VIVIAN DE ALMEIDA GREGORI TORRESEVANDRO FABIANI CAPANOFERNANDO FABIANI CAPANOLEONARDO S. PASSAFARO JÚNIORGISLENE DONIZETTI GERÔNIMOLUIS CARLOS GRALHORICARDO RUIZ GARCIAALVARO T. HERMAN SALEM CAGGIANO

LILIAN MARIA GREGORIJOSÉ VANTUIR DE SOUSA LOPES JÚNIORLUCIANA MIRELLA BORTOLOKELLI CRISTINA DA ROCHA MONTEIRO

DURVAL FERRATONIKARLA ALMEIDA CAVALCANTEWILSON RANGEL JUNIORCELISA FERNANDES DE MELOMÁRCIO FERNANDES DA SILVAMARCELO KAJIURA PEREIRAANDRÉ KIYOSHI HABESELMA MARIA ANTUNESEDFRE RUDYARD DA SILVACARLOS ALBERTO CELONIVALDECIR FERNANDESALINE APARECIDA CASTRORONALDO DELFIM CAMARGO

ANDRÉA BARBOSA MANTOVANIMARCO FABRÍCIO VIEIRAEVALDO VIEDMA DA SILVAVALTER BANHARA GUISARDMIRIAM ALLEGRETTIJULIANA CARAMIGO GENNARINIHEITOR RODRIGUES DE LIMARODRIGO FAVACIBELE CRISTINA MARCON MARTINLOURDES CARVALHOLUCIANA PASCALE KÜHLRICARDO IBELLIJULIANA BONOMI SILVESTRE

DEBORAH DOS SANTOS ALMEIDARENATA CLEYSE MARQUES FLORIOLUCIANE NAVEGA FORESTI BALTAZAREDSON INCROCCI DE ANDRADEJULIANA DE OLIVEIRA MANTOANCLAUDIA SUMANMARCELO TARANTO HAZANALINE BARRETOVIVIANY CARNEIRO ROCHAEVANDRO DIAS JOAQUIM

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E/OU A QUEM POR DISTRIBUIÇÃO E COMPETÊNCIA O CONHECIMENTO DESTA COUBER.

“URGENTE”

SINDICATO DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO - SIPESP, com sede na Rua Cásper Líbero, 58, 7º andar, Centro – SP, inscrito no CNPJ 60739786/0001-95, representada neste ato pelo seu presidente o Sr. João Batista Rebouças, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores que esta subscrevem, (procuração, estatuto e atas em anexo – DOC. 01), com fulcro no artigo 7º, parágrafos 1º e 2º, da Lei 11.417/2006, c/c artigos 13 a 18 da Lei 8038/90, c/c artigos 156 a 162 do Regimento Interno do Excelso Pretório, nos termos da Súmula Vinculante nº 04/2008, ajuizar a presente

RECLAMAÇÃO com PEDIDO LIMINAR

em face de ato administrativo do ILUSTRÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO, sendo a SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO vinculada ao GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO como pessoa jurídica que aquela integra e/ou se acha vinculada e/ou na qual exerce atribuições, com sede na Avenida Rangel Pestana, 300, São Paulo Capital, CEP: 01017-911, arrimando esta pretensão pelos motivos de fato e de direito a seguir expedidos.

I – PRELIMINARMENTE.

O Requerente, na qualidade de Sindicato com finalidade de proteger os interesses dos Policiais Civis do Estado de São Paulo, mormente os Investigadores de Polícia do Estado de São Paulo, possui legitimidade para propor a presente demanda, posto que, no exercício das suas atribuições, o Requerido vem agindo com abuso de poder, ferindo direito líquido e certo dos policiais civis e sobretudo violando-se frontalmente o texto da Súmula Vinculante nº 04/2008, cabendo à esta entidade buscar resguardar o direito de toda categoria.

Assim, o Requerente tem legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo direito de seus associados, nos termos do artigo 5º, XXI, da Constituição Federal, que determina:

“Art. 5ºXXI- as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente ou extrajudicialmente.”

Ainda, tem-se por desnecessária a expressa e específica autorização, de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condição de interesses coletivos.

