execuÇÃo fiscal: prescriÇÃo...
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EXECUÇÃO FISCAL: PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
Mantovanni Colares CavalcanteDoutor PUC/SP - Mestre UFCE - Professor
de Direito Processual UFCE - Juiz de Direito
“Ó menina vai ver nesse almanaque
como é que isso tudo começou
Diz quem é que marcava o tique-taque e
a ampulheta do tempo disparou”
(Chico Buarque, Almanaque, 1981)
Embargos de Divergência em Recurso
Especial nº 97.329
Se o processo executivo fiscal ficou paralisado por
mais de cinco anos, especialmente porque o
exeqüente permaneceu silente, deve ser reconhecida
a prescrição suscitada pelo devedor. A regra inserta no
art. 40 da Lei n. 6.830/80 não tem o condão de tornar
imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao
confronto com o art. 174, parágrafo único, I, do CTN.
(STJ, 1ª Seção, relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 12/8/1998)
“Ó menina vai ver nesse almanaque
como é que isso tudo começou
Diz quem é que marcava o tique-taque e
a ampulheta do tempo disparou”
(Chico Buarque, Almanaque, 1981)
Eurico Marcos Diniz de Santi:
“(...) após o exercício da ação que instaurou o processo,
descabe falar-se em prescrição.”
“O objeto da prescrição é a relação jurídica linear que se
estabelece entre Fisco e Estado-Juiz, nada tem a ver com a
relação angular formada na composição do processo.
Portanto, a prescrição extingue o direito de ação, e não o
processo executivo fiscal, que é decorrente do exercício do
direito de ação” (p. 240)
(Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo :
Max Limonad, 2000. pp. 245 e 240)
O Incidente de Assunção de Competência (IAC) no
Recurso Especial nº 1.604.412 foi suscitado de ofício,
e admitido em 8/2/2017, a fim de uniformizar o
entendimento das seguintes questões: I) cabimento
de prescrição intercorrente e eventual
imprescindibilidade de intimação prévia do credor; e
II) necessidade de oportunidade para o autor dar
andamento ao processo paralisado por prazo superior
àquele previsto para a prescrição da pretensão
veiculada na demanda
O IAC no REsp nº 1.604.412 foi julgado em junho de
2018, e uma das teses fixadas foi a seguinte: “Incide a
prescrição intercorrente, quando o exequente
permanece inerte por prazo superior ao de prescrição
do direito material vindicado, conforme interpretação
extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil
de 2002”.
Mas não se teve aí como paradigma MATÉRIA
TRIBUTÁRIA, de EXECUÇÃO FISCAL...
Embargos de Divergência em
Recurso Especial nº 97.329
STJ, 1ª Seção, relator
Ministro Adhemar Maciel,
julgado em 12/8/1998
Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça
Em execução fiscal, não localizados bens
penhoráveis, suspende-se o processo por um ano,
findo o qual se inicia o prazo da prescrição
qüinqüenal intercorrente.
Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal):
Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado odevedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nessescasos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representantejudicial da Fazenda Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado odevedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamentodos autos.
§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serãodesarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazoprescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.(incluído pela Lei nº 11.051/2004).
§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigoserá dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior aomínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.(incluído pela Lei nº 11.960/2009).
Na execução fiscal, não localizados o devedor ou bens
penhoráveis, o processo é suspenso, abrindo-se vista dos
autos ao representante judicial da Fazenda Pública para
diligências.
Após um ano a partir de tal ato, não sendo localizados o
devedor ou bens penhoráveis, inicia-se o prazo da
prescrição qüinqüenal intercorrente.
Decorridos os cinco anos a partir daí, o juiz reconhecerá de
ofício a prescrição intercorrente, mas só poderá decretá-la
depois de ouvida a Fazenda Pública, salvo no caso de
cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado
por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Decadência é a perda do direito
que não foi exercido
em determinado prazo.
Prescrição é a perda da ação
que não foi ajuizada
em determinado prazo.
O exercício da pretensão é limitável, no tempo, pela
prescrição.
