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Gerson Fischmann fala sobre o impacto do Novo Código de Processo Civil para empresas e advogados

‘‘Os advogados que quiserem tirar melhor proveito das inovações legais devem buscar uma estrutura que lhes capacite conciliações e mediações e, principalmente, que compreenda bem a nova lei.”

O desafio proposto pelo Novo Código de Processo Civil não assusta o advogado, professor e escritor Gerson Fischmann, que usa exemplos para demonstrar que a nova realidade também contribui com avanços para o modelo jurídico brasileiro. A nova

legislação autoriza, por exemplo, o juiz a requisitar o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais. ‘‘As audiências de busca de conciliação serão a regra, e só não ocorrerão se ambas as partes expressamente não concordarem. É uma tentativa de desafogar o Judiciário’’, esclarece.

O Novo CPC vai revolucionar as relações com a Justiça e com as empresas

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Pepsico pode usar a marca Chester em seus salgadinhos

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Multa tem que ser proporcional ao tamanho do estabelecimento infrator

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BOLETIM DE INFORMAÇÕES E TENDÊNCIAS DA CESAR PERES

ADVOCACIA EMPRESARIAL

Edição 07 - Terceiro trimestre de 2015

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O novo Código terá rito processual mais flexível? Como funcionará isso na prática?

GERSON FISCHMANN – Sim. Há a pos-sibilidade de que as partes, em conjunto com o juiz, estabeleçam um procedimento diverso do que em princípio está previsto na lei, de modo a tornar o processo mais racional. Por exemplo: se em determinada causa se sabe que o ponto controvertido é só um, desde logo se estabelece que a prova será só documental e só sobre aque-le fato. Isso pode dispensar audiência, ra-

zões finais e reduzir o tempo de tramita-ção. Há previsão no Novo CPC, inclusive, de depoimentos via internet, sem que a pessoa tenha de sair de sua casa ou de sua empresa.

Litigar na Justiça vai ficar mais caro? Para quem?

GERSON FISCHMANN – Não necessa-riamente. Os custos do processo não se alteram. Claro que os advogados e os tri-bunais já estão investindo em processos informatizados, em estruturas com novas

tecnologias, pois o Novo CPC incentiva o uso do processo eletrônico. Creio que, com a implantação gradual deste, os cus-tos do processo se reduzirão ao longo do tempo.

Por outro lado, a redução do tem-po processual, como promete o novo código, vai redesenhar as estratégias dos advogados.

GERSON FISCHMANN – Um dos prin-cipais vetores do Novo CPC é, sem dúvi-da, a redução do tempo do processo, dos

ENTREVISTA

O mundo empresarial precisa se cercar de profissionais que conheçam a fundo os novos ritos

Advogado, professor e escritor Gerson Fischmann é consultor jurídico da Cesar Peres Advocacia Empresarial e um dos maiores especialistas no Código de Processo Civil. Além de pós-graduado na matéria, Fischmann é professor licenciado da Unisinos e da PUC, professor convidado na Escola Superior da Magistratura (Associação dos Juízes gaúchos) e da Escola Superior da OAB – onde também coordena o Grupo de Trabalho (GT) sobre ‘‘Reforma do Poder Judiciário’’. É autor das obras ‘‘Tutela de Urgência e Cautelares’’, de 2010, pela Saraiva; e ‘‘Comentários ao Código de Processo Civil’’, de 2000, pela Revista dos Tribunais, além de ter contribuído em obras de outros especialistas, em palestras e artigos. Na foto acima, Gerson (E) aparece em companhia de Rogério Lopes Soares, advogado e sócio da Cesar Peres Advocacia Empresarial.

EDITORIAL

O s operadores do Direito, de modo pa-ciente e resiliente, ‘‘queimam pesta-nas’’ para assimilar a letra e o espírito da Lei 13.105, sancionada pela Presi-

dência da República no último dia 16 de março. A legislação, conhecida como ‘‘Novo Código de Processo Civil’’, passa a vigorar em março de 2016 e irá causar uma pequena revolução na maneira de pensar e exercer o Direito, visto que impactará a máquina judicial pública, os advo-gados e as partes, indistintamente. Os objetivos do legislador não poderiam ser mais nobres: do lado estatal, desafogar e azeitar a infraes-trutura, já cambaleante de tanto processo; do lado das partes, incentivar, até a ultima ratio, os acordos e autocomposições nos litígios; e, para os advogados, fornecer as ferramentas que irão, efetivamente, acelerar a prestação dos serviços jurídicos. Aliás, o fulcro é este: destravar, acele-rar, resolver rapidamente as pendências.

O Novo CPC, entretanto, é mais do que uma lei ordinária, com interesse num ou noutro agen-te social, ou compilamento das ‘‘regras do jogo’’.

Fora da ‘‘arena judicial’’, ele vai mexer com a própria estratégia das empresas, pois todos os seus dispositivos contêm incentivos/desincentivos que levarão a uma reengenharia de condutas. E todas têm custo. Procrastinar dívidas líquidas e certas? Falsear com a verdade? Esconder bens? Nem pensar, pois pode sair mais caro.