Esse é o entendimento havido no caso sub judice, bem como o majoritário esboçado jurisprudência, conforme se depreende dos textos abaixo relacionados, vejamos:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA: DESNECESSIDADE. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, b. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.

I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. CF, art. 5º, LXX.

II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º, CF, que contempla hipótese de representação.

III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.

IV. - Não cabe mandado de segurança, individual ou coletivo, contra lei em tese (Súmula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta características de generalidade, impessoalidade e abstração, não tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo.

V. - Mandado de Segurança não conhecido.

STF – Pleno – MS n° 22.132/RJ – Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18.11.96, p. 39.848. (grifos nossos)”

Não obstante, a legitimidade para propor a presente demanda é determinada pelo artigo 13, I, da Lei 8038/90, c/c artigo 7º, parágrafos 1º e 2º, da Lei 11.417/2006, que confere a qualquer interessado a legitimidade de interposição da Reclamação Constitucional com destino ao Presidente do Excelso Pretório, desde que amparado em prova documental da violação à Súmula Vinculante, no caso, nº 04/2008, in verbis:

“CAPÍTULO IIReclamação

Art. 13 - Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.

Parágrafo único - A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental,

será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.

Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Por fim, as atribuições da Secretaria da Fazenda estão regulamentadas no decreto n.º 49.900 de 2 de julho de 1968, o qual determina sua responsabilidade político-administrativa nas áreas tributária, financeira e de controle interno do Governo do Estado de São Paulo.

É a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo competente para elaboração da folha de pagamento de seus servidores, sendo que nesse mister é quem decide a forma de cálculo dos vencimentos atinentes aos seus respectivos servidores públicos vinculados para tanto.

Nesse diapasão, foi encaminhado ao referido Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo o Ofício – SIPESP nº 0041/ 2010, na data de 13 de julho de 2010 (DOC. 02), questionando o descumprimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 04/2008 e solicitando o DESCONGELAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, no entanto, em que pese tal atitude afetar

direito alimentar dos associados da Requerente, ainda não houve resposta e a situação ainda continua o que comprova o esgotamento da instância administrativa.

DOS FATOS

A política de remuneração do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, tanto para os trabalhadores celetistas, quanto para os servidores públicos, foi utilizada em diversos Estados do Brasil.

Como já é de conhecimento de Vossa Excelência, a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade resta em desacordo absoluto com o artigo 7, IV, da Carta Magna de 1988, a qual dispõe que é vedada a sua vinculação para qualquer fim.

Nesse diapasão, diversos trabalhadores celetistas e servidores públicos de todos os Estados foram motivados a pleitear junto ao Poder Judiciário, através do controle difuso de constitucionalidade, o afastamento desta discrepância à norma fundamental brasileira.

Assim, após inúmeras demandas judiciais advindas de todos os lados do País, o Excelso Pretório “sumulou” o tema em debate, cabendo aqui ressaltarmos a Súmula Vinculante nº 04, do Supremo Tribunal Federal, publicada em 09/05/2008, qual seja:

“Súmula Vinculante 4 - SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL” (GN)

Portanto, Nobres Ministros, em razão da novel súmula vinculante nº. 04 da Suprema Corte, o salário mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo e fator de indexação da gratificação de insalubridade, quer seja no que tange aos trabalhadores de empresas privadas, quer seja naqueles que mantém vínculo com instituições públicas.

No entanto, com base nos precedentes que

fundamentaram a própria Súmula Vinculante nº 04, mormente no julgamento que deu origem à mesma, RE 565.714/SP - Rel. Min. Cármen Lúcia – o próprio Excelso Pretório entendeu que o adicional de insalubridade deveria continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva respectiva.

Destarte, referido entendimento, que deveria ser aplicado de maneira vinculada por todas as instância do Poder Judiciário, bem como pelos órgãos do Poder Executivo dos Entes Estatais, é aquele fixado pelo precedente que deu origem à Súmula, e, outrossim, esposado em decisão recente exarada pelo Ministro Gilmar Mendes, no bojo da Reclamação 6266 do Supremo Tribunal Federal, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Industria Química – CNTQ e outros, como Reclamações nºs. 6275, 6277, as quais nos referiremos com mais minúcia na exposição do Direito.

