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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ADALBERTO DE OLIVEIRA BRANDÃO
IMPUNIDADE DOS ADOLESCENTES AUTORES DE INFRAÇÃO PENAL
João Pessoa 2013
ADALBERTO DE OLIVEIRA BRANDÃO
IMPUNIDADE DOS ADOLESCENTES AUTORES DE INFRAÇÃO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso -TCC- apresentado à Fesp Faculdades de Ensino Superior da Paraíba – Curso de Graduação em Direito para atender exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em direito. Área de Concentração: Direito Penal Orientador: Prof. Helder Moraes Penha
João Pessoa 2013
B734i Brandão, Adalberto de Oliveira
Impunidade dos adolescentes autores de infração penal. / Adalberto de Oliveira. – João Pessoa, 2013.
19f. Orientador: Prof. Helder Moraes Penha Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP.
1. Adolescentes infratores 3. Impunidade 3. ECA I. Título.
BC/FESP CDU: 343.91(043)
ADALBERTO DE OLIVEIRA BRANDÃO
IMPUNIDADE DOS ADOLESCENTES AUTORES DE INFRAÇÃO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso -TCC- apresentado à Fesp Faculdades de Ensino Superior da Paraíba – Curso de Graduação em Direito para atender exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em direito.
Aprovado em 08/06/2012
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________ Orientador: Prof. Esp. Helder Moraes Penha
__________________________________________________ 1°Examinadora: Profª Simone Xavier Paches
__________________________________________________ 2°Examinadora: Profª Maria Angélica Bastos do Nascimento
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IMPUNIDADE DOS ADOLESCENTES AUTORES DE INFRAÇÃO PENAL
Adalberto de Oliveira Brandão1 Prof. Helder Moraes Penha
RESUMO
Num momento que já se reflete sobre a ineficácia da prisão de adultos, visto que a história do aprisionamento demonstra a desumanização dos prisioneiros, é propagado pelos menos esclarecidos, que a redução da maior idade civil, solucionará grande parte dos crimes que ocorrem no País. Apesar de a mídia apresentar maciçamente situações pontuais para a sociedade sobre o adolescente em conflito com a lei, fomentando a crença na impunidade dos jovens, existe um sistema de garantias e medidas previstas. Assim, objetiva-se discutir o processo aplicado aos adolescentes autores de infração penal no Brasil, enfatizando principalmente a medida sócia educativa da internação. Para isto, analisa um caso do tribunal de justiça do Estado de Sergipe do ano de 2011. Trata-se de um estudo de caso exploratório qualitativo. Percebeu-se, que as medidas sócio-educativas, tem paralelos no código penal, como obrigação de reparar o dano, semi liberdade, internação, o que demonstra a falácia da impunidade dos adolescentes, tão divulgado na mídia. Destarte, enfatiza-se que a sociedade não pode perder de vista um aspecto importante dessa expressão da questão social, a de que não se pode exigir a aplicação da lei aos autores de infração penal e não se exigir do Estado o cumprimento da Lei no cotidiano processual e execução das medidas sócio educativas.
Palavras Chave: Adolescentes infratores. Impunidade. ECA.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo discutir o processo aplicado aos adolescentes autores de
infração penal no Brasil, enfatizando principalmente a medida sócia educativa da internação.
Para isto, analisa um caso do tribunal de justiça do Estado de Sergipe do ano de 2011.
Apesar de a mídia apresentar maciçamente situações pontuais para a sociedade sobre o
adolescente em conflito com a lei, fomentando a crença na impunidade dos jovens, existe um
sistema de garantias e medidas previstas, teoricamente estando de acordo inclusive com a
normativa internacional.
Num momento que já se reflete sobre a ineficácia da prisão de adultos, visto que a
história do aprisionamento demonstra a desumanização dos prisioneiros, é propagado pelos
menos esclarecidos, os que se valem do senso comum para concluírem soluções imediatistas
1 Concluinte do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da. E-mail: [email protected].
2 para problemas sociais, que a redução da maior idade civil, solucionará grande parte dos
crimes que ocorrem no País.
Esse discurso se dá pela impressão de que os adolescentes autores de infração penal
não sofrem nenhuma sanção jurídica, o que gera uma sensação de impunidade entre os
adolescentes e isso é apontado como um fator que os faz cometerem crimes.
Ante o exposto, torna-se imperativo a reflexão sobre o tema, para dirimir a percepção
de impunidade, que somente será alcançado pela aplicação eficaz das medidas sócio-
educativas e a consequente manutenção da sensação de segurança pública.
