em condomínio ao casal, “trata-se do condomínio literalmente na acepção jurídica
do termo, ou seja, caracterizado pela indivisão do objeto e pela divisão de sujeitos, em que a
mesma coisa pertence aos companheiros” (FERRIANI, 2010, p. 46). Em caso de dissolução
da união estável, os bens adquiridos onerosamente durante a constância dessa união, serão
objeto de meação, excluindo-se aqueles bens que foram resultado de herança ou doação.
4.2 MEAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil entendeu que as uniões estáveis terão aplicado às suas relações
patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, conforme o art.1.725:
“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros aplica-se às relações
patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens” (BRASIL, 2002).
Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável
pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução,
observando as normas que regem o regime da comunhão parcial de bens. A esse respeito,
Pereira (2001, p. 222 apud GONÇALVES, 2014, p. 638):
São semelhantes o artigo 1.725 do novo código civil brasileiro e o artigo 5º da Lei
9.278/ 96, mas não são idênticos. A diferença e inovação do disposto no novo
Código Civil brasileiro é que ele não usa mais a expressão „presunção‟ e portanto,
não deixa tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como deixava o referido
artigo 5º. Ele designa expressamente para união o regime da comunhão parcial de
bens, como, aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela redação do novo
Código Civil brasileiro é que ficaram igualizadas, sem nenhuma distinção, as regras
patrimoniais da união estável e as do casamento. Com isso, acabou mais essa
diferença entre os dois institutos. Se antes havia alguma brecha para demonstrar que
não houve esforço comum, com o novo Código Civil brasileiro isto ficou mais
difícil, a não ser que as partes estabeleçam uma convenção válida em contrário em
cartório, como autoriza o próprio artigo 1.725.
Desta forma, os parceiros não celebrando contrato que estabeleçam regra diversa,
aplicar-se-á à união por eles constituída o regime da comunhão de bens abrangendo os
aquestos, ou seja, os bens que sobrevieram na constância do casamento, permanecendo como
bens particulares aqueles que cada um adquiriu anteriormente e os sub-rogados em seu lugar e
os adquiridos durante a convivência a título gratuito, por doação ou herança, aplicando-se à
união estável os arts. 1.659 ss. do código civil.
17
5 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL
O direito sucessório do companheiro está previsto no artigo 1.790 do Código Civil
2002, o que nos levou a acreditar que houve um grande retrocesso nos direitos hereditários do
companheiro quando comparamos a legislação anterior –Lei 8.971/94 e 9.278/96.
Inicialmente, foram reconhecidos, entre os companheiros, apenas direitos de indenização por
serviços prestados, posteriormente, a edição da Súmula 380 do Superior Tribunal de Federal,
passou a ocorrer o deferimento da partilha dos bens, quando comprovado o esforço comum na
aquisição dos bens, mas não se trata de direito sucessório.
A Lei 8.971 de 1994 trouxe expressamente o direito sucessório na união estável,
quando prever, em seu art.2º que:
Art 2º- Que os companheiros participaram da sucessão um do outro, com direito a
totalidade da herança, se não houvesse descendentes nem ascendentes, ou ao
usufruto de um quarto dos bens, se se não existissem filhos (comuns ou não), e
metade dos bens, se não existissem filhos, mas existissem ascendentes (BRASIL,
1994).
A lei, previa, como um requisito indispensável para a concessão dos direitos, o prazo
de cinco anos de convivência ou a existência de prole, desde que, os companheiros fossem
solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos. Logo depois, em menos de dois
anos, foi publicada a Lei 9.278/96, prevendo como única espécie de direito sucessório dos
companheiros o direito real de habitação, modificando o requisito sobre o prazo estipulado de
convivência aos companheiros.
5.1 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO ORDENAMENTO ATUAL
O Código civil de 2002, no campo do direito sucessório, preserva a meação, que não
se confunde com herança, do companheiro sobrevivente, em razão do regime da comunhão
parcial de bens, aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Esses direitos
sucessórios estão restritos a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se
concorrer com filhos comuns, ou a metade do que couber a cada um dos descendentes
exclusivos do autor da herança, se somente concorrer com eles, ou a um terço daqueles bens
se concorrer com outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios e
primos do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis, segundo
dispõe o art.1790, IV.
18
Em comparação com as leis mencionadas anteriormente, o novo diploma, além de
restringir o direito hereditário dos bens adquiridos onerosamente na constância da união
estável, ainda impôs ao companheiro sobrevivente concorrência com descendentes,
ascendentes e até colaterais, retirando-lhe o direito real de habitação e o usufruto vidual,
prevista nas leis anteriores o que exclui parte importante da tutela jurídica do sobrevivente
quando da morte do seu companheiro.