Por isso, é com grande satisfação que o Index traz como Entrevistado Especial o consultor jurí-dico de Cesar Peres Advocacia Empresarial, ad-vogado Gerson Fischmann. Professor, escritor e um dos maiores conhecedores do Processo Ci-vil no Estado, Fischmann aceitou dar ‘‘uma pa-linha’’ sobre a mudança dos novos ritos proces-suais na vida das empresas. Vale conferir.

Além das matérias sobre decisões nos tribu-nais, esta edição foi encorpada com conteúdo produzido pela ‘‘prata da casa’’. O advogado Rogério Lopes Soares, sócio de CPAE, adver-te que o instituto da Recuperação Judicial não pode ser transformado num simples instrumento de alívio da pressão dos credores. Bem-condu-

zida, é excelente oportunidade para a correção dos rumos da gestão, da operação, da regulari-dade fiscal e contábil de muitas empresas em di-ficuldades. Mas há de se cuidar o timming.

Em outro artigo, a advogada Michelle Nichte-rwitz Torino comenta a decisão do Superior Tri-bunal de Justiça que desobriga uma das partes a ajuizar ação de cunho condenatório para cobrar débito discutido via demanda declaratória. Ago-ra, as ‘‘sentenças que, mesmo não qualificadas como condenatórias, ao declararem um direito, atestem de forma exauriente a existência de obri-gação certa, líquida e exigível, serão dotadas de força executiva’’.

Finalmente, advogada Alice Romero aborda a natureza jurídica do cargo de confiança nas or-ganizações, alertando sobre os riscos de conde-nação do empregador na Justiça do Trabalho.

Boa Leitura!

César Peres - Manager

O Novo CPC vai revolucionar as relações com a Justiça e com as empresas

NOTAS

Cuidado: sua empresa pode virar um Big Brother

O Ministério Público do Trabalho (MPT) acaba de lançar um aplicativo de celular para captar flagrantes de irregularidades dentro das empresas. A novidade chama-se ‘‘MPT Pardal’’, e em breve estará integrada com órgãos policiais, Ministério do Trabalho e Emprego e outros agentes que fiscalizam esta área. O envio da denúncia virtual a uma das 125 unidades do MPT espalhadas pelo País, via celular, garante o sigilo do denunciante e a automática autuação do processo eletrônico de investi-gação. O primeiro parceiro da instituição é a Polícia Rodoviária Federal (PRF), que vem utilizando a tecnologia em caráter experi-mental. O objetivo é robustecer provas de flagrantes lavrados na rotina dos policiais, quando se deparam com casos de explora-ção sexual de menores, trabalho escravo e transporte irregular de trabalhadores.

Liminares barram aumento de PIS e Confins sobre receitas financeiras

Pelo menos três liminares já libe-raram as empresas de cumprir o Decreto 8.426, que restabeleceu – a partir de 1º de julho – as alíquotas de 0,65% do PIS/Pasep e de 4% da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime de apuração de tributos não cumu-lativa. As decisões dizem que o Poder Executivo não poderia ter aplicado a mudança por meio de decreto. Num dos casos, o juiz João Augusto Araújo, da 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro, afirmou que a conduta do Governo Federal “não possui previsão no texto constitucional”. Para ele, o “respeito ao princípio da legalidade tributária exige que todos os aspectos essenciais ao surgimento da obrigação tributária estejam devidamente previstos em lei”. Ele concedeu a liminar para evitar que as em-presas das Light fiquem sujeitas ao solve e repete (‘‘pague e depois reclame’’).

STF garante ao contribuinte acesso aos próprios dados na Receita

O Supremo Tribunal Federal decidiu, na sessão de 17 de junho, que qualquer contribuin-te pode entrar com ação na Justiça para ter acesso aos seus próprios dados. A empresa que levou o caso à corte, de Santa Catarina, ajuizou o Habeas Data para ter acesso a informações a seu respeito junto ao Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica (Siconr). No tribunal de origem, o pedido foi negado sob o entendimento de que o Siconr é um ‘‘cadastro de uso privativo’’ do Fisco, ‘‘o que retira o enquadramento do direito invocado ao Habeas Data’’. O relator, ministro Luiz Fux, disse que os sistemas de apoio à arre-cadação usados pelas fazendas públicas não estão envolvidos pelo sigilo fiscal. Em memorial, a OAB afirmou que a Receita disponibiliza apenas informações sobre débitos tributários, mas não de eventuais créditos ou pa-gamentos feitos que não estejam alocados a débitos.

Empresa pode contestar a desconsideração da personalidade jurídica

A pessoa jurídica tem legitimi-dade para impugnar a descon-sideração de sua personalidade jurídica. A decisão, tomada em maio, é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à posição já adotada pela 3ª Turma. A desconsideração é um instrumento útil para evitar que os sócios usem a pessoa jurídica para cometer fraudes contra credores. Assim, as obrigações da empresa recaem sobre o patrimônio de seus donos. Até então, a 4ª Turma não reconhe-cia o interesse da pessoa jurídica em contestar decisão que atinge seus sócios, porque o patrimônio da sociedade estaria preservado. Contudo, numa reavaliação do instituto, os ministros ponde-raram que a desconsideração da personalidade jurídica é autorizada quando a empresa se distancia de sua finalidade original, de forma fraudulenta, e isso afeta seu patrimônio moral.