Usou-se como metodologia a proposta de Triviños (2009, p 73) quando afirma existir
um procedimento geral que norteia o conhecimento do objeto, dividido em três etapas, a
saber: a) a contemplação do fenômeno, que é o início do estudo, onde se estabelece a
singularidade da “coisa”, de que esta existe e que a torna diferente de outros fenômenos. É
onde se realizam as primeiras coletas de materiais, informações, fundamentalmente através de
observações e análise de documentos; b) Análise do fenômeno, ou seja, a penetração na
dimensão abstrata do mesmo, onde observa-se as partes que o compõem, estabelece-se as
relações sócio históricas do fenômeno, onde elabora-se juízos, raciocínios, conceitos do
objeto. Aprecia-se sua situação no tempo e no espaço; e por fim, c) A realidade concreta do
fenômeno, onde se mostra os aspectos essenciais do fenômeno, seu fundamento, sua realidade
e possibilidade, seu conteúdo e sua forma, o que nele é singular e geral. Nessa etapa se
estabelece a realidade concreta do fenômeno.
Trata-se de um estudo de caso exploratório, documental, qualitativo, que utilizou
como instrumento de levantamento de dados o levantamento documental e como técnica de
análise de dados a análise de conteúdo (RIBEIRO, 2002; LAKATOS; MARCONI, 2008).
O presente trabalho levanta brevemente a história do objeto de pesquisa, o que para
isso baseia-se principalmente em Soares (2012).
Em seguida, reflete-se sobre os dispositivos constitucionais previstos na carta Magna
do Brasil, atualmente. Nesse aspecto, tem-se calcadas as argumentações em Silva (2009)
Por fim, verificam-se os dispositivos do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA),
que protegem os adolescentes e finaliza-se observando analiticamente um caso de internação,
ocorrido no Estado de Sergipe.
3 2 DESENVOLVIMENTO
2.1 AS ORDENAÇÕES FILIPINAS
Quando D. João VI desembarcou no Brasil com sua corte, em 1808, estavam em
vigência as Ordenações Filipinas. Nessas, a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos,
eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena.
Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de "jovem adulto", o qual poderia
até mesmo ser condenado à morte, ou, dependendo de certas circunstâncias, ter sua pena
diminuída.
A imputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, a quem se
cominava, inclusive, a pena de morte para certos delitos. Antes de 1830, quando foi publicado
o primeiro Código Penal do Brasil, as crianças e os jovens eram severamente punidos, sem
muita diferenciação quanto aos adultos, a despeito do fato de que a menor idade constituísse
uma atenuante à pena, desde as origens do direito romano.
A adolescência confundia-se com a infância, que terminava em torno dos sete anos de
idade, quando iniciava, sem transição, a idade adulta. De acordo com Ariès (1988), Dispõe o
Título CXXXV, do Livro Quinto das Ordenações Filipinas:
Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer qualquer delito, dar-lhe-á a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco anos passasse. E se for de idade de dezessete anos até vinte, ficará ao arbítrio dos julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E neste caso olhará o julgador o modo com que o delito foi cometido e as circunstâncias dele, e a pessoa do menor; e se achar em tanta malícia, que lhe pareça que merece pena total, dar-lhe-á, posto que seja de morte natural. E parecendo-lhe que não a merece, poder-lhe-á diminuir, segundo qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delito foi cometido. E quando o delinquente for menor de dezessete anos cumpridos, posto que o delito mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delito tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do direito comum.
Soares (2012) aponta ainda, que “na Idade Média, nas classes populares, as crianças
confundiam-se com os adultos assim que se considerava que eram capazes de passar sem a
ajuda da mãe ou da ama, poucos anos após um desmame tardio, por volta dos sete anos de
idade.”
4 2.2 O CÓDIGO PENAL DO IMPÉRIO DE 1830
No dia 07 de setembro de 1822 foi proclamada a Independência do Brasil, o que
proporcionou a outorgação da primeira constituição do País, a Constituição do Império, no dia
25 de março de 1824 (SOARES, 2012). Nessa carta, já estava previsto em seu Art. 179, XIX,
que “desde já ficam abolidos os açoitos, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais
penas cruéis”. O que se quer levantar nesse momento é que tanto a prisão de maiores, quanto
a internação de adolescentes visa antes de tudo a ressocialização dos indivíduos, uma
readequação à estrutura social, para que o tecido social permaneça o mais íntegro na vida
societal. Sabe-se por todas as mídias que a situação concreta dentro das prisões e dos centros
de internação, são deploráveis, ou seja são penas cruéis.
No dia 16 de dezembro de 1830 é promulgado o código criminal do império do Brasil.
Nesta Lei, previu-se que não se julgariam criminosos os menores de 14 anos de idade em seu
Art. 10, § 1º. Nos casos que se provasse que os menores de quatorze anos tivessem cometido
crimes, tendo obrado com discernimento, deveriam ser recolhidos ás casas de correção, pelo
tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento não excedesse a idade de dezessete
anos. (Art. 13)
O Código fixou a imputabilidade penal plena aos 14 anos de idade, estabelecendo, ainda, um sistema biopsicológico para a punição de crianças entre sete e quatorze anos. Entre sete e quatorze anos, os menores que agissem com discernimento poderiam ser considerados relativamente imputáveis, sendo passíveis de recolhimento às casas de correção, pelo tempo que o Juiz entendesse conveniente, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de dezessete anos. Tendo sido o crime cometido pelo menor, ante de completar 14 anos de idade, deve ser punido de conformidade com esse artigo, visto como o Juiz tem de atender para o estado do menor, na época do crime, e não na do julgamento (PESSOA, 1877 apud SOARES, 2012).
