excelentÍssimo(a) senhor(a) doutor(a) juiz(Íza)...
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL/DF.
“O homem deve estar imune de
qualquer lesão aos seus direitos (...) A cada atentado sofrido pelo homem corresponde uma quebra do equilíbrio, cuja inalterabilidade a ordem jurídica tem o dever de manter.”. (Serpa Lopes)
“A criação de associações e, na
forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, SENDO VEDADA A INTERFERÊNCIA ESTATAL EM SEU FUNCIONAMENTO” (art. 5º, XVIII, da Constituição Federal)
A SOCIEDADE BRASILEIRA DE UROLOGIA – SBU,
entidade científica sem fins lucrativos, declarada de
Utilidade Pública Federal, representativa dos médicos
urologistas brasileiros, regularmente inscrita no CNPJ
nº 33.549.874/0001-51, com representação nesta Cidade
de Brasília na SCES, Trecho 03, Cjto. 06, S/ 215, Asa
Sul, CEP. 70200-003, por seu advogado infrafirmado,
regularmente constituído pelo instrumento de mandato
anexo, com escritório na Rua Bambina, nº 153,
Botafogo, CEP 22.251-050, Rio de Janeiro, RJ, vem
perante Vossa Excelência, com fulcro, dentre outros,
nos arts. 5º, LXX da CF e 21 da Lei 12.016/09,
respeitosamente, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, DE NATUREZA PREVENTIVA E COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato do Ilmo. Secretário de Direito Econômico, Sr.
VINÍCIUS MARQUES DE CARVALHO, podendo ser encontrado
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na Esplanada dos Ministérios, Bloco T, 5º andar, CEP
70064-900, Brasília-DF, autoridade federal vinculada à
UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público
interno, com sede na Ed. Sede I, Setor de Autarquias
Sul, Quadra 3, Lote 5/6, Ed. Multi Brasil Corporate -
Brasília-DF, CEP 70.070-030, ora Impetrados, ante os
fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
Inicialmente, a Impetrante requer a concessão dos
benefícios da assistência judiciária gratuita, tendo
em vista tratar-se de entidade associativa, sem fins
lucrativos, reconhecida como entidade de caráter
público federal (Certificado do Ministério da Justiça,
em anexo), atuando no presente feito na defesa dos
interesses dos seus associados e sem qualquer
benefício econômico em seu favor em razão da presente
demanda.
DA LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE E DA CONDIÇÃO DE
SUBSTITUTA PROCESSUAL
Cumpre, ainda ab initio, demonstrar o interesse
jurídico e a legitimidade da Impetrante para a
impetração do presente remédio heróico.
A Impetrante é Associação Representativa de âmbito nacional, constituída há 85 anos, agregando
quase 5.000 (cinco mil) médicos Urologistas em todo o
País.
Dentre as inúmeras atribuições da Peticionante,
cabe-lhe “expandir, zelar, divulgar, discutir e
incentivar em todos os níveis a urologia brasileira,
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promovendo a união, intercâmbio e evolução técnico
científica de todos os seus associados com entidades e
pessoas, tanto no âmbito nacional quanto
internacional” (art. 2º, I, do Estado Social), com evidente benefício ao aprimoramento do exercício da profissão, traduzindo-se, destarte, em proveito a toda a população.
Cabe-lhe também, estatutariamente (art. 2º, II)
“Promover, estruturar e desempenhar ações em defesa dos interesses sócio-econômico-profissionais dos associados”.
A associação está regularmente representada pelo
seu Presidente, conforme atas de eleição e posse da
Diretoria em anexo, afigurando-se, destarte, como
legitimada para figurar no pólo ativo da presente
ação, em nome próprio, na defesa dos interesses de seus associados, na condição, portanto, de substituta processual, conforme disposto, dentre outros, no arts.
5º, LXX, da CF e 21 da Lei nº 12.016/09, in verbis:
“Art. 5º omissis
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
...
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por
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organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.”
Resta patente, assim, data maxima venia, a
legitimação da Impetrante para residir em juízo em
nome próprio, na defesa dos interesses de seus
associados, valendo ressaltar, ainda, que conforme a
narrativa a seguir exposta, em verdade, o interesse
tutelado na presente ação transcende, em muito, o
universo coletivo dos associados da Impetrante,
alcançando, indubitavelmente, o status de interesse
difuso, ante as conseqüências nitidamente maléficas
observadas na conduta da autoridade coatora, abaixo
denunciada.
DOS FATOS E DO DIREITO
Conforme noticiado pela mídia (falada, escrita e
televisionada), os médicos de todo o país aproveitaram
as comemorações relativas ao Dia Mundial da Saúde (7
de abril, próximo, passado) para suspender, naquela
única data, o atendimento prestado aos planos de saúde
privados (comercializados pelas empresas explorados do
setor, denominadas “OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE -
OPS”).
O movimento, que contou com o apoio de todas as
sociedades de especialidades (dentre as quais a ora
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Impetrante); dos Órgãos de Defesa do Consumidor e das
demais Entidades representativas de âmbito nacional
(Conselho Federal de Medicina – CFM; Associação Médica
Brasileira - AMB e a Federação Nacional dos Médicos –
Fenam), dentre outros, foi uma tentativa de resposta a
anos de exploração maciça dos profissionais de saúde
por parte das operadoras de planos de saúde (OPS –
muitas delas multinacionais que viram, no setor de
saúde suplementar no Brasil, um negócio EXTREMAMENTE
LUCRATIVO).