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chamados “tempos mortos”. É o caso de petições que, por força do volume de pro-cessos e da burocracia, demoram meses até chegar à mesa do juiz. Essa redução de tempo passa pela racionalização no uso da forma e do processo eletrônico. Os advogados que quiserem tirar melhor proveito das inovações devem buscar uma estrutura que lhes capacite concilia-ções e mediações e, principalmente, que compreenda bem a nova lei. Dominando este conhecimento, poderão racionalizar e agilizar os procedimentos judiciais.

Como vai ser tratada a desconsi-deração da personalidade jurídica – para estender a responsabilidade aos bens dos sócios – na execução tra-balhista?

GERSON FISCHMANN – O Novo CPC criou um procedimento específico para que o juiz possa se valer do instituto da desconsideração da pessoa jurídica. O juiz poderá determinar a apreensão de bens que estejam na pessoa jurídica por dívida do sócio, e vice-versa. Mas, para isso, terá primeiro de ouvir o sócio ou a pessoa jurídica cujos bens se quer alcan-çar, como prevê o artigo 135 do Código. Isso deverá ser aplicado na execução tra-balhista por força da incidência subsidi-ária do CPC à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O devedor que esconder bens ou não colaborar com o bom andamento do processo será penalizado de forma mais pesada?

GERSON FISCHMANN – Essa regra já existe hoje. No Novo CPC, ela aparece nos artigos 77 e 78, sendo a mais inci-siva a que está nos parágrafos 1º ao 5º dispondo que o não-cumprimento das determinações judiciais ou criação de embaraços para a efetivação e execução das decisões constituirá ato atentatório ao exercício da jurisdição. Prevê punições que podem ir até 20% do valor da causa, conforme a gravidade.

Hoje, o advogado da parte que co-bra o crédito tem de indicar bens do devedor. Se achou bens, vai à penho-ra; se não, o processo é arquivado. Parece que isso mudará radicalmen-te, certo?

GERSON FISCHMANN – A maior mu-dança é a possibilidade de ser fixada mul-ta para cobrança de dinheiro (artigos 139, 537); são os chamados meios coercitivos para cumprimento de obrigação. O Novo CPC também estabelece que, se o credor não encontrar bens, o juiz deverá auxiliar na busca, oficiando órgãos públicos (De-trans, operadoras de telefonia, Tribunais Eleitorais, Receita etc.), a fim de obter as informações necessárias. Esse é outro vetor do Novo Código que implica a tentativa, sempre que possível, de evitar a extinção do processo sem uma satisfação à parte.

Aliás, falando em penhora, o que será privilegiado pelos juízes daqui pra frente: penhora em dinheiro, on line (BacenJud), de faturamento ou de cotas?

GERSON FISCHMANN – Prioritariamen-te, penhora em dinheiro. O artigo 835, inciso I, e destacadamente o parágrafo 1º, dizem: “É prioritária a penhora em dinhei-ro...” e através do sistema Bacenjud. Nes-ta hipótese, ao contrário de outras deste Código – que prevê que o juiz deve antes ouvir as partes –, o bloqueio da conta-cor-rente ou de investimento é determinado sem ciência prévia, como alude o artigo 854.

E como vai funcionar a uniformi-zação de jurisprudência, a chamada ‘‘padronização de condutas’’? Qual a importância desta uniformização para o dia a dia da empresa?

GERSON FISCHMANN – Funcionará por meio de Precedentes Judiciais (decisões de uma corte que servem de exemplo para balizar questões similares) e Súmu-las Vinculantes (obriga juízes de todos os tribunais a seguirem o entendimento ado-tado pelo Supremo Tribunal Federal sobre determinado assunto com jurisprudência consolidada). Trata-se de criar uma unifor-mização na jurisprudência, de modo que a parte tenha orientação de como agir. A ideia é evitar que uma mesma situação re-ceba tratamento diferente por parte de ou-tro juiz ou corte. Isso se dá muito na área tributária. Observa-se, às vezes, que um mesmo tributo é devido por uma empre-sa e não por outra. Os juízes vão ter que obedecer aos Precedentes e Súmulas. Por exemplo: se é feito um pedido que contra-ria Súmula, o juiz, sem nem mandar citar o réu, rejeita liminarmente o pedido e extin-gue o processo com julgamento de mérito.

Isso porá um fim à guerra de limi-nares?

GERSON FISCHMANN – Em princípio, cada caso é um caso. Agora, é certo que nas chamadas ‘‘demandas de massa’’

– ações contra telefônicas, bancos, con-cessionárias de energia elétrica e, princi-palmente, o Poder Público – haverá mais uniformidade e padrão. Pode ocorrer que, num determinado processo, o juiz dê uma liminar, o tribunal a revogue e o Superior Tribunal de Justiça a restaure, por exem-plo. Isso dentro de um processo é até normal, embora não seja a maioria dos casos. O que se procurará evitar é que, em processos que tratam da mesma cau-sa, sejam proferidas liminares diferentes. Ou melhor, que num caso seja concedida e noutro não.

Por outro lado, o juiz poderá con-ceder a ‘‘tutela de evidência’’, sem se ater à presença do perigo de demo-ra, que é exigida no vigente CPC. Esta possibilidade não traz insegurança ju-rídica, atentando contra o espírito do Novo Código?