Nesse sentido Salienta Rizzini (2000 apud SOARES, 2012) que para a época, é
impressionante a previsão com a internação de crianças e adolescentes em instituições
distintas a dos adultos com o fito correcional, pois não estava em pauta o debate acerca da
educação em detrimento à mera punição.
2.3 REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA
JUSTIÇA, DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING)
A primeira preocupação mundial com a justiça da infância e adolescência foram as
regras mínimas das nações unidas para a administração da justiça da infância e da juventude,
conhecida com Regras de Beijing de dezembro de 1990.
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Para sua formatação inicial foi levado em consideração os seguintes documentos:
Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, a Convenção contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, a Convenção sobre os Direitos da Criança assim como outros instrumentos
internacionais relativos à proteção dos direitos e ao bem-estar dos jovens (ONU, 2012).
Também foram observadas as Regras Mínimas para o tratamento de Reclusos
adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o
Tratamento dos Delinquentes.
Desse documento, passa-se a fazer várias considerações pontuais, em detalhes
específicos que se entende pertinente como pressupostos básicos para a consolidação da
argumentação do presente trabalho.
Nesse sentido, indica-se de antemão que naquele momento histórico a sociedade
mundial encontrava-se “alarmada com as condições em que os jovens são privados da sua
liberdade em todo o mundo”, e ainda diante da ciência da vulnerabilidade que os jovens
privados de liberdade são suscetíveis (ONU, 2012a).
O primeiro aspecto que se elucida é que esse documento “declarou que a colocação de
um jovem numa instituição deve ser sempre uma decisão do último recurso e pelo mínimo
período de tempo necessário” (ONU, 2012a), visto que o encarceramento, ou mesmo o
cerceamento da liberdade, é um fato marcante na pessoa o que acarreta sequelas permanentes
em sua personalidade.
Essa decisão internacional reconheceu que, dada a sua alta vulnerabilidade, os jovens
privados de liberdade requerem uma atenção e proteção especiais e que os seus direitos e
bem-estar devem ser garantidos durante e depois do período em que estão privados de
liberdade. Esse detalhe denota a preocupação com os egressos de instituições de internação,
que geralmente, quando não assistidos, continuam cometendo atos infracionais, o que torna
suas vidas em um ciclo de saídas e de reentradas em centros de internação (ONU, 2012a).
Preocupou-se ainda, em convidar os Estados membros a adaptarem, quando
necessário, a sua legislação, práticas, políticas nacionais, em especial no que respeita à
formação de todas as categorias de pessoal da justiça de adolescentes, ao espírito das Regras,
e a levá-las ao conhecimento das autoridades a quem digam respeito e ao público em geral.
Fato que focalizou a necessidade da capacitação dos profissionais que fossem lidar com os
adolescentes (ONU, 2012a).
6 2.4 REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA PROTEÇÃO DE JOVENS PRIVADOS DE
LIBERDADE
As perspectivas fundamentais das Regras Mínimas das Nações Unidas para a proteção
dos Jovens Privados de Liberdade são:
Em primeiro lugar lembra-se que:
O sistema de justiça da infância e da juventude deverá respeitar os direitos e a segurança dos jovens e fomentar seu bem-estar físico e mental. Não deveria ser economizado esforço para abolir, na medida do possível, a prisão de jovens (ONU, 2012b).
Nesse sentido, a internação dos jovens deve ser abolidas, buscando-se alternativas
como medidas educativas, bem como a garantia, tanto do bem estar físico e mental.
Nesse mesmo sentido o item 2 do presente documento prevê:
A privação de liberdade de um jovem deverá ser decidida apenas em último caso e pelo menor espaço de tempo possível. Deverá ser limitada a casos excepcionais, por exemplo, como efeito de cumprimento de uma sentença depois da condenação, para os tipos mais graves de delitos, e tendo presente, devidamente, todas as circunstâncias e condições do caso.
Percebe-se ainda a preocupação com internação de jovens somente quando autores de
delitos mais graves. Isso denota que os jovens devem ser inseridos em um processo educativo
voltado para a manutenção de seus laços familiares e mantida sua convivência comunitária.
É interessante a preocupação do presente documento, quando prevê necessidade da
imparcialidade e não discriminação por nenhuma razão quando internados, prevendo várias
facetas possíveis de fatos geradores, como:
[...] raça, cor, sexo, idioma, religião, nacionalidade, opinião política ou de outro tipo, práticas ou crenças culturais, fortuna, nascimento, situação de família, origem étnica ou social ou incapacidade. Deverão ser respeitadas as crenças religiosas e culturais, assim como as práticas e preceitos morais dos jovens. (ONU, 2012b).