Com efeito, os médicos, para o exercício de sua
profissão, dedicam anos de suas vidas aos estudos,
residência, especialização, participação em
congressos, mestrado, doutorado, dentre outros.
Ultrapassada a (longa) fase de formação – em que
o profissional prepara-se para exercer suas atividades
de especialista na área –, esses profissionais têm que
continuar arcando com altos custos de manutenção de
clínicas e consultórios, a exemplo de aluguel,
condomínio, material de consumo, água, luz, telefone,
aquisição e manutenção de equipamentos, salários,
investimento em publicidade, recursos humanos e
encargos sociais, dentre outras despesas fixas e
variáveis inerentes à atividade.
Para fazer frente a todas essas despesas, esses
trabalhadores contam, apenas e tão-somente, com o
pagamento de consultas e de procedimentos realizados,
o que, tradicionalmente, era arcado diretamente pelos
pacientes, usuários diretos dos serviços por eles
prestados.
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Essa situação de harmonia, de integração e de
equilíbrio alterou-se significativamente quando
grandes grupos de empresas (Bradesco Saúde, SulAmérica
Saúde, AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL, dentre
outras) acharam na atividade médica uma forma de
auferir alta lucratividade, passando a explorar,
destarte, a intermediação dos serviços de saúde
suplementar, através da comercialização dos “planos de
saúde”.
Aproveitando-se do histórico descaso da
Administração com o sistema de saúde pública, as
referidas empresas privadas colocam à venda contratos
de prestação de serviços médicos, mediante o pagamento
de prestações mensais e prometendo arcar, quando
necessário, com despesas realizadas junto aos médicos
(consultas e procedimentos por eles realizados),
atuando, destarteS!, data venia da expressão, como
verdadeiras “atravessadoras”.
Do exame do relacionamento existente entre os
referidos trabalhadores (dentre os quais os médicos
urologistas - associados da Impetrante); as Operadoras
de planos de saúde e seus segurados (pacientes),
constata-se que os dois últimos utilizam os serviços
prestados pelos primeiros (um para obter lucro e o
outro para obter saúde), de maneira que, em verdade, a unidade produtora dessa cadeia e que atua no
centro da relação jurídica sub examine é formada
exatamente pelos profissionais desse relevante setor
da saúde.
Ocorre que não obstante funcionem, os médicos,
como propulsores da atividade – para a qual, como se
disse, tiveram que dedicar anos de suas vidas, além
dos custos necessários ao desenvolvimento e exercício
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da profissão, acima indicados – as operadoras de planos de saúde sempre atuaram de forma arbitrária e ilegal no trato com os referidos profissionais, notadamente impondo, ao seu talante, os limites de valores a serem pagos por cada consulta e procedimentos médicos.
Ou seja, não obstante as exploradoras de planos
de saúde vendam seus produtos (Planos de saúde) em
decorrência da atividade dos médicos (que funcionam,
nesse particular, sem qualquer contrapartida, como
garotos-propaganda), inclusive determinando o preço e
a abrangência de cada contrato (de acordo com a classe social e capacidade econômica do consumidor), essas
empresas jamais repassaram aos ditos profissionais os
valores correspondentes aos custos dos referidos
procedimentos, causando-lhes, destarte, prejuízos dos mais diversos, resultado do pagamento a menor dos
serviços por eles prestados, conforme prova estudo da
Fundação Getúlio Vargas, adiante mencionado.
A conduta ilegal e reprovável das operadoras de
planos de saúde inicia quando os profissionais de
saúde são levados a aderir aos contratos
unilateralmente elaborados por suas competentes
assessorias jurídicas, e passam, a partir de então, a
explorar a mão-de-obra e as instalações daqueles, sem
o pagamento da devida contraprestação.
Também faz parte da “cultura” dessas operadoras
de planos de saúde a limitação de consultas e de
atendimentos médicos, assim como a limitação a pedidos
de exames, internações, etc., além da reiterada
prática de “glosas”, que consiste, pasme Vossa
Excelência, na falta de pagamento dos procedimentos
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realizados, o que é feito pelas OPS de forma
unilateral e arbitrária, fato público e notório. Sem
se olvidar da negativa reiterada (e irresponsável) de
atendimentos de emergência e cirurgias ante a alegação
de “falta de cobertura”, inclusive em situações de
risco de morte...
Por tudo isso é que essas operadoras de planos de
saúde figuram como campeãs em queixas em juizados e na
Justiça comum de todo o País, emperrando,
inadvertidamente, a máquina judiciária, notadamente
com a sucessão de recursos e medidas protelatórias das
mais diversas, em efetivo prejuízo aos consumidores e
ao próprio Estado.
Em resumo, as operadoras vendem os serviços
prestados pelos mencionados profissionais de saúde;
exigem dos usuários (consumidores) as prestações
mensais do contrato de seguro-saúde; elabora,
unilateral e subjetivamente, rol (incompleto) de
procedimentos médicos e os valores que entendem ser
devidos; e pagam o que bem entendem pelos serviços
prestados por aqueles, sem repassar sequer os
acréscimos decorrentes dos reajustes que
periodicamente aplicam às prestações que cobram dos
consumidores (acumuladas em quase 500% ao longo dos
últimos anos - conforme noticiado pela imprensa e
dados constantes do relatório da Fundação Getúlio
Vargas, em anexo), fato este igualmente público e
notório!
