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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DO FORO CENTAL DA COMARCA DE ................. Processo nº ..................... ............., associação civil de fins não lucrativos, com sede na Rua ..............., Jardim ......., CEP ..........., São Paulo-SP, inscrito no CNPJ/MF sob o nº .............., por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), nos autos da Ação Ordinária de Indenização, promovida por ..........., processo em referência, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO, o que faz nos termos das seguintes razões de fato e de direito que passa a expor. I - DOS FATOS Alega a Autora que, no dia ..., ao participar de evento, patrocinado e organizado pelo Sr. ........., em salão de festas, locado pelo Réu, foi agredida pelo Sr. ............. Bem por isso, ingressa com a presente demanda contra todos, pleiteando, além da justiça gratuita, danos materiais e morais. Ab initio, frize-se, os prazos devem ser computados em dobro, a teor do art. 191 do CPC, porquanto os réus têm procuradores diferentes, ficando desde já requerido.

Deu à causa a quantia de R$ ......... ( ), muito embora, seu pedido, consiste de quantia bem superior, o que será objeto de Impugnação ao Valor da Causa. Contudo, sem razão a Autora, pelo menos em relação ao Réu - ............., conforme restará demonstrado. Clarividente que a Autora falta para com a verdade integral dos fatos, razão pela qual, em relação ao .............., a ação é improcedente. II - DA CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Inconcebível o deferimento da justiça gratuita para a Autora. Está claro que pretende, no caso de condenação, se ver livre de arcar com as custas e despesas processuais, notadamente, honorários advocatícios. Da própria narração da Autora, deduz-se, tratar-se de pessoa de classe média alta, portanto, economicamente privilegiada, senão por si só, mas, sobretudo, em razão da família a qual pertence. Trata-se, a rigor, da banalização do benefício da “justiça gratuita”, data venia. Por primeiro, é de se ver que a Autora reside na Vila Nova Conceição, bairro residencial de classe média alta, da cidade de São Paulo. Dificilmente encontrar-se-ão, moradores naquela rua e bairro, necessitados da gratuidade do judiciário. Por segundo, conforme afirmado pela própria Autora (fls. 04), “tratava-se de um evento caro e grandioso, num dos locais mais requintados de nossa cidade”. (g. n.) Forçoso concluir que, para ir a evento caro e grandioso, a Autora possui recursos, mas para se socorrer do Poder Judiciário e arcar com as custas e despesas processuais, não.(?)

Por terceiro, até profissional especializado (fls. 06) foi contratado pela família para localizar o agressor, Sr. ........... Por quarto, segundo relato da própria Autora, esteve internada no Hospital Albert Einstein. Ora, cediço que dada à especialidade, natureza e características de referido nosocômio, é o hospital que qualquer pessoa gostaria de ser atendida e tratada. Em outras palavras, segundo é do conhecimento geral, apenas as pessoas de posse têm tal privilégio. Por quinto, embora o pleito beira as raias do absurdo, trata da perda da jóia no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (fls. 29). Ora, quem se dispõe a ir a uma festa com um “brinco” neste valor, pode-se concluir: ou se trata de pessoa realmente de posse, ou o enfeite não passa de mera bijuteria ou a detentora efetivamente não dá o valor que possui, arriscando-se em comparecer em evento público, onde poderia estar sujeita a toda sorte de acidentes ou incidentes. Enfim, some-se a tudo isso, o fato de, conforme relatado pela própria Autora, em se tratando de moça jovem “com padrão de vida desejável” (fls. 31), “acostumada a freqüentar a noite de nossa cidade, indo a bares e boates” (fls. 32), “não freqüentou festas, reuniões, comemorações, tampouco eventos de grande porte, como foi o caso da festa “Saint Tropez”” (fls. 33). Disso resulta claro que a Autora não faz jus ao benefício da Justiça gratuita. Pretende, pois, única e exclusivamente se ver livre ao pagamento de custas e despesas processuais, honorários advocatícios, enfim, de todas as verbas sucumbenciais. Neste aspecto, inquestionavelmente, litiga de má-fé a Autora. A declaração de pobreza (fls. 53), salvo melhor juízo, não corresponde à verdade.

De qualquer modo, tal benefício é objeto de impugnação em apartado. III - DAS PRELIMINARES III-A) DA DENUNCIAÇÃO À LIDE Causa espécie o fato de na sua narrativa a Autora não mencionar, em uma única linha, a Sra. ............. Aliás, também causa espécie o fato da Autora não tê-la incluído no pólo passivo desta ação. A razão é singela. A Autora omite fatos relevantes. Pois bem, está provado nos autos do Inquérito Policial, por testemunhas de ambas as partes, que toda a confusão teve origem em entrevero iniciado pela Sra. ............. com a Autora. Às fls. 89 e 112 uma testemunha também depôs sobre a agressão mútua, entre a Autora e a Sra. ............. Consta, também, do relato feito pelo Sr. Delegado da 96ª Delegacia de Polícia, transcrito às fls. 7 a 9. O ilustre representante do Ministério Público, na transcrição de fls. 9/10, inclusive, faz menção de ter sido instaurado, também, Inquérito Policial contra a Sra. ............. (fls. 114 e 115). Em seu depoimento no Inquérito Policial, cuja cópia o Cube ............. ora junta (doc. 02), a Sra............. narra outros fatos de extrema e capital importância, para o deslinde da questão. Também, contra a Sra. ............ foi instaurada ação penal, processo nº ............ , perante a ..ª Vara Criminal do Foro Regional de ..............

A propósito, curiosamente, tudo o que se relaciona com a Sra. ................ a Autora deliberadamente omite ou oculta. Nem o seu depoimento na Delegacia de Polícia juntou. Porquê? Enfim, a par das vias de fato existentes entre a Autora e a Sra. .................... e que deram origem a toda a confusão, documentos indicam que ambas se agrediram. Ainda que a agressão tenha partido, inicialmente, só da Sra. ................., ela também deve ser responsabilizada por todos os incidentes e, conseqüentemente, pelos danos causados à Autora. Portanto, imperativo que seja a Sra. ................ denunciada à lide para integrar o feito. Segundo preconiza o inciso III, do art. 70 do CPC, a denunciação à lide é obrigatória quando “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Com evidência, apesar de remotíssima, numa eventual condenação, o Réu - Cube ............, tem todo o direito de buscar, em ação regressiva, o ressarcimento daqueles que efetivamente são responsáveis ou deram causa ao evento. No caso, está comprovada a participação da Sra. ................... nos fatos que desaguaram na agressão sofrida pela Autora. Certa e seguramente, não tivessem Autora e Sra. ...................... chegado às vias de fato, nada teria ocorrido e, por conseguinte, a Autora não teria sofrido a agressão da qual alega ter sido vítima. Isto posto, requer o Réu - Cube ....., a denunciação à lide da Sra. ..............., brasileira, solteira, portadora do RG nº ..............., residente na Rua .................., nesta Cidade e Capital do Estado de São Paulo. III-B) DA ILEGITIMIDADE DE PARTE DO CLUBE ......