Em cadente crítica ao sistema inaugurado pelo Código Civil de 2002, Veloso (1997, p.
236-237 apud GONÇALVES, 2014, p. 644) versa:
Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as
relações de afetividade entre parentes colaterais de 4ª grau (primos, tios-avôs,
sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tal parente mal
se conhece, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro [...] resolve
que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma
comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem
descendentes, ascendente, nem colaterais até o 4ª grau do de cujus. Temos de convir:
isto é demais! Para tornar a situação grave e intolerável, conforme a severa restrição
do caput do artigo 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente
vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas apenas, o que
foi adquirido na constância da união estável.
Esse tratamento discriminatório, em comparação com a posição, em que se encontra o
cônjuge sobrevivente, que o coloca em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária,
afastando da sucessão os colaterais do de cujus, quando a nossa Carta Magna, recomenda
proteção jurídica a união estável, como forma de entidade familiar ao lado do casamento.
5.1.1 Da Participação do Companheiro na Herança do Decujus
A sucessão entre os companheiros, é uma questão que merece destaque, que houve
uma diminuição dos direitos em relação à legislação anterior, de modo que, caso os
conviventes não tenham adquirido quaisquer bens, de forma onerosa, na constância da união
estável, ao companheiro sobrevivente não será deferida qualquer participação no patrimônio
do casal, estando totalmente desprotegido da lei. Essa é uma situação injusta para aquele que,
durante o tempo em que esteve junto ao seu companheiro, prestou-lhe todo o auxílio moral e
material.
Portanto, de acordo com o Código Civil, o companheiro somente terá direito à herança
dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, em flagrante discrepância
com a legislação anterior. Não havendo razão para esse retrocesso, pois a tendência geral da
19
doutrina e da jurisprudência é de cada vez mais igualar os direitos de cônjuges e
companheiros.
O Código Civil concede aos companheiros herança apenas dos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, o que sugere haver ocorrido confusão entre direito
à meação e direito hereditário. O direito de meação em vida dos bens adquiridos
onerosamente na união estável já existe para os companheiros, desde de que não haja contrato
entre eles dispondo o contrário, uma vez que o artigo 1.725 do Código Civil, em relação, a
união estável, aplica-se, ás relações patrimoniais no que couber o regime de comunhão parcial
de bens.
Segundo as lições de Pereira (2003, p. 188 apud FERRIANI, 2010, p.77):
Houve grande retrocesso, pois, o companheiro foi colocado em posição bastante
inferior à do cônjuge, o que situou a união estável como uma família de “segunda
classe” e não como outra espécie de família, nem melhor nem pior que o casamento,
apenas diferente. Afinal, constitucionalmente, todas as famílias são iguais em
dignidade.
Portanto, a melhor solução seria que os direitos sucessórios do companheiro não
ficassem restritos apenas aos bens adquiridos onerosamente, mas que alcançassem a
totalidade do patrimônio do companheiro do falecido.
5.1.2 A Concorrência com os Descendentes do Decujus
Como prevê o art.1.790, caput, os direitos sucessórios dos companheiros, serão
apenas, bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Assim, todo patrimônio
que o companheiro sobrevivente irá receber a título de herança será aquele que possui em
comum com o companheiro falecido, que também será objeto de meação.
Outra inovação do Código Civil é a concorrência do companheiro sobrevivente com
todos os parentes sucessíveis do de cujus. Na legislação anterior, o companheiro somente
tinha direito à herança quando não houvesse descendentes ou ascendentes, este estava na
terceira classe de ordem de vocação hereditária, não concorria com colaterais porque herdava
antes destes.
Com o regime do Código Civil o companheiro sobrevivente terá direitos sobre a
herança em concorrência com os descendentes, com os ascendentes, e também com os
parentes colaterais do falecido. Terá direito a totalidade da herança apenas se não houver
outro parente sucessível. Como dispõe o art. 1.790 “A companheira ou o companheiro
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participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da
união estável, nas condições seguintes” (BRASIL, 2002).
5.1.3 Filiação Hibrida
Outra questão polêmica no direito brasileiro no que diz respeito aos direitos
sucessórios do companheiro, é a sua sucessão nos casos de filiação hibrida, entendida como a
existência de filhos comuns e filhos exclusivos do falecido.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes:
I- se concorrer com filho comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei
for atribuída ao filho;
II- se concorrer com descendentes só do autor de herança, tocar-lhe-á a metade do
que couber a cada um daquele (BRASIL, 2002).