No Estado de São Paulo, os servidores públicos policiais civis e militares do Estado de São Paulo vinculados a entidade Requerente fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade, concedido na razão de 40% sobre dois salários mínimos, sendo que referida base de cálculo, ainda deveria ser reajustável de acordo com o reajuste do salário minimo, nos moldes do “caput” do artigo 3º e parágrafo primeiro da Lei Complementar Estadual 432/85.

Ocorre que, em virtude da aplicação equivocada da Súmula Vinculante nº 04 do STF, pelo Requerido em questão, a base de cálculo do adicional de insalubridade está congelada, considerando que o Governo do Estado de São Paulo e o Poder Legislativo Paulista ainda não instituíram nova legislação determinando base de cálculo para o referido adicional restando inerte em tal iniciativa normativa de suas competências.

Ademais, em que pese o reajuste do salário mínimo pátrio ter se efetivado após a edição da Súmula Vinculante nº 04, mormente com a edição da Medida Provisória 474/09, de 23 de dezembro de 2009, convertida em Lei 12.255/2010, cujo valor alcança a importância de R$510,00 (quinhentos e dez reais) para o salário mínimo, a partir de janeiro de 2010, referido reajuste não foi aplicado nos moldes do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 432/85, que está em pleno vigor, sendo que tal ilegalidade, aqui guerreada, vem causando prejuízo mensal aos associados do ora Requerente.

Desta forma, chegou ao conhecimento do SIPESP que os seus respectivos associados, servidores públicos policiais civis em atividade e inativados estão sofrendo tal ilegalidade, recebendo valor de adicional de insalubridade menor do que o devido em seus proventos mensais, em frontal descumprimento do enunciado da Súmula Vinculante nº 04/2008 e seus precedentes.

Apenas a título de esclarecimento, o valor do adicional pago hoje para cada policial é de R$ 372,00 (trezentos e setenta e dois), equivalente, nos termos da lei 432/85, a 40% do valor de dois salários mínimos vigentes em 2008, quando em verdade, deveria ser de R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais), equivalmente a 40% do valor de dois salários mínimos vigentes em 2010, ou seja, diferença mensal de R$ 36,00 por policial.

Assim é que a entidade, legítima substituta processual de seus associados, vem ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio desta RECLAMAÇÃO COM PEDIDO LIMINMAR, pedir que este absurdo seja obstado sem sujeitar seus associados a propositura de milhares de demandas que entulhariam o Judiciário Paulista, já tão assoberbado.

Eis em apertada síntese os fatos.

IV - DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Se é verdade que a análise do mérito em si não compete ao Egrégio Poder Judiciário, em especial no estrito liame do Writ Constitucional, é também verdade que este Poder deve aferir a legalidade do ato administrativo, sendo que a presente demanda visa a proteger direito líquido e certo dos associados da ora Impetrante, resguardado pelo inciso LXIX, artigo 5º, da CF.

Deste modo, este Writ se volta para a ILEGALIDADE do

inexplicável congelamento do 'Adicional de Insalubridade' pago mensalmente aos policiais, posto que em completo desacordo com as razões da Súmula Vinculante supramencionada que determinou a continuidade da base de cálculo vinculada aos aumentos do salário mínimo até posterior regulamentação estatal, ato que afronta direito líquido e certo dos associados da ora Impetrante.