Claro está, tanto quanto a luz solar, que o Clube .............. é parte manifestamente ilegítima para responder a esta ação, a teor dos artigos 3º e 4º1 do CPC. Ora, a Autora adquiriu convite para comparecer a festa, da pessoa ou empresa organizadora do evento. Nunca manteve qualquer contato com o Clube .............., com relação ao indigitado evento. Acrescente-se o fato de que o Clube ....... é uma associação civil sem fins lucrativos. Se é que possui relação de consumo, a tem com seus associados. Não com terceiros. Toda a organização, conforme documentos juntados pela própria Autora, além daqueles acostados pelo Réu - Clube ......., comprovam que referido clube não teve nenhuma participação no evento. O Clube ....... não assumiu nenhuma responsabilidade pela organização e realização do evento. Não concorreu, com culpa ou dolo, para com o ocorrido com a Autora. Importante ressaltar, a propósito, que no curso do Inquérito Policial e da Ação Penal intentada pela Autora contra o réu, Sr. ..............., nenhuma referência sequer foi feita com relação à participação do Clube ......., quer a respeito da organização, como da fiscalização do evento e tampouco das agressões sofridas pela Autora. Não só por tais razões, é o Clube ....... parte ilegítima nesta ação, mas, sobretudo, porque não ficou demonstrado e provado pela Autora, a culpa ou dolo do clube, e tampouco o nexo de causalidade, entre o clube e as agressões que deram origem às lesões sofridas.

1 Art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Inaplicáveis, pois, os artigos 186, 927 e 942 do Código Civil, em relação ao Clube ......., sobre os quais a Autora fundamentou todos os seus pedidos. Por conseguinte, o Clube ....... é parte manifestamente ilegítima para integrar o pólo passivo desta ação, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI,2 do CPC. IV - QUANTO AO MÉRITO Quanto ao mérito, em relação ao Clube ......., sem dúvida, totalmente improcedente a ação. Fundamenta sua pretensão nos artigos 1863 e 9274 do Código Civil. “Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar”. “O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem”5. Todavia, pela própria narração dos fatos, conclui-se que o Clube ....... não teve nenhuma participação nas agressões que deram origem aos danos experimentados pela Autora.

2 Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; 3 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 4 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 5 Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 520.

Com efeito, segundo doutrina, para haver ato ilícito “stricto sensu” é preciso que o agente tenha agido culposamente, praticando um dano injusto para a vítima. Esses elementos – conduta culposa e dano injusto – não podem se apresentar isoladamente, devem estar interligados por um vínculo de causa e efeito, pois só assim o dano será imputável ao autor do ato culposo. Se o prejuízo da vítima não foi efeito (conseqüência) da conduta do agente, ainda que esta tenha sido injurídica, não lhe terá acarretado a obrigação de indenizar. Segundo Humberto Theodoro Júnior6, comentando o art. 186 em apreço, a respeito do nexo de causalidade leciona que “Dentre as várias teorias já aventadas na doutrina, principalmente com raízes no direito penal, duas são as que maior repercussão tiveram: a da equivalência dos antecedentes e a da causalidade adequada”. Para a teoria da equivalência dos antecedentes (também denominada teoria da conditio sine qua non) tudo o que concorre para que um resultado se dê, deve ser tratado como causa. Pela teoria da causalidade adequada, segundo o ilustre jurista, é a que tem sido mais aceita pelo direito civil contemporâneo. Causa em sua ótica é o antecedente não apenas necessário, mas também adequado à produção do resultado. “Não se pode, segundo essa teoria, atribuir a responsabilidade a quem se inseriu, simplesmente, no processo de desencadeamento do fato danoso, mas apenas àqueles que atuaram com ações adequadas ao resultado; de maneira que cada um dos diversos partícipes reparará apenas nas conseqüências naturais e prováveis de sua ação. Nem todos, portanto, responderão pela reparação do resultado danoso final, mas apenas os que praticaram fato naturalmente adequado ao produzi-lo. (...) A análise da causalidade adequada não deve ser feita no momento do ato ilícito, mas deve retroagir ao instante em 6 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 95.

que o fato indigitado ocorreu. Ali é que se apreciará, isoladamente, sua idoneidade para produzir o ato danoso que mais tarde veio a acontecer”. (g.n.) Dessas lições, levando em conta a participação da Autora, ao entrar em vias de fato com a Sra ......., bem assim a suposta contribuição (nenhuma) do Clube ......., para com as agressões sofridas, conclui-se que este último nenhuma responsabilidade ou culpa teve para com os danos suportados por aquela, pois, não existe nexo de causalidade ligando o Clube aos fatos e à Autora. Afinal, as agressões ocorreram no ambiente restrito do evento, locado aos organizadores da festa. Não aconteceram nas demais dependências do Clube ........ Inaplicável, também, o art. 927 do Código Civil. Primeiramente, há de se convir, é um tremendo exagero falar em ato ilícito praticado pelo Clube ......., considerando sua suposta participação (nenhuma) nas agressões sofridas e, mormente, na realização do evento. Reiterando, toda a organização do evento ficou ao encargo de empresas contratadas para tanto, incluindo a segurança dos convivas, conforme provado pelos documentos acostados. Ademais, igualmente, não há falar em atividade de risco, em relação à participação do Clube ....... na realização do evento. De acordo com Enunciado 38, da Segunda Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho de Justiça Federal (Brasília, set/02), interpretando o art. 927 do Código Civil, aduz que “a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. (g.n.) Bem explica Humberto Theodoro Júnior7, ao comentar referido dispositivo que “A posição do novo Código corresponde a

7 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 29

um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa, como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introdução da teoria da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genéricos, deixando para a jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode representar o perigo de um alargamento desmesurado da responsabilidade sem culpa, contrariando a própria orientação de prestigiar como principal a responsabilidade derivada da culpa. (...). Por isso, cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, “a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância possa ser um ato de risco”. (g.n.) Igualmente, bem a propósito, preleciona o insigne Ministro do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Carlos Alberto Menezes Direito8, comentando, juntamente com Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil no novo Código Civil, que “Deverá o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com base no conhecimento das leis da natureza, bem como na situação particular em que se encontrava o agente, emitir o seu juízo sobre a idoneidade da causa para a ocorrência do dano”. (g.n.) O Clube ....... tem por finalidade disponibilizar aos seus associados, a prática do hipismo. Não se trata de empresa ou entidade especializada em promover festas. Apenas cede seu local, esporadicamente, para aqueles que lá pretendem realizar eventos, transferindo-lhes toda a responsabilidade pela sua realização, como foi o caso da presente ação. E na trilha dos ensinamentos de Carlos Alberto Menezes Direito9, “Logo, o bom senso está a indicar que a obrigação de indenizar não decorrerá da simples natureza da atividade, ainda que tenha uma periculosidade inerente. Para não chegarmos a uma inteligência absurda, devemos entender que a expressão “por sua natureza” não diz respeito à natureza do serviço, tampouco ao risco que ele produz, mas à natureza da obrigação assumida por aquele que presta o serviços”. Depois de traçar a distinção entre obrigações de resultado e de meio, conclui que “Em nosso entender, a responsabilidade