Seria o caso de se indagar: por que o negócio comercializado pelas operadoras de planos de saúde só
é viável através dos trabalhos dos médicos? Será que
tal atividade empresarial, isto é, a venda de “planos
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de saúde”, existiria sem que tivessem os serviços
prestados pelos referidos trabalhadores?
É evidente que não! Funciona exatamente porque
esses profissionais de saúde são os propulsores do
negócio; o “leit motiv” que é propiciado aos
clientes das empresas operadoras de planos de saúde,
que, contudo, vêm desembolsando valores aviltantes com aqueles que efetivamente trabalham, insuficientes
sequer para arcar com os custos necessários ao
exercício da profissão.
Em suma, todo o lucro da atividade comercial
explorada pelas operadoras de planos de saúde,
portanto, decorre das custas do trabalho e da
atividade desses abnegados profissionais, que,
contudo, têm sua contrapartida estipulada ao alvedrio
dessas empresas, muitas delas integrantes de grandes
grupos (inclusive internacionais!), que obtêm
fabulosos lucros com o “negócio”.
E tudo isso sem embargo de que nem mesmo a TUSS
(lista que alberga diversos procedimentos descobertos
nos últimos anos pela ciência médica!) é respeitada
por essas operadoras, que preferem proibir aos
profissionais a realização de diversos procedimentos.
Daí porque as Operadoras de planos de saúde vêm
se intrometendo diretamente na atividade dos médicos,
na medida em que se valem de listas próprias de
serviços para efeito de autorização e pagamento, ao
seu alvedrio, de procedimentos médicos que reconhece
como devidos e nos valores que entendem pertinentes, o
que caracteriza, portanto, na ilícita interferência dessas empresas privadas no exercício da medicina, em detrimento dos Órgãos responsáveis pela saúde pública.
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Vê-se, assim, que até mesmo os pacientes, na
condição de consumidores, são prejudicados pela
atuação abusiva e gananciosa das operadoras de planos
de saúde, caracterizada pela negativa da prestação dos próprios serviços contratados, INCLUSIVE, NO ALTO DE SUA GANÂNCIA CAPITALISTA, OS ATENDIMENTOS DE EMERGÊNCIA E EM SITUAÇÕES DE RISCO DE MORTE.
Por isso mesmo é que o mencionado movimento da
classe médica obteve o aval das entidades de proteção
do consumidor, mesmo porque o equilíbrio do setor é
favorável exatamente à parte mais fraca dessa relação
jurídica (trabalhadores e pacientes), que, cada uma a
seu modo, vem sendo maltratadas pelas gigantes
exploradoras do lucrativo setor de saúde suplementar.
E não é só!
As operadoras de planos de saúde ainda vêm
contando, pelo menos na prática, com outra grande
“aliada”, qual seja, a Agência Nacional de Saúde
Suplementar que, não obstante tenha como papel legal e
institucional a regulamentação do setor de saúde
suplementar, tem se limitado apenas a normatizar os
deveres dos médicos, omitindo-se, contudo, em
regulamentar os percentuais de pagamento e reajuste
devidos aos prestadores de saúde pelas operadoras,
assim como as listas de procedimentos que devem (ou
deveriam!) ser cumpridas por essas empresas em favor
dos seus segurados (consumidores).
Aliás, esse desrespeito, por parte da mencionada
Agência Reguladora, quanto ao não cumprimento de sua
própria finalidade institucional (art. 3º, da Lei nº
9.961/2000) já foi objeto de denúncia por parte da ora
Impetrante, consoante se vê dos documentos em anexo.
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Com efeito, consta da página principal do site
oficial da multicitada Agência (www.ans.gov.br), a
afirmação de que:
“A atuação da ANS visa promover o equilíbrio nas relações entre todas as partes interessadas na saúde suplementar, e construir, em
parceria com a sociedade, um mercado sólido, equilibrado e socialmente justo.”.
Verdade esta que, com a realidade acima
retratada, esta longe, muito longe – infelizmente! –
de ser alcançada...
Pois bem, Excelência!
Como meio para contraporem-se a toda essa gama de
ilegalidade, omissão e exploração, os profissionais de
saúde contam apenas com suas Entidades representativas
(sociedades de especialidade, associações e Conselho)
a fim de liderarem os legítimos movimentos de
reivindicação (como acontece com qualquer outra classe de trabalhadores), mesmo porque imaginar que
individualmente seria possível algum tipo de vitória
dos médicos frente às mencionadas exploradoras de
planos de saúde é um pensamento, data venia, ou
romântico, ou irresponsável.
Isto porque a hipossuficiência dos médicos é
patente (como sempre o foi a luta entre os
trabalhadores e o Capital), valendo ressaltar que o
desequilíbrio de há muito verificado, como se vê das
notícias jornalísticas, tem levado a um verdadeiro
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caos; uma bomba relógio prestes a explodir, com evidente prejuízo aos mais fracos: prestadores e pacientes!
Por isso a necessidade de mobilização de toda a
sociedade, como vêm tentando fazer as Entidades
Representativas, a exemplo da ora Impetrante.
DA REALIDADE FINANCEIRA DOS MÉDICOS E DO DESEQUILÍBRIO DO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR NO PAÍS
Antes, ainda, de adentrar especificamente no ato
ilegal e abusivo que se pretende evitar frente à
autoridade coatora, cumpre demonstrar a real (e
comprovada) situação de arrocho remuneratório por que
vem passando os ora substituídos, no contexto do
triste cenário acima denunciado.
