Execuo civil de dvidas de cnjuges. Novas reflexes sobre um velho problemas

Rui Pinto

SUMRIO: 1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. 2. Responsabilidade subjectiva comum. 3. Responsabilidade subjectiva prpria.4. Responsabilidade objectiva; separao de patrimnios. 5. Limites temporais 6. Expresso processual. 2 Execuo de dvida comum. 2. Legitimidade. A. Problema. . 2. (Continuao). B. Doutrina do litisconsrcio voluntrio. 2. (Continuao). C. Crtica. 2. (Continuao). D. Posio pessoal: litisconsrcio necessrio. 3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art. 825). 2. Regime de separao de bens. 4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na aco declarativa. 2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da reforma de 2003; posio pessoal. 2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de 2003. 2. (Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. 2. (Continuao). D. A comunicabilidade na separao de bens. 5 Concluses. 1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. I. A execuo civil de um devedor casado deveria ser simples em face da importncia prtica do casamento; no o , todavia. Doutrina e jurisprudncia esto divididas quanto legitimidade, objecto e termos da cobrana de uma dvida que seja da responsabilidade singular de um cnjuge ou que seja da responsabilidade de ambos. A questo nunca foi pacfica alis: no o era no tempo de ALBERTO DOS REIS e continuou at hoje em disputa .

Esta constatao no nos pode demover de procurar novas pistas de reflexo sobre uma temtica que no plano pessoal nos vem ocupando j desde os anos 90 .

esse o desiderato do presente estudo. 2. O regime processual da penhora por obrigaes pecunirias contradas pelos cnjuges s compreensvel no quadro das normas do direito civil que fixam a responsabilidade subjectiva e a responsabilidade objectiva por aquelas obrigaes. Esta ltima depende, em especial, do regime de bens do casamento.

Vamos, por isso, passar em revista as normas do direito patrimonial do matrimnio, para sobre elas construirmos propostas de soluo para velhas questes.2. Responsabilidade subjectiva comum. I. No plano subjectivo, a responsabilidade pode ser de ambos os cnjuges ou unicamente daquele que se obrigou. So da responsabilidade de ambos os cnjuges as dvidas que se subsumam s previses dos arts. 1691, 1692, al. b), segunda parte, 1693, n 2, e 1694, n 1, CC.

Dentro destas dvidas, deve ainda distinguir-se as dvidas comuns das dvidas comunicveis.

As dvidas comuns tm por fonte um facto praticado por ambos os cnjuges, ainda que antes do casamento v.g., a obrigao de restituir o capital, com juros, mutuado ao casal antes do casamento para compra de casa prpria (cfr. art. 1691, n 1, al. a), CC)). As dvidas comunicveis tm por fonte um facto praticado por um dos cnjuges, mas que implica uma comunicao da responsabilidade, voluntria ou legal. A comunicao voluntria resulta do consentimento dado para o acto pelo cnjuge que no contraiu a dvida, como consta, nomeadamente, da segunda parte da al. a) do n 1 do art. 1691 CC. A comunicao legal resulta da subsuno da situao a alguma das previses das als b) a e) do n 1 e do n 2 do art. 1691 CC ou dos arts. 1692, al. b), segunda parte, 1693, n 2, e 1694, n 1, CC.

II. O regime das dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges art. 1695 CC resume-se a isto: a dvida do casal que seja da titularidade ou do interesse de ambos deve ser suportada pelos bens de ambos. Trata-se, assim, de um mecanismo de partilha pelo casal das consequncias patrimoniais negativas de um acto funcionalmente positivo para o casal.

Isso no to evidente nos casos de dvidas comuns pois essa partilha j decorreria das regras gerais das obrigaes, pois, afinal, ambos assinaram a letra ou o contrato, por exemplo. A pelo contrrio, o que h uma vantagem objectiva, nos regimes de comunho de bens, e a favor dos cnjuges: os bens prprios ficam subtrados penhora de modo imediato, reservando-se a ttulo subsidirio.Mas j nos casos de dvidas comunicveis, as regras gerais imporiam que fosse devedor somente o contraente e que, por consequncia, apenas os seus bens pudessem ser penhorados ou, quando muito, a sua meao nos bens comuns. Ora o que sucede que, ao impor a comunicao da dvida, todos os bens dos membros do casal seus ou comuns podem ser penhorados e apenas a subsidariedade que, no regime de comunho de bens, poder proteger, e de modo limitado, uma parte do patrimnio. Esta soluo boa para o credor pois aumenta o objecto da garantia, mas tambm boa para o cnjuge devedor que actuou no interesse do casal, pois deixam de ser os seus bens prprios a sujeitarem-se apenas e de imediato execuoIII. No se trata, contudo, de criar uma nova parte no negcio ou ttulo cambirio, de cuja celebrao participou.

O cnjuge do devedor terceiro ao negcio. Por isso, e por exemplo, o cnjuge do comprador de um electrodomstico no pode exigir ao vendedor a entrega da coisa porquanto ele no o comprador.

O cnjuge do devedor tambm terceiro obrigao pecuniria exequenda, no sendo um condevedor, solidrio ou parcirio. Ele no poder, por isso, invocar a compensao de um crdito seu sobre o credor exequente como fundamento da oposio execuo do crdito do devedor marido ou mulher. Tal seria absolutamente contrrio aos princpios da boa f objectiva que impedem que um credor possa ser prejudicado por quem no contratou com ele.IV. No entanto, o comprador j pode interpelar o cnjuge para pagar o preo, judicial ou extrajudicialmente. No por que ele esteja em mora quem est o cnjuge devedor mas porque ele responde na mora.

Ou seja: como o fiador, o cnjuge que v a dvida do consorte comunicada um devedor de garantia, cobrindo as consequncias legais e contratuais da mora ou culpa do devedor seu consorte e cuja obrigao tem o contedo da obrigao principal.

E por isso a partilha das consequncias negativas far-se- ao nvel do patrimnio afecto satisfao das obrigaes.

3. Responsabilidade subjectiva prpria. I. A responsabilidade subjectiva prpria do cnjuge que deu causa dvida , primariamente, residual perante a responsabilidade subjectiva comum: a das dvidas contradas voluntariamente, antes ou depois da celebrao do casamento, por cada um dos cnjuges sem o consentimento do outro, fora dos casos indicados nas alneas b) e c) do n 1 do art. 1691 CC, l-se no art. 1692 al. a) CC.

Secundariamente so ainda prprias dvidas constitudas

a. ex lege como sano (cf. art. 1692, als. a) e b), primeira parte CC);

b. por outrem, mas transmitidas por acto de liberalidade (cf. art. 1693 CC);

c. contradas voluntariamente e, ainda que pudessem caber nas als. b) e c) do n 1 do art. 1691 CC, tenham garantias sobre bens comuns (cf. art. 1692 al. c) conjugado com o art. 1694 n 2 CC).II. Este regime de dvidas tanto se pode dizer que prejudica o cnjuge contraente s os seus bens respondem como o credor pelo universo restrito de bens disponveis para a penhora.

4. Responsabilidade objectiva; separao de patrimnios. I. No plano subjectivo, qualquer casamento est sujeito ao regime que acabamos de mostrar. No plano objectivo, contudo, deve recordar-se que j o art. 601 CC in fine ressalvara da responsabilidade universal e imediata os regimes especialmente estabelecidos em consequncia da separao de patrimnios.

Ora h separao de patrimnios nos regimes de comunho de bens , seja de adquiridos regime supletivo, segundo o art. 1698 CC, regulado nos arts. 1721 e ss. CC seja geral (cfr. arts. 1732 ss. CC). Nesses regimes distinguem-se na esfera patrimonial de cada cnjuge os bens prprios situaes jurdicas patrimoniais activas em titularidade exclusiva, incluindo as quotas de participao na contitularidade de tipo romano, i., nos termos dos arts. 1405 ss. CC (cfr. art. 1727 CC) e os bens comuns situaes jurdicas patrimoniais activas em contitularidade de tipo germnico ou em mo comum (Gemeinschaft zur gesamten Hand) .

Nestes casos, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges devem ser penhorados os bens designados no art. 1695 CC: bens comuns e, subsidiariamente, na falta ou insuficincia deles, os bens prprios. Pelas dvidas de responsabilidade exclusiva de um dos cnjuge devem ser penhorados os seus bens prprios e, na falta ou insuficincia, a meao nos bens comuns, nos termos do art. 1696 CC .

II. Por seu turno, aos regimes de separao de bens (cfr. arts. 1735 ss. CC), no se lhes aplica o n 1 do art. 1695 CC. No h bens em comunho; quando muito, h bens em compropriedade, o que diferente e no lhes muda a natureza prpria . Apenas se encontram bens prprios no patrimnio de cada cnjuge, o que quer dizer que no h relaes de subsidiariedade na responsabilidade por dvidas de cnjuges casados com separao de bens.

Assim, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges podem, em abstracto, responder de imediato todos os bens dos cnjuges, que respondem como devedores parcirios, pois a sua responsabilidade no solidria (n 2 do art. 1695 CC); o credor apenas pode pedir a cada cnjuge a respectiva quota-parte na prestao . J pelas dvidas de responsabilidade singular do cnjuge respondem os bens prprios do devedor, no existindo a meao nos bens comuns a que se refere o art. 1696 CC.

III. Por ltimo, os regimes inominados de bens fixados em conveno antenupcial (cfr. art. 1698 CC) regem-se pelas normas que a sua concreta estrutura interna implicar.

Se, eventualmente, os esposados tiverem convencionado a comunicabilidade de certos bens (dentro dos limites do ns 1, al. d), e 2 do art. 1699 CC), valer quanto a eles, e no seu exacto mbito, o regime da separao de patrimnios e de responsabilidade subsidiria de que trata o art. 1695 CC. J quanto aos demais bens, ou no caso de as partes no terem convencionado comunho alguma, vale o regime da separao de bens, i.e., da no subsidiariedade da responsabilidade e da parciariedade das dvidas.5. Limites temporais. I. Os regimes de bens duram enquanto durar o casamento, afirmao que deve ser entendida com algum cuidado em face de outra: a responsabilidade subjectiva e objectiva pela dvida afere-se na data sua constituio e no na data da sua execuo. Efectivamente, por um lado, as dvidas contradas aps o termo da sociedade conjugal passam a ser da exclusiva responsabilidade do devedor, nos termos gerais do art. 601 CC. Ao mesmo tempo qualquer novo bem adquirido ser sempre do ex-cnjuge adquirente , enquanto os bens comuns apenas com a respectiva partilha passaro qualidade de bens prprios.II. Mas, diversamente, as dvidas contradas antes do termo do casamento mas executadas depois da separao ou divrcio mantm a qualidade prpria ou comum e os bens comuns no partilhados devem ainda ser penhorados nos termos do art. 825 CPC e no nos termos do art. 862 CPC. Isto por fora do art. 1690 n 2 CC para a determinao da responsabilidade dos cnjuges, as dvidas por eles contradas tm a data do factoque lhes deu origem .Neste sentido, o ac. RP 5-Mar-2009/ 2864/06.5YRPRT (JOS FERRAZ) explicitou que enquanto no partilhado, esse patrimnio comum mantm essa afectao primacial satisfao das dvidas que eram comuns do casal, pelo que s na falta ou insuficincia destes, so chamados a satisfazer a dvida os bens prprios (solidariamente) de qualquer dos (ex.) cnjuge .

