EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

URGENTE

Ré presa por portar 01 (um) grama de maconha

BRUNO SHIMIZU, PATRICK LEMOS

CACICEDO, VERÔNICA DOS SANTOS SIONTI, Defensores Públicos

do Estado, e LUCAS MAURÍCIO PIMENTA E SILVA, estagiário de

Direito, no desempenho de suas funções perante a Defensoria Publica

do Estado de São Paulo, com domicílio para intimação no Núcleo de

Situação Carcerária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Av.

Liberdade, 32 - 7º andar - sala 04, Cento, São Paulo - SP - CEP: 01502-

000, nesta Capital, vem à presença de V. Exa., com fundamento no art.

5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos art. 647 a 667, todos

do Código de Processo Penal, impetrar o presente.

HABEAS CORPUS

Com pedido liminar

em favor de MAURENE LOPES, RG n. 25.314.979, filho de Efigênia

Rosa de Jesus e de Adelino Saturino, contra ato atribuído à 5ª Turma do

Superior Tribunal de Justiça, no habeas corpus 318.936, pelos motivos

de fato e direito que passa a expor.

I- DOS FATOS

A impetrante foi condenada em razão de suposta

prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Maurene se encontra presa, em regime fechado,

indevidamente desde o dia 08 de agosto de 2012. Em um primeiro

momento estava na Cadeia Pública de Bariri e atualmente, cumpre sua

pena na Penitenciária Feminina da Capital, unidade prisional

superlotada, conforme informações da Secretaria de Administração

Penitenciária de São Paulo (SAP/SP).

Em primeira instância, o MM. Juízo da 1º Vara de

Bariri condenou a paciente à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e

20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento

de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática do delito previsto

no artigo 33, caput da Lei 11.343.

Nesta mesma toada, a 3° Câmara Criminal do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu por manter a

condenação, negando provimento à apelação interposta pela paciente.

Considerando a total ilegalidade do acórdão, tendo

em vista a EVIDENTE desproporcionalidade entre os fatos e a pena de

prisão aplicada, a Defensoria Pública impetro habeas corpus perante o

Superior Tribunal de Justiça, pleiteando o reconhecimento da

desproporcionalidade e da incidência, no caso, do princípio da

insignificância, com a consequente expedição liminarmente de alvará de

soltura em favor da paciente, a fim de que aguarde em liberdade o

julgamento do mérito do habeas corpus.

No entanto, entendeu o Ministro Relator por negar

a liminar pleiteada, decisão que mantém a paciente presa.

Por conseguinte, considerando que:

a) Os fatos concretos e as provas reconhecidas pelas instâncias

inferiores não permitem, a partir de um filtro

constitucional – na esteira do que vem fazendo a

Suprema Corte Espanhola –, a subsunção do caso ao artigo

33, caput, da Lei de Drogas, e

b) Que teratológica, no entender da defesa, a condenação a

uma pena de prisão em regime fechado em estabelecimento

superlotado pelo período de quase 07 anos pela posse de

aproximadamente 01 grama de maconha, impetra-se o

presente habeas corpus, pelas razões de direito a seguir

expostas.

II- DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL PARA APRECIAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO

CONSTITUCIONAL - DA SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691, DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Destaca a Constituição Federal, em seu artigo 102,

a competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciação

de Habeas Corpus em que a autoridade coatora for Tribunal Superior:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal

Federal:

(...)

i) o habeas corpus, quando o coator for

Tribunal Superior ou quando o coator ou o

paciente for autoridade ou funcionário cujos atos

estejam sujeitos diretamente à jurisdição do

Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime

sujeito à mesma jurisdição em uma única

instância.”

No caso em questão, o Exmo. Ministro relator do

feito do C. Superior Tribunal de Justiça negou o pedido de liminar,

pedindo em seguida informações à autoridade coatora.

Sabe-se que este C. Supremo Tribunal Federal,

apoiando-se em interpretação realizada com base na Súmula 691, (“não

compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus

impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a

tribunal superior, indefere a liminar”), não tem como hábito analisar

habeas corpus de denegação de liminar por Tribunal Superior.

No entanto, sabe-se também que, em casos de

grave ilegalidade, abuso, irrazoabilidade e teratologia, tanto o Superior

Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal têm superado o

disposto na súmula para conhecer do writ.