O estudo ora colacionado, elaborado pela
respeitável e tradicional Fundação Getúlio Vargas, intitulado “Evolução dos Indicadores Inflacionários no
período de 2000 a 2009 e reajustes dos honorários
médicos da especialidade pelas Operadoras de Planos de
Saúde” dá conta de uma defasagem de quase 70% nos
honorários médicos relativos à consulta, chegando essa
defasagem a 400% em relação a determinados
procedimentos, índices esses acumulados ao longo dos
últimos 10 anos.
Também demonstra o referido estudo de auditoria
técnica da FGV que, conquanto a ANS tenha autorizado
em favor das operadoras de planos de saúde (OPS),
apenas entre os anos de 2000 a 2009, reajustes na
ordem de 81,42%, acima do IPCA (que foi de 69,02% no
mesmo período!), os reajustes concedidos por essas operadoras às consultas médicas não passaram de 18%!
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O multicitado estudo dá conta, ainda, de outros
graves fatos, a saber:
a) Nos anos de 2005, 2006 e 2009, tanto o
IPCA – serviços de saúde, como os reajustes das operadoras de planos de saúde tiveram variações acima dos preços medidos pelo IGP-M e IPCA (pg. 8);
b) As OPS obtiveram reajustes para os planos
individuais e adaptados e regulamentados, acima do IPCA no período analisado (2000 a 2009) e comparando-o com o IGPM foi superior em quatro dos últimos dez anos analisados (pg. 10);
c) A grande maioria das OPS não adotou a
CBHPM (classificação brasileira hierarquizada de procedimentos médicos), e, as poucas que o fizeram, aplicam redutores da ordem de 20 a 40% para procedimentos e serviços de diagnose e terapia – SADT (pg. 15);
Cumpre registrar que no âmbito da composição do
peso das despesas na variação do custo médico hospitalar (VCMH) das OPS – o qual é utilizado pela ANS para a apuração dos índices de reajustes anuais
concedidos a todas as modalidades de operadoras –, as consultas e procedimentos médicos representam menos de 14% dos custos dessas entidades.
A realidade acima retratada é comum, registre-se,
a todas as especialidades médicas!
Ou seja, conforme se depreende pelos índices
acima mencionados, o médico (e igualmente o médico
urologista), isto é, a PRINCIPAL FONTE PRODUTORA de
toda essa cadeia, tem sido vilipendiado quanto ao
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pagamento de sua contraprestação, contando, as OPS, ao
menos por enquanto, com a omissão da ANS, que, não
obstante tenha o dever de REGULAMENTAR completamente o
setor, normatiza apenas as obrigações dos prestadores,
ao passo em que regulamenta amplamente as operadoras,
inclusive conferindo-lhes reajustes acima dos índices de inflação.
Patente, portanto, a situação de desequilibro por
que vem passando (há anos) o setor de saúde
suplementar no País, consagrando-se, em contrapartida,
o enriquecimento sem causa das operadoras de planos de saúde, que vêm intermediando (atravessando, mesmo!) a
prestação dos serviços médicos, sem sequer repassar os
mesmos percentuais de reajustes que lhe são concedidos
pela ANS aos procedimentos realizados pelos ditos
trabalhadores.
Com efeito, as Operadoras de planos de saúde,
atuando na intermediação dos serviços prestados pelos
médicos aos pacientes (seus clientes), obtêm, através
de contratos de adesão, altos lucros valendo-se do
patrimônio intelectual e profissional daqueles (fruto
de esforços e investimentos acumulados durantes longos
anos de formação e especialização), além de utilizar,
igualmente, de suas instalações, equipamentos,
funcionários, telefone, água, condomínio, energia
elétrica, dentre outros, para obter lucro, sem repassar-lhes o valor equivalente; ditando o que pode ou não ser feito e quanto pagará por cada serviço
prestado.
O fato merece destaque!
As Operadoras de planos de saúde impõem, mediante
contrato de adesão, os valores que querem receber dos
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seus clientes para que utilizem os serviços prestados
pelos médicos. Para tanto, estabelecem diferentes
tipos de planos de assistência médica; os
profissionais e estabelecimentos que podem ser
utilizados; os procedimentos reconhecidos etc..
Aos médicos, por sua vez, as Operadoras de planos
de saúde impõem, também através de contratos de
adesão, os procedimentos que estes podem executar; os
valores que devem receber; as datas, as condições para
pagamento (e as glosas!), etc.
Ou seja, intermediam a venda dos serviços sem
arcar com quaisquer custos do negócio (todos eles,
como se viu, a cargo dos médicos); lucra com o
recebimento das mensalidades dos segurados e paga o
valor que bem entende pelos serviços por eles
prestados, VALENDO-SE DA ENORME DISCREPÂNCIA DE PODER para com os médicos, ou seja, com a
principal fonte produtora de toda essa cadeia, tudo
isso em flagrante enriquecimento sem causa e violando
os direitos dos médicos (albergado, dentre outros, nos
arts. 884; 927 do Código Civil e 5º, §2º, da CF).
Em suma: uma esperteza de fazer inveja aos
mais astutos pensadores do liberalismo econômico!
Ainda mais quando se tem ao seu lado uma Entidade
pública que não cumpre, a contento, o seu papel
institucional, deixando, conforme amplamente
demonstrado, de regulamentar a relação entre médico e
OPS...
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Patente, portanto, não apenas o desequilíbrio,
mas o flagrante enriquecimento que essas operadoras
vêm obtendo às custas da classe médica.
