excelentÍssimo senhor desembargador … · contrarrazÕes nos seguintes termos: i

Ministério Público do Estado de Goiás

1ª Promotoria de Justiça de Jataí

Av. Norte nº 1.612, Setor Residencial Portal do Sol I, Jataí-Goiás - CEP 75.805-902

Curadoria da Infância e Juventude, Educação e Consumidor

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA

5ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE GOIÁS.

Agravo de Instrumento nº : 201493773020

Mandado de Segurança nº: 201403607626

Origem : Comarca de Jataí

Agravante : Município de Jataí

Agravado : Ministério Público do Estado de Goiás

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS , por

intermédio de sua Promotora de Justiça atuante em substituição a esta

1ª Promotoria de Justiça de Jataí, vem, nos autos do AGRAVO DE

INSTRUMENTO em epígrafe, interposto pelo MUNICÍPIO DE JATAÍ

contra decisão do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jataí, que

concedeu medida liminar satisfativa nos autos do Mandado de

Segurança impetrado pelo órgão ministerial , apresentar

CONTRARRAZÕES nos seguintes termos:

I – SÍNTESE FÁTICA

Tratam-se, os autos principais, de Mandado de Segurança





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impetrado pelo órgão ministerial em substituição processual à infante

JGNS, absolutamente incapaz, objetivando assegurar o direito líquido e

certo à educação da criança supracitada com o fornecimento do

respectivo transporte escolar, o qual foi arbitrariamente retirado pelo

poder público municipal.

Em análise primária do feito, o douto juízo singular

processante deferiu o pedido liminar formulado no bo jo da peça

inaugural, determinando que o município de Jataí -GO disponibilizasse

transporte à substituída, pois, se assim não fosse, ela estaria tolhida de

seu direito à educação.

Irresignado com tal decisão , a municipalidade interpôs

recurso de Agravo de Instrumento perante este Tribunal de Justiça,

objetivando a reforma do decisum citado.

Ocorre que, os argumentos da municipalidade são frágeis na

fundamentação e se mostram de difícil compreensão ante a sistemática

normativa do direito brasileiro, já que apresentou argumentos que vão

de encontro ao direito posto (nomas positivadas) e pressuposto

(princípios), que regulam a matéria em lit ígio, sendo contrários à

norma vigente, conforme será exposto adiante.

Aduziu que o serviço de transporte escolar outror a

prestado, era feito por uma mera liberalidade da municipalidade, sendo

que a administração pública, viu por bem, por meio de um ato





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administrativo, cessar a prestação do serviço para não gerar eventual

responsabilidade ao Poder Público.

Asseverou que a responsabilidade da administração pública,

segundo as normas vigentes, é de prestar somente o transporte escolar

rural, sendo que, no tocante aos alunos da área urbana, o dever do

município se limitaria a prestar os serviços educacionais, sendo que os

pais seriam responsáveis pelo transporte dos alunos (! !!!!).

Requereu, liminarmente, efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão, o Desembargador Relator indeferiu o pedido de

efeito suspensivo, por não vislumbrar a presença dos requisitos

ensejadores da súplica pleiteada liminarmente.

Vieram os autos ao Ministério Público para contra -

arrazoar, o que o faz nas razões abaixo declinadas.

II – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO

RECURSO

Vale dizer que o juízo de admissibilidade é o juízo sobre a

viabilidade do pedido a ser examinado, uma vez que estejam presentes

os requisitos para tal exame pelo órgão julgador, em nada se

confundindo com o juízo de mérito (que é o juízo sobre a viabilidade do

acolhimento do pedido).





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Convém frisar, também, de maneira elucidativa, q ue o

recurso manejado (Agravo de Instrumento) é o único recurso que não se

submete ao duplo juízo de admissibilidade (pelo juízo a quo e ad quem),

cuja a competência para conhecimento da peça de inconformismo é

exclusiva do juízo ad quem .

Feito isso, importa dizer que os requisitos de

admissibilidade recursal se subdividem em intrínsecos (cabimento,

legitimidade recursal, interesse recursal e inexistência de fatos

impeditivos ou extintivos do direito de recorrer) e extrínsecos

(tempestividade, preparo e regularidade formal), perfazendo um total

de sete requisitos, além de um requisito específico ao Agravo de

Instrumento, os quais serão analisados individualmente a seguir.

No tocante ao cabimento , este se refere à recorribilidade e

a adequação do recurso, ou seja, se a decisão é recorrível e se o recurso

manejado é o correto.