6. Expresso processual. I. Importa ver como este enquadramento material se traduz processualmente, tanto em termos de legitimidade como em termos de objecto e procedimento de penhora.

A matria deve ser abordada segundo o plano da responsabilidade subjectiva, ou seja, a execuo de dvida da responsabilidade do casal e a execuo de dvida da responsabilidade de cnjuge contraente.

Esta abordagem sendo corrente , no entanto, geradora de alguns equvocos sobre a relao entre o direito de famlia e o direito processual civil.

II. Na verdade, como para qualquer outra qualificao jurdica, dizer-se que uma dvida da responsabilidade do casal ou da responsabilidade de um cnjuge dizer-se que a mesma est aceite no processo como tal.

Importa por isso perguntar se a natureza da dvida de conhecimento oficioso ou se, independentemente disso, se alguma das partes tem o nus de fazer a qualificao da dvida e de apresentar os factos respectivos.Quanto aos factos de que depende essa qualificao valem, naturalmente, as regras gerais do art. 264 n 1 CPC aplicadas ao processo executivo: a parte que queira que a execuo siga o procedimento decorrente de uma dada qualificao tem de ser ela a trazer para a instncia os factos em que ela assenta . Essa parte tanto pode ser o credor, como o devedor, pois um regime de dvidas tanto favorvel a um como a outro: viu-se isso atrs, tanto a respeito das dvidas prprias como a respeito das dvidas comuns. No ao cabe ao credor presumir sem mais se o devedor casado ou no ou o seu regime de bens ou a natureza da dvida. Trata-se de situaes e estados jurdicos que assentam em factos que, como quaisquer outros carecem de ser alegados. , por exemplo, manifestamente descabido pelos princpios gerais do direito probatrio exigir que o credor tenha de actuar processualmente, sem prvia demonstrao, tanto no plano da legitimidade, como no da penhorabilidade, como se a obrigao exequenda fosse contrada para ocorrer aos encargos normais da vida familiar ou pelo cnjuge administrador ou em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administrao (cf. art. 1691 n 1 als. b) e c) CC) .Pelo contrrio, como se enuncia no ac. STJ 11-Nov-2008/08B3303 (ALVES VELHO) o apuramento do proveito comum ou de outro facto comunicador da dvida acrescentamos apresenta-se como uma questo mista ou complexa, envolvendo uma questo de facto e outra de direito, consistindo a primeira em averiguar o destino dado ao dinheiro representado pela dvida, enquanto a segunda de valorao sobre se, perante o destino apurado, a dvida foi contrada no interesse comum do casal, preenchendo o conceito legal.. Deste modo, a expresso legal "proveito comum" traduz-se num conceito de natureza jurdica a preencher atravs dos factos materiais indicadores daquele destino, conclui e bem o mesmo aresto .O que o processo, tanto declarativo, quanto executivo, tm de assegurar so os actos e momentos processuais em que a parte possa alegar os factos e fazer a respectiva qualificao. Esses momentos so, pelo menos o requerimento executivo para o exequente e a oposio penhora para o executado e na aco declarativa a petio inicial e a contestao.

Contudo, nos termos gerais do princpio da auto-responsabilidade das partes, conjugado com a natureza peremptria dos prazos processuais, associada imperatividade dos actos processuais, se o credor ou o devedor no alegarem a sua razo no meio e no momento previstos na lei de processo, preclude-se, i.e., caduca, o respectivo poder processual.III. No entanto, nos termos gerais do art. 264 n 2 CPC quer o tribunal, quer o agente de execuo podem conhecer oficiosamente dos factos de que depende a qualificao se eles resultarem do exerccio das suas funes. A razo dessa oficiosidade reside na natureza imperativa das normas da responsabilidade por dvidas dos cnjuges, o que significa que ser ilegal qualquer penhora feita fora dos pressupostos previstos nessas normas.

Esta imperatividade implica que tanto o juiz como o agente de execuo devem procurar assegurar-se de que a instncia corre em conformidade com elas. No devem por isso, nem juiz, nem agente de execuo, considerar que so normas cuja violao caiba parte prejudicada alegar um problema seu, se quisermos.IV. Uma vez adquiridos esses factos para o processo, a qualificao jurdica ser a que o tribunal ou agente entender que se aplica. Um e outro no esto sujeitos s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito, graas ao art. 664 CPC.V. De tudo isto resulta tambm deve sempre ser executada como comum ou como prpria a obrigao exequenda quando essa natureza resulte do ttulo nica fonte de factos incontrovertidos enquanto no for procedente uma oposio do executado e no de outros elementos.

Assim, deve ser executada como comum a dvida que tenha por ttulo executivo um contrato ou ttulo de crdito assinados pelo casal ou uma sentena condenatria de ambos (aqui seja porque ambos contraram a dvida, seja porque a dvida de um se comunicou ao outro). que nessa eventualidade tanto os factos como a qualificao jurdica, resultante da aplicao da al. a) do n 1 do art. 1691 CC, so de conhecimento oficioso.Por seu lado deve ser sempre executada como prpria a obrigao exequenda proveniente de crime, indemnizao, restituio, custa judicial ou multa devidas por factos imputveis a cada um dos cnjuges, nos termos doa art. 1692 al. b) CC quando decorra do ttulo que o facto imputvel ao cnjuge.

Em todos os demais casos a comunicabilidade da dvida, i.e., a existncia dos pressupostos previstos nas als. b) a d) do n 1 e no n 2 do art. 1691 CC dever ser alegada e demonstrada. Nomeadamente, dever ser alegado e demonstrado: constituir um encargo normal da vida familiar, o proveito comum (que alis no se presume, conforme o n 3 do mesmo artigo ), estar nos limites dos seus [do cnjuge] poderes de administrao, contraco da dvida no exerccio do comrcio (aqui beneficiando da presuno art. 15 CCm). Ainda dever ser demonstrada quer a onerao, quer a natureza comum do bem para efeitos do art. 1694 n 1 CC e o ingresso da liberalidade no patrimnio comum para efeitos do art. 1693 n 2 CC.

VI. E se, resultando dos autos que o executado est casado, mas no for feita a alegao e a demonstrao de que a dvida, embora contrada individualmente, comum? Aqui devemos voltar ao regime material: a dvida ser tida por prpria, conforme o art. 1692 al. a) CC. 2 Execuo de dvida comum. 1. Bens penhorveis. I. Como se faz a execuo de dvida comum, i.e., fundada em sentena que haja condenado o casal ou em ttulo extrajudicial subscrito pelos dois? Trata-se de uma dvida da responsabilidade de marido e mulher por fora do art. 1691 n al. a) e como tal deve ser tomada sempre. Mesmo que as partes no a qualifiquem, o carcter comum ser conhecido oficiosamente, como acabmos de concluir: factos e qualificao da natureza comum so cognoscveis tanto pelo agente de execuo, quanto pelo tribunal.

Mas no plano da responsabilidade objectiva h que distinguir o regime de bens, entre de separao ou de comunho.II. Se os cnjuges estiverem em regime de separao de bens, no h bens comuns a responder, pelo que respondem os bens prprios de qualquer dos cnjuges (n 1 do art. 1695). Estes respondem de modo no solidrio (cf. art. 1695 n 2 in fine), i.e., os bens de cada cnjuge pagam metade da dvida.

Se os cnjuges estiverem em regime de comunho de bens detemina o art. 1695 que respondem primeiro os bens comuns e, subsidiariamente, na falta ou insuficincia deles, os bens prprios de qualquer dos cnjuges. Estes respondem solidariamente, ou seja, pela dvida toda. Por conseguinte, h que ter em conta a existncia dos bens comuns como patrimnio afecto s dvidas comuns e de bens que respondem apenas subsidiariamente os bens prpriosIII. Note-se, contudo o seguinte: a penhora baseada em ttulo comum contra o casal em regime de comunho h-de ser feita sempre na presuno de que o bem penhorado um bem comum. Implicitamente neste sentido, afirma o ac. STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS) que a existncia de patrimnio comum concluso de direito a extrair do regime de bens do casal.Portanto, o credor no tem de demonstrar que o bem comum: no razovel que ele demonstre que um concreto recheio de casa foi comprado antes ou depois do casamento. Cabe, sim, ao devedor demonstrar que um concreto bem no comum.

Contudo pode resultar do processo se um dado bem comum ou prprio, como sucede com um bem sujeito a registo, por causa da data respectiva.

No entanto, por fora do regime do art. 828 n 7, pode o exequente promover logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela dvida, desde que demonstre a insuficincia manifesta dos que por ela deviam responder prioritariamente. Trata-se de uma norma que na prtica tem pouca utilidade porquanto at impugnao contrria procedente todos os bens penhorados so comuns.

2. Legitimidade. A. Problema. I. A dvida que se dever colocar se o credor que executa uma dvida comum em face do ttulo pode optar por propor a aco executiva apenas contra um ou se deve coloc-la sempre contra os dois consortes por fora do art. 28-A, n 3, e do prprio n 1 do art. 1695 CC.

Na aco declarativa, observando o art. 28-A, n 3, notar-se- que a sua a primeira parte refere-se s dvidas comuns do art. 1691, n 1, al. a), CC, o que quer dizer que na aco declarativa o credor no pode optar por demandar nesses casos apenas um dos cnjuges devedores. Neste caso, se a aco declarativa no for proposta contra o casal, h uma ilegitimidade ex vi art. 28, n 2. Essa preocupao est ausente, como se ver mais adiante, quando a dvida for comunicvel segunda parte do n 3 do art. 28-A , tendo o autor e o ru o nus de definir o mbito subjectivo da aco declarativa.

II. A preocupao de formao uniforme de condenaes judiciais contra o casal , pela sua natureza, exclusiva da aco declarativa. Poder, de algum modo, ser extensvel aco executiva?A doutrina divide-se entre uma defesa de um litisconsrcio voluntrio e a defesa de um litisconsrcio necessrio em sede de execuo de dvidas comuns.2. (Continuao). B. Doutrina do litisconsrcio voluntrio. I. Para alguns AUTORES a resposta negativa: a dvida comum pode executada singularmente. No plano da legitimidade, tratar-se- de um litisconsrcio voluntrio, como tm defendido LOPES-CARDOSO , LEBRE DE FREITAS , e REMDIO MARQUES .