GERSON FISCHMANN – O questiona-mento é válido. Esta é uma das inovações do Novo CPC. O pressuposto do perigo da demora não é mais o único que justi-fica a antecipação. O juiz pode dar uma liminar com base no que se chama ‘‘tutela da evidência’’ – conforme o artigo 311 –, quando entender que a defesa do réu é precária, ou se houver parte do pedido incontroverso e outras hipóteses. Agora, claro que essa antecipação dará mais mar-gem a uma certa discricionariedade judi-cial, pois é uma avaliação preliminar que ele fará dos fatos e do Direito, sem visão ampla, mas sem dúvida já cria um certo condicionamento para o resultado futu-ro. Tais medidas, diz a experiência, serão muito contestadas nos tribunais pela parte que for prejudicada com a antecipação.

E a questão da possibilidade de ‘‘atribuição dinâmica’’ do ônus da pro-va? O que é isso e como funcionará na prática?

GERSON FISCHMANN – Isso vem regu-lado pelo artigo 373. A regra geral – que permanece – diz que é ônus do autor da ação provar os fatos alegados. Entretanto, seja por previsão legal (Código de Defesa do Consumidor, por exemplo) ou conforme as peculiaridades da causa, o juiz pode alterar esta regra. Depende do grau de di-ficuldade de se produzir ou obter uma pro-va. Veja-se o caso de um litígio contra um banco em que os extratos estão em poder da instituição financeira. O autor teria que fazer a prova, mas o juiz pode determinar que o banco a faça e, se não a fizer, vale o que foi afirmado pelo autor. As partes também podem convencionar a alteração no ônus da prova.

Qual o seu conselho às empresas nesta fase de adaptação?

GERSON FISCHMANN – As empresas precisam se assessorar de escritórios que conheçam a fundo estes ritos. E apostar no caráter preventivo, com vistas a evitar o litígio judicial, que é caro e moroso.

“As empresas precisam se assessorar de escritórios que conheçam a fundo estes ritos. E apostar no caráter preventivo, com vistas a evitar o litígio judicial, que é caro e moroso.”

ENTREVISTATRIBUTO NÃO RECOLHIDO

TRF-3 aplica princípio da insignificância em apropriação indébita previdenciária

A 11ª Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região – que jurisdiciona os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul – decidiu pela aplicação do princípio da insignificância num caso de crime de apropriação indébita previdenciária.

Segundo a denúncia, o sócio admi-nistrador de uma distribuidora de ali-mentos deixou de recolher aos cofres públicos as contribuições previdenciá-rias descontadas de seus empregados nos períodos de abril de 2003 e maio de 2004 a fevereiro de 2006, causando um prejuízo no valor de R$ 12,6 mil, in-cluídos juros e multa.

Condenado em primeiro grau, o réu recorreu, alegando que não teve inten-ção de causar dano aos cofres públicos e que, em decorrência de dificuldades financeiras, não teria como agir de for-ma diferente.

Ao analisar o caso, os desembar-gadores federais entenderam que é possível a aplicação do princípio da in-significância, pois o objeto material do delito é apenas o valor do tributo não recolhido – o montante de R$ 9,9 mil.

Segundo a turma, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pontuam que o objeto material do crime de apro-priação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, e não o valor do débito tribu-tário após a inscrição em dívida ativa, já que aí se acoplam ao montante princi-pal os juros de mora e multa, “consectá-rios civis do não-recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto”.

Também o Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificân-cia é aplicável quando o valor do im-posto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteres-se em sua cobrança – no caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria 75 do Ministério da Fazenda, editada em 22 de março de 2012.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

O fundamento jurídico levou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a rejeitar re-curso da BRF S/A (antiga Perdigão Agroindustrial), dona da marca Chester, mantendo a decisão de segunda instância que considerou possível a coexistência com a marca Chester Cheetah, de propriedade da Pepsico Incorporation.

Na decisão do STJ, ficou claro que as empresas litigantes atuam em mercados estrategicamente di-ferentes. O Chester é produto principal do mercado de aves especiais para as festas de fim de ano e refeições especiais, sendo exposto no setor de frios e congelados dos estabelecimentos comerciais. O Chester Cheetah, por sua vez, é protagonista do setor de salgadinhos, sendo exposto em gôndolas e prateleiras. Além disso, o público alvo é completamente distinto, sendo o primeiro dirigido às donas de casa; e o segundo, ao público infanto-juvenil.

O casoA BRF ajuizou ação de nulidade das marcas mistas Chester Cheetah, utilizadas em salgadinhos, pre-

tendendo exclusividade na exploração da marca nominativa Chester, que designa uma ave genetica-mente modificada e que foi registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) em 1982.

O juízo de primeiro grau não acolheu o pedido. Entendeu que o elemento figurativo da marca de salgadinhos, sob a forma estilizada de um felino usando tênis e óculos escuros, e o elemento nominativo Cheetah, são, por si só, suficientes para não induzir o consumidor em dúvida ou erro quanto à origem dos produtos adquiridos.

Sem similitudeO Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), por maioria, reformou a

sentença por considerar que a expressão Chester diz respeito unicamente à marca da BRF.

“A apropriação de um vocábulo designativo de uma marca amplamente conhecida, ainda que acom-panhado de outras expressões ou de elementos figurativos, atua no sentido de enfraquecer o signo original”, afirmou o acórdão do TRF-2 em sua primeira decisão.