O recurso interposto é perfeitamente cabível ante a previsão

do 7º, § 1°, da Lei n° 12.016/2009, razão pela qual tal requisito encontra -

se satisfatoriamente preenchido.

Vale dizer que, ante essa expressa previsão da Lei n°

12.016/2009, o manejo do recurso de Agravo de Instrumento independe

da comprovação do dano irreparável ou de difícil reparação.





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A agravante possui legitimidade para manejo do recurso

interposto, ante ao enunciado do artigo 499, caput , do Código de

Processo Civil, tendo em vista que é, inquestionavelmente, parte

vencida na decisão proferida.

Já no que tange ao interesse recursal , importa lembra que

tal requisito intrínseco de admissibilidade deve ser observado sob dua s

perspectivas, quais sejam: a utilidade e a necessidade .

O presente recurso é útil já que visa a melhoria da situação

do recorrente, no objetivo que eximi-lo da responsabilidade imposta.

Além do mais, o recurso também é necessário por ser o meio

legalmente exigido para a melhoria pleiteada, conforme demonstrado

no cabimento.

Por fim, como último requisito intrínseco, tem -se a

inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer ,

referindo-se diretamente a fatos que não podem ocorrem nos autos para

que o recurso seja admitido.

Tais fatos, segundo doutrina majoritária, encontram -se

previstos nos artigos 501, 502 e 503, do Código de Processo Civil, os

quais disciplinam sobre a desistência do recurso; a renúncia ao direito

de recorrer; e a aceitação (expressa ou tácita) da sentença ou decisão .

No caso, tem-se que, até o presente momento, não houve





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desistência do recurso interposto por parte do agravante, bem como

também não houve renúncia ao direito de recorrer nos autos

originários.

Da mesma forma também não houve aceitação da decisão

impugnada, uma vez o cumprimento da liminar pelo agravante não

implica em aceitação tácita da decisão.

Portanto, os requisitos intrínsecos encontram -se

satisfatoriamente preenchidos nos autos.

Prosseguindo, no que concerne aos requisitos extrínsecos, o

primeiro é a tempestividade , ou seja, a interposição do recurso dentro

do prazo previsto em lei, que, no caso, é de 10 (dez) dias (artigo 522,

CPC).

Vale lembrar que a Fazenda Pública possui cômputo de

prazo em dobro para recorrer, o que eleva o prazo de interposição para

20 (vinte) dias.

Deste modo, o agravante foi notificado no dia 02 de outubro

de 2014, tendo sido o mandado juntado aos autos no dia 08 de outubro

de 2014 e o recurso protocolado no dia 13 de out ubro de 2014.

Portanto, o recurso foi protocolado no 5º (quinto) dia da

fluência do prazo, sendo, então, tempestivo.





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Quanto ao preparo , é inquestionável que esse se refere ao

adiantamento do valor das custas/despesas com o processamento do

recurso.

Todavia, é de bom alvitre lembrar que os órgão públicos

estão dispensados de efetuarem o preparo, razão pela qual,

considerando que o recorrente integra a administração pública direta, o

preparo não lhe é exigido.

Adiante, a regularidade formal também encontra-se

devidamente satisfeita, uma vez que o recurso, embora possua fracos

argumentos, obedece ao princípio da dialeticidade , já que está

acompanhado de suas devidas razões de inconformismo

(fundamentação), o que viabiliza o regular exercício do contraditóri o,

além do fato das demais exigências formais estarem satisfeitas.

Analisado os requisitos gerais de admissibilidade, passa -se,

agora, a análise de poucas peculiaridades do Agravo de Instrumento.

Primeiro, tem-se que encontram devidamente juntadas as

peças obrigatórias elencadas no artigo 525, inciso I, do Código de

Processo Civil.

Segundo, é o requisito próprio de admissibilidade do

Agravo de Instrumento, previsto no artigo 526, do CPC, o qual exige a

juntada no processo, no prazo de três dias, da cópia do agravo





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interposto, sob pena de não conhecimento do recurso, deste que haja

alegação da parte contrária.

Quanto a isso, tal requisito também foi satisfeito, já que o

recurso foi interposto no dia 08 de outubro de 2014, sendo que o

agravante juntou as cópias no dia 14 de outubro de 2014, cumprindo,

portanto, a exigência legal.

Conclui-se, então, que todos os requisitos de

admissibilidade do recurso encontram-se satisfeitos, podendo ele ser

devidamente conhecido, mas improvido, ante as razões que adiante

seguem.