8 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 81 9 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 152.

objetiva prevista no dispositivo em exame só se configura quando a natureza do serviços (atividade desenvolvida) gerar para o fornecedor uma obrigação de resultado, e não apenas de meio”. Desta feita, inaplicáveis ao Réu - Clube ......., os artigos em questão, sob os quais fundamentou a Autora sua ação: - não praticou ato ilícito, na acepção do termo; - não exerce atividade de risco, nos termos propostos pelo legislador; - não há nexo de causalidade entre sua participação e no evento danoso. De mais a mais, impende ressaltar, que se houve culpa de alguém, fora de dúvida que a própria Autora concorreu para os atritos que geraram a agressão sofrida. Está demonstrado e comprovado nos autos que a Autora respondeu a uma agressão perpetrada por Sra ......., namorada do agressor, Sr. ................ É o velho brocardo: “violência gera violência”!!!!! Ainda que injustificável, sob todos os aspectos, a agressão movida pelo Sr. ..............., mas, certa e seguramente nada teria ocorrido ou não teria provocado as conseqüências posteriores, se a Autora, ao invés de responder a provocação da Sra ......., simplesmente tivesse se retirado do local. A bem da verdade, uma das suas testemunhas - ...................... - assim agiu (fls 95). Sobre o tema - culpa concorrente - , sempre oportunas as lições de Humberto Theodoro Júnior10 ao asseverar que “Verifica-se a culpa concorrente quando, ao lado da culpa do agente, se faz presente também a culpa da vítima pelo resultado danoso. O prejuízo do ofendido, liga-se, por nexo causal, tanto à omissão de cautela do agente como da própria vítima. Não se pode, portanto, atribuir o resultado danoso, com exclusividade a nenhum dos sujeitos envolvidos no evento. 10 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 108

(...) Tudo se resolve a partir do pressuposto de que “se a vítima concorreu por fato seu, para o evento danoso, terá também de suportar os efeitos. Se não chegar a elidir totalmente a responsabilidade do agente, a indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. Se a culpa do ofendido for de tal proporção que se apresente como a única e determinante causa do evento danoso, o nexo causal com a conduta do agente estará totalmente rompido. Nada terá este que indenizar, porquanto a culpa exclusiva da vítima se equipara em efeitos ao caso fortuito ou de força maior”. (g.n.) Semelhantemente, Carlos Alberto Menezes Direito, trata do fato da vítima, aduzindo o insigne Ministro do STJ que “Embora o Código de 1916 não tivesse regra específica sobre o fato da vítima, a doutrina e a jurisprudência a erigiram em causa excludente da responsabilidade, nos casos em que a conduta desta exsurge como fato gerador do dano, absorvendo a integralidade da causalidade. O Código atual também não tratou expressamente do tema, mas é possível extrair alguma conclusão a este respeito do artigo 945. Se o juiz pode reduzir a indenização no caso de culpa concorrente da vítima, pela mesma razão será possível excluir a responsabilidade do aparente responsável no caso de culpa exclusiva da vítima, isto é, quando o resultado decorrer exclusivamente da conduta desta”. Neste mesmo diapasão, Silvio Rodrigues (Responsabilidade Civil, Saraiva, 12ª ed., p. 179) e Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, 25ª ed. Vol. 1º/279, Saraiva). Vale ressaltar, a respeito, que o Código de Defesa do Consumidor, também, em seus artigos 12, § 3º, III e 14, § 3º, II inclui expressamente a culpa exclusiva do consumidor entre as causas exoneráveis da responsabilidade do fornecedor. Alardeia a Autora, em várias passagens, inverdades, dando destaque a falta de seguranças no evento. Não é verdade. Repisando, toda a organização do evento estava sob inteira responsabilidade de outras empresas e pessoas.

Mas, segundo consta, compareceram ao local cerca de 1.000 (mil) pessoas, se tanto. Também, de acordo com informações obtidas de empresa responsável, havia no local 45 (quarenta e cinco) seguranças (fls. 87). De acordo com empresas do setor, a necessidade destes profissionais, para total segurança, dos presentes, é de um (1) segurança para grupo de 50 (cinqüenta) pessoas. Assim, seguranças havia e em número mais do que suficiente, pois se a média é de 1 (um) segurança para cada grupo de 50 (cinqüenta) pessoas, contando o evento com 45 (quarenta e cinco) seguranças, estes eram suficientes para até 2.250 (duas mil, duzentos e cinqüenta) pessoas. E, na verdade, não compareceram a tal festa mais do que 1.000 (mil) pessoas. De rigor, deve ser dito, não há seguranças suficientes quando está envolvida a falta de educação, a falta de civilidade e a ignorância das pessoas. Violência gera violência; ignorância gera ignorância. E a Autora, ao que tudo indica, tem cultura e discernimento para tal realidade. Desta feita, se simplesmente tivesse se afastado do local, ignorando a Sra ......., não é descabido presumir que nada teria ocorrido, e, conseqüentemente, nada teria sofrido. Contudo, aliando-se esses fatores relevantes, quais sejam, (i) conduta da Autora (culpa concorrente ou fato da vítima), (ii) ignorância, (iii) consumo de bebida alcoólica e (iv) número mais do que suficientes de seguranças, conclui-se que, em relação ao Clube ......., ocorreu, na verdade, caso fortuito, uma das causas excludentes do nexo causal e de responsabilidade. E nesta senda, caem como uma luva as lições proferidas por Carlos Aberto Menezes Direito11, ao asseverar que “Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, 11 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 85.

ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de excludentes de responsabilidade. É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se pode dizer que o dever foi violado. Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro”. E prossegue o ilustre Ministro do STJ, tratando das diferenças entre caso fortuito e força maior: “Entendemos, todavia, que diferença existe e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito, quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável. Se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. (...) O caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento”. A excludente do caso fortuito ou força maior, não foi inserida no rol das excludentes da responsabilidade do fornecedor, segundo o ilustre jurista Carlos Roberto Gonçalves12. Porém, no entender desse insigne Professor, constam do rol de excludentes de responsabilidade, que rompem o liame de causalidade são: o estado de necessidade; a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e o caso fortuito ou força maior. 12 Responsabilidade Civil, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 398.