Vejam-se os exemplos abaixo, os quais tratavam

de situação análoga a atuação:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO

DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA.

CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE

REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO

QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE

DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de

entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias

judiciais favoráveis. Pena fixada em

quantidade que permite a substituição da

privação de liberdade por restrição de

direitos ou o início do cumprimento da pena

no regime aberto. Imposição, não obstante,

de regime fechado. Constrangimento ilegal

a ensejar exceção à Súmula 691/STF.

Ordem concedida.”

(HC 101291, Relator(a): Min. EROS GRAU,

Segunda Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-

027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010

EMENT VOL-02389-03 PP-00582)

Assim, requer-se a não aplicação da ventilada

Súmula, diante da evidente urgência e teratologia in casu, pois a

denegação da medida liminar constituiu patente ilegalidade, a

ser sanada urgentemente.

E, concessa máxima vênia, a r. decisão liminar se

limitou a postergar a soltura quando era absolutamente possível

verificar DE PLANO a ilegalidade da custódia, através de simples leitura

do habeas corpus e seus documentos.

Não haveria razão, portanto, em negar-se a

liminar, posto que presentes os pressupostos da concessão da liminar:

fumus boni iuris e periculum in mora.

III- DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE: a insignificância da

conduta

É cediço que a competência do Superior Tribunal

de Justiça, no caso apresentado, não abarca a discussão das provas dos

autos. Perante tal constatação, não há pretensão do impetrante

questionar ou discutir NENHUMA DAS PROVAS DOS AUTOS no presente

‘writ’.

Nota-se que Maurene se encontra presa e

condenada pela posse de 01 (um) grama de maconha, como relatou a

d. Desembargadora Ivana David, em acordão proferido no dia 22

janeiro de 2014:

“A apelante foi acusada porque, segundo a denúncia, na data dos fatos, vendeu para André Sudilio de Oliveira, 1g de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (fls. 4 em anexo).

Ressalta-se que a requerente foi condenada a pena

de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em

regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)

dias-multa pela POSSE DE 01 (UM) GRAMA DE MACONHA.

Diante disso, constata-se flagrante

desproporcionalidade entre a conduta de Maurene e a pena que lhe

foi infligida. Tal conduta é, evidentemente, atípica, uma vez que a

quantidade de droga é ínfima sendo incapaz de causar lesão à saúde

pública.

Como não houve lesão relevante ao bem

jurídico, conclui-se pela atipicidade da conduta, pois, no caso em

voga, transfigura-se cabível a aplicação do princípio da

insignificância.

A Suprema Corte Espanhola possui

entendimento firmado e positivo quanto à possibilidade de incidência do

princípio da insignificância com relação ao delito de tráfico de drogas.

A mais alta corte da Espanha estabeleceu, quanto

à valoração da tipicidade, no julgamento de 28 de outubro de 1998, que

o âmbito do tipo penal não pode ser desmesuradamente ampliado a

ponto de alcançar condutas que, em função da ínfima quantidade da

droga, careçam de efeitos potencialmente danosos, os quais funcionam

como fundamento da proibição penal1.

Em outras palavras, não há crime quando não há

ofensa ao princípio da lesividade (nullum crimen sine iniuria). A partir

da referida decisão, a Suprema Corte da Espanha vem decidindo da

mesma forma em diversos casos similares ao em discussão no presente

‘writ’.

Destaca-se aqui a sentença do Tribunal Superior

da Espanha, de 11 de setembro de 2013, na qual indicados diversos

precedentes jurisprudências da Corte em que defendida a aplicação do

princípio da insignificância no caso de tráfico de drogas, quando a

quantidade de drogas é ínfima:

Nesta área tem sido referido, em Julgamentos deste Tribunal, o princípio da insignificância: quando a quantidade de droga é tão insignificante que é incapaz de produzir algum efeito nocivo à saúde pública, carece a ação de antijuricidade material por falta de um

1 SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98.

verdadeiro risco para o bem jurídico protegido no tipo. Em última análise, a eliminação da tipicidade do fato nos casos em que a quantidade de droga objeto do tráfico é muito reduzida tem sido apoiado o argumento de que os atos desta natureza carecem de antijuridicidade material e que, em consequência, não constituem delito ( ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que foi concluído em casos referentes à incapacidade do ato de afetar à saúde pública, dada a impossibilidade de gerar, com tão pouca quantidade de droga, uma ameaça para a saúde pública (ver: SSTS 772/1996, 33/1997, 977/2003, 1067/2003)2. (grifamos)

Conclui-se que o princípio da insignificância diz

respeito aos danos de menor importância em relação a atos que que

representam uma ameaça alegórica aos bens jurídicos tutelados pelo

Estado Democrático de Direito.

