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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE11ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE MOSSORÓ

CAOP-PP – MUTIRÃO 2017

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARASDA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MOSSORÓ/RN

“A expressão popular ‘o Brasil éassim mesmo’ deveria sensibilizartodos os operadores do Direito sobrea urgência na reparação do danomoral coletivo”1.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

NORTE, pela Promotora de Justiça signatária, no uso de suas atribuições legais e

constitucionais, com fundamento no art. 129, inciso II, da Constituição da

República, no art. 25, inciso IV, alínea b, da Lei n. 8.625/93; nos arts. 1º, caput,

incisos IV e VIII, 3º c/c 5°, inciso I, da Lei n. 7.347/85; no art. 17 da Lei nº

8.429/92, no Inquérito Civil 06.2011.00002092-72, vem, perante Vossa

Excelência, ajuizar a presente

1RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito doConsumidor, nº 25, São Paulo: RT, jan-mar. 1998, p. 80-98 APUD :VIEIRA, Vinícius Marçal;MENDONÇA, Jales Guedes Coelho. Danos morais coletivos em matéria ambiental. Revista JusNavigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1694, 20 fev. 2008. Disponívelem: <https://jus.com.br/artigos/10962>. Acesso em: 14 ago. 2017 2 Quatro volumes e três anexos (numerados até a fl. 1036); Anexo I ( fls. 02/52); Anexo II; Anexo III ( fls. 148)

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https://jus.com.br/revista/edicoes/2008

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/2

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/2/20

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/2/20

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008

https://jus.com.br/artigos/10962/danos-morais-coletivos-em-materia-ambiental



AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO

FAZER, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO EANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS IN LIMINE

em desfavor de JOSIVAN BIBIANO DE AZEVEDO, Prefeito de Serra do Mel,

inscrito no CPF/MF sob o n. 91346827400, residente na Vila Guanabara, 10 ou 45,

Serra do Mel/RN; ou na Rua Genesio Xavier Rebouças, 220, Alto de São Manoel,

Mossoró/RN, e do MUNICÍPIO DE SERRA DO MEL, pessoa jurídica de

direito público interno, inscrita no CNPJ sob n. 12.765.971/0001-20, representado

pelo primeiro demandado, Exmo. Prefeito Municipal, com sede na Rua Aristeu

Costa, 13, Vila Brasília, Serra do Mel/RN, pelos seguintes motivos:

1 – DOS FATOS

Em 23 de fevereiro de 2011, por meio da Portaria n. 10/2011, a 11ª

Promotoria de Justiça de Mossoró instaurou o Inquérito Civil n. 06.2011.00002092

-7 com o fim de averiguar possíveis irregularidades na contratação de servidores

temporários durante a gestão de Josivan Bibiano de Azevedo no município de Serra

do Mel, fl. 02.

Juntou-se, aos autos do citado Inquérito Civil, Termo de

Representação sobre a contratação de pessoas para função de vigia apesar da

existência de candidatos aprovados em concurso público, fl. 14; bem como acerca

de contratos temporários para professor em 2007, fls. 20/21.

Coligiu-se, em seguida, cópia de contratos temporários efetivados em

2007, pelo então Prefeito Josivan Bibiano de Azevedo, fls. 22/23.

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Consta, na fl. 24, Termo de Representação sobre a existência de

candidatos aprovados, não nomeados, apesar de dentro do número das vagas

ofertadas em concurso público realizado em 2007.

O Sindicato dos Servidores Público de Serra do Mel apresentou

relação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital,

fls. 27.

Juntou-se cópia do Projeto de Lei n. 02/2008 e respectivas emendas,

fls. 28/33.

Celebrou-se Termo de Ajustamento de Conduta entre o

Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Estadual e Município de

Serra do Mel, por meio do qual este último se comprometeu a rescindir todos os

contratos dos servidores admitidos, após 05/10/1988, sem concurso público, até 31

de dezembro de 2009, ressalvadas as hipóteses das nomeações para cargos

comissionados e contratos regularmente temporários em situações de excepcional

interesse público (Cláusula Segunda), fls. 46/48.

Aprovada em concurso público para o cargo de ASG noticiou o

vencimento do prazo de validade do concurso e ausência de nomeação dos

aprovados dentro do número das vagas ofertadas, fl. 49.

Coligiu-se Manual do Candidato e respectivo Edital de 08 de

setembro de 2006, da gestão do ex Prefeito Francisco Bezerra Lins Filho, fls.

50/53.

Realizou-se audiência em que o então Prefeito Josivan Bibiano de

Azevedo se comprometeu, em 30 de março de 2010, a encaminhar relação de todos

os servidores contratados temporariamente e dados dos respectivos contratos, fls.

71/72.

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Em atendimento à requisição ministerial, o município de Serra do

Mel apresentou os documentos de fls. 87/235, dentre os quais a Lei n. 312/2009,

atinente às contratações temporárias.

Realizou-se nova audiência em que foi requisitada, ao então Prefeito

Josivan Bibiano de Azevedo, em 08 de julho de 2010, relação de todos os

servidores contratados temporariamente e dados dos respectivos contratos,

incluindo a legislação correspondente, fls. 238/239.

A resposta apresentada pelo Município foi autuada como Anexo

consoante certidão de fl. 241.

Juntaram-se diversos projetos de lei e leis atinentes ao funcionalismo

público de Serra do Mel, mas não ao objeto do presente, fls. 242/477.

O município de Serra do Mel apresentou a relação dos contratados

temporariamente em 2010 bem como a respectiva legislação, fls. 480/494.

Realizou-se nova audiência em que foi requisitado ao então Prefeito

Josivan Bibiano de Azevedo, em 07 de abril de 2011, relação atualizada dos

servidores contratados temporariamente, dados dos respectivos contratos bem como

informações sobre a justificativa da contratação e escolha dos contratados, fls.

542/543.

Em atendimento à requisição ministerial, coligiram-se cópias das leis

referentes à contratação temporária no município de Serra do Mel de 2005 a 2008,

dentre outras leis que não dizem, diretamente, com o objeto do presente fls.

549/639.

Coligiu-se relação de contratados temporariamente, fl. 644.

Reiterou-se a requisição ministerial devido à parcialidade da relação

de fl. 644, fls. 650/651.

Juntou-se cópia da Lei n. 445/2011 de 5 de Julho de 2012(sic),

atinente às contratações temporárias sem processo seletivo, fls. 652/653.

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Em complementação à pendência de que trata o expediente de fl. 651,

o município informou que as contratações temporárias listadas no documento de fl.

644 referem-se aos programas Sociais PETI, CRAS e PROJOVEM e que a seleção

se deu por meio do Processo Seletivo Simplificado de Edital n. 01/2011, fl. 655.

Apresentou, ainda, cópia dos documentos dos contratados, fls. 656/711.

Requisitou-se, por meio do expediente de fl. 712, informação acerca

da forma de contratação com base na Lei n. 445, de 05 de julho de 2012. O Chefe

do Poder Executivo respondeu que as contratações se basearam no art. 73, V, alínea

d da Lei n. 9.504/973 e na Resolução n. 23.341-TSE, fls. 713/714.

Realizou-se audiência com os Poderes Executivo e Legislativo a fim

de lhes esclarecer que poderia ser elaborada uma única lei para autorização das

contratações temporárias com previsão de todos seus requisitos em vez de ser

aprovada uma lei para cada necessidade de contratação temporária, fls. 716/717.

O prazo para conclusão do feito foi prorrogado, em 29 de novembro

de 2012, por um ano4, devido à pendência de resposta, fls. 720/721.

O município de Serra do Mel encaminhou o Projeto de Lei n.

021/2012 sobre as contratações temporárias, fl. 724.

Solicitada perícia, juntou-se o Parecer Técnico Contábil n. 14/2013,

segundo o qual existiam irregularidades nas contratações temporárias e a

3Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes aafetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou

readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, exofficio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três mesesque o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

(…)d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de

serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;4Até, portanto, 23 de fevereiro de 2013.

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necessidade de documentos para análise de outros questionamentos deste órgão

ministerial, fls. 734/738.

Notificado, o então Prefeito Josivan Bibiano se manifestou sobre o

Parecer Técnico referido, fls. 743/752, e apresentou novos documentos, fls.

753/769.

O prazo para conclusão do feito foi prorrogado, em 26 de agosto de

2014, por mais um ano5,oportunidade em que foram determinadas novas

diligências, fls. 720/721.

Juntou-se Edital do Concurso Público de 26 de junho de 2009, fls.

772/779.

Em resposta à requisição ministerial, o município de Serra do Mel

apresentou os documentos autuados como Anexo III, conforme certidão de fl. 786.

Determinou-se a requisição de informações sobre os Processos

Seletivos de 2010 a 2012, fls. 787/788.

Este órgão ministerial formalizou a prorrogação do prazo para

conclusão do feito de 23 de fevereiro de 2014 a 23 de fevereiro de 2015; de 23 de

fevereiro de 2015 a 23 de fevereiro de 2016; e, efetivamente, prorrogou tal prazo,

pela quinta vez, até, portanto, 23 de fevereiro de 2017, consoante despacho de fls.

838/941.

Por meio do citado despacho, novas diligências foram determinadas

para instrução do feito, cumpridas consoante expedientes de fls.942/946 e

documentos de fls. 957/990.

Em resposta à requisição ministerial, a Câmara Municipal de Serra do

Mel, a Câmara Municipal remeteu os projetos de Leis n. 02/2008 e n. 21/2012 com

os expedientes das respectivas aprovações, fls. 947/955.

5Até, portanto, 23 de fevereiro de 2014.

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A Secretaria Municipal da Casa Civil solicitou dilação de prazo para

atendimento da requisição ministerial, fl. 956.

Deferiu-se o pleito consoante despacho de fl. 956-v.

Certificou-se a ciência pessoal do Prefeito sobre o deferimento do

pleito da dilação e término do prazo em 20 de fevereiro de 2017, fl. 990.

Certificou-se a ausência de resposta à requisição ministerial, apesar

da dilação do prazo referida, fl. 992.

Com esteio no art. 29 da Resolução n. 02/2008-CPJ/RN c/c Assento

n. 22/2016, a 11ª Promotoria de Justiça de Mossoró prorrogou, pela sexta vez, o

prazo para conclusão do Inquérito Civil em referência, até, portanto, 23 de

fevereiro de 2018, quando, então, determinou, dentre outras diligências a remessa

de cópia dos documentos de fls. 944, 956, 990-v, 991 e 992 ao Exmo. Procurador-

Geral de Justiça diante da suposta prática do crime previsto no art. 10 da Lei n.

7.347/85 pelo Exmo. Prefeito de Serra do Mel. Sr. Josivan Bibiano de Azevedo, fls.

993/995.

Cumprida a determinação ministerial, conforme expedientes de fls.

996/1000, a Câmara Municipal encaminhou as Leis n. 295/2008 (fls. 1003/1006),

n. 469/2013 (fls. 1007/1010); e termos de posse do então e atual Prefeito de Serra

do Mel, ora demandado, fls. 1012/1019.

A documentação coligida demonstra que o demandado contratou

profissionais temporariamente para cargos de natureza efetiva; ou seja, cuja

necessidade do serviço prestado era e é perene e não excepcional.

Burlou, portanto, princípio constitucional do concurso público, pois

as contratações temporárias foram realizadas para o exercício de atribuições

permanentes, sem que houvesse os requisitos da necessidade temporária de

excepcional interesse público.