LEBRE DE FREITAS, em especial, como ns mesmos no passado, defende o carcter funcionalmente declarativo do art. 28-A n 1 primeira parte. no se verifica na aco executiva a razo de ser do preceito, dirigido salvaguarda de ambos os cnjuges quando est em causa a definio (mas no a execuo) dum regime de responsabilidade patrimonial comum .

II. Deste modo, na posio de LEBRE DE FREITAS, a sentena condenatria do casal pode ser executada apenas contra um dos cnjuges, bem como o contrato ou a letra, por exemplo. Por isso, quando a dvida for comum, o credor que disponha de ttulo executivo contra ambos tem disponibilidade para decidir contra quem pode deduzir a execuo, podendo executar isoladamente o cnjuge que lhe parea ter os bens prprios mais adequados satisfao do crdito .

Em todos os casos de penhora de bens comuns, em execuo movida singularmente, o credor, sujeita-se, naturalmente, a que o executado alegue que h bens comuns ou que os bens penhorados j so comuns como causa de ilegalidade objectiva da penhora, nos termos da al. a) do art. 863-A. Nesse caso, esse credor poderia requerer a interveno principal do cnjuge do executado para permitir a legalidade da penhora.2. (Continuao). C. Crtica. I. A posio da doutrina da exequibilidade singular de dvida comum conduz a resultados dificilmente aceitveis.

que a consequncia seria uma tal execuo correr pelo regime do art. 825, conjugado com o art. 864 n 3 al. a), para o regime de comunho de bens.Justamente, na doutrina paradigmtica de LEBRE DE FREITAS caberiam no art. 825 os casos de execuo singular de dvida da responsabilidade de ambos os cnjuges, tanto comum, como comunicvel, e de execuo de dvida da responsabilidade de um deles. E na jurisprudncia o recente aresto RP 9-Jul-2009/

111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO) veio enunciar que cabem no mbito da previso do art. 825, n1 do CPC, no s os casos de responsabilidade exclusiva do executado, mas tambm aqueles em que a responsabilidade comum, segundo a lei substantiva, mas a execuo foi movida contra um s dos responsveis quer haja ttulo executivo contra ambos (caso em que o credor podia ter movido a execuo contra os dois), quer haja ttulo executivo apenas conta o executado (caso em que o credor, querendo executar ambos os cnjuges, teria de propor previamente aco declarativa contra marido e mulher: art. 28-A, n3, do CPC).A execuo de dvida comum seria perfeitamente possvel para LEBRE DE FREITAS pois o art. 825 valeria tambm para quando a a responsabilidade comum, segundo a lei substantiva, mas a execuo foi movida contra um s dos responsveis quer haja ttulo executivo contra ambos (), quer haja ttulo executivo apenas contra o executado .

LEBRE DE FREITAS afirma, ento, que o que sucederia que a ordem a observar na penhora teria de respeitar os regimes substantivos, in casu sendo a dvida comum e havendo ttulo contra ambos os cnjuges, a penhora deve comear pelos bens comuns e s na sua falta ou insuficincia pode incidir sobre bens prprios

Esta penhora de bens comuns, defendida pelo Mestre Processualista, h-de quer dizer que o cnjuge seria citado para separar a meao nos termos, justamente, deste art. 825.

II. A soluo causa estranheza porquanto no se compreenderia como sendo penhorados bens comuns para uma dvida comum o cnjuge no pudesse estar na melhor posio processual possvel: a de executado. Materialmente, seria o mesmo que estabelecer um regime atpico de responsabilidade por dvidas comuns em que apesar de constar do processo esta natureza se comearia pela penhora dos bens comuns que compem a meao e, s depois, a penhora dos bens prprios. Desde modo, o art. 1695 quanto penhora de bens comuns deveria ser lido restritivamente: pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges responde a sua meao nos bens comuns, na execuo singular.

Mais: a possibilidade de o credor poder demandar s ums cnjuges devedores tambm deveria ser aplicada no regime de separao de bens o que daria o seguinte: pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges respondem os bens prprios de qualquer dos cnjuges, de ambos ou de s um deles, na execuo singular.

III. Ora tal resultado no pode ser tomado, pois as normas processuais devem ser interpretadas no sentido mais conforme ao direito material.

certo que logo de seguida LEBRE DE FREITAS concede que s se no houver bens comuns que se explica a propositura da execuo contra um s dos obrigados no ttulo. Esta afirmao significa que, afinal, nem sequer se chega a aplicar o art. 825, mas quando muito, supomos, o art. 864 n 3 al. a) segunda parte.

IV. Portanto, esta posio doutrinal coloca a nu as fraquezas de se defender um litisconsrcio voluntrio na execuo de dvida comum: o credor poderia, se demandasse apenas um cnjuge, penhorar apenas metade dos bens comuns, o que no est na lei civil, e colocaria o cnjuge numa posio subalterna.

Por aqui decorre que o art. 825 no se aplica na execuo de dvida comum, pois o cnjuge deve ser sempre citado como devedor comum, em litisconsrcio necessrio.

2. (Continuao). D. Posio pessoal: litisconsrcio necessrio. I. Deve partir-se da interpretao dos dados do direito substantivo, j que o regime processual no pode seno dar expresso a este. O que est em questo saber quais as consequncias de uma dvida ser, nos termos da lei, da responsabilidade de ambos os cnjuges por ter sido contrada por ambos.

O problema , portanto, anterior responsabilidade objectiva, i.e, ao regime de bens, pois existe quer este seja de separao, quer seja de comunho.

Expressamente a lei material no impe em lado algum um litisconsrcio. Se patente que ambos so devedores, como j seriam ainda que no fossem casados, e que o eventual ganho situar-se- no plano da responsabilidade objectiva como j notmos atrs, contudo, o mero facto de existirem dois devedores no impe a sua presena na aco executiva. Por outro lado, no manifesto que uma dvida apenas por ser conjugal possa ser indivisvel no seu cumprimento afinal, trata-se de uma obrigao pecuniria, importa relembrar.

II. No entanto, retira-se da crtica tese do litisconsrcio voluntrio que a responsabilidade comum para poder ser realizada nos seus exactos termos apenas o pode ser contra o casal. Menos que isso gerar uma responsabilidade comum parcial que a lei no admite: a responsabilidade comum indivisvel.

Por outras palavras, a demanda executiva de um s dos devedores no produz o efeito til normal de uma execuo de dvida comum.

Esta nossa concluso retoma a concluso, feita por ALBERTO DOS REIS no domnio do Cdigo de Processo Civil de 1939 de que o ento art. 19 n 1, correspondente ao actual art. 28-A n 3, primeira parte, se referia a toda e qualquer aco, incluindo a aco executiva .

Tal , ainda hoje, vlido: no plano literal, o art. 28-A n 3 primeira parte no distingue o tipo de aco e no plano material seria incoerente que o legislador quisesse uma definio comum da dvida sem correspondncia no momento grave da execuo.

III. Desse modo, se decorrer do ttulo, judicial ou extrajudicial, que a dvida foi contrada por ambos, dever a execuo ser colocada contra o casal. Aderimos por isto, linha doutrinal de, nomeadamente, TEIXEIRA DE SOUSA e CASTRO MENDES , que defende que a dvida comum apenas poder ser executada colectivamente sob pena de violao do regime substantivo. H assim, um litisconsrcio necessrio passivo tanto na declarao, como na execuo emergentes de facto praticado por ambos os cnjuges .

IV. Note-se que esta concluso vale tanto para uma execuo comum em regime de comunho de bens, como em regime de separao de bens.

A diferena, natural, que na comunho se penhoraro primeiramente os bens comuns enquanto na separao se penhoraro sempre bens prprios, de qualquer dos cnjuges. Naturalmente que podem perfeitamente ser penhorados apenas bens de um deles desde que se respeite a subsidariedade presente no art. 1695 n 1 ou nos limites da meao na dvida impostos pelo n 2 deste mesmo artigo.

Em qualquer caso, como ambos os cnjuges devem ser executados no h lugar nem aplicao do art. 825 nem do art. 864 n 3 al. a).

V. A preterio deste litisconsrcio redunda em ilegitimidade que poder ser sanada por interveno principal provocada pelo exequente no prazo dado em despacho liminar ou superveniente para a sua sanao. Na falta desta e aps o devido despacho de indeferimento liminar ou de extino superveniente da instncia o credor poder ainda aproveitar a aco, mediante renovao nos termos do art. 269 n 2,

3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art. 825). I. Os j referidos arts. 825 e art. 864 n 3 al. a) aplicam-se, antes de mais, sim, execuo de dvida da responsabilidade de um dos cnjuges no regime de comunho de bens, ou seja, no campo do art. 1696.Tratar-se- de dvida apresentada pelo credor e no impugnada procedentemente pelo executado como sendo da responsabilidade de um dos cnjuges. Ou seja: uma execuo com base em ttulo judicial ou extrajudicial que formalmente apenas obrigue um deles, sem que o credor ou o devedor hajam alegado e feito a demonstrao de que a dvida, embora contrada individualmente, comum.

Ora, substantivamente, nesta eventualidade, a dvida ser tida por prpria, conforme o carcter residual do art. 1692 al. a).

II. Por conseguinte, a execuo dever ser promovida apenas e somente contra do cnjuge que devedor em face do ttulo, nos termos gerais, e em especial do art. 55.Em respeito do direito civil, deve ser, em primeiro lugar, promovida a penhora dos bens do prprio executado. Esta qualidade vai presumir-se para qualquer bem penhorado, salvo se for manifesto que os bens encontrados so bens comuns ou do cnjuge terceiro. Naturalmente, que o prprio executado pode alegar esses caracteres na oposio penhora ou o cnjuge em embargos de terceiro.Se algum dos bens prprios do executado for imvel ou estabelecimento comercial, deve ser citado o seu cnjuge, ao abrigo do art. 864 n 3 al. a) segunda parte.

Mas tambm podem desde logo ser penhorados certos bens comuns, e sem a citao do cnjuge que seria imposta pelo art. 825, conjugado com o art. 864 n 3 al.a) primeira parte , graas ao n 2 do art. 1692:a) os bens por ele levados para o casal ou posteriormente adquiridos a ttulo gratuito, bem como os respectivos rendimentos;

b) o produto do trabalho e os direitos de autor do cnjuge devedor;

c) os bens sub-rogados no lugar dos referidos na alnea a).