Inconformada, a Pepsico interpôs embargos infringentes, já que a decisão não havia sido unânime en-tre os desembargadores. O TRF-2, ao analisar o recurso, concluiu que não há similitude entre as marcas capaz de gerar confusão ou associação indevida pelo consumidor, tampouco prejuízo para a reputação da marca original.

Revisão de provasO relator do recurso no âmbito do STJ, ministro Moura Ribeiro, destacou que, conforme reconhecido

pelo TRF-2, não ficou demonstrada situação que pudesse gerar confusão entre as marcas.

Para modificar o que foi decidido pelo tribunal regional, seria necessária a reanálise de fatos e provas dos autos, o que é vedado pela neste âmbito judicial pela Súmula 7. Por essa razão, o ministro não conheceu do recurso especial da BRF, decisão confirmada pelo colegiado da Terceira Turma.

Pepsico pode usar a marca Chester em seus salgadinhos

Para a caracterização da infringência de marca, não basta a demonstração de semelhança dos sinais e a sobreposição ou afinidade das atividades. É necessário que a coexistência das marcas seja apta a causar confusão na cabeça do consumidor ou prejuízo ao titular da marca anterior, configurando concorrência desleal.

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A ssim, a 3ª Turma do Tribunal Regio-nal Federal da 4ª Região confirmou sentença que mandou reduzir, pela metade, uma multa de R$ 20 mil

aplicada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) a um pe-queno supermercado que revende botijões de gás, na cidade de Santa Maria (RS).

O estabelecimento foi autuado por não ter o piso concretado na área de armazenamento dos botijões, o que foi providenciado três dias após a visita da fiscalização do órgão regula-dor. No primeiro grau, o juiz Jorge Ledur Brito,

da 2ª Vara Federal de Santa Maria, comparou os efeitos de determinada infração sobre duas empresas com diferentes capitais sociais: a primeira com capital de R$ 40 mil e a segun-da, de R$ 400 mil.

‘‘A aplicação da multa mínima à empresa menor (R$ 20.000,00) implica afetação de 50% de seu capital social, ao passo que para a outra empresa resulta uma afetação de so-mente 10% do capital social, tudo pela prática da mesma infração, o que é uma severa dis-torção. Obviamente, tais distorções devem ser

sanadas pelo Judiciário quando da aplicação impositiva do Direito’’, escreveu na sentença.

O exemplo, para ele, evidencia incoerên-cia da norma, já que é aplicável a todas às empresas, independentemente do porte e das circunstâncias especiais do caso concreto. É que o juiz levou em conta que o empresário multado não havia sido notificado das altera-ções normativas ocorridas em 2007, ter pro-videnciado rapidamente a obra e não ter sido cobrado pelo Corpo de Bombeiros a regulari-zação do piso.

RecursoA juíza convocada Salise Monteiro Sanchotene, que negou a Apelação da ANP, disse que a Administração Pública não está restrita apenas à legalida-

de em seu sentido preciso, mas também em sentido amplo. Portanto, deve observar os princípios que norteiam a sua atuação e a própria interpretação das normas legais a que deve respeito e cumprimento.

‘‘Parece que há um evidente interesse público superior em manter, ainda que havido efetivamente descumprimento de alguma norma técnica de acondicionamento de botijões de GLP, o negócio da empresa autora ativo, para que possa continuar auxiliando no próprio desenvolvimento econômico nacional, como preconizam vários dos princípios elencados no artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil e diversos dispositivos ao longo do Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, da mesma Carta Maior’’, escreveu no acórdão.

ÓRGÃO REGULADOR

Multa tem que ser proporcional ao tamanho de estabelecimento infrator

A multa aplicada por um órgão regulador tem que ser proporcional ao tamanho da empresa autuada. Assim, não é razoável que um comércio de pequeno porte tenha a obrigação de pagar multa no valor de quase a metade de seu capital social.

ARTIGOS

E mbora careça de definição específica na legislação, considera-se o cargo de confiança como uma posição estratégica no ambiente em-presarial. Neste ambiente, seu ocupante, pelas atribuições concedidas, confunde-se com o próprio empregador.

O artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), diz que os detentores de cargo de confiança são os gerentes com cargos de gestão, os diretores, chefes de departamentos e os administradores. No entanto, na prática, verifica-se uma variação enorme na nomenclatura adotada nos mais diferentes tipos de empresas.

Para caracterização do cargo de confiança, encontram-se dois requisitos ba-silares na leitura deste dispositivo da CLT, combinado com seu parágrafo único: o requisito subjetivo, que se refere ao poder de gestão; e o objetivo, que prevê o recebimento de gratificação de função de no mínimo 40% sobre o salário do cargo efetivo.

Quanto ao poder de gestão, destaca-se, principalmente, a possibilidade de admitir, demitir e advertir funcionários, mas também de representar a empresa perante terceiros, por meio de poderes concedidos por procuração específica. Nesse contexto, pouco importa o título do cargo ocupado, mas sim as atribuições e privilégios a ele concedidos. Não se trata de mera confiança do empregador em relação ao seu funcionário, mas a delegação de poderes que o confunde com o próprio interesse empresarial.