Com estas luzes, pedimos vênia para passar a analisar, em primeiro lugar, a já citada Súmula Vinculante nº 04, do Supremo Tribunal Federal, publicada em 09/05/2008, in verbis:

“Súmula Vinculante 4

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

Data de AprovaçãoSessão Plenária de 30/04/2008

Fonte de PublicaçãoDJe nº 83/2008, p. 1, em 9/5/2008.DO de 9/5/2008, p. 1.” (GN)

Para iniciarmos uma digressão sobre o instituto da “súmula vinculante”, introduzido no ordenamento jurídico em vigor através da Emenda Constitucional nº. 45/2004, mormente os seus efeitos e a obrigatoriedade com relação às instâncias inferiores do Poder Judiciário, invocamos os ensinamentos do ilustre Professor Dr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “in verbis”:

“(...) Esta súmula é um enunciado que deve explicitar o entendimento (a jurisprudência) do Supremo Tribunal Federal sobre a questão de matéria constitucional ... Tal súmula terá “efeito vinculante” em relação aos órgãos do poder Judiciário e à administração pública, direta, ou indireta, de qualquer esfera. (...)” 1

O artigo 103-A e parágrafos, todos da Carta Magna, hodiernamente regulamentados pela Lei nº. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, impõem os requisitos para edição, revisão e cancelamento, bem como a respectiva obrigatoriedade e os limites objetivos e subjetivos da súmula vinculante.

Em síntese, a súmula deverá ser aprovada pela maioria de 2/3 dos votos dos membros do STF, em sessão plenária, subordinando-se à 1 Filho, Manoel Gonçalves Ferreira,Curso de Direito Constitucional, São Paulo, editora saraiva, 34ª edição, 2008.

preexistência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional em análise, podendo ser revisada e/ou cancelada mediante igual procedimento para respectiva edição, de ofício ou por provocação de entes ou pessoas que a lei autoriza, mormente aqueles legitimados para a ação declaratória de inconstitucionalidade.

Ademais, a súmula vinculante produz seus efeitos a partir de seu respectivo enunciado, podendo ser mais bem definido pelas referências da súmula, ou seja, os próprios julgados que fundamentaram a sua edição, produzindo eficácia, outrossim, geral e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como à administração pública direta e indireta, em todas as esferas.

Destarte, o entendimento da Súmula Vinculante nº. 04, do Excelso Pretório, deve ser delineado pelo seu texto e os respectivos precedentes jurisprudenciais que a fundamentam, e, no caso, mormente o julgamento que deu origem à referida súmula, RE 565.714/SP - Rel. Min. Cármen Lúcia – quando o próprio Excelso Pretório entendeu que o adicional de insalubridade deveria continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva respectiva.

Trazemos a presente demanda entendimento do Excelso Pretório esposado em decisão recente exarada pelo Ministro Gilmar Mendes, no bojo da Reclamação 6266 do Supremo Tribunal Federal, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Industria Química – CNTQ e outros, in verbis:

“DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes termos:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a “gravíssima insegurança jurídica”, além de “reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI” e “a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá nova redação à Súmula n° 228” (fl. 08).

Passo a decidir.

O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem

prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.

À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva (GN).

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações.

Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160).

Publique-se.

Brasília, 15 de julho de 2008.

Ministro GILMAR MENDESPresidente(art. 13, VIII, RI/STF)”. (GN)

No Estado de São Paulo, os servidores públicos policiais civis do Estado de São Paulo vinculados a entidade Requerente fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade, concedido na razão de 40% sobre dois salários mínimos, sendo que referida base de cálculo, ainda, deveria ser reajustável de acordo com o reajuste do salário minimo, nos moldes do “caput” do artigo 3º e parágrafo primeiro da Lei Complementar Estadual 432/85, in verbis:

“Lei Complementar Nº 432, de 18 de dezembro de 1985

Dispõe sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado e dá outras providências

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:

Artigo 1º - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres.

Artigo 2º - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres. Parágrafo único - Na forma a ser estabelecida em regulamento, as unidades e as atividades insalubres serão classificadas em graus máximo, médio e mínimo de insalubridade.

Artigo 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.

§ 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo ...” (GN)

Insta observar que desde a criação da Súmula Vinculante nº 04, datada de 09 de maio de 2008, sucederam-se reajustes no salário mínimo nacional vigente, sendo que hodiernamente o mesmo se encontra fixado em R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) em razão da edição da Medida Provisória 479/09, de 23 de dezembro de 2009, com vigência a partir de janeiro de 2010.