E sobre o caso fortuito e força maior acrescenta que “Mesmo assim, a argüição da aludida excludente é admitida pela jurisprudência, pois o fato inevitável rompe o nexo de causalidade, especialmente quando não guarda nenhuma relação com a atividade de fornecedor, não se podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do serviço. O Superior Tribunal de Justiça assim vem decidindo: “O fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. A inevitabilidade, e não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se (Resp 120.647-SP, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15 maio 2000, p. 156)””13. E deve ser dito. Para o Réu - Clube ......., apesar de o evento contar com o dobro de seguranças, eram absolutamente imprevisíveis, não só entrevero entre duas jovens, mas, sobretudo as agressões daí decorrentes. Afinal, não se promove festa esperando que seus participantes partirão para agressões mútuas. E não se pode alegar sequer ter havido omissão por parte do Réu - Clube ......., pois quando contratou com o organizador exigiu seguranças suficientes para dar tranqüilidade aos participantes. E no dizer de Sérgio Cavalieri Filho14, “a omissão pura e simples não pode ser havida como ato jurídico ilícito. Só adquire relevância jurídica e enseja a configuração do ato ilícito quando quem se omite tem o dever jurídico de agir, isto é, de praticar um ato que impediria o resultado danoso. O dever pode advir da lei, de negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Nessas circunstâncias, “não impedir o resultado significa permitir que a causa opere. O omitente coopera na realização do evento com uma condição negativa, ou deixando de movimentar-se, ou não impedindo que o resultado se concretize”. (g.n.)

13 Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, 7ª edição, 2002, pág. 526. 14 Programa de Responsabilidade Civil, 3ª edição, Malheiros, 2002, pág. 38.

Disso tudo resulta clarividente, sob todos os ângulos, a irresponsabilidade do Clube ....... para com as agressões sofridas ela Autora e, por conseguinte, do dever de indenizá-la dos danos por ela suportados. A respeito das citações feitas pela Autora, importante ressaltar, nenhuma delas tem inteira aplicação ao caso, no concernente ao Réu - Clube ........ Vale frisar que uma das citações de fls. 27 é favorável ao Clube ......., ou seja, o exime de responsabilidade pelo evento danoso. Outra é contrária ao pedido da Autora indeferindo o pedido de cumulação de danos morais e estéticos. Praticamente todas as demais dizem respeito à reparações por danos, envolvendo o agressor direto (pessoa física), o que não é o caso do Clube ........ Finalmente, dos documentos juntados pela Autora, as fotos não acompanharam os negativos, consoante exige o § 1º, do art. 38515 do CPC. Devem ser, pois, desentranhadas dos autos. IV-A) DA PRESCRIÇÃO “dormientibus non sucurrit jus O evento ocorreu em 16/08/2002 e a ação foi proposta em 15/03/2006, ou seja, 3 anos 7 meses depois. Sendo assim, qualquer pedido de ressarcimento de danos, pelo menos em relação ao Clube ......., está coberto pelo manto da prescrição, ex vi do inciso V, do § 3º16, do art. 206 do Código Civil, cujo prazo prescricional está fixado em 3 (três) anos. 15 Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original. § 1º - Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. 16 Art. 206. Prescreve:

Trata-se, pois, de questão que dispensa quaisquer divagações doutrinárias, prescindindo de um maior esforço intelectual para se aferir que, entre a data do evento, e a data da propositura da ação, transcorreram mais de 3 (três) anos, prazo este que detinha a Autora para exercer o seu direito de ingressar em juízo para pleitear reparação frente ao Clube ........

A prescrição configura sanção processual imposta àqueles que, ante o direito violado, quedam-se inertes, não se socorrendo da via judicial para obter o cumprimento específico da obrigação ou a reparação devida. O transcurso do tempo, aliado à inação do titular do direito ofendido levam à consumação da prescrição. Nos termos do Código Civil Brasileiro, a prescrição interrompe-se por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, e, igualmente, por ato inequívoco que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (art. 202, V e VI). 3. Recurso Especial desprovido. (REsp 526461 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0041227-7; Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122); Data do Julgamento 04/11/2003; Data da Publicação/Fonte DJ 24.11.2003 p. 226 RNDJ vol. 51 p. 127)

Neste aspecto, vale transcrever as lições de Humberto Theodoro Júnior, ao comentar a prescrição no atual Código Civil17: “O Código atual, na preocupação de encurtar as prescrições, incluiu a das reparações civis do ato ilícito no rol das que se dão em três anos. Não importa que o dano seja doloso ou culposo, nem que seja material ou mora. A prescrição civil é uma só”. (g. n.) E não há falar em interrupção da prescrição por força do art. 200 do Código Civil, pois, o Clube ....... não foi parte na ação penal instaurada contra o Sr. ................ E voltando às lições de Humberto Theodoro Júnior, “A responsabilidade civil é independente da criminal (art. 935), de sorte que para a vítima do crime, ou seus dependentes, demandarem a competente indenização, não há necessidade de aguardar o desfecho da ação penal.” Conseqüentemente, em relação ao Clube ......., ad argumentandum, ainda que admitido seu dever de indenizar, porém, em relação ao pleito da Autora, aplica-se o brocardo: dormientibus non sucurrit jus.

§ 3o Em três anos: V - a pretensão de reparação civil; 17 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 332.

E nem a prescrição qüinqüenária, prevista no art. 2718 do Código de Defesa do Consumidor, se aplica ao Clube ........ A uma, porque se existiu, de fato, relação de consumo, esta foi entre Autora e a empresa e/ou organizador do evento, até porque foi deste que a Autora adquiriu o convite, estabelecendo a relação contratual protegida pelo código consumerista. A duas, porquanto, a prescrição qüinqüenária prevista no art. 27 do CDC, só subsiste para ações de responsabilidade civil oriundas de danos causados por fato do produto ou do serviço, o que não é o caso, eis que, repetindo, não houve qualquer prestação de serviços por parte do Clube ......., para a Autora. A três, em se tratando de associação civil sem fins lucrativos, frente a Autora, não manteve relação de consumo, na acepção do termo. IV-B) DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSA-

BILIDADE CIVIL DO CLUBE ....... A despeito das citações colacionadas pela Autora é reconhecido que, para que se configure o dever de indenizar é necessário restar provados determinados elementos, ou seja, a efetiva existência de um dano; a culpa do agente; o nexo de causalidade entre o dano e a culpa. Reza o art. 33319 do Código de Processo Civil que o ônus da prova incumbe ao autor. Coadunando-se com as disposições legais e doutrinárias, arremata José Rafaelli Santini20:

"O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilícito, funda-se no tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente e do nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159).

18 Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 19 "Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 20 Dano Moral", Ed. de Direito, 1997, p. 27.

Portanto, em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra (CPC, art 333, I)."