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Ademais, os demonstrativos da receita de alienação de ativos e

aplicação de recursos da Prefeitura de Serra do Mel relativos ao período de 2009 a

2012; bem como Termo de Alerta n. 76/2012-TCE, coligidos nas fls. 1010/1028,

revelam que, no período da sua gestão, o réu Josivan Bibiano descumpriu, de forma

sistemática, o limite máximo (art. 20, III, “b”, LRF6) e o limite prudencial (art. 22,

parágrafo único, LRF7) previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. Eis:

DEMONSTRATIVO DA DESPESA COM PESSOAL – Prefeitura de Serra doMel8

Ano Limite Prudencial(%)

Limite Máximo (%) Despesa total com pessoal(%)

3/2009 51,30% 54% 38,41%

6/2009 51,30% 54% 40,12%

3/2010 51,30% 54% 44,93%

6/2010 51,30% 54% 57,61%

3/2011 51,30% 54% 55,14%

6/2011 51,30% 54% 50,22%

3/2012 51,30% 54% 53,38%

6/2012 51,30% 54% 53,85%

Apesar de se encontrar, reiteradamente, acima do limite prudencial

desde 2010, Josivan Bibiano, à frente da Prefeitura de Serra do Mel no período de

2009 a 2012, não buscou se reorganizar financeiramente. Não adotou, portanto, as

6Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:III - na esfera municipal:b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.

7Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizadaao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco porcento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido noexcesso:8Vide Demonstrativos fornecidos pelo TCE/RN em anexo.

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medidas previstas no art. 169, §§3º e 4º da CF/88. Muito pelo contrário,

Excelência.

Não bastasse, os documentos de fls. 944, 956, 990-v, 991 e 992

comprovam a omissão do gestor aqui demandado e violação do poder requisitório

do Ministério Público previsto

Os atos praticados pelos réus serão, minuciosamente, tratados nos

tópicos a seguir e se enquadram na prática de ato de improbidade administrativa

nos termos do art. 11, caput, I e V da Lei 8.429/92, razão pela qual se torna

necessária a tutela jurisdicional para a aplicação das penalidades previstas no art.

12, III, do referido diploma legal.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

2.1 DA BURLA AO CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃOTEMPORÁRIA “PERMANENTE”

Como é cediço, o art. 399 da Constituição federal estabelece o regime

jurídico único na administração pública, logo somente será possível a adoção do

regime celetista em contratações temporárias.

Os incisos II e IX, do art. 37, da Constituição Federal, por seu turno,

preconizam que, no âmbito da Administração Pública, “a investidura em cargo ou

emprego público depende de APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO

PÚBLICO de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

9Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suacompetência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administraçãopública direta, das autarquias e das fundações públicas.

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exoneração” e que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público”.

Assim, o ingresso nos quadros da Administração Pública deve se dar

por meio de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos.

Em relação ao inciso IX do art. 37 da Carta Magna, o ente federativo

(estados e municípios) deve estabelecer, por meio de lei, os casos de contratação

por tempo determinado, almejando atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público.

Sobre a definição de “necessidade temporária de excepcional

interesse público”, prevista no art. 37, IX, CF/88, ensina Celso Antônio Bandeira

de Melo10 que “trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante

contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam

admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo

atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,

com o regime normal de concursos”.

Em tais situações, haja vista o caráter transitório, a Administração

Pública não tem interesse em manter e custear profissionais por tempo

indeterminado.

No caso em análise, todos os cargos previstos na Lei n. 295/2008 (fls.

1003/1006) referem-se a atividades que o Município deve executar de forma

permanente, quais sejam: professor, médico, agente comunitário de saúde, agente

de combate às endemias, auxiliar de consultório dentário e digitador.

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev. e atual. SãoPaulo: Malheiros, 2006, p.270.

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A saúde, a educação e a assistência Social, por exemplo, consistem

em atividades ínsitas à Administração Pública.

A lei municipal, ao dispor sobre a contratação por tempo

determinado, aduz, no art. 2º que se considera “necessidade temporária de

natureza excepcional interesse público”: i) contratação de professor temporário,

exclusivamente para suprir a falta de docentes; ii) contratação de médicos,

exclusivamente para suprir a carência de profissionais qualificados para

desenvolver as atividades afins; iii) contratação de agente comunitário,


desenvolver as atividades afins; iv) contratação de agentes de endemias,


desenvolver as atividades afins; v) contratação de ACD – Auxiliar de Consultório

Dentário, exclusivamente para suprir a carência de profissionais qualificados para

desenvolver as atividades afins; vi) contratação de digitadores temporários,


desenvolver as atividades afins.

Nos contratos administrativos de prestação de serviço firmado

entre o Prefeito de Serra do Mel, Sr. JOSIVAN BIBIANO e os servidores

contratados temporariamente, não foi apresentado motivo/fundamentação que

justificasse a “necessidade temporária de natureza excepcional interesse

público”.

Alie-se ao exposto a constatação de que o gasto com pessoal

aumentou na gestão de JOSIVAN BIBIANO de tal forma que o município de Serra

do Mel ultrapassou os limites prudencial (53,30%) e máximo (54%) de gastos

com pessoal de 2010 a 2012. Nesse período, sequer havia crise econômica no

país.

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Ressalte-se que a conduta de JOSIVAN BIBIANO é, a um só tempo,

inconstitucional e ilegal.

A inconstitucionalidade da conduta do gestor demandado decorre da

ausência de autorização, pela Constituição da República, para as reiteradas

contratações temporárias, pois, conforme a Carta Magna, a admissão de pessoas no

serviço público deve seguir as regras do artigo 37, cujo inciso II determina o

provimento de cargos públicos de natureza efetiva por meio de concurso público.

A contratação temporária está reservada apenas às hipóteses do artigo

37, inciso IX, da Constituição da República.

Efetivamente, a falta de postos de trabalho (se existe), no município

em testilha, deve ser suprida por meio do envio, pelo Chefe do Executivo, de

projeto de lei para a criação de cargos públicos efetivos, à Câmara Municipal, e não

por meio de contratação emergencial de forma reiterada.

A ilegalidade, por sua vez, advém da ausência de autêntica situação

de premência temporária, pois as contratações decorreram de necessidade criada

pela omissão no dever de prover as vagas segundo a ordem constitucional.

Sobre o tema, o Supremo Federal com repercussão geral:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação

direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de

trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete

texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte

Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por

tempo determinado para atendimento a necessidade

temporária de excepcional interesse público. Previsão em

lei municipal de atividades ordinárias e regulares.

Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e

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IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos

requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a

inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos

efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão

por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet

e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição

Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe

sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores

públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do

concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que

restringem o cumprimento desse dispositivo estão

previstas na Constituição Federal e devem ser

interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.

37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido,

ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte

Suprema de que, para que se considere válida a

contratação temporária, é preciso que: a) os casos

excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de

contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja

temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a

necessidade de contratação seja indispensável, sendo

vedada a contratação para os serviços ordinários

permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro

das contingências normais da Administração. 4. É

inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma

não respeitou a Constituição Federal. A imposição

constitucional da obrigatoriedade do concurso público é

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peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento

de princípios constitucionais, dentre eles, os da

impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como

em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício

da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim

de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se

garantir a instituição do que os franceses denominam de la

culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia

atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que

consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma

apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de

que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar

as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à

transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso

extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e

declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei

nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à

espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do

princípio da segurança jurídica e o atendimento do

excepcional interesse social.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu

provimento ao recurso para julgar procedente a ação e

declarar a inconstitucionalidade do inciso III, do art. 192, da

Lei nº 509/1999, do Município de Bertópolis/MG, vencido o

Ministro Roberto Barroso, que dava parcial provimento para

dar interpretação conforme. Por maioria, o Tribunal, nos

termos do voto do Relator, modulou os efeitos da declaração

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de inconstitucionalidade para preservar os contratos já

firmados até a data deste julgamento, não podendo os

referidos contratos excederem a 12 (doze) meses de duração,

vencido o Ministro Marco Aurélio que não modulava a

decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Falou

pelo Ministério Público Federal o Dr. Rodrigo Janot Monteiro

de Barros, Procurador-Geral da República. Plenário,

09.04.2014.RE 658026 / MG - MINAS GERAIS

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem entendimento

sedimentado no tocante à configuração de ato de improbidade administrativa,

quando a contratação temporária se dá de modo irregular. Eis:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM

CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS

DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

OFENSA AO ART. 535 NÃO INDICADA NAS RAZÕES

DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DO CONJUNTO

FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

7/STJ. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO

ERÁRIO. OFENSA A LEI MUNICIPAL. SÚMULA

280/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

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http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=658026&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M



ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA

DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO

CONFIGURADO.

(...)

5. Depreende-se da leitura do acórdão combatido que o

Tribunal de origem: a) afirmou que os insurgentes incorreram

em improbidade administrativa ao efetivarem contratação de

pessoal em situação que não era de excepcional interesse

público sem a necessária habilitação para o exercício da

função; e b) feriu os princípios da moralidade e da legalidade,

essenciais à atividade administrativa.

Assim, para modificar o entendimento firmado no acórdão

recorrido, é necessário exceder as razões colacionadas no

acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto

fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial,

conforme Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp

481.858/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.419.268/SP, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.4.2014;

REsp 1.186.435/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda

Turma, DJe 29.4.2014.

6. A jurisprudência do STJ, relativamente ao resultado do ato,

firmou-se no sentido de que configura ato de improbidade a

lesão a princípios administrativos, o que, como regra geral,

independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário.

Precedente: REsp 1.320.315/DF, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, DJe 20.11.2013.

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(…)

REsp 798679 / RJ T2 - SEGUNDA TURMA DJe 20/06/2017

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO

ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE

SERVIDORES PÚBLICOS SEM CONCURSO. ACÓRDÃO

BASEADA EM PREMISSAS FÁTICAS.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA RECURSAL

ELEITA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO

PROVIDO.

1. O acórdão recorrido concluiu, com base no conjunto

fático e probatório constante dos autos, que a

contratação temporária irregular de diversas pessoas

para ocupar funções na administração municipal é

conduta que se subsumiu ao art. 11, I , II e V, todos da Lei

nº 8.429/92. A revisão de tais fundamentos, na via

recursal eleita, é inviável, tendo em vista a incidência da

Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno não provido.

AgInt no AREsp 892582 / SE T2 - SEGUNDA TURMA DJe

14/12/2016

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO.

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ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ.

AGENTES POLÍTICOS. SUBMISSÃO À LEI DE

IMPROBIDADE. DOLO GENÉRICO CARACTERIZADO.

SANÇÕES BEM APLICADAS.

(...)

5. O elemento subjetivo que justifica a condenação por

improbidade é o dolo genérico, caracterizado pela

manifesta vontade dos réus em realizar conduta contrária

aos deveres de honestidade e demais princípios

constitucionais que regem a Administração Pública.

Precedentes do STJ.

6. O acórdão traz as seguintes considerações fáticas,

relevantes

para o deslinde da controvérsia: "Aferindo-se o farto

acervo documental trazido aos autos e cotejando com os

preceitos da norma distrital em referência, é possível extrair

a conclusão de que as requeridas, no caso, acabaram por

desvirtuar o instituto da contratação temporária de

professores, passando a adotar como regra procedimento

nitidamente previsto para ser utilizado em hipóteses

específicas e excepcionais, vinculadas ao parâmetro da

emergência em substituir professores afastados por

razões diversas ou em fazer face à crescente demanda

educacional pela população do Distrito Federal (fl. 3.119).

(...) Não se pode considerar justificável que por cinco

anos consecutivos não tenha havido o mínimo juízo de

- 18 de 70 laudas -



planejamento e previsibilidade quanto à premência de

ser reorganizado o quadro de professores do Distrito

Federal para fazer frente às sucessivas falhas

operacionais do sistema, tais como o elevado número de

afastamentos dos regentes de classe por razões de licença

médica ou para tratar de interesses particulares, à guisa

de exemplo, e, ao revés, utilizar a forma excepcional de

contratação como se ordinária fosse. (...) Consigna-se de

forma expressa que o fundamento para a postulação de

contratação de professores temporários não é a alegação de

afastamentos dos professores, em face de atestados, mas

sim a carência de profissionais, ante ao número de alunos,

diga-se, turmas, conforme deflui da leitura do memorando nº

573/98 que deu suporte a expedição das portarias nº 21, de

26.02.1999 e nº 31, de 12.04.1999. Já no memorando nº

515/99 que fundamentou a abertura do processo

administrativo nº 030-004675/2000 (doc. de fl. 636), alega-

se o elevado número de atestados médicos e a

inexistência de profissionais habilitados em concurso para

suprir a necessidade de contratação, para fins de atendimento

da necessidade do ano de 2000".