A prescrição atinge, pois, a pretensão, e tudo dela
decorrente, como a ação e qualquer outra forma de
exigibilidade do direito contido na pretensão.
E no Direito Tributário, a prescrição acaba por atingir
o próprio crédito tributário, extinguindo-o (art. 156,
V, do CTN), porque é da essência do crédito tributário
a pretensão executiva da Fazenda Pública, tendo em
vista a atividade vinculada (poder-dever) de executar
a obrigação que se converte em crédito tributário.
Código Tributário Nacional
Onde se lê:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva.
Leia-se:
Art. 174. A pretensão executiva para a cobrança do
crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituição definitiva.
PRESCRIÇÃO = DIREITO MATERIALCÓDIGO CIVIL BRASILEIRO (PARTE GERAL / LIVRO III - Dos Fatos
Jurídicos / TÍTULO IV - Da Prescrição e da Decadência / CAPÍTULO I - Da
Prescrição/ Seção I - Disposições Gerais):
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916 – o Código Beviláqua (PARTE
GERAL / LIVRO III - Dos fatos jurídicos / TÍTULO III - Da prescrição /
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS)
Art. 161. A renúncia da prescrição pode ser expressa, ou tácita, e só valerá, sendo
feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar.
CÓDIGO PENAL: arts. 51, 107, 108, 109 etc.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LIVRO SEGUNDO - NORMAS
GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO / TÍTULO III - Crédito Tributário /
CAPÍTULO IV - Extinção do Crédito Tributário / SEÇÃO I - Modalidades de
Extinção):
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...)
V - a prescrição e a decadência;
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e
decadência tributários;
Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/2018
(que regulamenta os arts. 20-B e 20-C da Lei nº 10.522/2002,
acrescidos pela Lei nº 13.606/2018)
Art. 49. Localizados, a qualquer tempo, bens ou direitos em
nome do devedor, o Procurador da Fazenda Nacional deverá
requerer o prosseguimento da execução fiscal, indicando-os à
penhora, desde que úteis à satisfação, ainda que parcial, dos
créditos executados.
§ 1º. Na hipótese descrita no caput, a prescrição intercorrente
somente será interrompida com a efetivação da penhora dos
bens ou direitos indicados.
§ 2º. A interrupção da prescrição de que trata o parágrafo
anterior retroagirá à data da indicação de bens pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/2018
- Requerimento de suspensão da execução fiscal após esgotadas as tentativas de
penhora dos bens ou direitos (art. 46) – se a efetivação da penhora depender de
documentos e informações não obtidos no “procedimento para localização de
bens e direitos” do art. 34, faz-se o requerimento para suspender a execução
fiscal por 90 dias, para fins de diligenciamento complementar (§ 1º do art. 46) –
esgotados os 90 dias sem sucesso, requer-se ofício ao juízo da execução que
expeça ofício para que “o detentor das informações necessárias à efetivação da
penhora as forneça” (§ 2º do art. 46) – frustrada a penhora e constatada a
inexistência de outros bens aptos à garantia do juízo, requer-se a suspensão da
execução fiscal nos termos do art. 40 da LEF (art. 47) – anota-se tal informação
de requerimento da suspensão da execução fiscal (art. 48) – localizados “a
qualquer tempo” os bens ou direitos em nome do devedor, requer-se o
prosseguimento a execução fiscal (art. 49) – a prescrição intercorrente só se
interrompe com a efetivação da penhora dos bens ou direitos (§ 1º do art.
49) – a interrupção da prescrição intercorrente retroage à data da indicação
de bens pela PGFN (§ 2º do art. 49)
Órgãos fracionários do STJ, como a 1ª Turma, entendiam que o § 4º do
art. 40 da LEF (Lei nº 6.830/1980), acrescentado pela Lei nº
11.051/2004), é norma de natureza processual (REsp 735.220)
A 2ª Seção do STJ, no IAC no REsp 1.604.412, em junho deste ano,
decidiu que a prescrição intercorrente, “tratando-se em seu cerne de
prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os
prazos previstos em lei substantiva” (trecho do voto da tese vencedora,
proposta pelo relator, Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Antônio Carlos Costa e Silva (Teoria e prática do processo
executivo fiscal. 2. ed., revista e ampliada. Rio de Janeiro :
Aide Editora, 1985).