Todavia a realidade dos sistemas de atendimento aos jovens no Brasil, demonstra o
não cumprimento dessa orientação, visto que, como nos presídios, encontram-se poucos
jovens advindos das camadas sociais financeiramente privilegiadas, podendo denotar a
hegemonia social.
7 2.5 O CÓDIGO DE MENORES DE 1979
No dia 10 de outubro de 1979, foi instituído pelo governo militar o código de menores,
inspirado na doutrina da situação irregular (SILVA, 2003).
Em seu artigo 2º apresenta as hipóteses em que o menor de 18 anos de idade seria
considerado em situação irregular:
Art. 2º. Para efeitos deste código, considera-se em situação irregular o menor: I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsáveis; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; c) vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III – em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V – com desvio de conduta, em virtude de grave inaptidão familiar ou comunitária; VI – Autor de infração penal. (SILVA, 2003, P.97).
Nesse sentido, a situação irregular poderia ser caracterizada, desde a criança pobre,
passando pelas que se encontravam em perigo moral, até as que apresentassem desvios de
conduta (SILVA, 2003).
Lazzari (1997 apud SILVA, 2003) ensina que no código de menores, “o público alvo”
era definido a partir do conceito de situação irregular, onde a extrema pobreza era a causa da
desestruturação familiar, causadora da delinquência juvenil. Dessa forma, o menor poderia ser
submetido às medidas prevista no art. 14 do código de menores, a saber: advertência, a
entrega aos pais, responsável ou pessoa idônea; a colocação em lar substituto; a imposição de
regimes de liberdade assistida; a colocação em casa de semiliberdade; a internação em
estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro
adequado.
Silva (2003) alerta que essas disposições relacionavam a pobreza e delinquência,
colocando os adolescentes em situação irregular submetidos ao Estado, que poderia impor as
medidas de assistência e proteção, o que ocasionava na prática, a destituição do pátrio poder,
desrespeitando inclusive o contraditório. Nesse sentido era uma legislação autoritária, pois
considerava o estado de miserabilidade da família como fator motivador de internação de
jovens, quer carentes, quer infratores.
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A citada autora, ainda frisa que no código de menores, em seu art. 23, a presença de
advogados era faculdade dos pais e responsáveis, não se cogitando a assistência obrigatória da
criança e do adolescente. Sendo que a justificativa parra esse fato era a de que ali não estava
tratando de efetivos direitos, mas de meros objetos da intervenção estatal.
2.6 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Entende-se que a Constituição de um país é a Carta Magna, a Lei Maior. Que se
encontra em posição hierárquica superior em relação às demais leis do ordenamento jurídico.
É a base fundante de validade das demais regras do sistema, que determina como essas
deverão ser elaboradas e qual conteúdo pode ou não possuir (SILVA, 2003). Ou seja, é a
partir da Constituição que deve surgir o sentido de todas as regras infraconstitucionais.
“Por ser norma constitucional fundante, originária, sua interpretação deve buscar referência
nela própria, valendo-se dos critérios, parâmetros e princípios previstos na própria Constituição”
(ANDRADE, 1987 apud SILVA, 2003).
O Ordenamento jurídico de um país deve ser sempre interpretado a partir da visão de
um sistema harmônico, com visão de totalidade, de inter-relação e interdependência entre as
suas partes. Nesse sentido, não pode ter contradições presente em seu desenvolvimento.
Como ensina Bobbio (1989, p. 71 apud SILVA, 2003):
entendemos por sistema, uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma ordem. Para que se possa falar em ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se as normas de um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação.
Inseriu-se essa perspectiva sistêmica preliminarmente no intuito de se posicionar
diante das orientações constitucionais acerca do adolescente, que todas as normas
infraconstitucionais devem seguir.
Primeiramente, afirma-se que é pacífico o fato de que o adolescente é inimputável, o
Art. 228 da Constituição Federal assim determina: “são penalmente inimputáveis os menores
de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.
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Nesse sentido Kist e Molin (2007, p 2) afirmam que:
com esta norma o legislador consagrou o princípio segundo o qual a pessoa menor de 18 anos não possui desenvolvimento mental completo para compreender o caráter ilícito de seus atos, ou, ainda que o compreenda, não tem condições de determinar-se de acordo com esse entendimento. Com isso foi adotado um critério puramente biológico, que considera somente a idade do agente, independentemente da sua capacidade psíquica; ou seja, há uma presunção absoluta de desenvolvimento mental incompleto, de modo que os menores de 18 anos não estão sujeitos a sanção criminal, ainda que plenamente aptos a entender a ilicitude do fato.
Esse posicionamento é ratificado por Silva (2009) quando afirma que a Constituição
tem os adolescentes como inimputáveis, militando a favor dos mesmos uma presunção
absoluta de incapacidade de entendimento da conduta ilícita.