No entanto, em que pese o reajuste do salário mínimo pátrio ter se efetivado após a edição da Súmula Vinculante nº 04, referido reajuste não foi aplicado nos moldes do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 432/85, que está em pleno vigor, sendo que tal ilegalidade, aqui guerreada, vem causando prejuízo mensal e repetido aos associados da Entidade requerente.

Devemos invocar, igualmente, o artigo 7º, da Lei 11.417/2008, em anexo, que regulamentou tal previsão constitucional expressa no artigo 103-A e parágrafos, da Carta Magna, in verbis:

“(...)Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplica-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.” (GN)

Nesse diapasão, os ora associados da Requerente vêm ao Poder Judiciário Paulista, através do instituto da substituição processual, requerer, através deste veículo processual, o descongelamento do adicional de insalubridade, de acordo com a Lei 432/85, ainda em vigor aqui no Estado de São Paulo até que, como bem se referiu esta Suprema Corte, haja a regulamentação, de iniciativa privativa do Poder Legislativo, de nova base de cálculo que irá reger o pagamento do referido adicional de insalubridade.

V – Do “PERICULUM IN MORA”

Para a concessão da medida liminar, impõe-se, conforme ensina a boa doutrina, e em última análise, albergada pela própria lei, a presença simultânea de plausibilidade do direito invocado e a urgência, calcada no perigo da demora.

O fumus bonis iuris salta aos olhos, ante o cotejo, ainda que superficial, da violação feroz da norma constitucional, como das demais legislações aqui mencionadas.

A nós nos parece que estamos diante de situação de grave perigo, posto que os associados da Requerente, como já o dissemos, vem sendo descontados repetidamente, mês a mês, indevidamente quando do pagamento do adicional de insalubridade com a base de cálculo congelada.

É de se ressaltar que trata-se de verba de natureza alimentar, assim, tais descontos afrontam direito líquido e certo dos mesmos.

O mestre CELSO AGRÍCOLA BARBI sustenta que “se for relevante o fundamento do pedido, e se o ato impugnado for de natureza tal que a demora natural do processo torne a concessão do mandado de segurança ineficaz, deve o juiz suspender o ato”. (in do Mandado de Segurança, n. 180, p. 200, Editora Forense).

Estão presentes, pois, objetivamente, os pressupostos autorizadores para a concessão da liminar, uma vez que há perfeita adequação do fato e do direito, da clareza e precisão das razões e argumentos expostos na inicial, de modo a calçar sobremaneira o pedido formulado pela Requerente .

Surge o “periculum in mora”, pois a demora em se prover a pretensão aqui aludida, trará à Requerente e seus associados prejuízo irremediável, considerando que respectivos valores indevidamente descontados só serão devolvidos através das duras vias dos precatórios conseguidos em demandas judiciais ordinárias.

Destarte, Nobres Ministros, não há como se negar o periculum in mora. Rogamos que Vossa Excelência conceda a liminar, determinando a imediata suspensão do congelamento do adicional de insalubridade, reajustando-o na forma da Lei Complementar 432/85 e Súmula Vinculante nº 04 do Excelso Pretório.

Invoca-se recente decisão datada de 24 de agosto de 2010, proferida pelo Excelso Pretório, de lavra do Ministro Ayres Britto, onde em prol de entidade paulista de policiais militares, no bojo de decisão em Agravo Regimental proferido em Medida Cautelar na Reclamação 9.942SP, fora concedida medida liminar para descongelar o adicional de insalubridade aqui no âmbito do Estado de São Paulo, in verbis:

“AG.REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 9.942 SÃO PAULORELATOR :MIN. AYRES BRITTOAGTE.(S) :ASSOCIACAO DOS CABOS E SOLDADOS DA PM DOEST.S.PAULO...AGDO.(A/S) :CHEFE DO CENTRO DE DESPESA E PESSOAL DA POLÍCIAMILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO...DECISÃO: Vistos, etc.Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão pela qual indeferi a medida liminar nesta reclamação. Reclamação constitucional proposta pela Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo em face de ato do Chefe do Centro de Despesa e Pessoal da mesma instituição castrense. 2. Argui a autora que, quando da publicação da Súmula Vinculante 4 deste Supremo Tribunal Federal (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), e tendo em vista que a Lei Complementar Estadual 432/85 fixa o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, o reclamado congelou o referido adicional no valor que vinha sendo pago à época, desvinculando-o das variações do salário mínimo. Atitude que violaria a referida súmula vinculante, pois o adicional de insalubridade é de ser reajustado conforme a variação do salário mínimo, até a substituição da base de cálculo mediante processo legislativo regular. Daí requerer a concessão de liminar para “cessar o congelamento do Adicional de Insalubridade” . 3. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, que o poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo provisório em que se mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dosfatos que a este dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva. 4. No caso, tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que a Súmula Vinculante 4 desta nossa Corte, embora haja afastado a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, assentou a impossibilidade de se alterar essa mesma base de cálculo por via não legislativa. O reclamado, no entanto, ao “congelar” o valor do adicional de insalubridade, parece haver substituído o parâmetro legal. O Estado de São Paulo entendeu inconstitucional o art.

3º da Lei Complementar Estadual 432/85, que se referia ao salário mínimo como base de cálculo do referido adicional, nos termos da Súmula Vinculante 4 deste Supremo Tribunal Federal. Sucede que, em face do vácuo legislativo (vácuo também verificado por esta nossa Corte ao editar a súmula vinculante), a Fazenda Pública parece haver adotado justamente a providência vedada pela parte final da Súmula Vinculante 4. E o fato é que este Supremo Tribunal Federal, diante da mesma questão, sumulou que, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público, essa utilização deve persistir enquanto não houver alteração legislativa. 5. Ante o exposto, reconsidero a decisão de 21 de junho de 2010 e defiro a medida liminar para suspender os efeitos do ato impugnado, sem prejuízo de u'a mais detida análise quando do julgamento do mérito. 6. Dê-se vista do processo ao Procurador-Geral da República. Comunique-se. Publique-se.Brasília, 24 de agosto de 2010.Ministro AYRES BRITTORelator”

Imperativo assim, respeitosamente, a concessão da liminar, pois presentes os requisitos legais.

VI – JURISPRUDÊNCIA - DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA DA ORDEM AQUI REQUERIDA AOS POLICIAIS MILITARES EM IDÊNTICA DEMANDA.

É de se ressaltar que, nos mesmos termos desta peça vestibular, a Nobre Julgadora da 06ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, ao apreciar os autos do Mandado de Segurança nº 053.10.003800-2, ao final concedeu a segurança, onde os associados, também vinculados a entidade que congrega policiais militares, já gozam dos efeitos da mesma, nos termos abaixo, in verbis:

... DECIDO. A impetrante objetiva seja afastada a decisão administrativa que determinou o congelamento do Adicional de Insalubridade, "obrigando-na ao cumprimento da Lei Complementar 432/85". A ação procede. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante No 4, a qual determina que: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser

substituído por decisão judicial." Ante a edição daquela Súmula, o Diretor do DDPE determinou que o adicional de insalubridade "não mais poderá ser calculado com base no salário mínimo, devendo seu valor permanecer inalterado até que sobrevenha lei específica que determine outra base de cálculo dessa vantagem". Desse modo, a Lei Complementar 432/85 continua sendo parcialmente aplicada, mas o benefício deixou de ser reajustado em virtude da edição da Súmula Vinculante No 4. A Súmula Vinculante No 4 vedou a utilização do salário mínimo como fator de indexação do adicional de insalubridade, impondo à Administração o dever de modificar o critério de reajuste. Contudo, em momento algum a forma de reajuste foi suprimida. Como bem ressaltado pela Nobre Representante do Ministério Público, "A ausência de iniciativa por parte do Poder Público em aprovar disposição legal acerca de um novo parâmetro indexador para o reajuste do Adicional de Insalubridade, não o exime da obrigação de promover o referido reajuste, sob pena de penalizar-se o servidor público pela inércia da Autoridade Administrativa/Legislativa". Por outro lado, há de ser considerado que nos autos da Reclamação No 6266, que corre perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de liminar, ficou decidido que: "no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante No 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo No 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". Assim, não cabe à autoridade coatora suprimir ou fixar a base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, ante a inconstitucionalidade da lei, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. Somente o Poder Legislativo é que dispõe de competência para tanto. Como se vê, de rigor a concessão da segurança. Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO A ORDEM impetrada pela ASSOCIAÇÃO ... , e o faço para

determinar à autoridade coatora que cesse o congelamento do Adicional de Insalubridade, reajustando-o na forma determinada na Lei 432/85 . Custas na forma da lei, descabida a condenação em honorários. P. R. I. São Paulo, 10 de maio de 2010. CYNTHIA THOMÉ Juíza de Direito