7. O acórdão recorrido reconhece a existência da lei municipal

e se esmera na demonstração da conduta ímproba por meio

de outros elementos, valendo-se de provas dos autos cuja

revisão agora é inviável, nos termos da Súmula 7/STJ.

8. Está presente de forma inequívoca o dolo, conforme

longa e detalhadamente relatado e analisado pelo

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acórdão recorrido.

As secretárias deliberadamente promoveram a

contratação, por cinco anos, de mais de 16.000

funcionários sem concurso público, valendo-se de

desvirtuamento da contratação temporária (ausente

hipótese específica, excepcional ou emergencial),

amparando-se em escusas não comprovadas que maquiaram

injustificável falta de planejamento na organização do

Quadro de Professores do Distrito Federal. 9. Ao subsumir o

fato à norma, o acórdão utiliza de interpretação superada do

STJ sobre o elemento subjetivo (dispensa do dolo ou culpa na

imputação prevista no art. 11 da LIA). Contudo, é preciso em

apontar o dolo na conduta dos acusados. Dessa forma: a) os

fatos narrados permitem que a conduta seja caracterizada

como ímproba, nos termos da interpretação atual do

art. 11 da LIA, que demanda demonstração do dolo

genérico (exaustivamente comprovado nos autos); b) o

pedido de reforma é inócuo. Os autos retornariam ao Tribunal

de origem, que, à luz daqueles mesmos fatos, aplicaria a

jurisprudência atual desta Corte e manteria a condenação por

improbidade diante da demonstração farta do dolo genérico,

tudo em detrimento da celeridade na prestação

jurisdicional. c) é de se questionar o próprio interesse recursal

do recorrente, dado que o provimento do recurso não afastaria

o elemento subjetivo e tampouco a conduta ímproba descrita.

A condenação, fixada pelo dispositivo, permanece intacta,

mas aclarada em sua motivação pelos fundamentos do

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presente voto.

10. As sanções não merecem reforma. De um lado, o acórdão

recorrido abordou a imputação de forma suficiente ao

considerar como ato ímprobo a manutenção das

contratações sem justificativa. De outro, não é imperativa

a fixação cumulada das sanções do art. 12 da LIA

(precedentes). Ademais, a condenação está apoiada nas

peculiaridades fáticas do caso concreto, não havendo

desproporcionalidade flagrante que evidencie desrespeito ao

art. 12 da LIA, razão pela qual seu reexame atrai a incidência

da Súmula 7/STJ (precedentes). Por fim, o acórdão recorrido

expõe valoração diversa e atribuída especificamente às

recorrentes.

11. Recursos Especiais de Eurides Brito da Silva e Maristela

de Melo Neves parcialmente conhecidos e, nessa parte, não

providos. Recurso Especial do Ministério Público não

provido.

REsp 1259906 / DF – T2 – SEGUNDA TURMA DJe

06/02/2017

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE

CONCLUI PELA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

IRREGULAR, COM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO

CONCURSO PÚBLICO. SUBMISSÃO DOS AGENTES

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POLÍTICOS À LEI N. 8.429/1992.

PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. VIOLAÇÃO DO

ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. 1. Recurso

especial no qual se discute a proporcionalidade das penas de

suspensão dos direitos políticos por três anos e multa civil de

3 vezes o subsídio de prefeito, em razão da prática de ato

ímprobo do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, consistente na

contratação temporária irregular de pessoal. 2. Os agentes

políticos se submetem às disposições da Lei n. 8.429/1992.

Nesse sentido, dentre outros: AgRg na Rcl 12.514/MT, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 26/09/2013;

EREsp 1171335/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia

Filho, Primeira Seção, DJe 23/09/2013; Rcl 2790/SC, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe

04/03/2010. 3. As sanções impostas não se mostram

desproporcionais, notadamente porque a conduta do réu

importou em violação do princípio constitucional do concurso

público. 4. Constatado que a Corte de origem empregou

fundamentação adequada e suficiente para dirimir a

controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do

CPC. 5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1403361

RN 2013/0304549-2, Relator: Ministro BENEDITO

GONÇALVES, Data de Julgamento: 03/12/2013, T1 -

PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2014)

(Grifos acrescidos)

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Ainda acerca da caracterização do ato ímprobo, o egrégio Tribunal deJustiça do Rio Grande do Sul:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇOS DE

SAÚDE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CARTA-

CONTRATO. DOLO. PREFEITO. DESERÇÃO. 1. Sem a

prova do preparo por ocasião da interposição do recurso de

apelação, é de ser decretada a deserção. Art. 511 do CPC. A

alegação de que as guias foram entregues e extraviadas sem

certidão comprobatória de tal fato não afasta a deserção.

Hipótese em que, em meio ao julgamento pelo Tribunal, o

apelante juntou as guias da parte que comprovam o preparo

no dia da interposição. 2. Na vigência da CR de 1988, a

regra geral para a admissão de pessoal na Administração

Pública é a de provimento de cargos efetivos, após

aprovação em concurso público. A contratação por tempo

determinado restringe-se à hipótese de necessidade

temporária de excepcional interesse público. Art. 37,

incisos II e IX. A Lei Municipal 7.770/1996 – que autoriza

a contratação temporária por 120 dias de pessoal para

apenas atender a casos de emergência ou de calamidade

pública, combater epidemias ou satisfazer atividades

especiais e sazonais – não confere legalidade e

legitimidade às centenas de contratações temporárias

para atendimento de atividades permanentes. Esse

diploma legal não contém (e nem poderia ter) autorização em

aberto para a contratação temporária para a execução de

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atividades permanentes que devem ser desempenhadas por

servidores públicos concursados. 3. O Prefeito não detém

discricionariedade para escolher os instrumentos

jurídicos para suprir a necessidade de pessoal na

prestação do serviço público permanente de saúde.

Cumpre-lhe apenas adotar as providências indispensáveis

para ordenar os serviços permanentes de saúde.

Configura, portanto, ato de improbidade administrativa

valer-se o Prefeito da contratação temporária para a

execução dos serviços permanentes de saúde por ter

deixado de adotar as medidas adequadas para a admissão

de pessoal, segundo a ordem constitucional e legal vigente,

cuja regra primeira é a do concurso público, ainda mais

que, há muito, pareceres jurídicos da própria

Administração Pública e auditorias do Tribunal de

Contas já tinham alertado para a necessidade de por fim

à irregular contratação temporária de centenas de pessoas

para as atividades permanentes da Administração

Pública. É que a insuficiência de pessoal decorreu do

descumprimento pelo Prefeito do mandamento

constitucional que rege o exercício da Chefia da

Administração Pública, porquanto deixou de praticar

atos de sua competência privativa, tendentes a criar,

legalmente, postos de trabalho e a prover os cargos por

concurso público. Ora, desvirtuar a contratação

temporária pela criação de falsa necessidade premente de

pessoal, na área de saúde, pela falta de organização dos

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serviços permanentes revela desprezo à Constituição da

República a caracterizar o dolo em violar os princípios

constitucionais que devem presidir a atuação da

Administração Pública. É reprovável, ainda, tal conduta,

porque a atividade permanente viola os direitos sociais

dos trabalhadores garantidos no art. 7º da CR,

justamente pelo Poder Público, que tem a missão

constitucional de concretizar os direitos fundamentais da

pessoa humana. 4. O Secretário da Saúde não responde pelas

decisões que se incluem na competência privativa do Prefeito.

Não se lhe pode imputar, portanto, a responsabilidade pelo

ato de improbidade praticado pelo Prefeito no exercício da

função de Chefia do Executivo. 5. Dado que a CR admite a

contratação por prazo determinado para atender a necessidade

de excepcional interesse público definido na Lei 7.770/1996,

o Poder Judiciário não pode proibir genericamente a

contratação temporária. Eventual ilegalidade nesta

contratação há de ser apreciada concretamente. Recurso de

RAUL JORGE ANGLADA PONTE E JOÃO ACIR VERLE

não conhecido. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada,

por maioria. Recursos de HENRIQUE FONTANA JUNIOR,

LUCIO BORGES BARCELOS, JOAQUIM DAHNE

KLIEMANN e do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

providos. Recurso de TARSO FERNANDO HERZ GENRO

desprovido, por maioria. (TJ/RS. Apelação e Reexame

Necessário Nº 70060707460, Vigésima Segunda Câmara

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Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de

Azevedo Souza, Julgado em 26/03/2015)

(Grifou-se)

Diante desse panorama, não resta dúvida sobre a prática dos atos

ímprobos, no período de 2009 a 2012, pelo então Prefeito de Serra do Mel (e atual)

Sr. JOSIVAN BIBIANO, em virtude burla à regra do concurso público, pois se

utilizou, de modo ilícito e inconstitucional, da contratação temporária prevista

nas leis municipais.

De acordo com o Inquérito Civil em referência, a regra, na gestão do

réu JOSIVAN BIBIANO, era a contratação temporária e não realização de

concurso público.

O próprio município apresentou a relação de fls. 87/88 em que consta

a identificação de contratados temporariamente, ao longo de 2009, para funções

permanentes da administração pública municipal, quais sejam: médico, agente de

combate de endemias, agente comunitário de saúde, médico PSF, professor,

digitador, auxiliar de consultório dentário, técnica de enfermagem, nutricionista,

dentista e médico cardiologista.

Tais contratos se fundamentaram nas Leis n. 295/2008 (fls.

1003/1006), e n. 312/2009 (fls. 89/92), contudo elas sequer previam a contratação

temporária de dentista e técnica de enfermagem. Desse modo, ainda que a

necessidade temporária estivesse caracterizada, existiriam três contratos

irregulares em afronta ao art. 37, II e IX Carta Magna.

Não é tudo. Em que pese a previsão de seleção pública no citado

diploma legal, a necessidade temporária e excepcional de interesse público não foi

definida nas leis municipais citadas.

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Pior. A Lei n. 312/2009 autorizava a contratação temporária, sem a

excepcionalidade necessária, e a Lei n. 329/2009 (fls. 93) autorizou a prorrogação

dos prazos contratuais e, por conseguinte, afastou a própria temporariedade

previamente determinada dos contratos.

Se houvesse, ainda que hipoteticamente, a excepcionalidade exigida,

o prazo previsto na Lei n. 312/2009 seria mais que suficiente para regularizar a

situação, com execução das tarefas emergenciais e contratação, por concurso, dos

servidores necessários à continuidade do serviço público, portanto a Lei n.

329/2009 evidencia o uso da contratação temporária em confronto com o art.

37, IX, CR/88.

Reforça o exposto o fato de que, nos contratos temporários,

também não houve previsão da excepcionalidade temporária de serviço

público, fls. 94/197 (Vol. I); 202/235 (Vol. II).

Aliás, dentre os contratos temporários citados, alguns foram

celebrados com base não na Lei n. 312/2009, mas sim na Lei n. 295/2008, de

conteúdo semelhante ao daquela, fls. 1003/1006, conforme anteriormente

transcrito.

Não bastasse, muitas das contratações temporárias foram

celebradas com a previsão de um prazo de doze meses, diferente da previsão

de ambos os diplomas legais do próprio município.

Ratifica o exposto o Parecer Contábil n. 014/2013 (fls. 734/747),

por meio do qual se verificou, dentre outras irregularidades, a contratação

temporária, em 2009, com prazo superior ao previsto na própria legislação

municipal (tabelas, fls. 738/740).

Os contratos de fls. 94/197 (Vol. I); 202/235 (Vol. II) revelam, pois, a

completa burla não apenas ao incisos II e IX da Carta Magna, mas à própria Lei n.

8.745/93 e, inclusive, à legislação municipal.

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A história se repetiu em 2010, durante a gestão do réu, conforme

relação de contratos temporários encaminhada pelo próprio município, fls. 479/480,

que contempla, além dos profissionais já citados, pedagogo, merendeira, assistente

social, psicólogo e monitores de esportes, de reforço escolar e de artes.