A primeira hipótese trazida pelo art.1.890, I, trata da concorrência do companheiro
com os filhos comuns do de cujus. Nesse caso, cada um terá direito à mesma quota. Tanto o
companheiro sobrevivente como os filhos comuns terão direito à mesma parte da herança, que
será dívida em frações iguais. O inciso I contém uma imprecisão, pois inclui apenas filhos
comuns, deixando de mencionar outros descendentes comuns com o companheiro
sobrevivente. Essa seria uma possibilidade bastante rotineira. Pode ocorrer de o falecido
deixar companheira, por exemplo.
Assim, se o falecido deixar companheiro sobrevivente e filhos ou outros descendentes
exclusivos, estes terão direito a uma quota da herança, e o companheiro terá direito à metade
do que for receber cada um dos filhos ou descendentes. Portanto, pode-se perceber que o
companheiro sobrevivente será privilegiado se concorrer com filhos ou descendentes comuns,
ao passo que terá tratamento menos vantajoso se a concorrência for com filhos ou descentes
exclusivo do falecido.
Em outras palavras Hironaka (2003, p. 59 apud FERRIANI, 2010, p. 80):
O legislador se olvidou mais uma vez da comum hipótese que abarca aqueles que,
tendo sido casados em primeiras núpcias, ou tendo mantido uma união estável
precedentes, tenham se separado, se divorciados ou assistido a morte do
companheiro da primeira fase de suas vidas, resolvendo assim, reconstruir sua
trajetória afetiva com terceiro, hipótese esta que se qualifica, ainda, pela especial
condição de se ter advindo prole de ambos os relacionamentos vividos
21
A primeira solução possível seria aplicar o inciso I do art.1.790 do Código Civil para o
caso de filiação híbrida. O inciso trata da hipótese de concorrência entre companheiros e
filhos comuns e prevê a divisão da herança em partes iguais. Se revolvido dessa forma,
havendo filhos comuns e exclusivos do de cujus, tanto estes com o companheiro sobrevivente
receberão quota iguais da herança. A segunda solução possível seria a aplicação de inciso II
do art.1.790, dedicados apenas aos descendentes exclusivos do falecido. Assim caberá ao
intérprete do direito solucionar o problema, definido como deverá ser por analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito.
5.1.4 Concorrência com Parentes Colaterais
O art.1.790, III, prevê a concorrência do companheiro sobrevivente com os demais
parentes do de cujus, diz o incisivo:” se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá
direito a 1/3( um terço) da herança” (BRASIL, 2002). Portanto se o de cujus não deixar
quaisquer descendentes, mas existir qualquer parente sucessível este concorrerá na herança do
companheiro sobrevivente, sendo assim, ascendentes e colaterais até o quarto grau concorrem
com o companheiro, quanto aos bem adquiridos onerosamente na constância da união estável.
A proporção da concorrência será de dois terços para os parentes do falecido e de um
terço para o companheiro sobrevivente, se não existirem bens adquiridos onerosamente o
companheiro será excluído da herança. Por isso deve ser observado os artigos do código civil
que tratam da ordem vocacional prevendo quando os ascendentes e colaterais vão ser
chamados, na primeira classe teremos os descendentes em concorrência com o cônjuge, for o
caso, na segunda classe são chamados os ascendentes em concorrência com o cônjuge, na
terceira classe é chamado o cônjuge e na quarta classe são chamados os parentes colaterais até
quarto grau.
Os ascendentes só serão chamados se não existirem descendentes e os colaterais só
serão chamados na falta dos ascendentes. Os parentes em linha colateral não concorrem com o
cônjuge só com o companheiro. Entretanto a concorrência com ascendentes parece justa, é o
que ocorre também com os direitos sucessórios do cônjuge, se os ascendentes forem de
primeiro grau receberam um terço da herança, mas se houver apenas um dos pais ou
ascendentes de segundo grau (avós) o cônjuge receberá a parcela maior, metade da herança
sobre o patrimônio de acordo com o art.1837 do Código Civil (BRASIL, 2002).
O que ocorre na união estável é no mínimo uma injustiça, não importando o grau nem
a quantidade de ascendentes, o companheiro terá direito a um terço da herança e os
22
descendentes terão sempre dois terços dela. Se não houver ascendentes serão chamados os
colaterais, até quarto grau para sucederem em concorrência com o companheiro sobrevivente
e a divisão ficará dois terços para os colaterais e um terço para o companheiro. Não sendo
justo que parentes distantes, como primo ou tio-avô, concorra com o companheiro de toda
uma vida dividindo o mesmo teto, além do mais recebendo parcela maior de dois terços e
quem estava sempre ao lado receba um terço do que foi construído pelo de cujus. O correto
seria que os colaterais tivessem apenas direitos sucessórios apenas na ausência do
companheiro sobrevivente o que ocorre com o cônjuge no casamento.