Portanto, a Autora, ao contrário do que estabelece o Código de Processo Civil e a melhor doutrina, não provou que o dano sofrido decorreu por culpa do Réu - Clube ......., razão pela qual improcede o pleito. Sempre recorrendo as lições de Humberto Theodoro Júnior21, tratando do elemento culpa, preleciona o insigne jurista que “O importante, nesse tema, é definir qual o padrão para aferir a culpa no comportamento lesivo. A recomendação doutrinária tradicional é que não se deve exigir de ninguém um cuidado extremo, mas apenas aquele que usualmente observa o homem comum (homo medius ou o bonus pater famílias). É culpado aquele que causa dano por não ter observado a cautela que uma pessoa mediana teria adotado nas circunstâncias do evento. Não se tem como culpado, por isso, aquele que provocou dano que só uma diligência extrema e incomum no meio social conseguiria evitar. Ainda dentro da mesma preocupação, deve-se ter em conta a falta possivelmente cometida não de forma abstrata, mas em razão das peculiaridades do caso concreto. Assim, não se exige do agente que evite o fato perigoso apenas remotamente previsível, mas o que, in concreto, pudesse ser desde logo previsto e, conseqüentemente, evitado; e que, entretanto, veio a acontecer justamente por não ter cuidado o agente de evitá-lo, como era de seu dever”. (g.n.)

"RESPONSABILIDADE CIVIL - A decisão que, considerando a ausência de dolo ou culpa da ré e mesmo a não ocorrência de comprovação de dano, mantém a sentença que desacolhera pedido de indenização, não maltrata o art. 159 do Código Civil Recurso Especial não conhecido. Unânime." (Resp nº 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94)

E tal ausência de responsabilidade por parte do Clube ....... está patente nos autos, quer pela narração dos fatos pela Autora, quanto pelos depoimentos prestados em sede de Inquérito Policial e na ação penal intentada contra o agressor, Sr. ................ Reiterando, pelo contrato (doc. 03) firmado entre o Clube ....... e o Sr. ...................., está claro e explícito, neste instrumento, que

21 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 103

o contratado assumiria todos os riscos e responsabilidades pela organização do evento. Bem por isso, o organizador tratou de contratar todos os profissionais e empresas especializadas (segurança, assistência médica, bombeiros etc) para a realização do evento (doc. 04). O Clube ....... apenas cedeu, isto é, colocou a disposição dos organizadores, o local, qual seja o salão de festas, localizado em suas dependências. Não foi o Clube ....... que contratou seguranças. Os ingressos não foram vendidos pelo Clube ........ O evento foi administrado, realizado e fiscalizado pelos profissionais contratados pelos organizadores. O Clube ....... não forneceu nem disponibilizou nenhum equipamento; não forneceu bebidas ou alimentação de qualquer espécie; não se incumbiu de proceder a revistas dos participantes; não disponibilizou empregados; enfim, NÃO TEVE ABSOLUTAMENTE NENHUMA PARTICIPAÇÃO DIRETA no evento. Todos os documentos comprovam tal situação. Repisando as lições dos doutos, a caracterização do dano moral e conseqüentemente do direito à reparação, segundo o ensinamento do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar22 "depende, no plano fático, de ocorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, do resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que são, aliás, os pressupostos da responsabilidade civil." No caso "sub judice", esses elementos não se fazem presentes. Não restou evidenciado que os danos materiais e morais suportados e alegados pela Autora decorreram de impulso ou de qualquer ato lesivo praticado pelo Clube ........

22 Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, pág. 127

IV-C) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS Pleiteia a Autora a quantia de R$ 13.830,00 (treze mil, oitocentos e trinta reais) a título de danos materiais, sendo R$ 3.830,00 (três mil oitocentos e trinta reais) por despesas médicas desembolsadas com tratamento médico. E, por incrível que possa parecer, R$ 10.000,00 (dez mil reais) por um “brinco”, supostamente, tenha perdido durante o evento, quando foi agredida. Não há uma só prova ou indício sequer da existência de tal jóia, muito mais de que tenha sumida ou perdida em razão das agressões sofridas. Dada a sua absurdez e despropósito, tal pedido não pode ser admitido. Tal pedido, tem relação com alguns dados e elementos constantes dos autos, quais sejam: - as fotos realmente impressionam; - a narrativa da Autora, em que pese recheada de fantasias, à primeira vista, também, impressionam, mas não se coadunam com os fatos e com os depoimentos prestados no Inquérito Policial; - os gastos despendidos com tratamento de sua saúde (R$ 3.830,00) não são coerentes com a narrativa e com as fotos e os fatos, ainda mais, considerando o hospital onde foi atendida (Albert Einstein); - a omissão, deliberada, de qualquer referência a Sra ......., com quem chegou às vias de fato, antes da agressão perpetrada pelo Sr. ...............; - o pedido de Justiça gratuita, em que pese tratar-se de jovem de classe “A”, ou na melhor das hipóteses, de classe média alta, nem poderia ser deferido; - o valor dado à causa, incoerente com os pedidos de danos materiais, morais e estéticos;

- o pedido de indenização pela perda de uma jóia, nem provada sua existência, avaliada unilateralmente por ela em R$ 10.000,00, dadas às circunstâncias, senão absurdo, uma ‘brincadeira”, data venia. Diante disso, não é descabido presumir ou deduzir que a ação proposta pela Autora nada mais se resume numa aventura jurídica. IV-D) DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES O pedido de indenização por lucros cessantes, ainda mais por arbitramento do MM. Juiz, é totalmente descabido. A indenização dos lucros cessantes e danos emergentes pressupõe a comprovação cabal desses prejuízos e o nexo de causalidade entre a situação de incapacidade para o trabalho, decorrente da culpa do réu. Nada disso está provado nos autos a permitir o pleito a este título. Sequer provou a Autora que trabalhava. “Os lucros cessantes devem ser calculados até a cura com base nos ganhos efetivos da vítima. Enquanto a vítima estiver sem condições físicas, estiver em recuperação, enquanto ainda não estiver curada, tudo o que ela deixou de ganhar deve ser computado, considerando sempre a natureza do trabalho que exercia”.23 Nem dos possíveis e eventuais empregos que deixou de obter, fez qualquer prova. “Não se pode levar o ressarcimento a cobrir expectativas remotas de lucros e vantagens que poderiam ou não acontecer, no futuro. Para evitar pretensões quiméricas, o art. 403 do novo Código, na tradição do art. 1.059 do Código anterior, determina que a reparação dos lucros cessantes só compreenda o que a vítima “razoavelmente deixou de lucrar”. Com isto se impede a vítima do ato ilícito de afastar-se dos critérios 23 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 419.

objetivos e navegar nas águas do meramente hipotético ou imaginário. Em suma, nem o dano material, nem os lucros cessantes, podem ser deferidos sob condição de apuração futura em liquidação.”24. Não há que se falar, portanto, em lucros cessantes, ainda mais deixando ao arbítrio do d. magistrado. Não pode haver condenação de indenização por perdas e danos sem prova insofismável do prejuízo ocorrido, segundo entende a Jurisprudência pátria. Confira-se:

Os lucros cessantes, para serem indenizados, devem ser fundados em bases seguras, de modo a não compreender lucros imaginários ou fantásticos. Nesse sentido é que se deve entender a expressão legal: 'Razoavelmente deixou de lucrar', ensina Carvalho Santos, em seu Código Civil Brasileiro Interpretado, 5a Ed., Vol. XIV, p. 256" (1º TACSP, Ap. 307.155, 8ª C. J. 15.03.83, Rel. Negreiros Penteado). Como a culpa, o lucro cessante não se presume, deve ser demonstrado, e isso o autor deixou de fazer." (1º TACSP, Ap. 292.285, 1ª C. J. 22.06.82, Rel. Orlando Gandolfo). A exclusão, pelo aresto recorrido, de lucros cessantes e danos morais por ausência de comprovação do nexo de causalidade e de danos sofridos pela autora recorrente deu-se com base no quadro fático dos autos. Destarte, no âmbito do recurso especial, a reapreciação do acervo probatório que lastreou o acórdão vergastado encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 726294 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2005/0023222-7) A indenização dos lucros cessantes e danos emergentes pressupõe a comprovação cabal dos empréstimos bancários realizados e o nexo de causalidade entre a captação dos recursos e a execução das alterações incluídas nos projetos da obra, sendo insuficiente a mera alegação de inadimplemento da União. (REsp 585113 / PE ; RECURSO ESPECIAL 2003/0156756-7) Indenização. Dano material e dano moral. Acidente do trabalho. DORT (Distúrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho). Artigo 1.539 do Código Civil de 1916 (950 do vigente). Prova do dano. Lucros cessantes. Juros moratórios. Precedentes da Corte. O art. 1.539 do Código Civil de 1916 (art. 950 do vigente), na parte final, estabelece que a pensão será correspondente à “importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”. Com isso, o que vale para a fixação do percentual, em princípio, é a incapacidade para o trabalho que exercia no momento do ato lesivo, pouco relevando que haja incapacidade apenas parcial para outras atividades, salvo a comprovação de que o ofendido efetivamente exerce outro emprego remunerado. A mera possibilidade de fazê-lo está fora da presunção legal. A questão dos lucros cessantes fica ao desabrigo, no caso, porque não provado

24 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume III, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 36

pela instituição financeira que não poderia ter ocorrido. (REsp 569351 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2003/0128884-0) Responsabilidade civil – Lucros cessantes não se presumem – Necessidade de demonstração plena de sua existência – Verba indevida – Recurso não provido (RJTJSP, 99:140).

IV-E) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

DA EXCESSIVA PRETENSÃO DA AUTORA Inicialmente, sempre deve ser repisado, conforme já demonstrado, por fatos e documentos, o Clube ....... não teve nenhuma responsabilidade ou culpa pela agressão sofrida pela Autora. Todavia, a Autora requer o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e estéticos no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Segundo Maria Helena Diniz25, "o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo". O dano estético, por sua vez, é conceituado como "toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa". Para a ilustre professora civilista, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Seguindo-se esta linha de raciocínio, o dano moral sempre abrangerá o estético ou morfológico, quando o prejuízo for extrapatrimonial, pois este último, na doutrina de Maria Helena Diniz, é espécie do primeiro.

25 Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Vol., Saraiva, 14ª ed., São Paulo, 2000, p. 73.

Corroborando com este pensamento, temos o seguinte julgado, transcrito em parte:

Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro (TAMG, 4ª Câmara, Ap. Cível, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, j. 21.8.1991, RT 692/149, in Rui Stoco, ob. cit., p. 301).

Tal foi a conclusão, transformada na resolução nº 09, tomada pelos participantes do IX ENTA (Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada) , realizado em agosto de 1997, em São Paulo.

"Res. 09 - O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral (por unanimidade)".

Mas o que diferencia o dano moral do estético, para efeito de pleito de indenização, é que o segundo depende de prova. Doutrina e jurisprudência, por maioria, entendem que o dano moral independe de prova, bastando, para tanto a comprovação do nexo de causalidade entre o evento danoso e os aborrecimentos, angústias e dissabores enfrentados pela vítima, o que não foi demonstrado nesse caso, em relação ao Clube ........ Porém, o mesmo já não ocorre com o dano estético. Com efeito, em se tratando de um problema físico, com evidência, há necessidade de prova insofismável do seu sofrimento. Só teria cabimento, para o Superior Tribunal de Justiça, a dupla indenização, de forma cumulativa, se se tornar possível “que um dano e outro sejam reconhecidos autonomamente26”. Tal acontecerá quando o dano estético e o moral, “ainda que decorrentes de um mesmo sinistro”, permitam “a identificação das condições justificadoras de cada espécie”27. Obviamente, não se pode falar em dano estético se não está presente (fisicamente) na pessoa, ainda mais se não utiliza a própria imagem para fins econômicos, como é o caso. 26 Resp., 193.880-DF, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 07/08/2001, DJU 17/09/2001. 27 Resp. 249.728-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 06-12-2001, DJU 25/03/2002.

Os documentos juntados pela Autora, todos do ano de 2002, isto é, de 4 (quatro) anos atrás, não provam o suposto dano estético sofrido. Indevida, pois, a indenização pleiteada pela Autora, a este titulo, porquanto não arrolou nenhuma prova cabal e insofismável da sua existência. Ademais, a par da falta de provas dos supostos danos estéticos sofridos, não restou demonstrado se decorreram da agressão propriamente dita ou se de tratamentos posteriores. Nessa hipótese, com evidência, nenhuma responsabilidade tem o Réu - Clube ........ Contudo, ainda que se considere a ocorrência de dano, e conseqüente obrigação à reparação, o que se admite apenas por amor ao argumento, as quantias pleiteadas são absolutamente improcedentes. Para que se conserve a credibilidade que deve ter um possível ressarcimento econômico do dano moral, necessário agir com a indispensável prudência, não se podendo desprezar, ao estabelecer a indenização, o comedimento que se recomenda. Não é possível transformar o resultado de uma briga de jovens, provocada, tanto pela ofendida quanto pelo agressor, numa fonte de enriquecimento sem causa,

Na reparação do dano moral o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento - "Indenização por Dano Moral", de Maria Helena Diniz, in Revista Jurídica Consulex nº 03 1997. (RT 939/155) - Dano moral - Cabimento - Irrelevância de inexistir dolo ou intenção de causar prejuízo no ato praticado Prova inexpressiva nos autos sobre a repercussão da ofensa do ofendido - Verba a ser fixada arbitrariamente e, portanto, com moderação e prudência - Fixação em salários mínimos. Dano moral - Indenização - Inexistência de repercussões justificadoras de quantia elevada - Arbitramento moderado e eqüitativo mantido - Recurso adesivo improvido. A indenização por dano moral deve ser arbitrada moderada e eqüitativamente para que se não converta o sofrimento em motivo de captação de lucro. (2º TACivil - Ap. nº 507.576 - 2ª Câm. - Rel. Juiz Vianna Cotrim - J. 16.02.1998) - in Bol. AASP nº 2063 - p. 5 - nº 32.

O pedido é excessivo e não conta com respaldo jurídico para tanto, mormente quando se verifica a amplitude e repercussão do suposto dano ora em tela. Nossos Tribunais, ainda que se trate de morte, não fixam a indenização em valores como o perseguido pela Autora.