A imperatividade desta afectao dos bens prprios s dvidas prprias implica que o gradus executionis do n 1 do art. 834, em geral, ou que a busca dos bens cujo valor pecunirio seja de mais fcil realizao ou adequado ao montante do crdito do exequente, relevada no al. e) do mesmo n 1, deva ser feita dentro do universo dos bens prprios, desde que essa qualidade seja conhecida. Em consequncia, a penhora de bens comuns apenas com o fundamento de so os mais adequados, com desrespeito dos bens prprios conhecidos, ilegal, podendo alegar esse vcio quer o executado, quer o seu cnjuge, quer o exequente. III. Em qualquer caso, o executado ter ao seu dispor o incidente de oposio penhora para alegar que os bens penhorados eram comuns, nos termos do art. 863-A, n 1, al. b), mas, tal como antes se dispunha no n 3 do art. 863-B, deve indicar no requerimento de deduo do incidente os bens integrados no patrimnio autnomo que responde pela dvida exequenda, que tenha em seu poder e estejam sujeitos penhora, segundo o n 2 do art. 863-A. O exequente, por seu turno, pode reclamar do acto de penhora praticado pelo agente de execuo, nos termos do art. 809, n 1, al. c).Quanto ao cnjuge do executado, importa distinguir. Sabemos que ele pode utilizar os embargos de terceiro para defender os direitos sobre os bens comuns (cfr. art. 352); mas tem ele a posio de terceiro? Tem-na, sempre que a penhora dos bens comuns no tenha sido acompanhada da sua citao, imposta pelo n 1 do art. 825 e pelo art. 821 n 2, sem prejuzo do disposto n 10 do art. 864. Neste caso, a procedncia dos embargos de terceiro dita o levantamento da penhora, mas o exequente poder requerer novamente a penhora dos mesmos bens, agora citando o cnjuge, como a lei impe .

Mas j no terceiro quando a penhora dos bens comuns tiver sido acompanhada da sua citao; neste caso, o art. 864-A confere-lhe o direito de deduzir o incidente de oposio penhora, nos termos do art. 863-A, n 1, al. b).

IV. Na falta de conhecimento de bens prprios do executado ou na insuficincia destes, mantm-se o essencial do regime que constava do art. 825 anterior a 2003 e que desde ento se dispersa pelos ns 1, 5 e 7 do mesmo art. 825. Se, antes da reforma de 2003 o exequente nomeava os bens comuns e, ao mesmo tempo, devia requer a citao do cnjuge do executado (cfr. anterior n 1 do art. 825), desde ento o agente de execuo que, quando penhorar os bens comuns que haja escolhido, dever citar o cnjuge do executado, nos termos do n 1 do art. 825, para possibilitar a este requerer a separao de bens ou juntar certido comprovativa da pendncia de aco em que a separao j tenha sido requerida.

Efectivamente, a citao do cnjuge passou a ser promovida oficiosamente pelo agente de execuo, nos termos do art. 864, ns 2 e 3, al. a), independentemente de o executado ter sido citado previamente penhora ou s depois desta. Cabe quele agente a realizao das citaes que devam ter lugar por causa da penhora e aquando da penhora: cnjuge, credores titulares de direitos reais de garantia e demais entidades referidas no n 3 do art. 864. V. A omisso da citao do cnjuge do executado tem o mesmo efeito que a falta de citao do ru, podendo importar a anulao das vendas, adjudicaes, remies ou pagamentos j efectuados n 10 do art. 864. A mesma sede legal confere a esse cnjuge, em qualquer caso, o direito a indemnizao segundo a medida do enriquecimento sem causa do exequente ou de outro credor pago em vez dele, e, nos termos gerais, segundo a medida do dano provocado pela pessoa maxime, agente de execuo a quem seja imputvel a falta de citao.

VI. Citado nos termos do art. 825, n 1, conjugado com o art. 864, n 3, al. a), segunda parte, pode o cnjuge exercer os poderes que lhe so atribudos pelo art. 864-A, a saber:a. opor-se execuo ou opor-se penhora, em 10 dias a contar da citao, ou at ao termo do prazo concedido ao executado, se terminar depois daquele, nomeadamente para, ao abrigo do art. 863-A, n 1, al. c), alegar na oposio penhora que no se verificou a condio de penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns, i., a existncia de bens prprios do executado que so suficientes para satisfazer o crdito exequendo.

b. no prazo para a oposio (cfr. art. 825, n 1 e 5), requerer a separao de bem comunss, nos termos do n 5 do art. 825, ou juntar a certido de aco pendente; de iguais direitos goza tambm o cnjuge executado, nos termos do mesmo n 5;

c. exercer, na verificao e graduao de crditos e no pagamento, todos os direitos que a lei processual confere ao executado.

Aparentemente, o cnjuge citado no pode alegar a comunicabilidade da dvida, j que o que se prev que ele declare se aceita a comunicabilidade da dvida alegada por este ou pelo exequente, nos termos dos ns 6 e 2, respectivamente, do art. 825 e manifestamente nada se diz quanto a ele.

Diferentemente, este cnjuge pode, semelhana do executado, usar o art. 863-A, n 1, al. c), para, em oposio penhora, alegar que no se verificou a condio de penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns, i.e., alegar a existncia de bens prprios do executado que so suficientes para satisfazer o crdito exequendo.

VII. Se o cnjuge requerer a separao de bens ou juntar a certido de aco pendente, nos termos do n 5 do art. 825, fica suspensa a execuo, uma vez apensado o requerimento ou junta aquela certido.

O meio prprio para efectuar essa separao o processo de inventrio previsto no art. 1404 ss ex vi art. 1406 n 1. O credor exequente tem legitimidade para intervir nesse processo especial nos casos do als. a) e c) do n 1 do art. 1406. VIII. Feita a partilha, de duas uma, segundo o n 7 do art. 825:

a. ou os bens penhorados couberam executado, prosseguindo a execuo na direco da venda;

b. ou os bens penhorados no couberam ao executado, podendo o exequente indicar outros bens que lhe tenham cabido.

Nesta segunda hiptese, estatui o mesmo art. 825, n 7 que a penhora anterior permanece at nova apreenso de bens. Esta soluo suscita-nos, como no passado, profundas reservas: no encontramos fundamento para estarem penhorados bens que, na verdade, no vo responder pela dvida, visto serem do cnjuge no devedor. No aceitvel que os bens continuem submetidos aos efeitos da penhora apreendidos e sem possibilidade de alienao eficaz a terceiros. Ademais o seu titular fica sujeito, sem prazo, aos resultados das diligncias de busca e indicao penhora de novos bens.

IX. Diferentemente, se o cnjuge citado no requerer a separao dos bens ou no juntar a certido de aco pendente, nos termos do n 5 in fine do art. 825, prossegue a execuo nos bens penhorados.

Neste caso, no direito anterior a 2003, o cnjuge do executado j no poderia vir a opor-se penhora por embargos de terceiro ou a requerer a sua interveno na aco como assistente do executado. No regime aps a Reforma, ele j fica como parte no processo, nos termos do n 5 do art. 825 (que lhe atribui a qualidade de parte - cfr. art. 864-A)2. Regime de separao de bens. Vigorando um regime de separao de bens, vale o que se disse anteriormente, com adaptaes e excluses. A diferena da execuo comum que em vez de se penhorarem de modo no solidrio os bens prprios de cada cnjuge (cf. art. 1695 n 2), apreender-se-o apenas os bens do cnjuge executado (cf. art. 1696 n 1 primeira parte CC).

Se forem penhorados imveis ou estabelecimento comercial do executado e que este no possa alienar livremente ser citado o seu cnjuge por fora do art. 864 n 3 al. a) segunda parte.

A falta de bens comuns determina a inaplicabilidade do art. 825, pois o seu fito a tutela de bens comuns, j o dissemos.

4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na aco declarativa. I. O art. 825 permite que, dentro de certos limites, possa ser demonstrada que a dvida contrada singularmente preenche algum pressuposto de comunicabilidade.

Na aco declarativa cabe ao credor j ALBERTO DOS REIS o dizia que tenha apenas um cnjuge como autor do facto de onde provm a dvida optar entre obter condenao contra um ou contra ele ou contra os dois cnjugesNo primeiro caso o credor vai obter uma sentena que no pode ser executada sobre os bens de terceiro ao ttulo i.e., nem sobre os bens comuns, nem sobre os bens prprios do cnjuge que no ru. No entanto, o ru ter o nus de alegar e demonstrar os pressupostos da comunicabilidade da dvida recorrendo interveno principal provocada do seu cnjuge (cfr. art. 325, n1), sob pena de precluso

No segundo caso o credor que tem o nus de demonstrar que a dvida comunicvel para obter sentena que permita a execuo dos bens prprios e dos bens comuns, no caso de regime de comunho de bens do cnjuge terceiro. Por seu lado, o ru deve, consoante os casos, impugnar os respectivos factos constitutivos da comunicabilidade ou ilidir presunes

Se o credor no invocar a comunicabilidade na aco declarativa j no pode depois invoc-la na execuo.Essa sentena pode ser obtida mesmo que o credor j tenha ttulo executivo j que tem necessidade substantiva de obter ttulo mais adequado ao seu direito .Portanto, em concluso, a segunda parte do n 3 do art. 28-A estabelece um regime de litisconsrcio voluntrio conveniente na aco declarativa, como tem sido defendido por alguma doutrina e jurisprudncia .

II. No entanto, alguma jurisprudncia qualifica esta necessidade de demandar os dois para obter sentena passvel de permitir a penhora de bens do cnjuge do executado como sendo um litisconsrcio necessrio, para assegurar o efeito til da aco . Com o devido respeito, parece haver a um enviesado entendimento do conceito de necessidade litisconsorcial: esta resulta de uma indivisibilidade subjectiva da pretenso do autor e in casu existiria se em nenhuma circunstncia ele pudesse obter uma condenao no cumprimento seno atravs da demanda plural. Ora no o caso: ele pode obter contra o cnjuge contraente da dvida uma condenao com mbito executivo mais restrito e, por isso, uma sentena com efeito til.

Se essa linha de raciocnio jurisprudencial fosse conceptualmente adquada ento nada impediria que tambm se visse como constituindo litisconsrcio necessrio a impossibilidade legal de executar uma dvida conjunta apenas em face de um dos devedores parcirios. A leitura do art. 27 n 1 permite-nos rapidamente concluir que assim no se pode entender.

III. Dir-se- que assim se est a postergar o disposto no n 1 do art. 1695 CC. No o caso, de todo: no se viola o que no foi alegado e demonstrado no processo, sem prejuzo de eventual conhecimento oficioso.

Uma dvida comunicvel uma dvida que sendo da autoria de um cnjuge o respectivo pressuposto de comunicao foi provado ou pelo credor ou pelo devedor. S depois dessa comunicao que a dvida para efeitos substantivos uma dvida da responsabilidade de ambos os cnjuges. Antes disso uma dvida que ser da responsabilidade exclusiva do cnjuge, salvos os casos de comunicao automtica, e que segue o regime do art. 825, por isso .

Por isso, a demanda de um cnjuge que no conste do ttulo no pode deixar de redundar em ilegitimidade singular por desrespeito ao art. 55, nomeadamente.