A Lei n. 316/2009, por sua vez, autorizou a contratação temporária,

para atender excepcional interesse público, de monitor e assistente social, sem,

novamente, definir a excepcionalidade, fls. 481/483; de igual modo, a Lei n.

366/2010, fls. 485/488, para contratação de pedagogos; e a Lei Complementar n.

359/2010, para contratação de médicos psiquiatra, cardiologista e terapeuta

ocupacional, fls. 489/494.

Os documentos de fls. 510/540 (Volume III); fls. 643/646 (Volume

IV) e os de fls. 06/104 do Anexo III corroboram que as contratações temporárias,

sem excepcional interesse público, eram a regra no município de Serra do Mel

também ao longo de 2010 e 2011.

Tal como mencionado anteriormente, muitos desses contratos

supostamente temporários já eram celebrados sem a característica da

transitoriedade, pois neles previsto prazo prorrogável de nove meses por

exemplo.

Além disso, conforme expedientes de fls. 944; 1030/1036, verifica-se

que o município sequer comprovou a regularidade dos processos seletivos previstos

e até sua realização, pois não apresentou resposta à requisição atinente às seleções

supostamente ocorridas entre 2007 e 2012

Outrossim, verifica-se que a Lei n. 445 de 05 de julho de 2012

autorizou contratações temporárias para substituições de servidores afastados em

virtude de licenças e auxílio-doença sem prévio processo seletivo, fato que, por si,

já indica a má gestão do réu, pois denota a falta de organização da Administração

Pública Municipal.

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A má gestão é agravada pela permissão de contratação sem processo

seletivo simplificado e pela informação objeto do expediente de fl. 655, segundo a

qual já existia uma elevada demanda no município, a qual foi atendida por meio de

contratações temporárias. De novo!

Significa que o município de Serra do Mel, por intermédio dos

atos de gestão do sr. Josivan Bibiano, precisava de servidores públicos

continuamente e optou por realizar sucessivas contratações temporárias.

Argumentou o ente público que as contratações de 2012 se basearam

no art. 75, V, alínea d, Lei n. 9.504/97 conforme expediente de fls. 713/714,

contudo tal argumento apenas reforça a má gestão em relação às situações de

afastamentos decorrentes de licenças (exceto as por motivo de saúde, normalmente,

imprevistas), já que pressupõem, para a continuidade do serviço público,

programação e organização da Administração Pública Municipal.

Nesse contexto, vale destacar a Lei Federal n. 8.745/93, a qual deve

ser utilizada como parâmetro, tendo em conta o princípio da simetria.

Esse diploma disciplina, no âmbito federal, a matéria de contratação

temporária na forma da previsão constitucional e, em seu artigo 2º define

"necessidade temporária de excepcional interesse público", como sendo: I –

assistência a situações de calamidade pública; II – combate a surtos endêmicos;

III – realização de recenseamento; IV – admissão de professor substituto e

professor visitante; V – admissão de professor e pesquisador visitante

estrangeiro; VI – atividades especiais nas organizações das Forças Armadas

para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de

engenharia.

Também a legislação em referência exige recrutamento por processo

seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, inclusive pelo diário oficial,

salvo no caso de calamidade pública (art. 3°).

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Estão previstos prazos determinados e improrrogáveis (art. 4°),

entre 6 e 12 meses, com previsão excepcional de 4 anos somente para os casos dos

incisos V e VI do art. 2° (professor e pesquisador visitante estrangeiro e atividades

especiais nas Forças Armadas).

Ainda está prevista na Lei Federal a proibição de "ser novamente

contratado, com fundamento nesta lei", implicando na declaração de

insubsistência e prevendo-se a responsabilidade administrativa das autoridades

envolvidas na transgressão (art. 9° e parágrafo único).

As situações postas no município de Serra do Mel não se

enquadram nesses parâmetros, pois, como dito, as contratações não levaram

em conta necessidade temporária e excepcional, mas sim permanente, tanto

que as contratações se deram por longos períodos, prorrogáveis por outros

tantos, ano a ano, ao longo de toda a gestão do réu (2009/2012).

Na verdade, a legislação municipal inserta nas fls. 545/573 (Volume

III) dos autos do Inquérito Civil demonstra que, ao longo do período de 2005 a

2008, o município de Serra do Mel sempre se utilizou do artifício da contratação

temporária sem a caracterização do excepcional interesse público.

Foram tantas e reiteradas as contratações temporárias que se

torna fácil concluir que a carência de profissionais referida nos diplomas

legais acima citados não era excepcional, mas sim a regra, de modo que se

tornava imprescindível a realização de concurso público.

Importante destacar, outrossim, que, no que tange às contratações

para execução de Programas ou Convênios mantidos com a União, por envolverem

atribuições solidárias do município com outros entes, tais como Saúde, Educação e

Assistência Social, não há que se falar em natureza temporária da contratação.

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Ainda que o Programa ou o Convênio Federal chegue ao fim, não se

extinguirá a obrigação do município em prover a Saúde, Educação e Assistência

Social, nos moldes previstos pela Constituição Federal.

E esse é o entendimento pacífico da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

MUNICÍPIO. SAÚDE. CONTRATAÇÕES

EMERGENCIAIS. 1. Reexame necessário. Conhecimento ex

officio tendo em conta inexistir excludente (CPC, art. 475, §§

2º e 3º). 2. Contratações emergenciais. 2.1 - Para que seja

possível a contratação emergencial é imprescindível: (a) que

a necessidade seja temporária; (b) por conseguinte, a

contratação deve ser temporária; e (c) que a necessidade seja

de excepcional interesse público. Exegese do art. 37, IX, da

CF. 2.2 – Considerando que o serviço público de saúde é

essencial, portanto, caracteriza necessidade permanente,

não é possível em relação a ele fazer contratações

emergenciais. Precedente do Pleno do STF. 2.3 – O

Município que, há quase dez anos, vem, mediante

sucessivas leis, fazendo contratações temporárias diretas

para programa de saúde, denominado Estratégia de

Saúde da Família – ESF, abrangendo médico, enfermeiro

e auxiliar de enfermagem, odontólogo e auxiliar de

consultório dentário, nutricionista e agente comunitário

de saúde. Inadmissibilidade. Proceder que caracteriza

burla ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II).

2.4 – Em tais circunstâncias, considerando que se trata de

- 31 de 70 laudas -



prestação de serviço público essencial, não é vedado ao

Judiciário determinar a criação de cargos e abertura de

concurso público para fins de provimento. 3. Agentes

comunitários de saúde. 3.1 – Exclui-se, porém, quanto aos

agentes comunitários de saúde, pois, relativamente a estes, a

Constituição não obriga, mas faculta aos Estados, DF e

Municípios a contratação; logo, descabe o Judiciário emitir

ordem no sentido de que seja aberto concurso para tal fim. 3.2

– O art. 14 da Lei 11.350/06, que vem a ser a lei referida no §

5º do art. 198 da CF, não contraria o art. 37, II, da CF, pois

está conforme o § 4º do art. 198, significando isso dizer que,

uma vez feita a opção pela criação de cargos de agentes

comunitários de saúde, ao provimento basta o processo

seletivo público , isto é, constitui exceção à regra do concurso

público de provas ou de provas e títulos. 4. Dispositivo.

Apelação provida em parte, e no mais sentença confirmada

em reexame necessário conhecido de ofício. (TJ-RS Apelação

Cível : AC 70041973314 RS, Relator: Irineu Mariani, Data

de Julgamento: 25/04/2012, Primeira Câmara Cível)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR. EMENDA

INDEVIDA À INICIAL. NULIDADE DA SENTENÇA.

REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÕES

TEMPORÁRIAS. PROFISSIONAIS CONTRATADOS

PARA O PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA.

ATIVIDADES ROTINEIRAS DO INTERESSE DA

MUNICIPALIDADE. NECESSIDADE PERMANENTE

- 32 de 70 laudas -



DA ADMINISTRAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA

NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL

INTERESSE PÚBLICO. LEI ESPECÍFICA VIOLAÇÃO

DO ARTIGO 37, INCISOS II E IX, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. (…) A

possibilidade de contratação temporária não é regra, mas sim,

exceção, devendo ser desta forma interpretada pelos

Legisladores Municipais sob pena de incorrer em ofensa ao

disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal

Demonstrado que lei municipal, que regulamenta a

contratação temporária, prevista no artigo 37, IX da

Constituição Federal, a tem como regra e não atende ao

excepcional interesse público ou ao requisito da

temporariedade, impõe-se a declaração incidental de sua

inconstitucionalidade, uma vez que as leis municipais devem

observar os princípios estabelecidos na própria Constituição,

e também na Constituição do Estado a que pertencer. (TJ-MG

Apelação Cível/Reexame Necessário nº 1.0317.07.077474-

8/002 – 1ª Câmara Cível TJ/MG. Rel. Desembargador

Armando Freire. Julgado em 09/12/2008, DJe 30/01/2009).

(Grifou-se)

No caso em análise, como dito anteriormente, o demandado

JOSIVAN BIBIANO contratou temporariamente profissionais sem apresentar as

razões para existência de necessidade temporária de excepcional interesse público.

- 33 de 70 laudas -



Tais contratações, apesar de denominadas “por prazo

determinado”, possuem nítida natureza permanente. Trata-se, não há dúvida,

de efetiva burla à regra do concurso público, tendo como intuito provável o

favorecimento dos apaniguados do réu e uso eleitoreiro dos cargos públicos.

Desse modo, verifica-se, sem sombra de dúvidas, o descumprimento

do art. 37, inciso II e IX da Carta Magna de 1998, da legislação federal (Lei

n.8745/93) e dos princípios da impessoalidade, eficiência e moralidade

administrativa previsto no caput do já citado art. 37.

Amoldam-se as condutas reiteradas do gestor, consubstanciadas nos

contratos acima referidos, aos atos ímprobos previstos no art. 11, caput, incisos I, II

e V da Lei n. 8.429/92, inclusive porque, neste último caso, “o ato de frustrar

concurso público comporta várias acepções, seja quando não realiza tal

modalidade de contratação na forma correta, seja quando adotadas regras que

violem os princípios da igualdade jurídica ou da Imparcialidade da Administração

Pública”11

Assim, em virtude da violação aos princípios constitucionais

supramencionados, especialmente pelo descumprimento da regra do concurso

público e, ainda, a admissão de servidores, por meio de contrato temporário, sem a

presença do requisito da necessidade excepcional de interesse público (art. 37, IX,

CF/88), impõe-se a condenação do réu JOSIVAN BIBIANO, em virtude da

prática, reiterada, ao longo do período de 2009 a 2012, dos atos de

improbidade administrativa previstos no art. 11, caput, incisos I, II e V da Lei

8.429/1993, cujas sanções encontram-se previstas no art. 12, III, do referido

diploma legal.

11 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogerio. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca[et. al.]. Comentários à lei de improbidade administrativa : Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 169.

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2.2 DA OFENSA AOS LIMITES PRUDENCIAL E MÁXIMO EM GASTOS

COM PESSOAL

O Estado tem o dever de controlar e regular suas despesas e receitas,

sob pena de desequilíbrio orçamentário e, consequentemente, endividamento, o que

desencadearia total insegurança em todas as instituições que o compõem.

A Carta Magna estabeleceu três espécies de leis, cada uma com sua

especificidade, para aquele fim, são elas: a) Plano Plurianual (PPA); b) Lei de

Diretrizes Orçamentárias (LDO); e c) a Lei Orçamentária Anual (LOA).

A primeira (PPA) estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes,

objetivos e metas da administração pública para as despesas de capital e outras dela

decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Trata-se de

um planejamento financeiro de longa duração (quatro anos).

A segunda (LDO) compreende as metas e prioridades da

administração pública, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro

subsequente; orienta a elaboração da Lei Orçamentária Anual; dispõe sobre as

alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências

financeiras oficiais de fomento. É uma lei voltada ao planejamento estratégico do

governo de curto prazo.

Já a terceira (LOA) alberga parte dos projetos contidos no PPA bem

como metas e prioridades previstas na LDO.