Com efeito, não se pretende fatigar esse Douto
Juízo Federal, face à cultura e experiência jurídica
que lhe são inerentes, com vastas considerações
teóricas sobre a teoria do enriquecimento sem causa;
sobre as suas origens no direito romano e seu
desenvolvimento na Idade Média; sobre a sua
consagração nos Códigos Civis alemão (arts. 812 a
822), suíço-federal das obrigações (arts. 62 a 67),
japonês (arts. 703 a 708), italiano de 1942 (arts.
2041 e 2042), soviético (arts. 399 a 402), antigo
Código das Obrigações da Polônia (art. 123),
marroquino (art. 66), tunisino (art. 71), mexicano
para o distrito e territórios federais (art. 1882),
lei 200 Colombiana, de 1936 (art. 21), Código Civil
Português de 1966 (arts. 473 a 482), a sua acolhida na
jurisprudência de quase todos os países do mundo e
afinal a sua inclusão no atual Código Civil Brasileiro
(arts. 884 a 886).
O princípio é universalmente aceito e a sua
instrumentação processual está na chamada ação IN REM VERSO. O Supremo Tribunal Federal admite-o como
princípio constitucional implícito (art. 5, § 2º da
CF).
Contra tudo isso é que se opõe a classe médica de
todo o País, o que se expressa, por óbvio e como de direito, através de suas Entidades Representativas,
dentre as quais a ora Impetrante, Sociedade Brasileira
de Urologia.
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DO ATO COATOR E DA NATUREZA PREVENTIVA DO PRESENTE MANDAMUS
Toda situação de desequilíbrio acima denunciada
tem levado a diversos movimentos de protesto por parte
dos médicos; propositura de ações judiciais; queixas e
denúncias junto ao ministério público, buscando-se,
destarte, uma saída para a grave discrepância
verificada no setor.
Conforme supramencionado, no contexto desse
movimento pela defesa do setor de saúde suplementar no
País (em favor dos médicos e pacientes – consumidores
dos planos de saúde negociados pelas OPS), reservou-se
o dia 7 de Abril, passado, para realização de
manifestações de protesto, suspendendo-se,
legitimamente, o atendimento em favor dessas
operadoras, no intuito de chamar a atenção do Governo,
da ANS e da sociedade em geral para a triste (e
perigosa) situação acima retratada.
Ocorre que, ao invés de contar com o apoio
esperado, o movimento foi surpreendido por um duro e
injusto golpe por parte da Secretaria de Direito
Econômico (SDE – órgão vinculado ao Ministério da
Justiça), rechaçado por toda a comunidade médica e
sociedade em geral.
Isto porque a Autoridade Coatora, na condição de
atual Secretário de Direito Econômico, fazendo
iniciar, de ofício, procedimento administrativo em
face das Entidades representativas (CFM, AMB e FENAM)
por força do multicitado protesto realizado no dia 7
de Abril, exarou a malsinada decisão ora vergastada
(em anexo), cujo conteúdo segue abaixo transcrito:
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“No- 336 - Ref.: Procedimento Administrativo nº 08012.002866/2011- 99. Representante: SDE "Ex Officio". Representada: Associação Paulista de Medicina - Regional de Indaiatuba Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada pelo Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dr. Diogo Thomson de Andrade, e, com fulcro no §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Determino a instauração de Processo Administrativo em face do Conselho Federal de Medicina, da Associação Médica Brasileira e da Federação Nacional dos Médicos, com fundamento no disposto no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos II, IV, V e X, ambos da Lei nº 8.884/94. Tendo em vista a presença dos requisitos apregoados no art. 52 da Lei nº 8.884/94, determino a adoção de Medida Preventiva estabelecendo aos Representados: (i) Que se abstenham de utilizar os artigos 18, 48, 49 e o inciso XV dos Princípios Fundamentais do Código de Ética Médica para fundamentar a instauração de Sindicâncias ou Processos Administrativos Disciplinares contra médicos que não acompanharem as decisões das entidades médicas quanto a honorários e rescisões contratuais; (ii) Que se abstenham de utilizar os artigos 18, 48, 49 e o inciso XV dos Princípios Fundamentais do Código de Ética Médica para coagir ou obrigar a participação de médicos em movimentos de negociação coletiva ou sua adesão às decisões das entidades médicas; (iii) Que se abstenham de promover, fomentar ou coordenar qualquer movimento de paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo indeterminado ou descredenciamento em massa; (iv) Que se abstenham de fixar ou divulgar valores de consultas, portes e Unidades de Custo Operacionais, ou quaisquer indexações que reflitam nos valores pagos pelas operadoras aos médicos; (v) Que se abstenham de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. (vi) Que determinem a suspensão da vigência de qualquer ato normativo ou orientação que respaldem a cobrança direta pelos médicos de valores adicionais por consultas ou procedimentos dos beneficiários de planos de saúde credenciados; (vii) Que determinem a suspensão da vigência de qualquer ato normativo ou orientação que fixe valores de consultas e procedimentos médicos; (viii) Que façam publicar, em pelo menos um dos dois jornais de maior circulação Nacional, o teor do Comunicado a seguir descrito...; (ix) Que divulguem em suas páginas eletrônicas e façam publicar nas páginas eletrônicas de todos os Conselhos Regionais de
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Medicina e filiadas da AMB e da FENAM o seguinte comunicado...; Para a hipótese de descumprimento da Medida Preventiva, com fundamento no artigo 25 da Lei nº. 8884/94, fixo multa diária de 50.000 (cinqüenta mil UFIRs). Intime-se os Representados, nos termos do art. 33 da Lei n° 8.884/94, para que apresentem defesa no prazo de 15 (quinze) dias, observando o disposto no artigo 37 do mesmo diploma legal. VINÍCIUS MARQUES DE CARVALHO” (os destaques são nossos).