6 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Um dos temas que mais divide a jurisprudência e no qual a doutrina faz várias críticas
é a sucessão dos conviventes, antes da vigência do código civil de 2002, o tema era
disciplinado pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, que respeitavam a igualdade entre cônjuges e
companheiros, já na vigência do código civil de 1.916 não havia qualquer amparo aos
conviventes.
Com a Constituição Federal de 1988, esse cenário foi modificado a partir da vigência
do art. 226, $3º e das leis 8.971/94 e 9.278/96, a primeira lei assegurou o direito à sucessão
pelo usufruto da quarta parte dos bem do de cujus , havendo filhos destes ou comuns, e da
metade, se não houvesse filhos, e de receber a herança antes dos colaterais, na falta de
descendentes ou ascendentes do falecido, já a segunda lei, garantiu o direito real de habitação
sobre o imóvel destinado à residência da família do sobrevivente.
No entanto, o novo diploma legal modificou esse panorama, a começar por colocar os
conviventes no Livro de Família, e retrocedeu quando colocou o companheiro nas disposições
gerias do direito das sucessões, quando deveria colocá-lo ao lado do cônjuge, na ordem de
sucessão hereditária. Resultando daí, ao contrário do cônjuge, que possui a condição de
herdeiro necessário, que o companheiro se mantivesse na qualidade de sucessor regular e não
fazendo parte da ordem de vocação hereditária, de modo que pode vir a ser afastado da
sucessão por testamento, como acontece com os colaterais, sem justificativa por parte do
testador.
Desta forma, o art.1.790 do código civil, traz expressamente, que o companheiro
participará da sucessão do outro: “quantos aos bens adquiridos onerosamente na vigência da
união estável”, ou seja, a princípio está descartada a possibilidade do companheiro receber a
integralidade da herança, ou seja, colidindo frontalmente com os princípios constitucionais da
23
dignidade da pessoa humana, da isonomia e da igualdade entre as entidades familiares,
quando é permitido que o companheiro concorra com parentes colaterais até quarto grau.
O companheiro não foi incluído na ordem de vocação hereditária (CC 1.829) esse
tratamento diferenciado é injusto e inconstitucional, quando a Constituição Federal (CF 226
$3º), não concedeu tratamento diferenciado a qualquer forma de constituição de família. De
acordo com Veloso (2001 p.235 apud FERRIANI, 2010, p.80) (o art.1790 merece censura e
críticas severa porque é deficiente e falho, em substância. Significando um retrocesso
evidente, representando verdadeiro equívoco.
Não havendo duvida que esse artigo colocou o companheiro em uma posição inferior,
quando comparado ao cônjuge, fica claro que o tratamento a união estável é de uma “família
de segunda classe” e não outra espécie de família, não sendo nem melhor nem pior q o
casamento apenas outra forma de entidade familiar. Dito de outra forma:
É preciso chamar o legislador à sua função, exigindo-lhe o cumprimento do preceito
constitucional de proceder e garantir a idêntica proteção dispensada pelo Estado à
entidade familiar, seja qual for a origem e a gênese de suas relações certamente
fundada no afeto vivenciado. Todo e qualquer tratamento discriminatório levado a
afeto pelo legislador ou pelo judiciário mostra-se escancaradamente
inconstitucional. Assim, a melhor solução é reconhecer a inconstitucionalidade do
art.1.790 do C.C., e deste modo, permitir a continuidade da lei pretérita (DIAS,
2014, p.77).
Essa questão da constitucionalidade ou não do art.1790 do CC, não é um assunto
pacifico na jurisprudência, existe uma desarmonia entre o posicionamento dos Tribunais de
Justiças Estaduais, pelos seus respectivos órgãos especiais, no âmbito dos incidentes de
inconstitucionalidade, sendo o Rio de Janeiro contrário a aplicação da norma, enquanto que,
São Paulo, Minas Gerais e o Rio Grande do Sul são favoráveis a ela.
7 CONSIDERAÇOES FINAIS
O reconhecimento por parte do Estado, da união estável entre homem e mulher com o
objetivo de constituir família, tratando do assunto na Constituição Federal 1988 no livro de
família, significou um avanço no âmbito jurídico, com as edições das Leis nº 8.971/94 e nº
9.278/96, foi um marco no direito brasileiro. Ao longo deste trabalho ficou demonstrado que
o tema, é de interesse coletivo e principalmente entre os operadores do direito, não sendo
pacifico na jurisprudência, existindo decisões de ambos os lados, situação que se repete
também na doutrina relacionada ao tema.