III – DAS PERTINENTES CONTRARRAZÕES DE MÉRITO

Data máxima vênia, é certo que as normas invocadas pelo

ente público agravante em seu recurso, em nada confirmam seus

argumentos. Isso porque, não existem normas a amparar tal alegação da

administração pública, que objetiva somente se eximir de uma

responsabilidade, responsabilidade esta de dar aplicabilidade a um

direito fundamental que é a educação , conforme será melhor detalhado

a seguir.

Não há dúvidas de que o Estado (leia -se poder público) tem





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a obrigação constitucional de prestar o serviço público de educação . De

fato, tal incumbência é bastante clara no texto Constitucional, conforme

já explanado na peça inaugural.

Nesse viés, o fornecimento de transporte escolar adequado é

obrigação inerente à própria prestação do serviço essencial da

educação . Esta é a dicção da Lei 9.394/96 (LDB):

“Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública

será efetivado mediante a garantia de :

(.. .)

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental

público, por meio de programas suplementares de material

didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à

saúde”;

Outrossim, nos termos do artigo 11, do mesmo instrumento

normativo: “Os Municípios incumbir-se-ão de assumir o transporte

escolar dos alunos da rede municipal.”

Nesse mesmo sentido são os vários outros regulamentos

normativos colacionados na peça preambular (fls. 21/30), que deixo de

colacioná-los novamente para não ser exaustivo, levando -se em conta o

princípio iura novit curia .





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Nesse contexto, não é possível compreender de onde a

autoridade coatora extraiu que a responsabilidade do município seria

estritamente para com o transporte escolar rural, haja vista que a norma

não faz essa distinção, e nem poderia fazê -lo

Noutra monta, a autoridade coatora aduziu pela

necessidade de se fazer uma interpretação teleológica da norma

constitucional, de onde se extrairia que a intenção do legislador seria

assegurar o transporte exclusivo dos alunos residentes na zona rural.

Embora a autoridade coatora muito tenha falado nessa

interpretação teleológica da norma, aquela não o fez, o que passa a

fazer o Ministério Público, de modo a demonstrar o dever da

administração pública para com o transporte escolar dos alunos de toda

rede pública, respeitada a atribuição/responsabilidade do Estado de

Goiás.

Veja bem! O fornecimento de transporte adequado aos

alunos da rede estatal de ensino integra a própria obrigação de prestar

o serviço de educação adequado, na medida que, nos termos dos arts.

205 e 206 da Constituição Federal, a educação é direito fundamental de

todos e dever do Estado (leia-se poder público em todos os seus entes

da administração pública direta), o qual deverá ministrar o ensino com

base, entre outros, no princípio da igualdade de condições para o

acesso e permanência na escola.





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Assim, afastando de uma vez por todas os argumentos

trazidos pela autoridade coatora, é inquestionável, que nenhuma

interpretação normativa que seja, pode violar preceito constitucional,

haja vista a SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO em suas regras e

princípios.

Portanto, NÃO SE PODE FAZER UMA INTERPRETAÇÃO

que objetive extirpar/restringir/aniquilar algum DIREITO

FUNDAMENTAL, no caso, a educação , haja vista que, diametralmente

em oposição, o objetivo da interpretação é dar maior efetividade e

aplicabilidade aos direitos e garantias fundamentais

constitucionalmente previstos.

Como corolário lógico, ante aos inúmeros regulamentos

normativos já mencionados, cabe ao Poder Público assegurar condições

de suporte ao acesso e permanência do aluno na rede de ensino ,

mediante ação integrada dos órgãos governamentais que garantam o

transporte , material didático, alimentação e assistência à saúde, dentre

outros.

Assim, a partir do momento em que não há a utilização de

meios de acesso e permanência do aluno na rede de ensino, por óbvio,

o direito fundamental que lhe é inerente será nulificado/aniquilado.

No caso em questão, demonstrou-se que a substituída não

dispõe de meios próprios que lhe garantam a permanência e o acesso à





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rede de ensino, qual seja, o transporte, sendo que, por consequência,

como já foi dito, muitas das vezes não poderá se deslocar à instituição

de ensino (tais como dias chuvosos e de muito sol), o que resultará,

inquestionavelmente, na aniquilação do direito fundamental à e ducação

que lhe é inerente.

Portanto, não se pode admitir que seja feita uma

interpretação da forma sugerida pela autoridade coatora (interpretação

teleológica para retirar a obrigação da administração pública), na

medida que tal interpretação resultaria n a supressão de um direito

fundamental que é a educação, certo que os direitos fundamentais são

cláusulas pétreas , ou seja, sequer podem ser abolidos por emenda ao

texto constitucional , nos termos do artigo 60, § 4°, da Constituição da

República, muito menos por questão de interpretação.