IV. Eventualmente, pode e deve perguntar-se como se deve executar uma dvida que for comunicada.

A resposta a sim semelhante, no resultado, de TEIXEIRA DE SOUSA: valendo o que j se disse quando o ttulo demonstra uma dvida contrada por ambos. Ou seja, estar-se- perante uma dvida da responsabilidade de ambos pelo que a penhora deve ser feita segundo o regime do art. 1695 no regime de comunho ou de separao de bens, consoante o caso pois este no divisvel. Mais ainda: ser de conhecimento oficioso por constar de um sentena em que marido e mulher foram condenados.

Por isso, h um litisconsrcio necessrio passivo e, ainda pelas mesmas razes, no h lugar a aplicao do art. 825 e do seu correlativo art. 864 n 3 al. a) primeira parte.J ALBERTO DOS REIS notava que se na execuo de sentena condenatria comunicadora da dvida apenas contra o marido a penhora de bens comuns fundamento de embargos de terceiro por parte da mulher .

V. Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio ou de formao judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula executria e a petio inicial no contestada no mbito do procedimento declarativo simplificado constante dos arts. 1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9, pois a existncia do ttulo pressupe que no houve contestao do devedor, que bem poderia ter alegado a comunicabilidade da dvida Contra esta posio est ABRANTES GERALDES , por entender que houve ausncia de discusso, como acontece com um ttulo extrajudicial. Com o devido respeito, tal no ser assim: seria o mesmo que dizer que, em geral, na injuno no h discusso sobre a pretenso do requerente. A injuno, vista como um preliminar eventual do processo executivo ou do procedimento declarativo simplificado, comporta discusso, s que quando ocorre i.e.., quando o requerido contesta implica o envio para o processo declarativo proprio sensu (art. 17, n 1, do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9. Se a discusso se centrar sobre a comunicabilidade da dvida, i.e., se alegada a comunicabilidade da dvida, vai-se tambm para o processo declarativo simplificado.

Fora da injuno tambm assim: o procedimento declarativo simplificado comporta discusso atravs da contestao; no se pode dizer que ao respectivo ru que no contestou, nem alegou a comunicabilidade da dvida, no foi dada a possibilidade de contestao e, em geral, de defesa contra a pretenso do autor.

2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da reforma de 2003; posio pessoal. I. A pergunta que se impe agora se fora dos casos de execuo de sentena se tambm pode o credor provocar a comunicao da dvida, agora na aco executiva.Na verdade o art. 28-A n 3 segunda parte inaplicvel directamente aco executiva pois ele permite uma legitimidade plural conveniente para abrir um processo que possa terminar em sentena. No manifestamente o caso. Mais: a letra da norma - deciso susceptvel de ser executada - mostra que o legislador no a pretende aplicar aco executiva, mas ao momento anterior de formao do ttulo executivo judicial.No entanto, sempre se discutiu se estando pendente execuo se poderia comunicar a dvida. Porqu? Porque subjacente ao preceito est uma regra: a tutela processual dever dar meios ao credor de comunicar uma dvida. Contudo, ao mesmo tempo a aco executiva tem por limite objectivo e formal o ttulo executivo: ora a questo da natureza comunicada da dvida -lhe exterior.

Como conciliar a subsidiariedade, que resulta do regime material do art. 1695, n 1 CC, com a regra de legitimidade formal aferida pelo ttulo executivo do art. 55, n 1 CPC? Dois grupos de posies se perfilam.II. A primeira posio afirma que a dvida deve ser executada apenas contra o cnjuge devedor, por ser o nico que consta do ttulo. No caso de regime de comunho de bens, o credor deveria, sucessivamente, nomear penhora apenas os bens prprios do executado e a meao nos bens comuns, nos termos do art. 825. J no regime de separao apenas poderia indicar bens prprios do executado.

Num plano formal, no ocorreria alguma preterio de litisconsrcio necessrio, pois respeitar-se-ia a regra de legitimao formal dada pelo ttulo (art. 55). Por outro lado, o cnjuge executado no poderia a requerer a interveno principal do cnjuge terceiro, pois, segundo LEBRE DE FREITAS na aco executiva seria vedado ao executado requerer a interveno principal do outro devedor, ainda que cnjuge, alm de que, neste caso, com ela se visaria, afinal, obter a condenao do chamado [...], o que no se compadece nem com o fim nem com os limites da execuo .Restaria, por isso, ao cnjuge executado accionar o mecanismo da compensao, previsto no art. 1697 CC.

Essa posio , no plano numrico, a dominante, sendo defendida por GAMA PRAZERES , ANSELMO DE CASTRO , LOPES-CARDOSO , REMDIO MARQUES , LEBRE DE FREITAS , AMNCIO FERREIRA .

III. Ns prprios defendemos nos anos 90 uma variante a esta posio que passava pela nomeao da meao nos bens comuns apurados atravs da aplicao por analogia do mecanismo do art. 825 CPC,e depois, na falta ou insuficincia destes, de nomeao dos seus bens prprios, tudo conjugado com a impossibilidade de chamar demanda o cnjuge do executado, quando este no conste do ttulo (art. 325) e sem que ocorresse alguma preterio de litisconsrcio necessrio .Em 2004 abandonmos essa nossa soluo por nos parecer artificial, seja em face do direito material, seja em face do direito processual.

No entanto, toda a posio dominante, em apreo, assenta num vcio de falta de suporte e violao do direito material. Um regime material de dvidas convertido em regime de dvida prprias com fundamento em alegados limites do processo convertido.

IV. Ora, justamente, um segundo grupo de posies teve historicamente em comum apontar anterior essa desconformidade com o direito material e buscar soluo mesmo dentro do processo. A partir daqui conheceram-se variantes.

Na variante da execuo singular, ALBERTO DOS REIS e, mais tarde, CASTRO MENDES , admitiam que a execuo fosse dirigida apenas contra o consorte que conste do ttulo como devedor. Na verdade, o seu cnjuge no teria legitimidade em face do ttulo disponvel. Por isso, o credor s podia nomear penhora os bens prprios do executado e a meao nos bens comuns ou os respectivos bens, nos termos do art. 825 (equivalente ao art. 824 CPC/39). No entanto, o devedor executado poderia obter a comunicao na prpria execuo por incidente de chamamento demanda do consorte, ao abrigo do art. 335 n 1 CPC/39 = interveno de terceiro do art. 325 n 1, no prazo da oposio execuo.Deste modo se o credor apenas em aco declarativa poderia promover a comunicao da dvida, i.e., uma condenao comum anterior execuo , j o devedor o poderia fazer tanto em sede declarativa, como em sede executiva.

Mais recentemente, TEIXEIRA DE SOUSA veio pugnar pela dispensa pura e simplesmente da comunicao formal do ttulo e por uma execuo comum contra ambos os cnjuges, em litisconsrcio necessrio, apesar de o ttulo se referir apenas a um dos consortes . O Mestre processualista parte do pressuposto de que o art. 1695, n 1, CC impe que a uma responsabilidade comum corresponda uma execuo comum, pelo que a execuo singular de dvida da responsabilidade de ambos os cnjuges seria ilegal; esta regra de coincidncia entre a responsabilidade por dvidas e a legitimidade encontraria expresso no n 3 do art. 28-A CPC (semelhante ao art. 19 CPC/61). Contudo, este imperativo no teria qualquer resposta legal nos casos em que o ttulo no legitima ambos os cnjuges para a execuo; nomeadamente, o art. 825 no seria a soluo adequada. S que o exequente, atendendo precisamente aos arts. 1695, n 1 CC e 28-A, n 3, no poderia demandar apenas um dos cnjuges, apesar de ser este o nico legitimado pelo ttulo, pelo que deveria propor a aco executiva contra o casal, sob pena de o tribunal concluir por preterio do litisconsrcio necessrio legal, suprvel pela interveno principal do cnjuge terceiro ao ttulo .

V. A posio de TEIXEIRA DE SOUSA tem firmes alicerces no direito material, mas parece-nos que quanto adequada expresso processual a razo continua a estar com ALBERTO DOS REIS e CASTRO MENDES.

Os preceitos processuais civis devem ser lidos favor actionem no seu sentido amplo, de em favor, tambm, das posies jurdicas subjectivas materiais da parte passiva. Ora se verdade, como comemos por demonstrar, que os regimes de dvidas no so destinados apenas ao credor ou apenas ao devedor, seguramente que no pode, em nenhuma interpretao, ser contra o devedor por negao a este de um meio de invocar um regime que lhe possa ser til tutela dos seus direitos.E, portanto, sempre haveria de ser admissvel a interveno principal provocada na oposio penhora, ainda que apenas para os fins da execuo. Uma vez convencido o exequente da comunicao da dvida deveria a execuo correr contra marido e mulher.

Deste modo, novamente o regime de dvidas comuns seria executado tal como Cdigo Civil o exige: primeiramente os bens comuns e depois, os bens prprios de cada, na comunho de bens; os bens da cada, na separao de bens.

No provocada ou no tendo sucesso a comunicao, a dvida seria prpria, porque assim o residualmente qualquer dvida para a qual no seja demonstrada uma causa de comunicao. O seu regime de penhora seria aquele a que j aludimos.

2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de 2003. I. Aps a reforma de 2003 a opo do legislador foi a de permitir nos ns 2 e 6 um incidente restrito de comunicao da dvida no contrada por ambos os cnjuges, provocado pelo exequente ou pelo executado.Deste modo, o legislador avanou no sentido de ALBERTO DOS REIS mas sem admitir um incidente de interveno principal provocada. Aparentemente, puseram-se de lado, as reticncias formao de ttulo executivo contra o cnjuge terceiro em plena aco executiva, quando s houvesse ttulo contra um dos cnjuges. No , no entanto, seguro que o novo regime seja totalmente eficaz e isento de problemas.

II. Pode preliminarmente afirmar-se que o art. 825, com o seu regime de tutela dos bens comuns j analisado, se aplica s e apenas execuo de dvida contrada por um dos cnjuges no regime de comunho de bens e que seja da sua responsabilidade exclusiva. E isto porque se o incidente da comunicabilidade no surtir o efeito de comunicao a dvida ser executada como prpria e se, diversamente, se for comunicada a dvida abandona-se por completo a linha procedimental do art. 825.Mas vamos, ento, ver como se processa este incidente restrito de comunicao da dvida.

III. Importa distinguir qual o ttulo que o exequente est a executar, se uma sentena, se outro ttulo.

Se o ttulo executivo for uma sentena, no deve ser admitida a alegao da comunicabilidade, dado que qualquer das partes j o poderia ter feito na aco declarativa cfr. a letra dos ns 2 e 6 do art. 825.