Nessa esteira, pressupondo-se que o Direito Penal

deve ser tratado como ultima ratio, o princípio da insignificância limita a

intervenção punitiva do Estado nos casos insignificantes. Isto é, nos

casos em que a lesão sofrida pelo bem jurídico tutelado for ínfima. (HC

92.463/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, D.J. 16.10.2007).

2 Tradução do Julgado Original: En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio

de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto

nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el

bien jurídico protegido en el tipo. En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy

reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta

naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS

1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que ha sido completado en

ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad

de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997;

977/2003; 1067/2003).

Neste sentido não há razão para que incida a

tipicidade penal nas condutas que não afetam ao bem jurídico tutelado.

Apesar de o princípio da insignificância não estar inserido explicitamente

no ordenamento jurídico pátrio, não há como sustentar sua

inaplicabilidade, uma vez que ele decorre de uma análise constitucional

da tutela penal.

Nesta mesma toada, é cediço que a aplicação do

princípio da insignificância porta requisitos existentes para o seu

emprego. Esses são advindos tanto da atual jurisprudência quanto da

doutrina nacional e se consolidam em quatro condições: (i) mínima

ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social

da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

(iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

É EVIDENTE QUE A POSSE DE 01 (UM) GRAMA

DE MACONHA É DE OFENSIVIDADE MÍNIMA, NÃO APRESENTA

PERICULOSIDADE SOCIAL; QUE SEU GRAU DE

REPROVABILIDADE É QUASE NULO E QUE SUA LESÃO AO BEM

JURÍDICO É INEXPRESSIVA. Assim, a conduta de Maurene

cumprindo todas as exigências necessárias é, absolutamente,

compatível com a aplicação no princípio da insignificância.

Ressalte-se que o Tribunal de Justiça de Minas

Gerais já se posicionou nesse sentido:

Ementa: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA -

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. A apreensão de quantidade ínfima de substância entorpecente enseja a aplicação do princípio da insignificância, seja em relação ao tráfico, seja em relação ao delito de uso. É possível o reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes contra a saúde pública porquanto a ausência de lesividade pode caracterizar-se tanto nos delitos supra-individuais quanto nos crimes de perigo abstrato que não dispensa a imprescindível aferição da ofensividade da conduta do acusado. (TJMG Apelação Criminal n° 05550700558380011 MG 1.0555.07.005583-8/001, Des. Rel. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 23.08.2008).

A conduta de Maurene, repita-se, apresenta

mínima ofensividade, não há periculosidade na ação, o grau de

reprovabilidade social é baixíssimo e há uma completa inexpressividade

da lesão jurídica.

Diante disso e como devido respeito aos

Princípios da Lesividade e da Proporcionalidade, fundantes e

centrais no Direito Penal Constitucional, necessário que seja deferido o

pedido formulado abaixo.

DO PEDIDO

Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se-á

referendando constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurídico

e a Constituição, situação na qual o Poder Judiciário terá falhado em

sua missão de proteção dos direitos fundamentais.

O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à

desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o

constrangimento ilegal, bastando a leitura dos documentos juntados

para que se conclua pela atipicidade da conduta. O periculum in mora

resta demonstrado pela privação injusta e nitidamente ilegal da

liberdade da paciente.

Por todo o exposto, requer-se a concessão da

ordem para que seja reconhecida a atipicidade da conduta em tela

em virtude de sua insignificância com a consequente a absolvição

de Maurene Lopes, expedindo-se liminarmente alvará de soltura em

seu favor, a fim de que aguarde em liberdade o julgamento do mérito

do habeas corpus.

São Paulo 06 de abril de 2015.

Bruno Shimizu

Defensor Público

Patrick Lemos Cacicedo

Defensor Público

Verônica dos Santos Sionti

Defensora Pública

Lucas Maurício Pimenta e Silva

Estagiário de Direito da Defensoria Pública