Nesse sentido, a LDO traz, em seu corpo, a previsão de recursos e

fixa as despesas.

A Carta Cidadã exige, portanto, que os gestores, sejam eles chefes da

União, dos Estados, ou dos Municípios, atuem de forma planejada na consecução

de seus mandatos, priorizando o equilíbrio das contas em prol do fornecimento

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adequado dos serviços públicos e, por consectário lógico, o pagamento regular e

efetivo de seus servidores.

Em seu art. 169, a Constituição Federal estabelece que "a despesa

com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar".

A Lei Complementar em questão, n. 101 de 04 de maio de 2000,

estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão

fiscal.

Em seu art. 18, a referida lei descreve que despesa com pessoal é “o

somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os

pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis,

militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais

como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da

aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas

extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e

contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência”.

Por outro lado, segundo o art. 18, §1º do diploma legal em comento,

“os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à

substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como

Outras Despesas de Pessoal”.

Enfim, o art. 19 da LRF estabelece que, para os fins do disposto no

art. 169 da CF, a despesa total com pessoal, do Executivo Municipal, não pode

exceder o percentual de 54% (cinquenta e quatro por cento) da receita corrente

líquida.

Para a realização do cálculo dos limites sobreditos, é importante

destacar que não são computadas despesas: a) de indenização por demissão de

servidores ou empregados; b) relativas a incentivos à demissão voluntária; c)

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derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;

d) decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da

apuração a que se refere o § 2o do art. 18; e) com inativos, ainda que por

intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes: i) da

arrecadação de contribuições dos segurados; ii) da compensação financeira de que

trata o § 9o do art. 201 da Constituição; iii) das demais receitas diretamente

arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação

de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.

Nos termos do art. 22, a verificação do cumprimento dos limites do

art. 19 deve ser realizado ao final de cada quadrimestre, isto é, em abril, agosto e

dezembro.

Caso a despesa total com pessoal exceda noventa e cinco por cento

do limite (ou seja, 51,30% do total), é vedado ao Chefe do Executivo: a) conceder

vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo

os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual,

ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; b) criar cargo,

emprego ou função; c) alterar estrutura de carreira que implique aumento de

despesa; d) prover cargo público, admitir ou contratar pessoal a qualquer título,

ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores

das áreas de educação, saúde e segurança; e) contratar hora extra, salvo no caso do

disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na

lei de diretrizes orçamentárias.

O art. 23, por seu turno, estabelece que, caso a despesa total com

pessoal ultrapasse os limites definidos pela legislação, sem prejuízo das medidas

postas acima, terá o ente federativo que eliminar " nos dois quadrimestres

seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro ", adotando-se, entre outras, as

providências previstas nos §§ 3º e 4o do art. 169 da Constituição, quais sejam: (i)

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reduzir em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e

funções de confiança (inclusive pela extinção de cargos e funções a eles

atribuídos); (ii) exoneração dos servidores não estáveis.

Se essas medidas não bastarem, preceitua o §4º do mesmo art. 169 da

Carta Magna: Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem

suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar

referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato

normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o

órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

A sanção que o gestor sofrerá, caso não alcance a redução no prazo

sobredito, nos termos do parágrafo 3º do art. 23 será de: a) não receber

transferências voluntárias; b) não obter garantia, direta ou indireta, de outro ente; c)

não contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da

dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

No caso em testilha, a Prefeitura de Serra do Mel, por meio do

demandado JOSIVAN BIBIANO, descumpriu, sistematicamente, os limites

máximo (art. 20, III, “b”, LRF12) e prudencial (art. 22, parágrafo único, LRF13)

previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme tabela e gráfico abaixo:

DEMONSTRATIVO DA DESPESA COM PESSOAL – Prefeitura de Serra doMel14

Mês/Ano Limite Prudencial Limite Máximo (%) Despesa total com pessoal

12Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:III - na esfera municipal:b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.

13Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizadaao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco porcento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido noexcesso:14Demonstrativos fornecidos pelo TCE/RN, fls.1010/1028

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(%) (%)

3/2009 51,30% 54% 38,41%

6/2009 51,30% 54% 40,12%

3/2010 51,30% 54% 44,93%

6/2010 51,30% 54% 57,61%

3/2011 51,30% 54% 55,14%

6/2011 51,30% 54% 50,22%

3/2012 51,30% 54% 53,38%

6/2012 51,30% 54% 53,85%

Nota-se, ainda, que, apesar de estar acima do limite máximo de

gastos com pessoal, a Prefeitura de Serra do Mel, por intermédio do réu,

aumentou, cada vez mais, a importância dispendida com pessoal temporário.

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Tais números revelam que, muito embora estivesse acima do limite

máximo de gastos com pessoal, o demandado continuou contratando profissionais

de modo temporário.

Não há dúvida, portanto, que a situação calamitosa do orçamento foi

gerada pela gestão do demandado Josivan Bibiano com a finalidade de não realizar

concurso público e, noutro aspecto, para se utilizar, indevidamente, do instituto da

contratação temporária conforme exposto no tópico anterior.

Diante dessa outra ilegalidade – a desobediência aos limites de gastos

com pessoal –, importante destacar que o Tribunal de Contas do Estado do Rio

Grande do Norte ALERTOU o município de Serra do Mel consoante Termo de

Alerta de fl.1028.

Em casos similares ao presente, de aumento de gastos com pessoal

enquanto perdurava a situação de vedação da Lei de Responsabilidade Fiscal em

virtude do atingimento do limite prudencial, os Tribunais de Justiça pátrios

entenderam pela configuração de ato de improbidade administrativa. Eis:

APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA MUNICÍPIO DE

CAJAMAR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

INSTALAÇÃO DE SINDICÂNCIA PARA APURAÇÃO

DE ILEGALIDADES APONTADAS PELO TRIBUNAL DE

CONTAS AUSÊNCIA DE NULIDADE CONTRATAÇÃO

DE PESSOAL DURANTE SITUAÇÃO DE VEDAÇÃO

DE ACORDO COM A LEI DE RESPONSABILIDADE

FISCAL CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO,

SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE OU PROCESSO

SELETIVO AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DE

QUAISQUER REGRAS A RESPEITO DA

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CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

IMORALIDADE CONFIGURADA – MÁ-FÉ E DOLO

CARACTERIZADOS PROPORCIONALIDADE DAS

SANÇÕES À GRAVIDADE DO FATO SENTENÇA DE

PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO

PROVIDO. 1. Sindicância para apuração de ilegalidades

apontadas pelo Tribunal de Contas, meramente preparatória e

que não aplica punição, não requer intimação para

apresentação de defesa nem viola o devido processo legal. 2.

Contratação de pessoal enquanto perdura situação de

vedação na Lei de Responsabilidade Fiscal, pelo

atingimento do limite prudencial previsto em lei, implica

em ato de improbidade administrativa. 3. Contratação de

pessoal para o quadro permanente da Administração, sem

concurso público, sem situação de excepcionalidade, sem

processo seletivo, e sem a observância de qualquer regra

referente à admissão para o serviço público, implica em

ato de improbidade administrativa. (TJ-SP – APL:

00034654320078260108 SP 0003465-43.2007.8.26.0108,

Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento:

14/04/2015, 1ª Câmara de Direito Público, Data de

Publicação: 17/04/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DA LEI DE

RESPONSABILIDADE FISCAL PELO PREFEITO DE

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COMENDADOR LEVY GASPARIAN. DESPESAS

COM PESSOAL ACIMA DO LIMITE LEGAL

DURANTE PARTE DOS EXERCÍCIOS FINANCEIROS

DE 2005 E 2006. 1) A Lei de Responsabilidade Fiscal prevê

um limite prudencial de gastos com pessoal (95% do limite

legal), justamente com o objetivo de alertar o gestor para a

necessidade de adoção de medidas de controle de despesas

quando esta estiver se aproximando do limite legal. 2) No

caso, ao deixar de adotar medidas preventivas a fim de

evitar que os gastos com pessoal extrapolassem o patamar

legal, muito embora tendo ciência de que estes já haviam

atingido o limite de alerta da LRF, agiu o apelante em

desacordo com princípios regentes da probidade, em

especial, os da legalidade e eficiência, estando incurso no

art. 11 da Lei nº. 8.429/1992. 3) Tendo em vista não ter o

recorrente adotado quaisquer medidas preventivas a fim de

evitar a extrapolação do limite de gastos, tampouco ter

apresentado qualquer justificativa plausível para tanto, não

pode ser outra a conclusão senão a de que atuou de forma

livre e consciente no sentido de violar a Lei de

Responsabilidade Fiscal, ofendendo princípios que regem a

administração pública, restando caracterizado o dolo, ainda

que genérico, na sua atuação. 4) Não obstante, em tese, a

conduta também se amolde ao art. 10 da Lei nº.

8.429/1992, por consubstanciar assunção de gastos

públicos em desconformidade com a lei, fato é que, no

caso específico, as despesas foram realizadas em

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contrapartida ao trabalho de servidores, não havendo

qualquer discussão quanto à efetiva prestação do serviço.

5) Desse modo, não se reconhece a existência de prejuízo, ao

menos de cunho material, aos cofres públicos, sendo certo

que o ressarcimento das quantias pagas pelo Município

acarretaria enriquecimento ilícito do ente público.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça no mesmo

sentido. 6) Na aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92, deve

o magistrado realizar um juízo de razoabilidade e a

proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à

cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de

maneira cumulativa ou não. 7) Na hipótese, entendo que o

fato de o recorrente ter logrado eliminar o percentual

excedente nos dois quadrimestres seguintes, em

conformidade com o que determina o art. 23 da LRF , deve

ser levado em consideração para atenuar sua condenação. 8)

Diante deste contexto, as sanções de multa civil, suspensão

dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder

Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios devem ser substancialmente reduzidas, a primeira

para valor correspondente a três vezes valor do subsídio do

Prefeito na época em que o recorrente ocupava o referido

cargo e, as últimas, para o mínimo legal previsto na lei para a

hipótese, isto é, três anos, conforme art. 12, inciso III. 9)

Impõe-se, ainda, o afastamento da condenação ao pagamento

de honorários advocatícios de sucumbência, pois o STJ e este

Tribunal de Justiça têm entendimento consolidado no sentido

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de tal condenação não ser cabível em se tratando de ação civil

pública, devendo ser aplicada regra do art. 18 da Lei nº

7.347/85, por critério de simetria. 10) Recurso ao qual se dá

parcial provimento. (TJ/RJ. APL 00160777520098190063.

Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL. Julgamento:

17 de Novembro de 2015. Relator: HELENO RIBEIRO

PEREIRA NUNES)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. USO DE NOTA

FISCAL INIDÔNEA E SUPERAÇÃO DO LIMITE PARA

DESPESAS COM PESSOAL. VÍCIOS INSANÁVEIS.

PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROVA DO DOLO.

SUSPENSÃO DE DIREITO POLÍTICOS. PERDA DO

MANDATO. MULTA CIVIL. RECEBIMENTO NO

EFEITO DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO. ART. 20 DA

LEI Nº 8429/99. 1. O artigo 20 da Lei nº 8429/92, que tem

natureza especial em relação às demais leis e ao próprio CPC,

sem deixar margem para interpretações discrepantes, posto

que em perfeita harmonia com um dos princípios

fundamentais da Constituição Federal, que é o princípio

democrático, estabelece que a perda da função e a suspensão

dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em

julgado da sentença condenatória, de modo que o apelo deve

ser recebido no efeito devolutivo e suspensivo. 2. Havendo

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nos autos prova robusta da prática de atos de improbidade

administrativa pela apelante, consubstanciados em condutas

conscientes, voluntárias e injustificadas (dolo), relacionadas à

dispensa indevida de licitação, uso de nota fiscal inidônea e

superação do limite para despesas com pessoal

(irregularidades insanáveis), correto foi o julgamento

antecipado da lide e a conseqüente condenação da

apelante pela prática de atos de improbidade

administrativa. 3 - Apelação conhecida e parcialmente

provida. (TJ-MA - Apelação : APL 0218772014 MA

0000146-79.2012.8.10.0062. Orgão Julgador: TERCEIRA

CÂMARA CÍVEL. Julgamento: 11 de Setembro de 2014.

Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO)

(Grifos acrescidos)

Dessa forma, em virtude do descumprimento dos limites prudencial e

legal previstos na Lei Complementar n. 101/2000, inclusive por não ter tomado as

providências cabíveis para a solução do problema, consoante disposto no art. 169,

§§ 3º e 4º da CF/88, de 2010 a 2012, incorreu o réu JOSIVAN BIBIANO (Prefeito

de Serra do Mel na gestão 2009-2012), no ato ímprobo descrito no art. 11, caput,

inciso II da lei n. 8.429/92 – pois se trata de mais outra ofensa ao princípio da

legalidade e omissão de dever de ofício -, cujas sanções encontram-se previstas

no art. 12, III, do referido diploma legal.

2.3 – DO DESATENDIMENTO DA REQUISIÇÃO MINISTERIAL

No bojo do Inquérito Civil que sustenta a presente ação civil pública,

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este órgão ministerial requisitou, conforme ofício n. 0005/2017 -11ªPmJM, fl. 944,

à autoridade coatora, no prazo de vinte dias:

“I - cópia das edições dos diários oficiais em que foram

publicados os editais de todos os processos seletivos

simplificados ocorridos entre 2007 e 2012, a respectiva

homologação e eventual prorrogação;

II – cópia das edições dos diários oficiais em que foram

publicados os editais dos concursos públicos de 2006 e 2009,

respectiva homologação e prorrogação;

III – cópia das edições dos diários oficiais em que foram

publicadas as relações dos aprovados nos processos seletivos

simplificados e concursos públicos acima referidos;

IV – cópia dos atos administrativos que justificaram a

ausência de prorrogação do concurso público de 2006, apesar

da existência de candidatos aprovados dentro do número de

vagas ofertadas consoante reclamações de fls. 24 e 27 (cuja

cópia deve seguir anexa ao expediente);

V – cópia das Leis que criaram os cargos referentes ao

Programas Sociais do Governo Federal, tais como PETI,

PROJOVEM, PSF e PSB (o qual incluiu o CRAS),

justificativa para sua inexistência, se for o caso, e para o não

provimento dos cargos públicos em questão por meio de

concurso público;

VI – número de profissionais – e respectivas atribuições-

necessários ao bom desempenho dos Programas Sociais

acima mencionados haja vista a elevada demanda afirmada

por este Poder Executivo consoante expediente de fl. 655

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(cuja cópia deve seguir anexa);

VII – cópia da Lei n. 312/2009;

VIII – cópia dos contratos temporários vigentes em 2007 e

2008;

IX – cópia dos contratos e/ou portarias de nomeação, vigentes

em 2007, das seguintes pessoas: Sebastião Cosme da Silva,

Jonas Francisco da Silva, Francisco Leocádio, Luiz

Laranjeira e Paulo Andrade”;

O ofício requisitório foi recebido em 20 de janeiro de 2017 e, em 06

de fevereiro de 2017, a Secretaria Municipal da Casa Civil, por meio do ofício n.

15/2017, solicitou ampliação do prazo para resposta de vinte para trinta dias ( fl.

956)

Deferido o pleito, a autoridade coatora tomou ciência pessoal, fls.

990-v e 991, porém não apresentou resposta, fls. 992.

Dessa forma, o demandado, Prefeito de Serra do Mel /RN infringiu o

o art. 129, da Constituição Federal, que, em seus incisos III e VI, prevê serem

atribuições do Ministério Público, dentre outras:

“III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para

proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente

e de outros interesses difusos coletivos”; (...)

“VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos

de sua competência, requisitando informações e

documentos para instruí-los, na forma da lei complementar

respectiva(...)”; (grifou-se)

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A Lei Complementar Estadual n. 141 prevê, em seu art. 49, VI, a

atribuição do Promotor de Justiça para requisitar documentos e informações, logo

restou violado esse preceito legal.

Violou, ainda, o gestor público o artigo 26 da Lei Federal n. 8.625, de

1993.15

Apesar do ajuizamento da presente ação civil pública no tocante ao

objeto do Inquérito Civil em referência, deve-se frisar que a omissão do gestor

tornou impossível a inclusão, na presente inicial, dos fatos relacionados à preterição

dos direitos de todos concursados, com exceção da reclamação de fl. 14, 24 e 49; e,

ainda, no tocante aos contratos temporários vigentes em 2007 e 2008.

Desse modo, além da imputação do ato ímprobo nos termos acima

citados, este órgão ministerial impetrou mandado de segurança contra o gestor

público (autoridade coatora), conforme documentos de fls. 1030/1036 e também

comunicou a suposta prática do crime descrito no art. 10 da lei n. 7.347/85 de

acordo com o expediente de 998.

Assim, dúvida não existe quanto à violação da lei e da Constituição e,

pois, acerca da prática do ato ímprobo descrito no art. 11, caput, II da Lei n.

8.429/92, pois deixou de praticar ato (resposta à requisição ministerial) a que estava

obrigado nos termos dos preceitos legais e constitucionais acima referidos

15“Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para

instruí-los:

(...)

b)requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e

municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

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2.4 – DO DOLO CARACTERIZADOR DOS ATOS ÍMPROBOS

Conforme jurisprudência já colacionada, o dolo exigido para a

caracterização dos atos ímprobos previstos no art. 11, Lei n. 8.429/92 é o genérico.

As condutas descritas no dispositivo legal em apreço têm caráter

subsidiário e se configuram, portanto, se o ato ímprobo não importar

enriquecimento ilícito do agente público ou acarretar lesão ao erário, como no caso

sub examine e nos termos expostos nos tópicos anteriores, já que não existem

elementos indicativos de efetivo dano patrimonial ao erário.

Do exame dos autos, embora se possa intuir que as contratações

temporárias resultaram dos apadrinhamentos típicos das gestões dos municípios

deste estado, não há elementos probatórios nesse sentido.

De toda forma, evidente é o dolo genérico, sem uma finalidade

específica, diante da reiteração das contratações temporárias ao longo dos anos e

apesar das diversas audiências realizadas com o Ministério Público.

Não bastasse, o Município de Serra do Mel, por intermédio do réu,

celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do

Trabalho e Ministério Público Estadual, por meio do qual se comprometeu a

rescindir todos os contratos dos servidores admitidos, após 05/10/1988, sem

concurso público, até 31 de dezembro de 2009, ressalvadas as hipóteses das

nomeações para cargos comissionados e contratos regularmente temporários

em situações de excepcional interesse público (Cláusula Segunda), fls. 46/48.

Ora, as sucessivas contratações temporárias, em detrimento, inclusive,

dos aprovados em concurso público, fizeram letra morta do pacto e, pois, do art. 37,

II e IX da Constituição, tornando escancarada a própria má-fé do agente, aqui

demandado.

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Ratifica todo o exposto os Termos de Representação de fls. 14, 24 e

49 indicativos de que, apesar da possibilidade de nomear aprovados no concurso

público, o então Prefeito de Serra do Mel, atual prefeito e demandado, optou por

realizar sucessivas contratações temporárias.

No mesmo sentido, o edital do concurso público 01/2009 (fls.

772/779), no qual estão previstas diversas vagas para as quais pessoas foram

contratadas em detrimentos dos supostamente aprovados.

Supostamente, diz-se, porque não houve resposta à requisição objeto

do ofício n. 05/2017-11ªPmJM, fl. 944, especialmente tocante à homologação do

concurso, vigência, prorrogação e nomeação dos aprovados.

Frise-se, mais uma vez, a reclamação da aprovada em concurso

público para o cargo de ASG, a qual noticiou o vencimento do prazo de validade do

concurso e ausência de nomeação dos aprovados dentro do número das vagas

ofertadas, fl. 49; e ainda a relação, apresentada pelo Sindicato dos Servidores

Público de Serra do Mel, dos candidatos aprovados dentro do número de vagas

ofertadas pelo Edital, fls. 27.

Tais concursos poderiam ter seu prazo de validade prorrogado.

Mais que isso. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o

candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à

nomeação.

No que tange aos candidatos aprovados fora do número de vagas, o

Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, fixou a tese de que

também há direito subjetivo à nomeação nos casos em que: i) houver preterição na

nomeação por não observância da ordem de classificação (RE nº 837.311/PI); ii)

surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame

anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por

parte da administração nos termos acima (RE n. 837.311/PI); iii) quando a

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Administração está utilizando servidores requisitados de outros órgãos para

desempenharem as funções dos candidatos aprovados (RE nº 581.113/SC).

O Superior Tribunal de Justiça, ademais, entende que também há

direito subjetivo a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas

quando: i) há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de

vagas existentes, com preterição dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA); ii) logo

após (seis meses) o término de validade do concurso, a Administração realiza novo

certame para os mesmos cargos dos aprovados que não foram chamados, sendo que

havia vagas abertas mesmo antes do concurso expirar (STJ RMS 27.389-PB).

Vê-se, portanto, que a situação em análise, de existência de vagas e

contratação de pessoal de forma precária, no entendimento do STJ e STF, confere

aos candidatos aprovados fora do número de vagas, no montante de profissionais

contratados de forma temporária, direito subjetivo à nomeação.

Assim, embora não seja possível a revalidação de concurso público

com validade expirada, nos termos do art. 37, III, CF/88), sob pena de vício

insanável de inconstitucionalidade, os candidatos aprovados em concurso dentro

das vagas, mesmo após o fim da validade do concurso público, permanecem tendo

direito subjetivo à nomeação, mormente porque, no caso sub examine, no período

de validade dos concursos, o ente público contratou temporariamente pessoas para

desempenharem as funções dos candidatos aprovados.

Por todas essas razões, sob a ótica deste órgão ministerial, está

caracterizado o dolo do gestor ora demandado e a irresponsabilidade administrativa

na administração pública.

Sobre o tema, outros julgados:

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“DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMI-

NISTRATIVA. APLICABILIDADE A VEREADORES.

DOLO GENÉRICO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTI-

COS. ABRANDAMENTO (…) O dolo que se exige para a

configuração de improbidade administrativa reflete-se na

simples vontade consciente de aderir à conduta descrita

no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma ju-

rídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados con-

trários ao Direito quando o agente público ou privado de-

veria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo

despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.

Precedentes. 4.Tem-se claro, diante da análise do acórdão

recorrido, que houve bem descrita a conduta típica, cuja

realização do tipo exige ex professo a culpabilidade. Dito

de outro modo, violar princípios é agir ilicitamente. Como

bem expresso pela Corte estadual, a culpabilidade é ínsita

à própria conduta ímproba. 5. In casu, a má-fé do admi-

nistrador público é patente, sobretudo quando se constata

que, na condição de Presidente da Câmara Municipal,

nem sequer formalizou os procedimentos de dispensa de

licitação. 6 .Ressalvou, o Tribunal a quo, entretanto, que de-

veriam ser impostas "penalidades mínimas, de modo razoável

ao contexto e proporcional à extensão da improbidade consta-

tada". Desse modo, mostra-se um contrassenso arredar a pe-

nalidade de perda de função pública, e, ao mesmo tempo,

manter a suspensão de direitos políticos – também extrema-

mente gravosa. 7. Deve-se, portanto, excluir a penalidade de

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suspensão de direitos políticos, mantendo-se as demais. Agra-

vo regimental parcialmente provido.” (AgRg no REsp n.

1.214.254/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de

22.02.2011 –

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚ-

BLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATI-

VA. FRAUDE NO RESSARCIMENTO DE GASTOS POR

PARLAMENTAR. ART. 9º DA LEI N. 8.429/92. SUFI-

CIÊNCIA DE DOLO GENÉRICO NA CONDUTA GERA-

DORA DO ENRIQUECIMENTO OU CONTRA AS NOR-

MAS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA DOLO

E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PENAS APLICADAS

EM ATENÇÃO À PROPORCIONALIDADE. REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.