VII - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, vem a Requerente à presença de Vossas Excelências, requerer:

a) A notificação da Procuradoria Geral da República para, se assim desejar, apresentar suas informações no prazo legal;

b) A concessão de medida liminar, determinando o imediato reajuste do adicional de insalubridade pagos ao corpo associativo da Requerente, nos termos da Lei Complementar Paulista nº 432/85, mormente o parágrafo 1º, do artigo 3º, passando-se a usar, como base de cálculo para pagamento do referido adicional, o valor vigente do atual salário mínimo no País, determinando-se, por via de conseqüência, ao Requerido, a imediata cessação do congelamento do adicional de insalubridade;

e) A determinação à Requerida, em caso de concessão da medida liminar, para que promova de imediato, após notificada, os atos necessários a implementação e viabilização da medida;

f) Seja a presente ação julgada inteiramente procedente, determinando o imediato reajuste do adicional de insalubridade pagos ao corpo associativo da Requerente na data da propositura deste madamus, nos termos da Lei Complementar Paulista nº 432/85, mormente o parágrafo 1º, do artigo 3º, passando-se a usar, como base de cálculo para pagamento do referido adicional, o valor vigente do atual salário mínimo no País e assim sucessivamente, quando no futuro o referido indexador for reajustado, determinando-se, por via de conseqüência, à Requerida a cessação do congelamento do adicional de insalubridade, até que se crie, no âmbito do Estado Paulista, competente base legal para instituição do adicional de insalubridade nos termos da Súmula Vinculante nº 04 do Excelso Pretório, como medida de direito e justiça;

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para fins de alçada.

Termos em que,Pede e espera Deferimento,São Paulo, 01 de outubro de 2010.

Fernando Fabiani Capano OAB/SP 203.901

Álvaro Theodor Herman Salem Caggiano OAB/SP 237.033

DOCUMENTOS CONSTITUINTES:

procuração, ata de reunião de comissão

eleitoral e ata de aclamação,

estatuto, ata de

eleição e ata de nomeação.(DOC. 01)

Cópia do Ofício – SIPESP nº 0041/ 2010, datado de 13 de julho de 2010,

encaminhado ao Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo , questionando o

descumprimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 04/2008 e solicitando o DESCONGELAMENTO DO ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE, no entanto, em que pese tal atitude afetar direito alimentar dos

associados da Requerente, ainda não houve

resposta e a situação ainda continua o que comprova o esgotamento da instância

administrativa. (DOC. 02)

Medida Provisória 474/09, já convertida na Lei 12.255/2010, Lei Estadual 432/85, e Holerite ATUAL de Associado da Entidade (DOC 03)

OBS: Apenas a título de esclarecimento, o valor do adicional pago hoje para cada policial é de R$ 372,00

(trezentos e setenta e dois), equivalente, nos termos da lei 432/85, a 40% do valor de dois salários mínimos

vigentes em 2008, quando em verdade, deveria ser de R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais), equivalmente a

40% do valor de dois salários mínimos vigentes em 2010, ou seja, diferença mensal de R$ 36,00 por policial.

JURISPRUDÊNCIA - STF (DOC. 04)

RE 565.714/SPRECLAMAÇÃO 9.942/SP RECLAMAÇÃO 6275/SPRECLAMAÇÃO 6277/DF

SEGURANÇA CONCEDIDA PELA 06ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, ao apreciar

os autos do Mandado de Segurança nº 053.10.003800-2, onde os associados,

também vinculados a entidade que congrega policiais militares, já gozam dos

efeitos da mesma. (DOC. 05)