Dano Moral - Responsabilidade Civil do Estado - Morte de menor com nove meses de idade - Disparo de arma de fogo por Policial Militar Em Serviço - Reparação do dano fixada em vinte salários mínimos - Súmula 49]ISTF. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Ap. Cív. 4.435-1 - Capital - Rel. Des. Novaes de Andrade - in Jurisprudência Brasileira - vol. 157 - pág. 222).

Desse modo, ainda que fosse devido algum valor a título de indenização - o que, novamente, se admite tão somente para argumentar - não poderia ser o pleiteado, porque excessivo e desprovido de qualquer fundamento que o justifique. Aliás, eventual indenização por dano moral deve levar em conta que o ofendido não pode ficar em situação melhor do que aquela que se encontrava antes de ter sofrido o pretenso dano.

É sabido, à saciedade, que a indenização, deve situar se, o mais que possível, dentro da razoabilidade e da realidade, evitando-se, ainda, que a vítima de dano moral venha a enriquecer-se por conta do mesmo; não é esta, à toda evidência, a intenção da lei; o dano moral não pode e não deve ser causa de enriquecimento do ofendido; a indenização, em que pese ao arbítrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatível - in Lex JTJ 177/89 - Apelação Cível nº 218.449-1 - São José do Rio Preto - Rel. Des. Antonio Manssur.

Também, deve ser considerada a culpa concorrente da ofendida, nos termos do art. 94528 do Código Civil. Sempre reiterando, ser lamentável e injustificável a agressão sofrida pela Autora, por parte do Sr. ..............., entretanto, não deve ser desprezada a sua participação na geração de todo o ocorrido ao chegar às vias de fato com a Sra ......., namorada daquele. Sem dúvida, tivesse ela outra atitude ou comportamento, mais dignos, não teria se envolvido em tamanha confusão. Porquê, ao invés de retrucar a agressão da Sra ......., não comunicou o fato ao responsável pelo evento ou para qualquer segurança ali presente? 28 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Possivelmente, ambos, Sra ....... e Sr. ............... teriam sido retirados da festa e nada aconteceria. IV-F) CONCLUSÃO De tudo quanto foi posto na inicial e argumentado, conclui-se que: - indevida a concessão de justiça gratuita para a Autora; - o pedido formulado pela Autora está prescrito; - o Réu - Clube ....... não tem nenhuma responsabilidade ou culpa para com o ocorrido com a Autora; - a Autora concorreu diretamente para com o evento danoso; - os danos materiais não restaram devidamente comprovados; - o pleito de indenização por lucros cessantes é descabido, também, devido à falta de provas e demonstração do que a Autora “deixou de lucrar”; - igualmente, a indenização por danos estéticos é indevida, em razão da inexistência de provas de sua ocorrência; - por todas estas razões, em relação ao Clube ......., a ação é improcedente. Mas não é só. A ação proposta pela Autora se constitui numa aventura jurídica. Bem por isso, deve ser rejeitada. Tal como escreve José Afonso da Silva29:

A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muita importância à moral com valor ético-social da pessoa da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (artigo 221, inciso IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo num bem indenizável (artigo 5º, incisos V e X). A moral individual

29 Curso de Direito Constitucional Positivo. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 179

sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos, em os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental.

O que se põe a discussão, frente a lição, parcialmente transcrita, do ilustre jurista acima citado, consiste na banalização dos pleitos de indenização por dano moral. A “indústria” do dano moral segundo alguns operadores do direito. Com isso, as pessoas estão ávidas pela procura de buscar qualquer indenização por danos morais. Algumas cometem atos desavisados, inconseqüentes, atitudes irresponsáveis, beirando à falta de educação e civilidade, para ao depois, pleitear indenização por danos morais. Não raro, instam a brandir uma arrogância sem par, principalmente perante os menos favorecidos, de modo a ostentar uma sobrepujança, pseudo moral ou econômica, frente aos mais fracos, não mais das vezes, perante os da mesma condição social. E via de regra, sobre o pálio da impunidade, porque praticam a máxima de que “rico não vai para a cadeia”. Em suma, por pouco ou quase nada, muitas vezes por questões de somenos importância ou ridículas se metem em confusões, dando causa à agressões mútuas. E quando se dão mal, ou seja, saem em desvantagem dessas desventuras, tendem a “processar” os desafetos e quem mais possam, como se uma ação judicial fosse o remédio para todas as suas ignorâncias. Muitos não são vítimas; são co-autores. E o palco desses acontecimentos está na vida noturna de uma mega-metrópole como São Paulo, onde proliferam bares, danceterias, restaurantes e boates de todo o tipo, onde os jovens buscam, nem sempre um divertimento saudável, mas uma pseudo afirmação para seus complexos e desvios de personalidade.

E neste seio de violência desenfreada em que vivemos, destacam-se os casos policiais que se acumulam pelas Delegacias de Polícia, e, por conseguinte, com as ações cíveis e penais daí decorrentes. Mas, o que não se pode admitir é a responsabilização imoderada e inconseqüente de pessoas, entidades, empresas, órgãos públicos, pelos desatinos praticados por pessoas dessa estirpe. Revela-se, pois, descomunal absurdo, a pessoa que provoca ou causa uma briga na portaria da boate, sofre conseqüências físicas do desatino, e, depois processa a empresa por não lhe proporcionar segurança adequada. Da mesma forma, provoca rixas, pratica abusos, é preso, depois processa o Estado por abuso de autoridade dos policiais ou por danos morais. E como, via de regra, os danos materiais são irrisórios, apelam pelos danos morais. Enfim, falta moral, mas a moral protegida pela Constituição, na lição do ilustre mestre acima anotado. Daí, a banalização das ações por danos morais. Voltando aos comentários do ilustre Ministro Carlos Alberto Menezes Direito30, aduz que “A vida moderna é cada vez mais arriscada, vivemos perigosamente, de sorte que, quanto mais o homem fica exposto a perigo, mais experimenta a necessidade de segurança. Logo, o dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança. (...) A noção de segurança tem também uma certa relatividade; depende do casamento de dois elementos: a desconformidade com a expectativa legítima e a intensidade do risco criado pela atividade, isto é, a probabilidade que ela tem de causar dano. Caberá ao julgador, ao intérprete, aferir, em cada caso concreto, o grau dessa periculosidade e a exigência de segurança legitimamente esperada. O que se quer é uma segurança dentro dos padrões da legítima expectativa da coletividade. Os serviços que geram obrigação de resultado, por exemplo, terão que ser prestados com tal segurança que o resultado alvejado seja efetivamente alcançado; o passageiro terá que ser levado são e salvo ao seu destino. Nos serviços que geram obrigação de 30 Comentários ao Novo Código Civil, 2ª edição, Volume XIII, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, pág. 153 / 155.