Observando o espírito do mesmo dispositivo, tem-se que os ocupantes do cargo de confiança não estão abrangidos pelo capítulo regulador da duração do trabalho, dadas as atividades exercidas e a ampla autonomia para tomar decisões, o que afasta qualquer possibilidade de recebimento de valores atinen-tes às horas extraordinárias. Contudo, vale esclarecer que qualquer tentativa do empregador de controlar a jornada de um empregado detentor de cargo de confiança pode, invariavelmente, descaracterizar essa posição diferenciada, colocando-o no mesmo patamar dos demais, ainda que subordinados, no que tange ao pagamento de horas extraordinárias. Assim sendo, o detentor de cargo de confiança não tem, em nenhuma hipótese, a jornada controlada. Isso pode ser considerado uma espécie de terceiro requisito para a sua caracterização, avaliado de forma cumulativa pelos juízes do Trabalho.

Em geral, as empresas enfrentam maior dificuldade de comprovar o requi-sito subjetivo, uma vez que as grandes corporações possuem uma infinidade de graus hierárquicos entre a base e a ponta administrativa do poder. Nesse cenário, as decisões tomadas por seus diretores e gerentes vão sendo diluídas ao longo dessa escala de gestores, a ponto de um único gerente, por exemplo, não deter, sozinho, a capacidade admitir, demitir ou advertir algum subordinado faltoso, necessitando reportar a postura tomada. Tal burocracia interna pode fo-mentar, durante a ação trabalhista, a falsa tese de que o então reclamante não ocupava cargo de confiança, constituindo-se numa das partes das articulações de comando do empregador. Provada, coloca por terra todo o esforço da defesa.

Outro ponto espinhoso seguidamente encontrado durante os embates proces-suais é a ausência de clara discriminação dos valores atinentes à gratificação de função, tornando inócua a argumentação em contrário. Seguidos são os casos de funcionários com claros e incontroversos poderes de gestão, mas com salá-rios complessivos (pagos globalmente, sem especificação no recibo do que está sendo pago) ou gratificação aquém dos 40% exigidos por lei. Como a prova é eminentemente documental, a não apresentação dos recibos de pagamento acarreta a confissão. Com isso, dificilmente será possível rebater um pedido de horas extraordinárias. Portanto, a organização documental e o correto paga-mento da gratificação de função são vitais, eis que têm o condão de evitar o pagamento de indenizações vultosas em processos trabalhistas.

Por ilustrativo, vale uma observação prática. Muitos empregadores têm por hábito, equivocado, diga-se, de encaminhar e-mails determinando horários de entrada e saída desses funcionários. Esta ‘‘prova gratuita’’, invariavelmente, é utilizada pelo empregado nas reclamatórias, para afastar a tese da defesa e pleitear as horas extras respectivas. Repisa-se: havendo qualquer tipo de controle da jornada, restará descaracterizado o cargo de confiança perante a Justiça do Trabalho, já que cerceia a autonomia inerente à função. Tal postura pode trazer grandes prejuízos à empresa, uma vez que as indenizações trabalhistas, nesses casos, geralmente são de grande monta, face aos salários elevados, cumulado com a grande quantidade de horas em que o funcionário permanece dentro da empresa ou à sua disposição.

Assim, é fundamental o trabalho conjunto dos operadores jurídicos com os responsáveis pelo setor de Recursos Humanos, no sentido de manter organizada e revisada a informação de todos os funcionários. Com isso, haverá substancial economia do passivo da empresa com ações trabalhistas caríssimas, desneces-sárias e de fácil prevenção.

Conhecer a natureza do cargo de confiança é evitar passivos

Por Alice Romero

Advogada especializada em Processo e Direito do Trabalho

ACIDENTES DE TRABALHO

RS ocupa a terceira posição no ranking nacional

Em 2013, oficialmente, houve 717.911 acidentes de traba-lho em todo o Brasil, o que culminou com 2.792 mortes. No Rio Grande do Sul, foram registrados 59.627 acidentes e doenças ocupacionais, com 140 óbitos. O número de ocorrências coloca o Estado em terceiro lugar no ranking nacional, atrás de São Paulo (248.928 casos) e de Minas Gerais (77.252). Os números, com da-dos consolidados de 2013, aparecem no último Anuário Estatístico da Previdência Social, lançado em janeiro deste ano.

Os dados revelam uma média de 163 acidentes por dia e um trabalhador morto a cada 60 horas no Estado. Além disso, 1.133 trabalhadores gaúchos passaram sofrer de incapacidade perma-nente em 2013, devido a acidentes ou doenças laborais.

Embora as estatísticas permaneçam no mesmo patamar de anos anteriores, a situação é alarmante na avaliação do desembarga-dor Raul Zoratto Sanvicente, coordenador do Programa Trabalho Seguro no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS). A realidade é ainda mais grave, segundo o magistrado, porque a Previdência registra apenas os casos de trabalhadores com cartei-ra assinada, que representam 50% da população economicamen-te ativa. O que acontece no mercado informal, ou até mesmo com autônomos, não é contabilizado.

Além da Previdência, que desembolsou cerca de R$ 10 bilhões em 2014 para prover afastamentos e aposentadorias relacionadas a acidentes ou doenças do trabalho, a situação também impacta o Judiciário. A Justiça Trabalhista gaúcha, por exemplo, recebeu, no ano passado, 8,3 mil processos envolvendo acidentes e do-enças ocupacionais. Devido à demanda e as particularidades do julgamento da matéria, duas cidades contam com uma Vara do Trabalho específica para ações deste tipo: Porto Alegre (30ª VT) e Caxias do Sul (6ª VT). Um anteprojeto de lei em tramitação no Congresso Nacional propõe a criação de mais duas unidades des-ta especialidade na capital gaúcha.