Silva (2009) aponta ainda o posicionamento da seguinte jurisprudência:
Considera-se penalmente responsável o agente que pratica a infração no preciso dia em que completa seu 18º aniversário (JTA-CrimSP 67/485) É de se anular ab initio o processo movido contra inimputável penal, por ser menor de 18 anos de idade ao tempo do fato (RT 515/348)
A Carta Magna em seu Art. 227, afirma ser dever:
da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
Ou seja, está límpida a obrigação do Estado, além da família e sociedade, em proteger
os adolescentes de qualquer forma de negligência, discriminação, violência, crueldade e
opressão. No entanto reflete-se o quanto o Estado realmente garante aos adolescentes autores
de infração penal os citados dispositivos constitucionais. O quanto Ele não é negligente diante
da realidade concreta dos centros de internação de adolescentes autores de infração penal, ou
mesmo quando ficam mais de 45 dias internados provisoriamente. Reflete-se o quanto é cruel
o cotidiano das internações com condições muitas vezes desumanas, com locais superlotados.
Nesse sentido, Silva (2009, p 861) elucida que o direito ao respeito “consiste na
inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente,
abrangendo a preservação da imagem e da identidade pessoais”.
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O inciso V, do Art. 227 da Constituição Federal além disso, garante a “obediência aos
princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade”.
Em seu inciso. VII, do §3º, do Art. 227 da CF/88, indica-se a obrigação de do Estado
em manter “programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente
dependente de entorpecentes e drogas afins”. Nesse sentido, é imperativo verificar quantos
adolescentes encontram-se viciados em substâncias entorpecentes ou alucinógenas nas
internações, ou ainda quantas são apresentadas às varas da infância e adolescentes nessas
condições e quantos programas de prevenção e atendimento especializados existem no
Estado.
2.7 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E AS MEDIDAS SÓCIO
EDUCATIVAS
Crime é fato típico e antijurídico pela definição da Teoria finalista da Ação, criada
pelo alemão Hans Wezel, na década de 1930, e implementada no Brasil através da reforma de
1984. Adolescente pode até cometer ato infracional, porém, não preenche o requisito da
culpabilidade, pressuposto da aplicação da pena. Pois, a punibilidade começa somente aos
dezoito anos de idade completos, ficando o adolescente autor de infração penal sujeito a
medida sócio educativa por meio de sindicância (ISHIDA, 2003).
Tal entendimento foi confirmado pelo STJ (RHC 7.308/98-SP, DJU 27/04/98. p. 217,
apud ISHIDA, 2003): “Na aplicação de medidas socioeducativas previstas no Estatuto da
Criança e do Adolescente – ECA, leva-se em consideração a idade do menor ao tempo da
prática do fato, sendo irrelevante, para efeito de cumprimento de sanção, a circunstância de
atingir o agente a maioridade”
As medidas sócio educativas passíveis de serem aplicadas aos adolescentes autores de
infração penal, segundo o Art. 112 do ECA, são as seguintes: advertência; obrigação de
reparar o dano; prestação de serviço a comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de
semiliberdade; internação em estabelecimento educacional; e qualquer uma das previstas no
art. 101, I a VI, que são as medidas essencialmente protetivas, ou seja:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
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IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
Elias (2010) afirma que as medidas sócio educativas podem ser aplicadas a critério do
juiz da vara da infância e da juventude, não havendo a obrigatoriedade de aplicá-las seguindo
o dispositivo em exame. Salienta que de sua decisão pode haver recurso de apelação segundo
o Art. 198 do ECA, pois trata-se de decisão terminativa de mérito.
O citado autor, ainda elucida à necessidade de se atentar ao princípio da reserva legal,
visto que somente os fatos típicos estão sujeitos às medidas sócio educativas, que somente
devem ser aplicadas a adolescentes. Portanto, o Art. 5º da Constituição Federal em seu inciso
XXXIX, que preceitua “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”, deve ser atentado, sob pena de nulidade absoluta.
Chaves (1997, p. 505) citando Rosalvo Elias Pacagnam, afirma que a medida sócio
educativa “queira-se ou não denomina-la assim, trata-se de uma sanção, uma ordem imposta
ao adolescente”. Pois, também é punitiva. Visto que, mesmo a pena por crime, é sabido e
proclamado na Lei de Execução penal, tem seu lado socioeducativo: pune-se e tenta-se, com a
punição, reeducar. Caso contrário estar-se-ia desvirtuando a vontade do legislador, que é dar
uma resposta ao adolescente infrator.
Continua Chaves (1997, p. 505):
o procedimento para a aplicação da medida sócio educativa é em tudo semelhante ao processo criminal: iniciativa do ministério Público (Art 182), cientificação da acusação (Art. 184, § 1º), interrogatório (Art. 186), defesa prévia (Art. 186, § 3º), instrução e julgamento (art. 186, § 4º), alegações e sentença. O que se apura é a mesma coisa: ato definido como crime, só muda a possibilidade de conceder remissão.