7/STJ TAMBÉM AO RECURSO PELA ALÍNEA "C" DO

DISSÍDIO CONSTITUCIONAL. 1. Hipótese na qual se dis-

cute ato de improbidade administrativa decorrente do uso de

documentos falsos por parlamentar, por trinta e quatro vezes,

com o fim de ressarcimento de gastos. (…) 4. O caso em exa-

me, relativo à improbidade administrativa decorrente de enri-

quecimento ilícito, amolda-se aos atos de improbidade censu-

rados pelo art. 9º da Lei 8.429/1992. Nesse passo, o elemen-

to subjetivo necessário à configuração de improbidade ad-

ministrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar con-

duta que gere o indevido enriquecimento ou que atente

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contra os princípios da Administração Pública, não se exi-

gindo a presença de intenção específica, pois a atuação de-

liberada em desrespeito ao patrimônio público e às nor-

mas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia

a presença do dolo. 5. Ainda que o dano ao erário possa não

ser de grande monta, o acórdão recorrido não consigna tal in-

formação, as penas foram fixadas com proporcionalidade e

razoabilidade tendo em vista a contumácia da conduta, utili-

zando-se o réu dezenas de vezes do mesmo expediente, uso

de documentos falsos. 6. O óbice da Súmula 7 do STJ é apli-

cável, também, ao recurso especial interposto com fundamen-

to na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da

República. 8. Agravo regimental não provido.” (AgRg no

REsp 20.747/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES,

Primeira Turma, DJ de 23.11.2011

(Grifos acrescidos)

2.5 – DO DANO MORAL COLETIVO

O dano moral coletivo enquadra-se no conceito de prejuízo de ordem

moral manifestado no âmbito de um grupo de pessoas determinadas, ligadas entre

si por uma relação jurídica base ou fato comum, ou transindividual indeterminável.

Segundo o Doutrinador Carlos Alberto Bittar Filho, em seu artigo

intitulado “ Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro”:

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“Vem a teoria da responsabilidade civil dando passos decisi-

vos rumo a uma coerente e indispensável coletivização. Subs-

tituindo, em seu centro, o conceito de ato ilícito pelo de dano

injusto, tem ampliado seu raio de incidência, conquistando

novos e importantes campos, dentro de um contexto de reno-

vação global por que passa toda a ciência do Direito, cansada

de vetustas concepções e teorias. É nesse processo de amplia-

ção de seus horizontes que a responsabilidade civil encampa o

dano moral coletivo, aumentando as perspectivas de criação e

consolidação da uma ordem jurídica mais justa e eficaz.”.

Traduzindo posição semelhante, os dizeres de José Rubens Morato

Leite:

“O dano extrapatrimonial coletivo não tem mais como emba-

samento a dor sofrida pela pessoa física, mas sim valores que

afetam negativamente a coletividade, como é o caso da lesão

imaterial ambiental. Assim, evidenciou-se, neste trabalho,

que a dor, em sua acepção coletiva, é um valor equiparado ao

sentido moral individual, posto que ligado a um bem ambien-

tal, indivisível de interesse comum, solidário e ligado a um

direito fundamental de toda coletividade. Revele-se que não é

qualquer dano que pode ser caracterizado como dano extra-

patrimonial, e sim o dano significativo, que ultrapassa o limi-

te de tolerabilidade e que deverá ser examinado, em cada

caso concreto. As dificuldades de avaliação do quantum de-

beatur do dano extrapatrimonial são imensas; contudo, este

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há de ser indenizado sob pena de falta de eficácia do sistema

normativo. Portanto, compete ao Poder Judiciário importante

tarefa de transplantar, para a prática, a satisfação do dano ex-

trapatrimonial ambiental. Abrindo-se espaço para o ressarci-

mento ao dano extrapatrimonial, amplia-se a possibilidade de

imputação ao degradador ambiental.”

De igual modo, o art. 1º , caput da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.

7.347/85) dispõe que suas determinações têm como finalidade a reparação aos da-

nos morais e patrimoniais.

Cabe enfatizar que o ordenamento jurídico brasileiro protege os direi-

tos difusos, os direitos que são titulados por um número indeterminável de pessoas

e possuem como característica a transindividualidade. Prova disso é que o art. 129

da Constituição da República proclama que são funções do Ministério Público pro-

mover o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio pú-

blico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Carlos Alberto Bittar Filho defende que os valores coletivos são dife-

rentes dos valores individuais, mas merecedores do mesmo nível de proteção:

“Assim como cada indivíduo tem sua carga de valores,

também a comunidade, por ser um conjunto de indivíduos,

tem uma dimensão ética. Mas é essencial que se assevere que

a citada amplificação desatrela os valores coletivos das

pessoas integrantes da comunidade quando individualmente

consideradas. Os valores coletivos, pois, dizem respeito à

comunidade como um todo, independentemente de suas

partes. Trata-se, destarte, de valores do corpo, valores esses

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que se não confundem com os de cada pessoa, de cada célula,

de cada elemento da coletividade. Tais valores, como se vê,

têm um caráter nitidamente indivisível [...]”

“Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo

menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa

comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi

agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de

vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se

feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se

dá na seara do dano moral individual, aqui também não há

que se cogitar de prova da culpa, devendo-se

responsabilizar o agente pelo simples fato da violação.”

Grifos para destaque

No caso dos autos, as reiteradas condutas praticadas pelo gestor

causaram flagrante agressão à comunidade de Serra do Mel em razão da violação

abusiva da regra do concurso público e, inclusive, dos princípios da

impessoalidade, eficiência e moralidade administrativa de forma a colocar em

descrédito a probidade da condução da coisa pública realizada pelo Sr. Josivan.

Agrava o fato a existência de vários aprovados em concursos públicos

(2006 e 2009) preteridos pelo município em prol dos contratados temporariamente.

Ora, o dano moral coletivo, dada a sua transindividualidade, resta

devidamente comprovado em razão da violação moral coletiva promovida pelo

gestor municipal ao tratar a administração pública de Serra do Mel como se

empresa privada fosse ao longo de, pelo menos, quatro anos.

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Os atos de improbidade apontados nesta inicial, especialmente os

relacionados ao descumprimento da regra do concurso público e aos limites

prudencial e máximo, ferem de forma grave os princípios da administração pública

previsto no art. 37, caput, CR/88. Causaram não apenas mal estar e comoção

coletiva nesta cidade, mas ensejaram que a população fosse enganada.

A sensação de indignação sentida pela sociedade, decorrente da

situação apresentada, já se alastra há muito tempo, eis que a comunidade se vê

desprestigiada pelo mau emprego dos recursos públicos diante das sucessivas

contratações temporárias em detrimento dos aprovados em concurso público e da

regra do concurso público.

No mesmo diapasão, é o interessante estudo realizado por André de

Carvalho Ramos, a respeito do dano moral coletivo, citando Carlos Alberto Bittar

Filho:

"Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos

danos coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarreta

lesão moral que também deve ser reparada coletivamente. Ou

será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada

notícia de lesão a seus direitos, não se vê desprestigiado e

ofendido no seu sentimento de pertencer a uma

comunidade séria, onde as leis não são cumpridas? A

expressão popular o Brasil é assim mesmo deveria

sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a

urgência na reparação do dano moral coletivo.

(...)Com isso, vê-se que a coletividade é passível de ser

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indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, não

necessita ser a dor subjetiva ou estado anímico negativo,

que caracterizariam o dano moral na pessoa física,

podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome

social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o

desconforto da moral pública, que existe no meio social.

Assim, o sentimento de angústia e intranqüilidade de toda

uma coletividade deve ser reparado. Não podemos tutelar

coletivamente, então, a reparação material de violações de

interesse materiais e deixar para a tutela individual a

reparação do dano moral coletivo. Tal situação é um contra-

senso, já que não podemos confundir o dano moral individual

com o dano moral coletivo. Como salienta Severiano Aragão,

não pode o dano moral ser limitado, qual atributo da

personalidade individual, como a associá-lo, apenas, à dor e

ao sofrimento anímico individual. Tal enfoque é casuístico e

inaceitável, bastando lembrar os casos de valor de afeição ou

estimação de coisas (Código Civil), ou de afetação coletiva,

como preconizado pelas leis especiais mencionadas

(Imprensa, Consumidor,Ecologia). Portanto, a ofensa ao

patrimônio moral deste Brasil, consubstanciado na imagem,

no sentimento de apreço a nossa cidadania, deve ser

reparada" (Ob cit.).

E ainda, a lição de Xisto Tiago de Medeiros Neto16:

16 Dano Moral Coletivo, LTR, p. 135.

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“A coletividade, portanto, revelando atributos jurídicos, vem

a significar a expressão-síntese de uma das maneiras de ser

das pessoas no plano social: a de partícipes de um vasto

elenco de interesses comuns dotados de contornos peculiares(

transindividuias), que, compartilhados, são-lhes essenciais à

vida, integrando, assim, a esfera da dignidade de cada um dos

respectivos membros e gozando de plena proteção jurídica.

(...). É o que se verifica, por exemplo, conforme antes

externado( capítulo VIII) em relação ao direito à preservação

do meio ambiente sadio(...). Inegavelmente esses interesses,

de acordo com a manifestação concreta, reitere-se, inserem-se

na órbita dos valores extrapatrimoniais reconhecidos a uma

coletividade. E, sendo assim, qualquer lesão injusta por ela

suportada deve ensejar a reação do ordenamento jurídico,

no desiderato de reparar, da melhor forma, o direito

violado.(...) Resta evidente, com efeito, que, toda vez em

que se vislumbrar o ferimento a interesse

moral( extrapatrimonial) de uma coletividade,

configurar-se-á dano passível de reparação, tendo em

vista o abalo, a repulsa, a indignação ou mesmo a

diminuição da estima, infligidos e apreendidos em

dimensão coletiva( por todos os membros), entre outros

efeitos lesivos. Nesse passo, é imperioso que se apresente o

dano como injusto e de real significância, usurpando a esfera

jurídica de proteção à coletividade, em detrimento dos

valores( interesses) fundamentais do seu acervo”. Grifos para

destaque

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Não há como o demandado se imiscuir da obrigação de reparar o

dano moral coletivo decorrente da sua promoção pessoal.

2.5 – DA TUTELA MANDAMENTAL

O Ministério Público pretende, outrossim, garantir que, com

efeito, não ocorra mais NENHUM ILÍCITO no tocante aos gastos públicos,

contratação temporária irregular e ofensa ao poder requisitório ministerial

Pretende, pois, evitar o dano ao patrimônio público, à moralidade

administrativa e os próprios atos ímprobos.

Nesse sentido, a lição dos eminentes Luiz Guilherme Marinoni e

Sérgio Cruz Arenhart17:

“Com efeito, quando se pensa em tutela preventiva, imagina-

se uma tutela que tem por fim impedir a prática, a

continuação ou a repetição do ilícito(...). Note-se que o

problema da tutela preventiva é o da prevenção da

prática, da continuação ou da repetição do ilícito(...).

(...)Tradicionalmente, pensa-se o processo apenas como

algo voltado ao passado, dirigido à recomposição do

direito violado. Não se recorda, todavia, que também o

processo pode ter orientação dirigida ao futuro, tendente

a impedir a prática de uma violação ao direito”

17 Manual do Processo de Conhecimento, 3ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo,2004, p.343/344

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(Grifos para destaque)

Dentro desse contexto e no caso concreto, diante das reiteradas

contratações temporárias, apesar do Termo de Ajustamento de Conduta Celebrado;

dos sucessivos Termos de Alerta emitidos pelo Tribunal de Contas do Estado e da

omissão referente à requisição ministerial, a despeito do pedido de dilação de prazo

para tanto há mais de seis meses (fl. 956), resta a tutela jurisdicional como único

meio eficaz de inibir os ilícitos.

A inibição do ilícito, mediante tutela de natureza preponderante

mandamental, fundamenta-se constitucionalmente no artigo 5º, inciso XXXV, da

Carta Magna, que impõe, de modo cogente: “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Infraconstitucionalmente, o instrumento processual colocado a

serviço da indigitada tutela jurisdicional inserta-se no artigo 11, da Lei Federal nº

7.347/1985, segundo o qual “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da

atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução

específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,

independentemente de requerimento do autor”.