Com efeito, a mencionada decisão, publicada no
Diário da União de 9 de Maio de 2011, proferida em
face do Conselho Federal de Medicina – CFM; Associação
Médica Brasileira - AMB e a Federação Nacional dos
Médicos – FENAM, fere de morte postulados
constitucionalmente assegurados às referidas entidades
representativas (a exemplo da Impetrante) e aos
trabalhadores, seus associados.
Não obstante as diversas máculas inerentes à
decisão acima transcrita e a inexplicável tentativa de humilhar Entidades representativas de âmbito Nacional assim como o próprio Conselho Federal de Medicina com a determinação de publicação do agressivo decisum em
meios de comunicação e em suas respectivas páginas na
internet (!), a decisão administrativa, ainda que
pretensamente (já que flagrante e ilegalidade inerente
ao malsinado ato), ao vedar a coordenação dos
movimentos de protesto por parte das Entidades Médicas
em favor dos seus associados, estabelecendo pesada
multa diária para o descumprimento do preceito, impede os direitos à livre associação e do exercício da profissão, garantias tradicionais e de há muito asseguradas aos trabalhadores em geral.
É sabido que o direito de associação é resultado
de um longo e gradativo processo evolutivo.
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Resultado da constante exploração do Capital no
contexto da revolução industrial, em 1824, foram
criados na Inglaterra os primeiros centros de ajuda
mútua e de formação profissional. Em 1833 os
trabalhadores ingleses organizam os sindicatos (trade
unions) como associações locais ou por ofício, para obter melhores condições de trabalho e de vida. Essas entidades representativas conquistaram o direito de
funcionamento em 1864 na França; em 1866 nos Estados
Unidos; e em 1869 na Alemanha.
O direito de constituir grupos, organizá-los e
reuni-los com o escopo de tratar assuntos de interesse
comum é, portanto, um direito humano.
Daí porque o direito à liberdade de associação e
reunião é protegido em tratados regionais e
internacionais, de modo que o protesto em massa é um
símbolo potente do exercício deste direito.
A liberdade de associação, assim, é uma das
provisões centrais subjacentes ao trabalho da
Organização Internacional do Trabalho (OIT). Os
standards da OIT defendem os direitos dos
trabalhadores e empregados de constituírem
organizações e de negociarem colectivamente.
O assunto goza do mesmo status no âmbito do
Ordenamento Jurídico Pátrio.
Com efeito, é Princípio Republicano a valorização
social do trabalho e a livre iniciativa, conforme se
vê do art. 1º, IV, da Carta Magna:
“Art. 1º A República Federativa
do Brasil, formada pela união
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indissolúvel dos Estados, Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
... IV – os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa;”
Nesse diapasão, na seara das garantias
constitucionais e dos direitos sociais, a Carta
Política assegura ainda os seguintes direitos:
“Art. 5º. Omissis. XVII – é plena a liberdade de
associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII – a criação de associações e,
na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XXI – as entidades associativas,
quando expressamente autorizadoras, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Art. 8º É livre a associação
profissional ou sindical. Art. 9º É assegurado o direito de
greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender.”
Como se não bastasse, a decisão administrativa
viola garantias constitucionais quando proíbe o
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descredenciamento por parte dos médicos, uma vez que
ninguém é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF), ainda mais em situações como a acima retratada em que a contratação de seus
serviços vem sendo feita sem a observância das mínimas
condições de contraprestação e sem o respeito ao
exercício da profissão.
Daí porque as medidas propostas pelo movimento
médico afiguram-se legítimas, d.v., encontrando
respaldo nas previsões constitucionais acima
invocadas.
Ou seja, Excelência, ao invés de assumir o seu papel institucional e legal – inclusive de acompanhar mais de perto a exploração que as Operadoras de Planos de Saúde realizam sobre o trabalho dos médicos –, a ilustre autoridade apontada como coatora preferiu (tentar) castrar qualquer movimento que possa ser engendrado pela classe médica em geral, ratificando, aplaudindo e incentivando, por conseguinte, a perpetuação do desequilíbrio observado no setor de saúde suplementar no País!
A autoridade coatora fez vista grossa ao
mencionado desequilíbrio, impedindo os movimentos de
protesto dos trabalhadores, deixando que o “mercado”
se auto-regule, num posicionamento liberal, inidôneo e
de há muito falido, notadamente em situações como a acima descrita, em que uma das partes da relação (as OPS) detém o capital e o poder de barganha e de pressão sobre os trabalhadores!
23
Viola, portanto, o decisum, frontalmente, o
direito líquido e certo dos Impetrantes de poderem
contar com suas entidades representativas para
ordenar, coordenar e incentivar os legítimos
movimentos de reivindicação da categoria, forçando-os
a manterem junto às OPS contratos flagrantemente
ilegais, abusivos e leoninos e impedindo-lhes de
realizar a paralisação de suas atividades, direitos
esses consagrados, por força constitucional, a todos
os trabalhadores, não havendo razão para que se
pretenda dispensar tratamento distinto aos médicos. * * *
O objeto da presente ação, portanto, é assegurar,
em favor os médicos urologistas, associados e
substituídos pela ora Impetrante, o desempenho do
poder de representação de sua Sociedade (SBU), para a
coordenação das reivindicações, pelos meios legítimos
que entender pertinentes, através do movimento em
favor da defesa profissional.