A Advertência consiste em admoestação verbal que deve ser reduzida a termo e
assinada, segundo o Art. 115 do ECA, “sendo a mais simples e usual medida sócio educativa
aplicada ao menor. Deve, contudo, revestir-se de formalidades” (CHAVES, 1997, p. 505).
Esse autor salienta a necessidade da presença dos pais ou responsáveis, além dos
adolescentes, devendo àqueles também ser dirigida a admoestação, visto que tem a
incumbência de prestar toda assistência aos adolescentes. Sendo que deve ser esclarecedora, e
que deve ressaltar as consequências de poderão advir caso ocorra reincidência na prática de
atos infracionais, inclusive a perda do poder familiar ou destituição da tutela ou guarda.
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A Obrigação de Reparar o Dano, prevista no Art. 116 do ECA, deve ser aplicada pela
autoridade competente, quando o ato infracional tiver reflexos patrimoniais, podendo ser a
restituição da coisa, o ressarcimento do dano, ou outra forma que compense o prejuízo da
vítima. Há ainda, no Parágrafo Único do artigo mencionado, nos casos em que for impossível
essa reparação, a possibilidade de substituição dessa media por outra.
Para o Professor Elias (2010), nos casos de furto, roubo, apropriação indébita, quando
for possível, o objeto da infração deve ser restituído. Todavia, se causou algum dano, é natural
que ocorra uma compensação em dinheiro, evidentemente, quando o adolescente possuir
bens. Entende ainda, que o adolescente pode prestar serviço à vítima para compensar o
prejuízo, e que não se deve esquecer que os pais ou tutores são responsáveis pela reparação
civil, segundo o Art. 932, I e II, do código civil, nada impedindo que sejam acionados pela
vítima de prejuízos causados por criança ou adolescentes.
A Prestação de Serviço a Comunidade, prevista no Art. 117 do ECA, consiste na
realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período que não exceda seis meses,
devendo ser executada junto a entidades assistenciais, como hospitais, escolas, ou outros
congêneres, bem como em programa da comunidade ou do governo. Sendo que, tais tarefas
devem ser atribuídas de acordo com as aptidões naturais dos adolescentes, cumpridas numa
jornada máxima de oito horas semanais, obrigatoriamente aos sábados, domingos e feriados,
para não prejudicar a frequência do adolescente à escola ou ao trabalho.
Observa-se que tal medida sócio educativa, considera o princípio fundamental da
proteção integral, quando não relega a escola mesmo diante de um ato infracional.
A medida sócio educativa Da Liberdade Assistida, Art. 118 do ECA, deve ser adotada
nos casos em que se concluir como a medida mais adequada com a finalidade de acompanhar,
auxiliar e orientar o adolescente. A autoridade competente deve designar pessoa capacitada
para acompanhar o adolescente, podendo ser indicada por entidade ou programa de
atendimento. Deve ser fixada pelo período mínimo de seis meses, pode ser prorrogada a
qualquer momento, revogada ou substituída por outra medida, porém para isso deve-se ouvir
o orientador, o Ministério Público e o Defensor.
Elias (2010) defende que essa medida é o melhor meio de recuperar um adolescente
infrator, pois o mantém junto à família. Porém deve haver uma ação conjunta entre as
entidades públicas e privadas, para colocar o adolescente profissionalmente, pois a seu ver um
dos problemas que impedem a ressocialização é a falta de oportunidade de trabalho.
O regime de Semiliberdade, Art. 120 do ECA, pode ser determinado desde o início, ou
como forma de transição para o meio aberto, sendo possível ao adolescente realizar atividades
13 externas, sem autorização judicial. Interessante notar a obrigatoriedade da escolarização e
profissionalização do adolescente, utilizando-se sempre que possível os recursos que
existirem na comunidade. Quanto ao prazo deve-se aplicar o que couber nas disposições
relativas à internação.
O Art. 121 do ECA, normatiza a internação de adolescentes. É uma medida que
constitui privação de liberdade, que deve ser orientada pelos princípios da brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Todavia,
Elias (2010) alerta que essa medida somente pode ser aplicada nos casso de cometimento de
infração mais grave, ou quando o adolescente for reincidente. Depois de feito estudo social do
caso do adolescente, por equipe multiprofissional. Pois a medida é de cunho pedagógico e não
punitivo.
Não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada a cada seis
meses no máximo (§ 2º, ART. 121), não podendo exceder três anos (§ 3º), computado a
internação provisória, sendo que atingido esse limite, o adolescente deve ser liberado,
colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida (§ 4º), com autorização
judicial, ouvido o Ministério Público (§ 6º).