Quanto ao executado, vimos atrs que se entendia que ele tinha o nus de invocar a comunicabilidade na aco declarativa, sob pena de o trnsito em julgado da deciso fazer precludir o seu exerccio. Agora, isso resulta expressamente do n 6 do art. 825, ao referir-se a dvida, constante de ttulo diverso da sentena.

Quanto ao exequente, aderiu-se melhor interpretao doutrinal da segunda parte do n 3 do art. 28-A: a aco declarativa emergente de facto praticado por um dos cnjuges tanto se pode mover apenas contra o cnjuge que contraiu formalmente a obrigao, como se pode mover tambm, em litisconsrcio voluntrio conveniente, contra o cnjuge terceiro, quando pretenda obter-se deciso susceptvel de ser executada sobre bens prprios do outro. Deste modo, ou o credor invoca a comunicabilidade na aco declarativa ou, caso no o faa, o que no contrrio lei, j no pode depois invoc-la na execuo.

Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio ou de formao judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula executria e a petio inicial no contestada no mbito do procedimento declarativo simplificado constante dos arts. 1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9, pois a existncia do ttulo pressupe que no houve contestao do devedor, que bem poderia ter alegado a comunicabilidade da dvida.

Em concluso, preexistindo um processo judicial ou administrativo, h o nus, quer do autor, quer do ru, de invocar a comunicabilidade nesse processo, sob pena de no o poderem fazer na aco executiva.

IV. Se o ttulo executivo for extrajudicial e dele conste apenas um dos cnjuges, passa a ser admitida a alegao da comunicabilidade pelo exequente e pelo executado na aco executiva, segundo o regime dos ns 2 a 6 do art. 825. Trata-se de um procedimento de base declarativa, que permite que, apenas para efeitos daquele concreto processo, e sem valor de caso julgado, se possa concluir pela existncia de um direito do exequente execuo dos bens comuns do casal . Tal como na injuno, o que o mecanismo pretende to-s provocar a oposio alegao do requerente e associar ex lege um efeito de reconhecimento da pretenso do requerente.

A tramitao que pode ser considerada modelo est fixada para a alegao feita pelo exequente, nos seguintes termos:a. alegao fundamentada de que a dvida, a despeito da singularidade passiva formal da obrigao, comunicvel, feita no requerimento executivo, a par da indicao de bens comuns;b. citao do cnjuge para requerer a separao de bens ou juno de certido de aco pendente (n 1) e declarar se aceita ou no aceita a comunicabilidade com nos termos fundados pelo exequente (n 2, primeira parte)

No caso do executado, o n 6 d a entender que, se o cnjuge no executado j requereu a separao de bens, o executado j no pode desencadear o mecanismo. O prazo de que o executado dispe, o regime de notificao e os efeitos da resposta do cnjuge do executado so os mesmos que valem para o exequente cfr. ns 2, 3 e 4 do art. 825, por fora da parte final do n 6 do mesmo artigo.

A partir daqui h que distinguir, consoante ocorra ou no o reconhecimento da comunicabilidade da dvida. V. O reconhecimento da comunicabilidade da dvida ocorre pode decorrer da falta de oposio, consistindo ento numa confisso ficta decorrente da revelia cfr. arts. 825, n 2, segunda parte , ou pode resultar de uma confisso expressa por aceitao da dvida cf. o art. 825, n 2 . Produz-se, assim, o efeito da norma substantiva alegada na fundamentao do exequente para a comunicabilidade da dvida .Repare-se que no se trata de um verdadeiro incidente declarativo, seja quanto ao contraditrio, seja quanto prova, seja quanto qualidade de quem o dirige, seja, ainda, quanto ao valor da concluso que dele resulta. Efectivamente, no caso do mecanismo da comunicabilidade da dvida:a. a lei no exige nenhuma prova ao exequente ou ao executado que alegam a comunicabilidade; mais at: a sua juno ao processo no pode ser sequer relevada;

b. no h interveno de um juiz, mas do agente de execuo;

c. no h contraditrio no ouvida sequer a contraparte, ou seja, o executado, no caso do n 2 do art. 825 , ou o exequente, no caso do n 6 do art. 825;

d. no h uma deciso final onde seja exercida a funo jurisdicional no acertamento definitivo de uma situao jurdica.

Mas h, porm, um acertamento limitado, condio essencial de prosseguimento da execuo contra o cnjuge terceiro. Esse acertamento apenas releva para aquele processo, no tendo valor de caso material. No entanto, ele alcana alguma estabilidade processual. Estamos, pois, perante um procedimento sumrio com cominatrio pleno ou de tipo injuntrio.A execuo prossegue ento tambm contra o cnjuge no executado, l-se no n 3 do art. 825, expresso no mnimo enganadora, porque, na verdade, ele passa condio de parte executada. A execuo passa a contar com dois executados, em regime de litisconsrcio necessrio superveniente.

Uma vez que dvida passa a ser tida como da responsabilidade de ambos os cnjuges, passar a valer o regime de responsabilidade subsidiria do art. 1695, n 1, CC. Conjugando este preceito com o n 3 do art. 825, resulta que: a. se mantm a penhora sobre os bens comuns;

b. o executado inicial pode requerer a substituio da penhora dos seus bens prprios que haviam sido penhorados no pressuposto de que a dvida era incomunicvel por bens comuns suficientes;

c. o exequente pode requerer a penhora de bens prprios do cnjuge executado, verificada a falta ou insuficincia dos bens comuns.

Houve, assim, um acto processual de que resultou a exequibilidade da obrigao contra quem no constava do ttulo original. Qual o titulo executivo do cnjuge do executado originrio? Poder-se-ia pensar que seria o ttulo que o exequente apresentou execuo e que, portanto, a comunicabilidade consistiria numa extenso subjectiva do mbito desse ttulo . No nos parece que seja assim.

A comunicabilidade da dvida no em si mesma uma alterao, pela via processual, do contedo do negcio jurdico que se formaliza, por exemplo, na letra ou no contrato; um suprimento da falta de uma declarao negocial, se quisermos. No: a comunicabilidade d expresso ao que j decorre da lei, i.e., ao que resulta da verificao de um causa legal de extenso da responsabilidade pela dvida.

Deste modo, parece dever entender-se que se forma um ttulo executivo ex novo, autnomo, embora geneticamente ligado ao ttulo executivo extrajudicial inicial. Esse ttulo o documento em que se declara, em funo do comportamento do cnjuge executado, que a dvida foi considerada comum, como se l no incio do n 3 do art. 825, ou seja, que se verificou, nos termos processualmente admitidos, uma extenso da responsabilidade pela dvida.

Ser esse documento um ttulo judicial, ou seja, conter ele uma apreciao feita por um juiz, ou ser um simples documento executivo que contm uma apreciao do agente de execuo? Parece que aquela verificao h-de ser feita pelo agente de execuo, j que no se acha norma que d este poder especfico ao juiz. A correco desta concluso pode ser aferida pela existncia de idntica soluo quanto apreciao da existncia de um crdito do executado sobre o terceiro devedor no art. 858. Este ttulo cai na al. d) do n 1 do art. 46 e deve ser considerado um ttulo judicial imprprio ou, como a lei o designa, um ttulo de formao judicial cfr. art. 53, n 2 e 3.

VI. Caso o cnjuge recuse a comunicabilidade da dvida, esta mantm a qualidade supletiva de dvida comum. O problema substantivo sai, assim, da esfera da execuo .O cnjuge pode, ento, requerer a separao de bens ou juntar certido de aco pendente, nos termos da norma mais geral da segunda parte do n 1 do art. 825. Se no o fizer, a execuo prossegue sobre os bens comuns penhorados n 4 do art. 825.

A execuo continuar a contar com um s executados e o seu cnjuge continaur com os poderes processuais previstos no art. 864-A .2. (Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. I. Entrando, mais em particular, na anlise do regime da comunicabilidade da dvida, j acima dissemos que no seguro que seja totalmente eficaz e isento de novos problemas. A saber:a. pode o exequente ou o executado optar por outro meio alternativo, quando ele exista?

b. que pode fazer a parte que deduziu o pedido de comunicabilidade da dvida na hiptese de no haver o reconhecimento dessa comunicabilidade?

c. podem aceitar-se todas as declaraes de reconhecimento?

d. a parte que no requereu a comunicabilidade fica sujeita ao resultado de reconhecimento ou de no reconhecimento da comunicabilidade? O primeiro problema deve ser resolvido preliminarmente, pois dele dependem as solues dos restantes. Importa saber, na verdade, se o exequente ou o executado podem, em alternativa, usar outro meio processual para obter a declarao da comunicabilidade da dvida A resposta deve ser negativa: o meio previsto nos ns 2 e 6 do art. 825 o adequado para obter aquele resultado, quer porque tal foi o desiderato legislativo, quer porque, efectivamente, ele tutela de modo suficiente os interesses em presena. Assim, o exequente no pode decidir no alegar a comunicabilidade e requerer junto do juiz de execuo a interveno principal do cnjuge do executado, tal como antes da Reforma defendia alguma doutrina .

Este entendimento , salvo melhor opinio, o nico que est de acordo com o enquadramento geral das solues semelhantes dos arts. 856 n 3 e 869 n 3. so procedimentos incidentais exclusivos e que no podem ser substitudos por uma aco declarativa incidental .

II. Resolvido este problema, j estamos em condies de procurar responder s restantes questes, distinguindo algumas das hipteses possveis em sede do procedimento de comunicao da dvida.

Numa primeira hiptese, que diramos ideal, porquanto foi a pretendida pelo legislador, o cnjuge aceita a comunicabilidade de dvida contrada em proveito comum. Neste caso, alcana-se alguma estabilidade como resultado do funcionamento de mecanismos diversos daqueles que so prprios do caso julgado. Assim, o cnjuge fica vinculado aos efeitos jurdicos decorrentes da procedncia dos fundamentos alegados pelo exequente ou pelo executado e que o art. 825 retira do seu comportamento activo ou omissivo, nos termos que j atrs referimos.

Por seu turno, o exequente ou o executado, que obteve a procedncia do seu pedido, no pode voltar a colocar o mesmo problema no mesmo processo, pois viu satisfeita a sua pretenso.

No entanto, j quanto respectiva contraparte que discorde da comunicabilidade da dvida o executado, quando a comunicabilidade for requerida pelo exequente, e o exequente, quando a comunicabilidade for requerida pelo executado , dir-se- que o respeito pelo direito de defesa no permite outra consequncia que no seja a de que aquela parte no se encontra em estado de sujeio, podendo colocar o problema, nomeadamente perante o juiz de execuo.

Parece-nos que no pode deixar de caber reclamao, nos termos gerais do art. 809, n 1, al. c), da apreciao sobre a comunicabilidade da dvida feita pelo agente de execuo. S que essa reclamao da deciso do agente de execuo, i.e., serve para pedir uma substituio da deciso do agente, no quadro em que ele agiu, com base nos mesmos elementos. Deste modo, a contraparte v.g., o executado pode alegar junto do juiz que no se verificaram os pressupostos da comunicao da dvida maxime, o reconhecimento ou que a pretenso do requerente no tem fundamento.