A não localização do devedor ou dos bens seria uma
causa eficiente da suspensão da execução fiscal
(crise de procedimento), e se trata de uma anomalia,
denominada de suspensão por execução infrutífera
Essa suspensão não se eterniza! Em um ano deixa de
ser uma paralisação passageira para ser uma parada
definitiva (interrupção). E a expressão legal “A
qualquer tempo” (§ 3º do art. 40 da LEF – Lei nº
6.830/1980) deve ser entendida como “compreensível
dentro do qual o crédito fazendário ainda é exigível”.
O DEVER DE REALIZAR “DILIGÊNCIAS”
O DEVER DE REALIZAR “DILIGÊNCIAS”
Agora bem mais explícito tal dever:
Lei nº 13.606/2018, que acrescentou os arts. 20-B,
20-C e 20-D à Lei nº 10.522/2002;
Portaria da PGFN nº 33, de 8/2/2018, que
regulamenta os arts. 20-B e 20-C da Lei nº
10.522/2002, acrescidos pela Lei nº 13.606/2018.
Diligência é urgência em fazer alguma coisa!
O aspecto mais importante é o das diligências em
relação aos sócios e administradores responsáveis
Qual o prazo para redirecionar a execução fiscal em
relação aos sócios, e se o marco inicial para a
verificação da prescrição intercorrente dos sócios é
o mesmo da pessoa jurídica executada.
As diligências envolvem PREVIAMENTE (antes da
execução fiscal) e de FORMA INDEPENDENTE DA
JURISDIÇÃO (sem prejuízo do uso de medidas
judiciais) as pessoas dos SÓCIOS!
Pontes de Miranda
“O instituto da prescrição é de direito positivo. Se havia e há
fundamento para ele, ou se é necessário à vida depois de se chegar a
certo grau de civilização, é outra questão”. (pp. 100/101).
“Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica.
Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as
pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à
conveniência de que não perdure por demasiado tempo a
exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da
eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da
civilização o determina.” (p. 101, grifei).
Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI (Exceções. Direitos mutilados.
Exercícios dos direitos, pretensões ações e exceções. Prescrição). Rio de Janeiro
: Editor Borsoi, 1955.
Pontes de Miranda
“A prescrição não atinge, de regra, somente a ação;
atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão
e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto
ao exercício do direito mediante cobrança direta,
ou outra manifestação pretensional”. (p. 102,
grifei).
Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo VI (Exceções. Direitos
mutilados. Exercícios dos direitos, pretensões ações e exceções.
Prescrição). Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1955.
“A prescrição não atinge, de regra, somente a
ação; atinge a pretensão” (Pontes de Miranda) e
tudo dela decorrente, inclusive a pretensão
executiva em relação aos sócios e
administradores, já que o “redirecionamento da
execução fiscal” é uma forma de exigibilidade
do direito contido na pretensão.
A prescrição é o eclipse da
eficácia da pretensão
“Quem já viu a lua Cris?
Quando a lua começa a murchar
Lua cris
É preciso gritar e correr
Socorrer o luar”
(Imagina. Tom Jobim – Chico Buarque, 1983)
CONCLUSÃO:
A prescrição intercorrente da pretensão executiva
da Fazenda Pública em relação aos sócios (acaso
responsáveis tributários) da pessoa jurídica executada
em execução fiscal deve seguir as mesmas regras da
decretação da prescrição intercorrente do “devedor”
(rectius, executado) quanto ao termo inicial do prazo
e a caracterização ou não da inércia da exequente e
igualmente há de de se exigir que o pedido de
redirecionamento da execução fiscal deva ser feito
dentro do período de cinco anos após a citação da
pessoa jurídica.