24
Não existe duvidas que o a Código Civil de 2002 inovou quando garantiu ao
companheiro direito sucessório, mas cometeu um equívoco quando tratou dos direitos de
sucessões de seu companheiro em um artigo separadamente do artigo da ordem vocacional
hereditária, deixando para o companheiro sobrevivente apenas, os bens que foram adquiridos
onerosamente na constância da união estável e podendo concorrer com parentes colaterais do
falecido.
Quando a nossa Carta Magna equiparou a união estável ao casamento os deveres e
alguns direitos são semelhantes, o que não acontece na sucessão quando o companheiro só
receberá a parte que foi constituída na vigência da união estável, ficando de fora os bens
adquiridos por doação ou por herança, o companheiro não tem direito ao patrimônio e sim a
quota parte do que construí na vigência da união, tratando-se de um flagrante desrespeito aos
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da igualdade,
quando deixa o companheiro receber apenas um terço da herança do de cujus, enquanto que,
seus ascendentes e colaterais recebem dois terços.
A equiparação entre casamento e união estável foi feita não só pela nossa Constituição
Federal, mas também pela sociedade, dessa forma o código civil não pede retroceder, quando
leis pretéritas garantiu esses direitos. É necessário que seja declarada a inconstitucionalidade
desse artigo 1.790 para que os companheiros não incorram em erro, quando escolhem a união
estável, pensando está com todos os direitos e deveres semelhantes ao casamento e na
realidade não estão, indo descobrir essa injustiça numa hora difícil que é a perca de seu
companheiro de uma vida, pensando que está amparado juridicamente e na realidade vai
descobrir que poderá dividir os bens com parentes que não se tinha contato ou afeição.
Assim a melhor solução será o reconhecimento da inconstitucionalidade desse art.
1.790 do CC, deste modo, permitir que a sucessão do companheiro em união estável siga os
mesmos requisitos dos que são impostos ao cônjuge, já que no dia-dia não tem como
diferenciar se um casal vive em união estável ou casamento, por se tratar apenas de uma
modalidade de constituir uma família.
25
SUCCESSION LAW IN STABLE UNION : OF ARTICLE
UNCONSTITUTIONALITY 1,790 CIVIL CODE 2002
ABSTRACT
This article aims to address the alleged unconstitutionality of article 1790, provisions of the
Civil Code of 2002, dealing with the law of succession of mates. After the acceptance of a
constitutional civil law, it is passed to accept the similar treatment given to various types of
family where we can include stable. The goal is to bring a the aforementioned article
unconstitutionality of reflection and show isonomic breaking the equalization made by the
Constitutional text, between the stable and the marriage law of succession. We will cover the
historical concepts and the differentiation of civil text before the Constitutional. Thus, it is
understood that it is unacceptable the discriminatory treatment of the Civil Code to fellow
compared to spouses, with regard to inheritance rights of both. Therefore, this work aims to
demonstrate the legal inequality and the application of the amendment to the law benefiting
companions. The equivalence between marriage and stable union was made not only by the
Constitution but also by society, therefore the civil code can not use discriminatory treatment
for those who choose this model to a family.
KEYWORDS: Succession. Stable Union. Lifemate. Heritage. Unconstitutionality.
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documentação – Citações em documentos – Apresentação. Rio de janeiro, agosto/2002.
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______. Decreto de Lei nº 8.971 de 29 de Dezembro 1994. Dispõe sobre o direito dos
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26
_______. Decreto de Lei nº 9.278 de 10 de Maio de 1996. Dispõe sobre o § 3° do art. 226 da
Constituição Federal e da outras providências. Disponível
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______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
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DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: Revista dos
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GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito Civil das Famílias. 11. ed.
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P659d Pinto, Pollyana Yara Vieira Firmino Duarte. Direito sucessório na união estável: a inconstitucionalidade do art
1.790 do Código Civil 2002. / Pollyana Yara Vieira Firmino Duarte Pinto. – Cabedelo, 2016.
25f. Orientadora: Profª. Ms. Luciana Albuquerque Cavalcanti Brito. Artigo Científico (Graduação em Direito).Faculdades de Ensino
Superior da Paraíba – FESP
1. Sucessão. 2. União Estável. 3. Companheira. 4. Herança. 5.
Inconstitucionalidade. I. Título
BC/Fesp CDU: 347 (043)