meio, não haverá falar em defeito do serviços, ainda que o resultado não tenha sido alcançado, se a atividade foi desenvolvida com segurança esperada”. Tais ponderações se coadunam ao presente caso. Até pode ser que não se apliquem à Autora. Mas, que culpa tem o Clube ....... pela agressão sofrida pela Autora, cujo tumulto, pressupõe-se, teve origem em comportamento seu? Porquê não agiu adequadamente, comunicando a conduta reprovável da Sra ....... aos organizadores? E ainda que assim não seja, qual a responsabilidade do Clube ....... para com a ignorância e truculência do agressor? Alegar que o Clube ....... concorreu para com a agressão, por não ter propiciado a devida segurança é por demais inverossímil. Os fatos e as provam contradizem tal argumento. E ainda que lá existisse um segurança para cada pessoa, certamente as agressões não seriam e nem poderiam ser evitadas, porque decorreram da incivilidade, da ignorância. Contra a ignorância, não há segurança que possa evitar qualquer desfecho desastroso, salvo se contornado por força policial, a exemplo do ocorrido recentemente. Por tal razão, não há que se falar em responsabilidade e culpa quando as causas decorrem da ignorância das pessoas. Devem, isto sim, tanto vítima(s) quanto agressor(es) responderem pelos seus próprios atos. É legítimo o direito da Autora em buscar o ressarcimento dos danos materiais e morais suportados, principalmente, contra o agressor (Sr. ...............), se é que são devidos, a serem provados no curso desta ação.

Mas, em face do Clube ......., data venia, não tem cabimento. Da interpretação exaustiva dos artigos nos quais fundou sua ação, conclui-se que induvidosamente o Clube ....... não tem nenhuma responsabilidade e muito menos culpa (objetiva ou subjetiva). E Autora tem pleno conhecimento disso. A única explicação plausível, para direcionar a presente ação contra o Clube ....... é a busca por um locupletamento indevido. Ora, sabendo que os danos materiais suportados são irrisórios (R$ 3.830,00), pretende uma gigantesca indenização por supostos danos materiais e estéticos, de modo a obter uma “vantagem indevida”, em compensação à agressão sofrida. Por isso, intentou a ação também contra o Clube ......., imaginando tratar-se de clube rico. Ledo engano. O Clube ....... é uma associação sem fins lucrativos. Tem por receitas apenas as mensalidade dos seus associados, as quais, na verdade, nada mais representam do que o reembolso das despesas incorridas por seus associados. Nem possui aplicações financeiras. Contudo, finalizando, convém citar artigo da lavra de Ives Gandra da Silva Martins, publicado no jornal "Folha de São Paulo", sob o título "A imprensa e os danos morais", transcrevendo alguns trechos que se encaixam à situação presente:

E hoje qualquer assunto é objeto de ações por dano moral, como se a honra tivesse preço e devesse ser restabelecida não por um gesto de dignidade, mas por um punhado de reais. O estratagema demonstra a irresponsabilidade com que a matéria vem sendo levada aos tribunais, sempre colocando o ofendido em posição de absoluta vantagem processual e sem riscos e o ofensor em total desvantagem, correndo todos os riscos nas ações por danos morais. Para mim, a honra não tem preço. Quem tem verdadeiramente honra sabe que não há dinheiro que a pague.

Neste diapasão, mister reproduzir trabalho doutrinário do MM Juiz de Direito, Dr. Antonio Jeová Santos31, que preleciona:

Diante da possibilidade de um ganho fácil, pessoas se colocam como vítimas de danos morais e tudo fazem para lograr o intento principal, que é a indenização. Há quem torça para ser ofendido. Há quem paga conta em agência bancária diversa daquela em que o título de crédito se encontra, para contar com a dificuldade na comunicação interna das agências bancárias para, depois, auferir lucro. Existe até quem provoque seguranças em supermercado para ver se é acusado de furto de algum objeto de pequeno valor para pleitear vultosas indenizações por danos morais. Famoso jurista, conhecido pela verve ferida, já chegou a afirmar que alguém, diante de uma notícia infamante, em vez de permanecer entristecido e pesaroso com a nota indigna, chegará em casa, beija a esposa e os filhos para arrematar em seguida: "Querida, agora ficaremos ricos. Sofri uma caluniazinha pela imprensa. Isso custará um bom dinheiro para jornal e embolsaremos parte desse dinheiro. " Pessoas que posam de vítima ou que provocam o fato para se tornarem ofendidos, criando, assim, condições para o pleito ressarcitório, por certo, merecerão todo o repúdio do órgão jurisdicional Enquanto que o Direito brasileiro está vivendo nova fase quanto à efetiva proteção aos direitos da personalidade, é necessário que os cuidados sejam redobrados para evitar condenações de pessoas que foram vítimas de supostos ofendidos por danos morais. Existem aqueles que, de maneira proposital, deixam o título ser protestado, apesar de poder ter evitado o protesto se exibisse ao banco, na primeira oportunidade em que cobrado, o recibo de quitação. Porém, o que significa o protesto, diante da possibilidade de arrancar algum dinheiro de estabelecimento bancário vigoroso financeiramente? A pessoa se predispõe a ser vítima. Aproveita-se de eventual erro para que seja criada a possibilidade da indenização. Esse verdadeiro catálogo, trepidante no cotidiano forense, será diminuído. Enquanto isso não ocorre, há de se pôr cobro a qualquer tentativa de lucro fácil. Isso vem ser dito, não por entender que exista uma indústria de danos morais, apenas. O que há é a volúpia por ganhar algum dinheiro. Não que esteja sendo defendida a vulneração da dignidade da pessoa humana. O que é verificado com a pletora de pedidos que buscam esse tipo de indenização, em sua maioria, é não deixar passar em branco atos que violem direitos fundamentais. Se, de um lado, o Brasil ainda continua dando pouco valor à dignidade humana, por outro lado há quem se aproveite dessa fraqueza, para angariar alguma vantagem. Para extremar essa dificuldade é que os militantes do Poder Judiciário afastam pretensões que nada têm de dano moral.

Enfim, ad argumentandum, se se levar em conta, o grau de participação do Clube ......., aliada à culpa concorrente da Autora, 31 Dano Moral Indenizável", de Antonio Jeová Santos - 2ª edição revista, atualizada e ampliada - Ed. Lejus 1999 - p. 125, 126 e 127.

pelo disposto no art. 94432 do Código Civil, rigorosamente, o Réu - Clube ......., nada deve indenizar a Autora. V - DO PEDIDO Ante todo o exposto, requer, primeiramente, seja denunciada à lide Sra ......., na forma pleiteada. De outra banda, caso não seja acolhida a preliminar argüida, no mérito, não merece guarida a pretensão deduzida no libelo, devendo, pois, ser decretada a improcedência total da ação, condenando-se a Autora nos ônus da sucumbência. Pretende o Réu provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, inclusive depoimento pessoal da Autora, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos e perícia, se necessários.

N. Termos. P. e E. Deferimento.

São Paulo, 17 de abril de 2006.

JOÃO BATISTA CHIACHIO OAB/SP 35.082

32 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.