Elias (2010) é da opinião que caso o adolescente esteja cumprindo medida sócio
educativa de internação e cometa outra ato infracional grave, seja conveniente aplicar outra
medida de internação, que somada à primeira, possa exceder o período de três anos.
Atividades externas, salvo determinação judicial em contrário, são permitidas
conforme critério da equipe técnica da entidade em que o adolescente encontra-se internado.
(§ 1º, ART. 121),
O Art. 122 do ECA é taxativo nos casos em que a medida de internação pode ser
aplicada, a saber: “tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a
pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves; por descumprimento
reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, sendo que nesse caso, o prazo de
internação não pode ultrapassar três meses. O § 2º alerta para o fato de que não se aplica a
internação havendo outra medida mais adequada.
Caso haja desrespeito a presente legislação, decretando-se a medida em casos
indevidos, cabe o Habeas Corpus, para corrigir o erro, trancando o procedimento por ausência
de justa causa, pois há violação ao princípio da legalidade.
A internação dos adolescentes autores de infração penal deve ser cumprida em local
exclusivo para adolescentes, em local diferente ao destinado a abrigo, sendo que os mesmo
14 devem ser separados pelos critérios de idade, compleição física e gravidade da infração (Art.
123 do ECA). Bem como, são obrigatórias atividades pedagógicas.
Quanto aos direitos dos adolescentes privados de liberdade, são os seguintes, segundo
o Art. 124 do ECA:
I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; II - peticionar diretamente a qualquer autoridade; III - avistar-se reservadamente com seu defensor; IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII - receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos; IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI - receber escolarização e profissionalização; XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer: XIII - ter acesso aos meios de comunicação social; XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. § 1.º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade. § 2.º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.
Por fim, tem-se a possibilidade da remissão, ação ou efeito de remir e perdão, pelo
representante do Ministério Público (ART. 126 do ECA), que pode ocorrer antes de iniciado o
procedimento judicial que vá apurar o ato infracional, como forma de exclusão do processo,
atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como a
personalidade do adolescente, bem como sua maior ou menor participação no ato infracional.
Nos casos em que se tenha iniciado o procedimento, a remissão pode ser concedida
pela autoridade judiciária, o que importará na suspensão ou extinção do processo (Art. 126,
Parágrafo único, do ECA).
Essa medida não implica em reconhecimento ou comprovação de responsabilidade,
nem deve ser lavada em consideração para efeito de antecedentes, inclusive cabendo
concomitantemente, qualquer das medidas previstas em lei, salvo os regimes de semiliberdade
e internação (Art. 127 do ECA), podendo ser revista a qualquer momento, quando solicitada
expressamente pelo adolescente, ou pelo seu representante legal, ou ainda pelo Ministério
Público.
15 2.8 CASO CONCRETO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SERGIPE 2011
Diante do exposto, apresenta-se um fato ocorrido no Estado de Sergipe, como objeto
de análise do presente artigo, que reflete sobre a punibilidade de adolescentes, ao contrário do
que é divulgado maciçamente pela mídia.
Os nomes foram preservados e alguns detalhes de pouca relevância foram suprimidos.
O caso começa no dia 26 de fevereiro de 2010 quando dois adolescentes e um adulto
subtraíram, mediante violência e grave ameaça, com o emprego de arma de fogo, uma
motocicleta CG 125, cor verde, um celular, um canivete e a quantia de R$ 345,00 (trezentos e
quarenta e cinco reais) de propriedade de um senhor.
Apontou-se na inicial que os adolescentes agiram com extrema violência, agredindo as
vítimas com pedras, tapas e chutes, tendo o representado atirado as pedras em direção às
vítimas e um dos adolescentes desferiu tapas no rosto de uma delas.
Após tramitação regular do processo, o Juízo de Direito a quo, acolhendo a tese
acusatória, proferiu sentença, aplicando aos adolescentes infratores medida sócio-educativa de
internação, prevista nos Art. 112, inciso VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA),
pelo prazo máximo de 03 (três) anos, nos termos do art. 112, §3º, do ECA.
Inconformados, os representados interpuseram recursos de apelação, pugnando pela
reforma da medida sócio-educativa de internação para liberdade assistida e prestação de
serviço à comunidade, tendo em vista que a violência praticada no fato ora apurado teria
partido unicamente do maior também envolvido.
Foi também aduzido que a gravidade da ação dos adolescentes é de menor importância
não se comparando com outros atos, como latrocínio, homicídio ou estupro. O Ministério
Público apresentou contrarrazões, sustentando a manutenção da sentença.
Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, em parecer lançado, opinou pelo
improvimento do recurso, asseverando ser a medida sócio-educativa condizente com o ato
infracional praticado e que a internação concilia, no presente caso, os interesses dos
adolescentes com as exigências da ordem social.