Então, superando essa breve digressão, tem-se que a pretensão de

mérito da tutela inibitória em questão é prevenir ofensa à lei, à Constituição e

eventual dano ao erário e à moral coletiva.

Nesse sentido, dispõe o art. 497 do Código de Processo Civil vigente.

Eis:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer

ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a

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tutela específica ou determinará providências que assegurem

a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica

destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de

um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da

ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Ademais, por se cingir a questio deste tópico à aplicação do direito

ao caso concreto, dispensa dilação probatória, logo enseja o julgamento

antecipado e parcial do mérito conforme arts. 355, I e 355, I do Código de

Processo Civil vigente, in verbis:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido,

proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e nãohouver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando umou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I - mostrar-se incontroverso;

II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termosdo art. 355.

(...)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art355





Corrobora o exposto a atual situação do município de Serra do Mel,

que, consoante Documento n. 701661/2017 do Tribunal de Conta do Estado,

continua acima do limite máxima permitido pela LRF (54%), pois alcançou o

percentual de 54,40% ( anexo).

Tal situação exige não apenas a prevenção do ilícito, mas as condutas

que ensejam sua remoção conforme previsto no art. 169 da Constituição

anteriormente transcrito.

Assim, para a prevenção/remoção dos ilícitos e danos correlatos, deve

ser concedida a tutela inibitória consistente na determinação de que o município: a)

não contrate fora das hipóteses discriminadas no art. 37, IX CF/88 c/c Lei Federal

n. 8.745/83; b) enquanto estiver sob Termo de Alerta do Tribunal de Contas: b.1)

reduza, em pelo menos vinte por cento, as despesas com cargos em comissão e

funções de confiança (inclusive pela extinção de cargos e funções a eles

atribuídos); b.2) exonere servidores não estáveis; b.3) não conceda vantagem,

aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os

derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a

revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; b.4) não crie cargo,

emprego ou função; b.3) não altere a estrutura de carreira que implique aumento de

despesa; b.5) não dê provimento a cargo público, nem admita ou contrate pessoal a

qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento

de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; b.6) não contrate hora

extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as

situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.

2.6 – Da Tutela Provisória de Urgência e Evidência

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De acordo com o art. 294 do Código de Processo Civil vigente, a

tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência.

A tutela provisória de urgência, conforme art. 300, do citado Codex, é

cabível quando evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco

útil do processo.

No caso sub examine, a tutela mandamental referida no item anterior

se caracteriza pela urgência, pois evidente a ofensa ao art. 169 da Carta Magna e à

Lei de Responsabilidade Fiscal consoante repisado linhas atrás. Está, pois,

cabalmente, demonstrado o direito e a necessidade de sua aplicação ao caso

concreto no sentido de ser obrigado o município a cumprir o ordenamento jurídico

pátrio (LRF e art. 169, CR/88)

O perigo de dano, por sua vez, decorre da elevada despesa pública em

questão, tanto que emitidos vários termos de alerta pelo Tribunal de Contas do

Estado. Esse perigo aumenta com o decurso do processo e, pois, caracteriza o risco

da demanda.

A situação é grave e impõe que, imediatamente, sejam tomadas as

providências destacadas no item anterior a fim de serem reduzidas as despesas com

pessoal nos termos impostos pela LRF e art. 169 da Constituição.

Nesse sentido, a tutela mandamental se caracteriza também pela

evidência. Explica-se. A evidência decorre da comprovação das alegações de fato,

relativas às reiteradas contratações temporárias, omissão da resposta à requisição

ministerial e omissão quanto às providências determinadas pela LRF e art. 169 da

CR/88 diante da extrapolação dos limites máximo e prudencial.

Trata-se, na verdade, de saber se é evidente ou não a necessidade de

proibir contratações temporárias reiteradas (já o são de toda forma devido aos

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limites prudencial e máximo); de ajustar as despesas públicas e, ainda, de respeitar

o poder requisitório do Ministério Público bem como a regra do concurso público.

Assim, dúvida não subsiste quanto ao cabimento da tutela provisória

de urgência e de evidência e, pois, da sua antecipação nos termos dos arts. 303 e

seguintes do Código de Processo Civil.

Cabe registrar, contudo, que, diante dos limites máximo e prudencial,

a presente ação não abrangerá nomeação dos candidatos aprovados nos concurso

públicos acima referidos.

3 - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, o Ministério Público requer:

3.1) a AUTUAÇÃO da presente Ação Civil Pública por Ato de

Improbidade Administrativa c/c Pedido de Obrigação de Fazer e Não Fazer ,

Indenização por Dano Moral Coletivo e Antecipação Pacial dos Efeitos in

Limine;

3.2) nos termos do § 2º do art. 12 da Lei nº 7.347/85 c/c arts. 303 e

seguintes do Código de Processo Civil, a antecipação parcial dos efeitos da tutela,

liminarmente e inaudita altera pars, a fim de determinar, sob pena de multa diária

a ser aplicada em caráter pessoal18 ao Prefeito de Serra do Mel, Exmo. Sr. Josivan

18 Sobre multa pessoal aos Gestores Públicos, a doutrina do mestre HUGO DE BRITOMACHADO (Descumprimento de Decisão Judicial e Responsabilidade Pessoal do Agente Publicoin Revista Dialética de Direito Tributário n. 86, p. 50 usque 59, Oliveira Rocha, São Paulo, 2002),defende que quando seja parte no processo a Fazenda Pública, ou uma outra pessoa jurídica, amulta prevista no parágrafo único do art. 14, do Código de Processo Civil, deve ser aplicadaàquele que a corporifica, ao agente público, ao dirigente ou representante da pessoa jurídica aoqual caiba a conduta a ser adotada em cumprimento da decisão judicial. “Não é razoável”, diz omestre, “sustentar-se, que, sendo o Estado responsável pela prestação jurisdicional, cuja prestezalhe cabe preservar, tutelando e defendendo o interesse público primário, possa ele próprio,cometer um ato atentatório a dignidade da jurisdição. Quem comete esse ato na verdade é o

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Bibiano de Azevedo, no valor mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais) por conduta

comissiva ou omissiva (contrato temporário irregular; omissão de resposta à requi-

sição ministerial; ato ofensivo aos limites prudencial e máximo), que o Município

de Serra do Mel:

3.2.1) abstenha-se de contratar fora das hipóteses discriminadas no

art. 37, IX CF/88 c/c Lei Federal n. 8.745/83;

3.2. 2) enquanto estiver sob Termo de Alerta do Tribunal de Contas:

3.2.2.1) reduza, em pelo menos vinte por cento, as despesas com

cargos em comissão e funções de confiança (inclusive pela extinção de cargos e

funções a eles atribuídos);

3.2.2.2) exonere servidores não estáveis;

3.2.2.3) abstenha-se de conceder vantagem, aumento, reajuste ou

adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença

judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no

inciso X do art. 37 da Constituição;

3.2.2.4) abstenha-se de criar cargo, emprego ou função;

3.2.2.5) abstenha-se de alterar a estrutura de carreira que implique

aumento de despesa;

3.2.2.6) abstenha-se de dar provimento a cargos públicos, de admitir

ou contratar pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de

aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e

segurança;

3.2.2.7) abstenha-se de contratar hora extra, salvo no caso do disposto

no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de

diretrizes orçamentárias;

servidor público que não está realmente preparado para o desempenho de suas atribuições em umEstado de Direito. A esse, portanto, cabe suportar a sanção correspondente.”

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3.2.3) atenda as requisições ministeriais nos prazos nela consignados

ou justifique quando assim não o puder fazer;

3.3 – a notificação do réu para, no prazo de quinze dias, oferecer

manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações,

nos termos do disposto no art. 17, §7º, da Lei n. 8.429/92;

3.4 – o RECEBIMENTO da ação e conseguinte CITAÇÃO dos

demandados para, querendo, responderem a ação, sob pena de revelia e confissão

ficta quanto à matéria fática;

3.5 – a TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS a fim de:

3.5.1) tornar definitiva a tutela antecipada contra o Município de

Serra do Mel nos termo do item 3.2 supra;

3.5.2) condenar o demandado JOSIVAN BIBIANO DE

AZEVEDO: 3.5.2.1) pela prática dos atos de improbidade previstos no artigo 11,

caput, incisos I, II e V da Lei n. 8.429/92, conforme itens 2.1, 2.2 e 2.3 supra bem

como, pois, às sanções previstas no art. 12, III do citado diploma legal; 3.5.2.2) ao

pagamento de indenização pelo dano moral coletivo decorrente das suas condutas

ímprobas em valor a ser estabelecido por este douto juízo; 3.5.2.2) ao pagamento

de custas e demais despesas processuais;

3.6) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, à vista do disposto artigo 18 da Lei n. 7.347/85, além da intimação

pessoal deste órgão ministerial nos termos da Lei Complementar n. 141/96 e Lei n.

8.625/93;

3.7) a destinação das multas de que tratam os itens anteriores, em

caso de procedência dos respectivos pedidos, atendendo à prioridade estatuída pelo

art. 227, caput, da CF/88 às crianças e adolescentes, ao Fundo da Infância e

Adolescência do Município de Serra do Mel;

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3.8) diante da omissão do município em atender à requisição do

Ministério Público, que seja determinado que apresente, nestes autos, os seguintes

documentos: I - cópia das edições dos diários oficiais em que foram publicados os

editais de todos os processos seletivos simplificados ocorridos entre 2007 e 2012, a

respectiva homologação e eventual prorrogação; II – cópia das edições dos diários

oficiais em que foram publicados os editais dos concursos públicos de 2006 e 2009,

respectiva homologação e prorrogação; III – cópia das edições dos diários oficiais

em que foram publicadas as relações dos aprovados nos processos seletivos

simplificados e concursos públicos acima referidos; IV – cópia dos atos

administrativos que justificaram a ausência de prorrogação do concurso público de

2006, apesar da existência de candidatos aprovados dentro do número de vagas

ofertadas consoante reclamações de fls. 24 e 27 (cuja cópia deve seguir anexa ao

expediente); V – cópia das Leis que criaram os cargos referentes ao Programas

Sociais do Governo Federal, tais como PETI, PROJOVEM, PSF e PSB (o qual

incluiu o CRAS), justificativa para sua inexistência, se for o caso, e para o não

provimento dos cargos públicos em questão por meio de concurso público; VI –

número de profissionais – e respectivas atribuições- necessários ao bom

desempenho dos Programas Sociais acima mencionados haja vista a elevada

demanda afirmada por este Poder Executivo consoante expediente de fl. 655 (cuja

cópia deve seguir anexa); VII – cópia da Lei n. 312/2009; VIII – cópia dos

contratos temporários vigentes em 2007 e 2008; IX – cópia dos contratos e/ou

portarias de nomeação, vigentes em 2007, das seguintes pessoas: Sebastião Cosme

da Silva, Jonas Francisco da Silva, Francisco Leocádio, Luiz Laranjeira e Paulo

Andrade; X – Contracheque ou qualquer outro meio idôneo que revele a

remuneração do referido gestor no período em que geriu a Prefeitura de Serra do

Mel; XI – os Termos de Alerta de Responsabilidade Fiscal enviados ao gestor

JOSIVAN BIBIANO, Prefeito de Serra do Mel, no período compreendido entre

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2009 a 2012; XII – planilha contábil com o valor total gasto com contratos

temporários, nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012;

Protesta provar o alegado pelos meios admitidos em direito,notadamente os documentais.

Nesses termos, confia deferimento.

Dá-se à causa, para os fins legais, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil

reais) para fins legais.

Micaele Fortes Caddah

Promotora de Justiça

Liv Ferreira Augusto Severo Queiroz

Promotora de Justiça

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excelentÍssimo senhor juiz de direito de uma das … · 2017-09-15 · - 1 de 70 laudas - ... -7...

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