Tudo isso, inclusive, para que possa a Impetrante
dar cumprimento à sua função estatutária (art. 2º, II)
no sentido de “Promover, estruturar e desempenhar ações em defesa dos interesses sócio-econômico-profissionais dos associados”.
Ou seja, considerando seus direitos
constitucionais e para o cumprimento do seu dever
estatutário, a Impetrante pretende continuar lançando
mão de movimentos de protesto, inclusive recomendar a
paralisação das atividades quando se fizer necessário
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– respeitados os limites legais e razóaveis de atendimento –, porém teme que decisão do mesmo escol da acima transcrita possa ser proferida contra si por
parte da mesma Autoridade Coatora, já que se trata de
uma entidade representativa da classe médica, a
exemplo da AMB, CFM e FENAM.
Registre-se que as atividades objeto de possível paralisação por parte dos médicos jamais envolveu urgência ou emergência médica, mas apenas e tão-somente as denominadas “consultas eletivas”, sem qualquer risco de dano aos pacientes, visando, como se disse, um melhor atendimento que resultará no re-equilíbrio do setor quando as operadoras de planos de saúde passarem a dar cumprimento aos seus deveres perante os prestadores de serviços médicos e deixaram de intervir no exercício da profissão.
A natureza preventiva do presente mandamus
exsurge, portanto, da auto-executoriedade e da
potencialidade de dano inerente à conduta a ser
praticada contra si pela autoridade coatora no sentido
de proibir e, mais do que isso, impor multa em razão da deflagração de movimentos por parte da ora
Impetrante em favor de seus associados, ora
substituídos.
Patente, destarte, a potencialidade objetiva e a
atualidade da prática de ato administrativo lesivo ao
direito líquido e certo dos associados da Impetrante,
exsurgindo o justo receio de dano, a justificar o
pedido de socorro à essa respeitável Justiça Federal,
através do presente remédio heróico.
Mais do que isso, confiam que esse Douto Juízo
vai “fazer história”, impedindo a exploração da
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atividade e assegurando o pleno exercício dos direitos
de associação e do exercício da profissão.
É o que esperam os associados da Impetrante; é o
que esperam todos os profissionais de saúde; é o que
espera a população desse País!
Acerca do cabimento do mandado de segurança em
situações como a ora denunciada a esse MM. Juízo, J.
Cretela Júnior, in “Comentários à Lei do Mandado de
Segurança”, 8ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1997,
pg. 96, doutrina:
“Assim como a ameaça à violação da
liberdade de ir e vir produz patente vis inquietativa no cidadão, a tal ponto que se vê impelido a proteger-se com o writ preventivo, o mesmo ocorre em relação aos que procuram amparo no irmão gêmeo daquele instituto, sempre que há o prenúncio de edição de ato lesivo ao direito subjetivo público.” (destacou-se)
O mesmo autor, citando Caio Tácito, acerca do
mandado de segurança preventivo, leciona:
“O mandado de segurança preventivo tem,
como pressuposto necessário, a existência de ameaça a direito líquido e certo, que importe justo receio de que este venha ter intensidade bastante para gerar o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da ilegalidade ou abuso do poder virtual ou potencial...” (ob. cit., pg. 97) (os grifos são nossos).
O saudoso Hely Lopes Meirelles, por sua vez,
ensina:
“O mandado de segurança admite decisão
repressiva e preventiva (art. 1º) é repressiva quando visa a corrigir ilegalidade já consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade iminente... Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em
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determinado caso.” (Mandado de Segurança, editora Revista dos Tribunais, 12ª Edição, 1989).
O entendimento ora defendido, no sentido de ser
cabível a impetração do mandamus preventivo em
situações de ameaça de lesão a direito encontra
guarida na jurisprudência pacificada, de há muito, nos
Tribunais pátrios, inclusive nesse Eg. TRF da 1ª
Região, conforme se vê das ementas abaixo transcritas:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AMEAÇA A
DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPROVAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA – Comprovada objetivamente a ameaça a direito líquido e certo das impetrantes, o mandado de segurança preventivo deve ser concedido. Sentença confirmada. (TJMG – AC 000.248.551-4/00 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Eduardo Andrade – J. 25.06.2002);
PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – EXISTÊNCIA DO JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – 1. Havendo fundado receio do impetrante de ser autuado a partir da data limite para pagamento dos salários de agosto de 1990, pois caso o abono instituído pela MP nº 211/90 não fosse pago, a DRT procederia à autuação com base no art. 4º da Lei nº 7.855/89, caracterizado está o temor fundado do Impetrante. 2. Quando das informações o impetrado revela resistir à pretensão deduzida, tal fato constitui evidência de que tal ato seria praticado em relação ao Impetrante. 3. Remessa improvida. (TRF 1ª R. – REO 01131095 – GO – 3ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Wilson Alves de Souza – DJU 28.11.2002 – p. 178);
PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO – ADMINISTRATIVO – 1. O mandado de segurança não requer, para sua admissibilidade, a efetiva lesão do direito que o impetrante almeja resguardar, bastando a existência de justo receio de lesão... Apelação improvida 10. Remessa Oficial improvida. (TRF 1ª R. – AMS 38030059272 – MG – 2ª T. – Rel. Juiz Conv. Velasco Nascimento – DJU 10.12.2002, p. 23).