Contudo, a reclamao no um procedimento alternativo, nem um incidente declarativo alternativo. Deste modo, tal como sucede nos demais procedimentos sumrios com cominatrio pleno, a discusso sobre a comunicabilidade ter de ser realizada fora da execuo: nomeadamente, para o executado, em sede da compensao que devida pelo pagamento de dvidas comuns atravs de bens prprios, nos termos do art. 1697, n 2, CC .

III. Numa segunda hiptese, oposta anterior, o cnjuge do executado no aceita a comunicabilidade da dvida contrada em proveito comum. As solues a aplicar so, em nosso, ver as mesmas. Assim, imagine-se que a dvida contrada em proveito comum v.g, compra de um electrodomstico , mas esse cnjuge no aceita a comunicabilidade. A nosso ver, esta situao ser at a mais frequente, apesar do optimismo do legislador: apenas em casos de inaptido tcnica do mandatrio judicial do cnjuge, de ausncia daquele, ou de forte comoo emocional do cnjuge, que este aceitar que todo o patrimnio comum, e tambm os seus bens prprios, passem a estar sujeitos execuo. Tal pode acontecer, mas no ser o normal.

Se da resulta que a dvida no pode ser tratada como comum, contudo, da tambm no resulta que ela seja prpria do cnjuge executado. No o , porque esse no foi o objecto da pretenso do exequente ou do executado, e tambm porque a no aceitao da comunicabilidade pelo cnjuge do executado no resolve de modo definitivo e estvel a questo da natureza da dvida, i.e., no faz caso julgado.No entanto, a dvida ser executada segundo o que decorre do ttulo, ou seja, como dvida prpria.

IV. Nesta eventualidade, se a comunicabilidade foi alegada pelo exequente, ele apenas pode reclamar do acto do agente de execuo, nos termos e limites j referidos, ou seja, da correco da apreciao realizada pelo agente de execuo. Diversamente, o executado tem o nus de alegar um fundamento para a comunicabilidade da dvida, nos termos do n 6 do art. 825.

Se a comunicabilidade foi alegada pelo cnjuge executado, este pode reclamar do acto do agente de execuo. Em qualquer caso, o cnjuge executado pode beneficiar, j fora da execuo, do regime de compensao que devida pelo pagamento de dvidas comuns com bens prprios, nos termos do art. 1697, n 1, CC, podendo nele alegar a natureza comunicvel da dvida, pois, como j vimos, no se fez caso julgado sobre a questo .

2. (Continuao). D. A comunicabilidade na separao de bens. I. Por fim, importa notar que nada se prev para quando os cnjuges estejam casados em regime de separao de bens. De facto, se o credor comear por penhorar bens prprios do executado no tem aplicao o art. 825.

A soluo admitir a interveno principal provocada o que, obviamente, causaria um desequilbrio no sistema, em face da opo legal pelo incidente restrito previsto no art. 825.

A soluo h-de ser a sua aplicao analgica. Em que termos? II. O exequente poder no requerimento executivo alegar fundamentadamente que a dvida, constante de ttulo diverso de sentena, comum, caso em que o cnjuge do executado ser citado para no prazo da oposio declarar se aceita a comunicabilidade da dvida, baseada no fundamento alegado, com a cominao de, se nada disser, a dvida ser considerada comum, para os efeitos da execuo e sem prejuzo da oposio que contra ela deduza, aplicando-se os n.s 3 e 4, se no houver oposio do exequente.

Por seu turno, o executado poder invocar a comunicabilidade no prazo da oposio execuo (n 6 do art. 825) sendo o cnjuge notificado para no prazo de que dispe para oposio declarar se aceita a comunicabilidade da dvida, baseada no fundamento alegado, com a cominao de, se nada disser, a dvida ser considerada comum, para os efeitos da execuo e sem prejuzo da oposio que contra ela deduza (cf. n 2 e 1 ).

5 Concluses. As nossas reflexes sobre a execuo civil de dvidas de marido e mulher podem sintetizar-se nas seguintes concluses:

a. as dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges que sejam comuns devem ser executadas contra o casal, sob pena de ilegitimidade por preterio de litisconsrcio necessriob. as dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges comunicveis so as que resultam de um procedimento de comunicao, seja em aco declarativa, seja em aco executiva, por efeito do art. 825 n 2, e devem ser executadas contra o casal, sob pena de ilegitimidade por preterio de litisconsrcio necessrioc. as dvidas da responsabilidade de um dos cnjuges so executadas contra o cnjuge devedor, mas deve ser citado o seu consorte

a. se forem penhorados bens prprios do executado que sejam imveis ou estabelecimento comercial que ele no possa alienar livremente (art. 864 n 3 al. a) CPC);b. se forem penhorados bens comuns, em ordem a o consorte separar a meao respectiva (art. 825 ns 1, 4, 5 e 7 CPC). Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado I reimp. 1982, Coimbra, Coimbra Editora, 1948,46-49, Execuo por dvidas dos cnjuges, BFD XII (1932), 203 ss e Processo de execuo I 3 (reimp. 1985), Coimbra, Coimbra Editora, s.d., 279-306; BRAGA DA CRUZ, Capacidade patrimonial dos cnjuges. Anteprojecto dum Ttulo do futuro Cdigo Civil, BMJ 69, 386-387; GAMA PRAZERES, Do processo de execuo no actual Cdigo de Processo Civil, Braga, Livraria Cruz, 1963, 185 ss.; BAPTISTA LOPES, A penhora, 1967, 106 ss.; A. ELIAS DA COSTA, Guia do Processo de Execuo, Coimbra, Almedina, 1968, 106-115; LOPES-CARDOSO, Manual da Aco Executiva 3 (2 reimp.1996), 1968, 315-329; ANSELMO DE CASTRO, A aco executiva singular, comum e especial, Coimbra, Almedina, 1970, 120; CASTRO MENDES, Direito Processual Civil II, Lisboa, AAFDL, 1987, 108-128, e, com TEIXEIRA DE SOUSA, Direito da Famlia, 1990/1991, Lisboa, AAFDL, 140-155; TEIXEIRA DE SOUSA, Aco executiva singular, Lisboa, Lex, 1998, 146-148; LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, 61; LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1999, Coimbra, Almedina, 549-550; REMDIO MARQUES, Curso de Processo Executivo Comum face do Cdigo revisto, Coimbra, Almedina, 2000, 185-207; MARIA JOS CAPELO, Pressupostos processuais gerais na aco executiva, Themis IV/7 (2003), 79-88; ABRANTES GERALDES, Ttulos executivos, Themis IV/7 (2003), 47-48; PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Famlia I 4, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 407-428; LEBRE DE FREITAS/RIBEIRO MENDES, Cdigo de Processo Civil anotado III, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 360-370; PAULA COSTA E SILVA, A reforma da aco executiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 81-85; AMNCIO FERREIRA, Curso de processo de execuo 11, Coimbra, Almedina, 2009, 180-186; LEBRE DE FREITAS, A aco executiva depois da reforma da reforma 5, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,137-138, 223-229.

Primeiro com a nossa, A penhora por dvidas dos cnjuges, Lisboa, Lex, 1993, depois com a Penhora, Venda e Pagamento, Lisboa, Lex, 2003, 19 ss e, finalmente, em A aco executiva depois da reforma, Lisboa, Jus, 2004, 87 ss.

Sobre os regimes de bens, CASTRO MENDES / TEIXEIRA DE SOUSA, ob. cit., 169-176; ANTUNES VARELA, Direito da Famlia I 5, Lisboa, Petrony, 1999, 423-468; LEITE DE CAMPOS, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, I 2, 2 reimp. 2003, Coimbra, Almedina, 1997, 377-436; PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso I cit., 474-548.

Sobre esta forma de comunho e sua distino da compropriedade, ANTUNES VARELA, Direito da Famlia cit., 454-458; na jurisprudncia, STJ 2-Fev-1965, BMJ 144, 170. Contra, defendendo que se trata de uma compropriedade, LEITE DE CAMPOS, ob. cit., 393-394.

Antes da entrada em vigor da alterao feita pelo art. 4 n 1 do Decreto-lei n 329-A/95, de 12 de Dezembro, o n 1 do art. 1696 n1 previa ainda uma moratria legal na execuo da meao nos bens comuns, pois esta somente era exigvel depois de dissolvido, declarado nulo ou anulado o casamento, ou depois de decretada a separao judicial de pessoas e bens ou a simples separao judicial de bens. A doutrina admitia que, quando muito, poder-se-ia penhorar o prprio direito meao, mas no os bens integrantes da meao (cf. nesse sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 278). Apenas assim no sucedia nas dvidas substancialmente comerciais, graas ao art. 10 CCm, cabendo ao credor exequente o nus de respectiva demonstrao cf., entre muitos outros, RP 24-Out-1995/ 9321292 (ALBERTO SOBRINHO) e RP 16-Abr-1996/9430691 (ARMINDO COSTA).

Neste sentido, STJ 8-Dez-2001/01A3203 (RIBEIRO COELHO).

Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, ob. cit, 386-387 e ANTUNES VARELA, ob. cit., 397-398.

No caso de extino por divrcio vale o regime do art. 1789 CC. Asaber: os efeitos do divrcio produzem-se a partir do trnsito em julgado da respectiva sentena, mas retrotraem-se data da proposio da aco quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges, mas se a separao de facto entre os cnjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divrcio retroajam data, que a sentena fixar, em que a separao tenha comeado.Em qualquer caso, os efeitos patrimoniais do divrcio s podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da sentena. Cf. a aplicao destes preceitos nos acs. RP 6-Out-2008/0853627 (MARIA ADELAIDE DOMINGOS) e RC 20-Out-2009/ 68/04.0TMCBR-B.C1 (CECLIA AGANTE).

Neste sentido, STJ 3-Abr-2008/07B1329 (MARIA DOS PRAZERES BELEZA).

Por isso, aps o divrcio, no podem penhorar-se, na execuo contra o marido, bens prprios da ex-mulher, j que estes deixaram de ser bens comuns em consequncia do decretamento do divrcio (STJ 6-Dez-1989/002288 (SALVIANO DE SOUSA)

Cf. ANTUNES VARELA, ob. cit., 397.

Ainda, RC 15-Nov-2005/2680/05 (HLDER ROQUE): No obstante a cessao da comunho conjugal, em consequncia do divrcio, determinar uma situao de compropriedade, a extino do vnculo conjugal no faz operar, automaticamente, a alterao do regime matrimonial de bens, pelo que, sendo a obrigao exequenda anterior dissoluo da sociedade conjugal, os bens comuns do casal mantm essa qualidade, at sua diviso e partilha.