Para o desembargador, é errado atribuir os acidentes à fatali-dade ou ao infortúnio. “O Brasil carece de uma cultura forte de prevenção por parte das empresas e dos empregados. As entida-des de classe, como sindicatos e federações, devem investir nisso. Ambas as partes precisam fazer uma análise dos riscos da sua atividade e criar um plano preventivo contra eles. Dos acidentes já ocorridos, é possível encontrar um padrão, algo que se repete, e começar a prevenção por ali”, aconselha.

As doenças ocupacionais também são alvo de preocupação. Conforme o juiz Luiz Antonio Colussi, titular da 30ª VT de Porto Alegre e um dos gestores regionais do Programa Trabalho Seguro, enquanto os acidentes típicos representam a face visível do pro-blema, o adoecimento físico e psíquico do trabalhador é um pro-cesso silencioso, que prejudica a vida de muitas pessoas e onera a Previdência. “Os empregadores também devem ter uma cultura preventiva nesses casos. É importante identificar as doenças que mais acometem os empregados, investigar as causas e adotar me-didas que evitem danos à saúde”, recomenda.

Conforme a Previdência Social, os setores com maior número de acidentes de trabalho são: comércio e reparação de veículos auto-motores (14% dos casos), saúde e serviços sociais (10%), constru-ção (8,6%), transporte, armazenagem e correios (8%) e indústria de produtos alimentícios e bebidas (7,3%). Em 69% dos casos, as vítimas são do sexo masculino.

Brasil RS

Acidentes de trabalho

2011 720.629 57.915

2012 713.984 55.397

2013 717.911 59.627

Mortes em acidentes

2011 2.938 174

2012 2.768 166

2013 2.797 140

Incapacidade permanente

2011 16.658 1.300

2012 17.047 1.312

2013 14.837 1.133

* Fonte: Gabriel Borges Fortes (Secom/TRT-RS)

Crédito: Andrey_Popov / Shutterstock.com

Index Boletim - Terceiro trimestre de 2015Pág. 8

ARTIGOS

I númeras empresas são surpreendidas com ações declaratórias propostas por devedores que pretendem anular títulos de crédito, muitos com intuito inicial de apenas afastar protestos indesejáveis, mesmo que pelo tempo de trâmite da demanda. A empresa credora, ré na ação, ficava impossibilita-

da, em caso de sentença improcedente, de dar cumprimento a ela para buscar a satisfação do seu crédito, mesmo que reconhecida a existência de obrigação do autor em relação ao réu da demanda. A possibilidade de requerer o cum-primento da decisão judicial só era prevista para as sentenças condenatórias. O réu era obrigado a ajuizar outra ação, de cunho condenatório, para cobrar o débito que se encontrava em discussão via demanda declaratória.

Atualmente, não há mais tal impedimento. Decisão proferida pela Tercei-ra Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.481.117-PR, em 03/03/2015, assentou o entendimento, em julgamento unânime, de que se considera título executivo judicial a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Segundo o voto do ministro-relator João Otávio de Noronha, “as sentenças que, mesmo não qualificadas como condenatórias, ao declara-rem um direito, atestem, de forma exauriente, a existência de obrigação certa, liquida e exigível, são dotadas de força executiva”, autorizando, dessa forma, a execução da sentença em favor do réu.

Anterior à vigência da Lei 11.232/05, que fixou o regime do cumprimento de sentença, o inciso I, do artigo 584, do Código de Processo Civil, previa que so-mente a sentença condenatória era considerada titulo executivo judicial. Assim, baseado em tal dispositivo, se tratando de uma sentença de cunho declaratório, mesmo reconhecendo relação jurídica, não poderia ser executada por meio de cumprimento de sentença, pois não teria as qualidades de titulo executivo judicial, sendo necessário a propositura de uma outra ação para rever o que de direito.

Com a vigência da lei em comento, o artigo citado foi revogado, e o artigo 475-N, do Código de Processo Civil, trouxe um novo rol de títulos executivos judiciais, dentre eles “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. Não se vislumbra no texto a expressão “condenatória”, ganhando espaço o entendimento de que se poderia executar de imediato uma sentença de cunho declaratório, dispensando, inclusive, que o réu pleiteie em contestação a satis-fação de seu crédito para poder propor cumprimento de sentença nos próprios autos.

As opiniões ainda divergem. Há os que entendam que as ações declaratórias se limitam apenas à obtenção de uma declaração judicial, enquanto outros acreditam ser perfeitamente possível atribuir eficácia executiva às sentenças de cunho declaratório. O ponto crucial está no reconhecimento da obrigação e do direito à prestação para poder haver eficácia executiva e, dessa forma, constituir o titulo como executivo judicial.

Portanto, acertada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual preva-leceu o entendimento de que a sentença meramente declaratória tem eficácia executiva, podendo ser objeto de cumprimento de sentença a teor do artigo 475-N, do Código de Processo Civil. O julgamento da demanda declaratória importará em juízo de certeza sobre a existência ou não de obrigação entre as partes, conferindo tutela jurídica com o mesmo efeito prático de uma recon-venção.