É o caso dos autos!
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Por todas essas razões, outra alternativa não
resta à Impetrante senão valer-se do presente remédio
heróico, a fim de afastar a ilegalidade potencial
imanente à conduta da autoridade coatora – acima
denunciada a V. Exa. – garantindo o exercício dos
direitos e as garantias constitucionais em favor dos
seus substituídos.
DO PEDIDO LIMINAR: DA RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO INVOCADO E DO PERICULUM IN MORA
Na lição do Eminente Professor Celso Antônio
Bandeira de Melo:
“considera-se líquido e certo o direito,
independentemente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independem de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança [...]” (Direito Administrativo, 2008, p. 928).
Nessa esteira, a relevância do fundamento
invocado (fumus boni juris) reside nos argumentos
fáticos e jurídicos acima expostos, a exemplo, dentre
outros, da violação, por parte da Autoridade Coatora
das garantias constitucionais acerca da liberdade de
profissão, do direito de greve e de representação,
pelos quais fica patente a ilegalidade aqui relatada,
além da violação aos postulados da segurança jurídica
e da razoabilidade, os quais dão conta de que existe o
bom direito ora vindicado.
Demais, o que se busca com os movimentos de
protesto é evitar que se perpetue a exploração, por
parte das operadoras de planos de saúde, dos serviços
prestados pelos médicos, sem repassar-lhes os valores
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a que fazem jus (sequer os percentuais decorrentes dos reajustes periódicos que a ANS autoriza que sejam aplicados aos planos de saúde), tudo isso em flagrante enriquecimento sem causa e violando os direitos dos
associados da Impetrante (albergado, dentre outros,
nos arts. 884; 927 do Código Civil e 5º, §2º, da CF),
afigurando-se, portanto, legais e legítimas as medidas
de protesto realizadas pelos médicos que inclusive não
têm o dever de se manterem credenciados junto às OPS
que exploram seu trabalho, como pretende impor a
Autoridade Coatora.
Por sua vez, o risco de dano irreparável consiste
no fato de que a potencial proibição, por parte da
Autoridade Coatora, da Impetrante realizar qualquer
movimento de ordenação de defesa profissional em favor
de seus associados implica no engessamento do
movimento médico, fortalecendo ainda mais as
Operadores de Planos de Saúde que, sem protestos, não
se intimidarão a continuar mantendo o arrocho
remuneratório imposto, há anos, pelas operadoras de
planos de saúde aos médicos, coroando a exploração dos
seus serviços, com as graves consequências dela
decorrentes, o que põe em risco a própria regularidade
da prestação dos serviços.
Presentes, portanto, os requisitos autorizadores
da medida, a Impetrante REQUER a V. Exa. que conceda
liminar determinando à Autoridade coatora que se
abstenha de impedir a Impetrante, notadamente com a
imposição de multa, de realizar seus deveres
estatutários no sentido de ordenar, coordenar e
fomentar atividades de representação em favor da
defesa profissional de seus associados, inclusive de
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recomendar, se necessário for, a suspensão do
atendimento às operadoras de planos de saúde em
relação às consultas eletivas, respeitado o percentual
mínimo de 30%, cominando multa diária para o caso de
não atendimento da ordem judicial, até final decisão
do writ.
Vale ratificar que as atividades objeto de
possível paralisação não envolvem urgência ou
emergência médica, mas apenas e tão-somente as
denominadas consultas eletivas, sem qualquer risco de dano aos pacientes, visando, como se disse, um melhor
atendimento que resultará no re-equilíbrio do setor
quando as operadoras de planos de saúde passarem a dar
cumprimento aos seus deveres perante os prestadores de
serviços médicos e deixarem de intervir na profissão,
notadamente respeitando e autorizando a realização dos
procedimentos indicados para cada paciente.
DOS PEDIDOS DEFINITIVOS
Em face do exposto, requer a Vossa Excelência que
se digne de determinar a notificação da autoridade
coatora acerca do conteúdo da presente ação, a fim de
que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias,
tudo para que, ao final, seja confirmado o pedido
liminar, concedendo-se a segurança para, declarando o
direito dos substituídos da Impetrante a contarem com
a representação de sua Entidade (SBU) e de realizar
paralisações em protesto às ilegalidades contra si
praticadas, determinar à Autoridade Coatora que se
abstenha, em definitivo, de impedir a Impetrante,
notadamente com a imposição de multa, de realizar seus
deveres estatutários no sentido de ordenar, coordenar
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e fomentar atividades de representação em favor da
defesa profissional de seus associados, inclusive de
recomendar, se necessário for, a suspensão do
atendimento às operadoras de planos de saúde em
relação às consultas eletivas, respeitado o percentual mínimo de 30%, por ser de Direito e Justiça.
Pede que seja cientificada a UNIÃO, consoante
norma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.
Requer, ainda, que se dê ciência do presente
feito ao ilustre representante do Ministério Público
Federal, para acompanhamento e para a adoção de outras
medidas que entender pertinentes, em face dos graves
fatos acima apontados.
Finalmente, pede a juntada da prova pré-
constituída em anexo, composta por documentos
declarados como autênticos pelo subscritor da
presente.
Embora inestimável, dá à causa do valor de R$
1.000,00 (hum mil reais). P. deferimento. Brasília, 13 de MaioNSdF! de 2011.
Bel. José Aras DCDMJ“!!!”
OAB/BA 15.665