Observa-se que o Ministério Público do Estado de Sergipe, ofereceu representação
contra os adolescentes, atribuindo-lhes a prática de ato infracional correspondente à conduta
tipificada no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Ou seja, a conduta dos
adolescentes foi tipificada no código penal e julgada em conformidade com o mesmo para
determinar a internação. Todavia, quando da possibilidade para beneficiar os adolescentes,
não se levou em consideração o disposto no citado documento, em seu Art. 65, inciso I, o fato
16 dos agentes serem menores de 21 (vinte e um) anos de idade, na data do fato. O que sempre
atenua a pena.
Sobre isso o STJ, na súmula 231, se manifestou apontando que “a incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”. Nesse
momento, percebe-se que enquanto no Código Penal, a conduta ora em questão é penalizada
com reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, no Estatuto da Criança e do Adolescente,
a medida dita Sócio-educativa, aponta como adequada, a internação por até 3 (três) anos, ou
seja, no primeiro, o mínimo e o máximo, no segundo somente o máximo.
O direito à liberdade é garantia fundamental, cláusula pétrea, sendo previsto no caput
do artigo 5º da Carta Política. Neste toar, por entendimento doutrinário e jurisprudencial
majoritário, somente pode ser violado quando a Lei Ordinária impuser limites razoáveis e
proporcionais.
Entrementes, a medida sócio-educativa, tal qual aplicada – uma vez desconsiderando a
aplicação da atenuante de menor idade - aponta para um patente desrespeito ao princípio da
individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, CF.
Isto porque, mesmo que ao menor não se aplique pena, mas medida de segurança, é
indispensável que se evite a padronização da medida de ergástulo. O analisado juízo prolatou sua decisão de forma padronizada, em descompasso com a
observação das regras do Sistema Trifásico de Nelson Hungria, adotado pelos Arts. 59 e 68 do
CP, o que gera, por consequência, a aplicação de medida desproporcional e desarrazoada, uma
vez que aplicado o maior rigorismo legal a menores que nunca haviam praticado condutas
delitivas.
Assim, percebe-se claramente o fato que se utiliza o Código Penal como base legal
para aplicar medidas sócio-educativas aos adolescentes, mas não para lhes conceder as
benesses legais, como, por exemplo, a atenuante alhures narrada.
Trata-se de hipótese em que se faz necessário refletir se realmente são aplicadas
medidas sócio-educativas ou “penas” escamoteadas, par e passo se indaga se não haveria
maior rigorismo legal para o adolescente que, primário, fora condenado ao maior quantitativo
de privação de liberdade ou para o próprio maior, que vem sendo agraciado com diversos
institutos de políticas despenalizadoras.
17 3 CONCLUSÃO
O objetivo desse trabalho foi discutir o processo aplicado aos adolescentes autores de
infração penal no Brasil, onde enfatizou principalmente a medida sócia educativa da
internação. Tratou-se de um estudo de caso no Estado de Sergipe.
Demonstrou por vários documentos (As Ordenações Filipinas, O Código Penal do
Império de 1830, As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça, da
Infância e da Juventude (Regras de Beijing), As. Regras das Nações Unidas para Proteção de
Jovens Privados de Liberdade, O Código do Menor de 1979, A Constituição Federal da
República Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que a questão do
cometimento de crimes por adolescentes está amplamente previstas por toda a história, como
também na atualidade, no Estatuto da Criança a do Adolescente.
Percebeu-se inclusive, que as medidas sócio-educativas, tem paralelos no código
penal, como obrigação de reparar o dano, semi liberdade, internação, o que demonstra a
falácia da impunidade dos adolescentes, tão divulgado na mídia.
Destarte, enfatiza-se que a sociedade não pode perder de vista um aspecto importante
dessa expressão da questão social, a de que não se pode exigir a aplicação da lei aos autores
de infração penal e não se exigir do Estado o cumprimento da Lei no cotidiano processual e
execução das medidas sócio educativas.
IMPUNITY ADOLESCENT CRIMINAL VIOLATION OF AUTHORS
ABSTRACT
In a moment that is already reflected on the ineffectiveness of the arrest of adults, since the history of imprisonment demonstrates the dehumanization of the prisoners, is propagated by the less enlightened, that the reduction of older civil solve most of the crimes that occur in the country Although the media have massively specific situations for society on adolescents in conflict with the law, encouraging belief in impunity for young people, there is a system of guarantees and measures. Thus, the objective is to discuss the process applied to adolescents who have a criminal offense in Brazil, highlighting the extent of educational partner hospital. For this, analyzes a case in court of the State of Sergipe in the year 2011. This is a qualitative exploratory case study. It was felt that the social and educational measures, has parallels in the criminal code, as an obligation to repair the damage, semi liberty, detention, which demonstrates the fallacy of impunity for adolescents, as reported in the media. Thus, it is emphasized that the company can not lose sight of one important aspect of this expression of the social question, that one can not require application of the law a criminal offense to the
18 authors and do not require the State to comply with the law in everyday life procedural and implementation of socio educational.
Keywords: Adolescent offenders. Impunity. ECA.
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