O fato é que, seja sentença condenatória ou declaratória, a inclusão do cum-primento de sentença no ordenamento jurídico trouxe uma maior celeridade processual, com rápida solução do litígio, e redução dos meios procrastinatórios nas execuções, bem como economia processual significativa, aliviando o nosso sobrecarregado Poder Judiciário.

Quem está no “olho do furacão” não consegue vislumbrar quando a Recu-peração Judicial ainda é uma alternativa viável para sair da situação de crise e dar a volta por cima. As rotinas administrativas e operacionais da empresa levam o empresário, mesmo em momentos de extrema dificul-

dade, a olhar para o paciente (empresa) e não para a doença (crise). A identifi-cação de tal fato necessita impreterivelmente de um olhar externo, isento e sem emoções. É neste momento que devem entrar em cena os especialistas que, por calejados, não se deixam contaminar pela atmosfera de dificuldades.

O diagnóstico sério, analisando a posição da empresa perante seus fornecedo-res, mercado e credores, pode ser o indicativo da utilização de um remédio que deixou de ser apenas jurídico há muito tempo. Este remédio atende pelo nome de Recuperação Judicial. Criada pela Lei 11.1.01/05, acabou se transformando numa excelente ferramenta para a correção dos rumos da gestão, da operação, da regularidade fiscal e contábil de empresas em dificuldades. A legislação revo-lucionou o antigo instituto da concordata, o qual era simplesmente um momento de moratória legal.

Assim, entender a Recuperação Judicial como simples instrumento jurídico para a instalação da moratória legal e para o “alivio” da pressão dos credores é um grande equívoco, que poderá culminar na falência propriamente dita. Esse racio-cínio advém da exigência do legislador com o comprometimento da recuperação empresarial, com a estipulação de prazos e etapas pré-definidos para regularizar as pendências. Ou seja, a Recuperação Judicial, após o pedido aceita pela Justiça, é um andar para a frente. O futuro é o que conta, e não o passado.

Ocorre que a maioria dos empresários, sem o diagnóstico preciso da situação e ante o esgotamento de todas as linhas de negociação, reajuste e equalização da operação de créditos e débitos, lança mão desta ferramenta como a última alternativa frente aos seus credores. Aí, pode ser tarde, pois seu prestígio estará desgastado e as relações comerciais em ruína. Neste cenário, o resultado positivo esperado da sua empresa – para a amortização de compromissos – já estará atre-lado ao custo do capital tomado para a manutenção da operação.

Não podemos esquecer: o empresário enxerga – e tal não se constitui pecado – o paciente (empresa) sobre o leito e não pode deixar de dar oxigênio (disponibilidade em caixa), para mantê-lo vivo.

Em tempos de crédito aquecido, como em anos recentes, essa rotina até se tor-nou fácil. Contudo, a postergação da análise de crise, face ao imenso arsenal de medicamentos (tomada de recursos a curto prazo) traz, no curto espaço de tempo, quase sempre de um a dois ciclos financeiros, resultados assustadores.

Em muitos casos, o empresário indaga a si mesmo: “Como cheguei a esta situa-ção? Perdi o timing para buscar a Recuperação Judicial? Qual o melhor momento para acionar a Justiça?” Por óbvio que as respostas passam por análise criteriosa do passivo empresarial. E não só. É preciso identificar os ativos. A retomada de qualquer operação passará, sem sombra de dúvidas, pela valorização dos ativos e equacionamento dos passivos. Caso não disponha mais de ativos intangíveis (con-tratos, credibilidade na operação, posição mercadológica), o trabalho para obter sucesso na recuperação alcançará níveis extremos de risco.

Clientes estratégicos, operações com melhor margem de contribuição para pa-gamento de custos fixos, contratos com rentabilidade zero ou negativa, diferencial da empresa no mercado, histórico, credibilidade alcançada (e já desgastada) pe-rante a clientes e fornecedores são alguns dos fatores que devem ser analisados para a verificação da viabilidade da Recuperação Judicial. Ou, melhor dizendo, além de equacionar o passivo, necessária se faz a análise da geração de caixa a curto, médio e longo prazos. Dessa ponderação não há como escapar.

Em alguns casos, o empresário é tão reticente a aderir à Recuperação Judicial como meio de sobrevivência que, quando “cai em si”, não tem mais o quê recupe-rar, pois seus credores já tomaram conta da operação. Este, literalmente, perdeu o timing. Custou a entender que a solução é bem vista principalmente pelos credores – isso mesmo: CREDORES. Eles sabem que é o único caminho para readequar corretamente os ciclos de amortização do passivo.

Não há como haver retomada desta amortização se a empresa ainda se man-tém em “estado de guerra” com seu passivo. É preciso haver um tempo de “ban-deira branca” e de análise sem emoções quanto ao futuro no curto, médio e longo prazo. Contar com bons profissionais de gestão, com sólidos conhecimentos em legislação, finanças, contabilidade e administração, é pressuposto necessário para vencer a turbulência e permanecer viável no mercado.

Quando a Recuperação Judicial ainda é uma alternativa

Mesmo sendo ré, empresa pode executar sentença

Por Rogério Lopes Soares

Advogado especializado em Direito Societário e Recuperacional

Por Michelle Nichterwitz Torino

Advogada especializada em Direito Civil

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