O proveito comum do casal no se presume, tendo o autor de o provar, alegando e comprovando os factos que o traduzam (STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO).

Cf. algo semelhante em LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI PINTO, Cdigo I cit., 61

Identicamente, STJ 20-Jan-2004/ 04A2730 (MOREIRA CAMILO), STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS) e ac. STJ 16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO).

Neste sentido, STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS), STJ 16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO) e STJ 11-Nov-2008/08B3303 (ALVES VELHO).

STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO).

Ob. cit., 317.

A aco cit., 224-225.

Ob. cit., 187-188. Passando ao lado da ilegitimidade por violao do art. 1695, n 1, CC e do art. 28-A, n 3, porventura no suscitada no recurso, o ac. da RP de 28/5/1992 (CJ 3/92, 299) decidiu que, sendo condenados marido e mulher e a execuo promovida s contra o marido, pode esta embargar de terceiro.

A aco cit., 137, nota 7.

LEBRE DE FREITAS, idem, 194, e REMDIO MARQUES, ob. cit., 317.

A aco cit., 225.

Cdigo I cit., 46.

Aco cit.,146-147.

Direito processual II cit., 124-125.

O art. 28-A estatui ainda litisconsrcios necessrios activos no seu n 1 e no seu n 3 terceira parte, os quais apenas se aplicam execuo para entrega de coisa certa.

Antes de mais os ditos ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A referem-se aos casos dos arts.1682 CC, para os bens mveis, e 1682-A CC, para os bens imveis. Ora na execuo para entrega de coisa certa podem ser apreendidos bens que caibam nessas categorias (Exemplo: A pode requerer B e C, cnjuges, a entrega de um estabelecimento comercial o que, manifestamente, cai no art. 1682-A n 1 al. b)). Dir-se-ia, por hiptese, que no poderiam os cnjuges perder ou ver onerados aquilo que j o era em face do ttulo, negocial ou sentena. Tal no exactamente assim, pois a previso da figura da oposio execuo mostra que, antes do trnsito em julgado da sentena respectiva, nada est perdido para o casal. Por outras palavras: os bens indisponveis podem ser perdidos na execuo, mas no tm de ser perdidos na execuo. Alis, se assim no fosse, i.e., se o direito do credor resultante do ttulo fosse suficiente para determinar a legitimidade dos cnjuges, estranhar-se-ia, em sede de execuo para pagamento de quantia certa, a existncia do art. 864 n 3 al. a). Aqui atribui-se ao cnjuge terceiro uma legitimidade que apenas na ratio da proteco de bens indisponveis se pode justificar. Diversamente, na prestao de facto no se pe um problema de perda de direitos ou de bens, dado o objecto no dispositivo, nem onerador de bens da respectiva prestao.

Estes ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A no se aplicam execuo de prestao de quantia certa. Na verdade,o risco de perda ou onerao de bens indisponveis, rectius, o respeito pelas normas materiais respectivas ter sempre lugar na execuo respectiva, mas sem ser por apelo ao esses preceitos normativos. Isto porque ou ambos so citados enquanto devedores ou ainda que seja somente citado um dos cnjuges valero seja o regime do art. 825, protector de bens comuns, eventualmente indisponveis, seja o regime do art. 864 n 3 al. a), primeira parte, especificamente destinado a bens nessa situao.

Neste sentido, STJ 28-Mai-1974, BMJ 237, 255; STJ 4-Jun-1976, BMJ 258, 177; STJ 28-Out-1976, BMJ 260, 120; RL 24-Nov-1976, BMJ 263, 293; RL 14-Fev-1978, CJ 3/78, 100; RL 13-Dez-1983, BMJ 339, 453; STJ 30-Out-1984, BMJ 340, 343. Contra, RL 6-Jun-2000, CJ 3/2000,119.

STJ 21-Jan-1969, BMJ 183,213; STJ 19-Jan-1994, BMJ 433, 490; STJ 9-Jan-1995/ 96A621 (RAMIRO VIDIGAL).

RP 29-Jan-2002/ 0120783 (SOARES DE ALMEIDA); RG 19-Mai -2004/761/04-1 (AMLCAR ANDRADE). A avaliao prevista no art. 1406, n/s 2 e 3 do CPC visa determinar o justo valor dos bens (no s dos bens escolhidos pelo cnjuge do executado, mas de todos), data em que o cnjuge do executado pretende exercer o seu direito de escolha, no havendo, pois, qualquer fundamento legal para fixar o valor dos bens, data da aco de divrcio instaurada na pendncia do inventrio para separao de meaes, a qual no tem tambm qualquer relevncia para a determinao do valor do passivo, que tem de ser actual (RP 9-Jul-2009/ 111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO)).

STJ 4-Jun-1998/98B272 (COSTA SOARES).

Neste sentido, implicitamente, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I, cit., 281-282; ANSELMO DE CASTRO, ob. cit., 119; TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 218, o qual defende mesmo que a dvida comum se transformou em dvida prpria, por efeito material do caso julgado; LEBRE DE FREITAS, A aco cit., 225.

Com vista a demonstrar a comunicabilidade da dvida a ambos os cnjuges (RR.) e que, consequentemente, sobre eles pendia a responsabilidade pelo seu pagamento, A. cumpria to s alegar e provar, como provou, que a dvida accionada tinha sido contrada pelo R. marido no exerccio do comrcio, enquanto que R mulher cnjuge do devedor cumpria alegar e provar que, apesar de o ter sido no exerccio do comrcio, aquela dvida jamais fora contrada em proveito do casal. (RP 16-Mar-2006/ 0630790 (AMARAL FERREIRA)).

Neste sentido, ALBERTOD DOS REIS, Processo de execuo I cit., 282.

REMDIO MARQUES, ob. cit., 124-125, PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, ob. cit., 419; LEBRE DE FREITAS, A aco cit., 116-117, 195-196. Desenvolvendo de modo completo e coerente a posio oposta, CASTRO MENDES, Direito processual II cit., 108-113, seguido por TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 146-147.

Cf. o paradigmtico ac. RL 4-Jun-2009/ 2550/08.1TVLSB-A.L1-2 (TERESA ALBUQUERQUE): O credor pode optar por demandar isoladamente o devedor casado em regime de separao de bens por dvidas da responsabilidade do casal, e se o fizer, suportar o inconveniente de na futura execuo s poder executar bens prprios do cnjuge demandado. Para executar bens prprios do outro, teria que o ter demandado tambm na aco declarativa. Trata-se de litisconsrcio voluntrio conveniente.

Neste sentido, nomeadamente, o ac. RP 27-Out-2009/ 241/06.7TBPRG-A.P1 (JOO PROENA).

Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 281.

Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 281. Expressamente o ac.RP 13-Nov-2007/0720762 (MARIA EIR) enuncia como no caso de execuo de ttulo executivo extrajudicial que indica apenas como devedor C, que casado com D, s contra ele pode ser instaurada execuo, de acordo com o art.55 do CPC.

Processo de execuo I cit., 281.

Ttulos cit., 48,

A aco cit.,227.

Ob. cit., 186-187.

A aco cit., 120.

Ob. cit., 98 e 318.

Ob. cit., 191-192, embora concedendo que de jure condendo fosse a melhor soluo;

A aco cit.,227-229.

Ob. cit., 181 ss.

A penhora cit., 60-61.

Processo de execuo I cit., 280 ss.

Direito processual II cit., 111 ss.

Escrevia ALBERTO DOS REIS, Cdigo I cit., 48 = Processo de execuo I cit., 280 e 282 que a questo da comunicabilidade da dvida no pode ser suscitada nem resolvida no processo de execuo.

Aco cit., 217-220.

Idem, 218.

Idem, 219-220. Por maioria de razo, o exequente dotado de ttulo contra os dois no poderia optar por demandar apenas um dos cnjuges

Esta soluo foi utilizada pela Reforma para resolver outros pontos de potencial dificuldade: para a penhora de direito de crdito sobre terceiro cfr. art. 856, ns 2 e 3 e para a obteno de um ttulo exequvel pelo credor reclamante sem ttulo cfr. art. 869, n 3.

A alegao fundamentada no a mesma coisa que a alegao fundada: a primeira significa a invocao de uma causa ou razo de ser, a segunda significa a invocao de uma causa que seja procedente. A lei, como se v, apenas pede que o requerimento de comunicao da dvida seja justificado; deste modo, no tem o agente de execuo que se pronunciar sobre o mrito da alegao.

Tendo em conta a sujeio ao efeito cominatrio pleno previsto no n 2, segunda parte, do artigo deve a citao ser feita com as garantias impostas pelo art. 235, n 2, semelhana do que agora se estabelece na citao do terceiro devedor (cfr. art. 856, n 1). J as causas de inoperncia da revelia dificilmente podero ter aqui lugar cfr. art. 485.

Cf. os lugares paralelos dos arts. 856, n 3, e 869, n 3, segunda parte

Cf. os esclarecedores arts 856, n 2 e 3, e 869, n 3, primeira parte.

Cf., em termos idnticos, a produo de certeza do crdito do executado sobre o terceiro, nos termos do art. 856, n 3, e de certeza do crdito reclamado de terceiro sobre o executado, nos termos do art. 869, n 3.

Criticando esta ausncia de contraditrio, MARIA JOS CAPELO, ob. cit., 84.

a posio de MARIA JOS CAPELO, idem, 82, quando escreve que concedeu-se no s ao exequente, mas tambm ao executado, a possibilidade de alargar o mbito subjectivo do ttulo, estando em causa um fenmeno de extenso da eficcia do ttulo extrajudicial (ibidem, 83).

De igual modo, a incerteza do crdito do executado sobre terceiro, por contestao deste, no pode ser resolvida dentro do processo e o crdito ser vendido como litigioso cfr. art. 858, n 2 e a incerteza do crdito do terceiro sobre o executado, por contestao deste, s pode ser resolvida na aco declarativa prpria cfr. art. 869, n 4.

Neste sentido, RP 13-Nov-2007/0720762 (MARIA EIR).

Em particular, TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 219-220.

Permite-se, sim, aco declarativa autnoma, como se depreende da leitura do art. 869 n 4.

Defendendo a possibilidade da invocao da comunicabilidade num incidente declarativo autnomo, MARIA JOS CAPELO, ob. cit., 87. Um dos fundamentos da reclamao consistir em o agente de execuo ter admitido como comunicvel uma dvida prpria v.g., indemnizao - que o cnjuge aceitara como sua. A simples aceitao pelo cnjuge da comunicabilidade de uma dvida prpria do outro no tem efeitos alguns, seja porque no se pode afastar a qualificao legal que resulta do art. 1692, al. b), CC, seja porque no se verificou em concreto uma causa legal de extenso de responsabilidade.

Responde-se assim questo posta por MARIA JOS CAPELO, idem., 84-85, nota 18.

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