Convém esclarecer à agravante e demonstrar a Vossa

Excelência que as regras de interpretação das normas estão previstas

pelo artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro –

LINDB, que assim dispõe:

“Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que

ela se dirige e às exigências do bem comum ”.

Aqui, importa frisar que a interpretação da norma

(interpretação teleológica) se dá de três formas: ampliativa, declarativa

e restritiva , sempre no objetivo de atender aos fins sociais e às





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exigências do bem comum.

É certo que quando se tratarem de normas, ainda mais

constitucionais, que prevejam direitos fundamentais e garantias

sociais (o que é a educação), a interpretação da norma há de ser,

necessariamente, ampliativa, e nunca restritiva, esta última forma de

interpretação (restritiva) que é aplicada estritamente ao direito

sancionatório (penal).

Tanto é verdade que, quando matérias análogas a essas são

submetidas ao Poder Judiciário, outro não é o entendim ento (julgados já

citados na peça preambular, inclusive do STF (ADPF 45), qual seja, de

que é dever do Poder Público fornecer o trasporte escolar,

assegurando, com isso, o acesso e permanência do aluno à escola .

Por óbvio, então, se o Estado deixar de ado tar as medidas

necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em

ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em

consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe

impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional, o que é o

caso.

Corrobora-se a isso, como dito, a brilhante explanação do

Supremo Tribunal Federal ao analisar o Princípio da Reserva do

Possível na ADPF 45, de onde se extrai:





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“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da

'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de

justo motivo objetivamente aferível - não pode

ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de

exonerar-se do cumprimento de suas obrigações

constitucionais, notadamente quando, dessa

conduta governamental negat iva, puder resultar

nulificação ou, até mesmo, aniquilação de

direitos constitucionais impregnados de um

sentido de essencial fundamentalidade” (ADPF

45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,

Informativo/STF nº 345/2004).

Vale dizer que, a aplicação direta da vedação à reserva do

possível gravita em torno dos direitos e garantias fundamentais,

principalmente no que tange aos direitos sociais, conglobantes das

áreas citadas do capítulo II da Constituição da República de 1988, quais

sejam, a educação , a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desempregados, o direito aos trabalhadores

urbanos e rurais. Infere-se, ainda, que esses dispõem aplicação imediata

por força do mandamento constitucional exarado no artigo 5°, § 1°, da

Constituição da República de 1988.

O adimplemento dos deveres estatais relativos aos direitos e





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garantias fundamentais (no caso, a educação), tem caráter cogente e tem

observância obrigatória, conquanto possuem conteúdo programático,

encontrando-se em situação imperiosa no plano normativo

constitucional, uma vez que traduzem a veiculação de diretrizes de

políticas públicas, mostrando relevante interesse coletivo social.

Assim, se na situação fática vivenciada pela coletividade, a

não efetivação das políticas públicas, clivadas pelos alelos dos direitos

e garantias fundamentais, é verificada pela omissão direta, ou inércia

estatal , ou até mesmo mitigadas prestações, caracteriza -se, ao fato,

transgressão direta à norma fundamental , ou seja, gritante afronta ao

texto da Magna Carta de República, numa tentativa de tolher a garantia

fundamental à educação, o que não pode ser aceito, exigindo -se,

portanto, a intervenção do Poder Judiciário.

Deste modo, o argumento estatal de que não dispõe de

recurso (reserva do possível), não pode ser utilizado para se eximir de

sua responsabilidade primária de efetivação de direitos

fundamentais .

Restou-se evidente, portanto, que o dever Constitucional à

educação não é tratado de forma exclusiva para os alunos da zona rural,

mas, pelo contrário, é regulamentado de forma geral a todos os alunos

da rede pública de ensino , pouco importando se há, ou não, repasse ao

município de verbas advindas de outros órgãos da adminis tração

pública direta.





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Frise-se, ainda, que por ser um direito fundamental, a

educação está alicerçada no princípio da dignidade humana e almeja a

proteção desta dignidade em todas as suas dimensões.

Nesse aspecto, há de se convir que o acesso ao ensino básico

de qualidade é pressuposto para o exercício pleno pelo indivíduo,

desde a infância até a fase adulta, de outros direitos fundamentais,

como o direito ao trabalho, saúde, moradia digna, alimentação, o que

revela a sua fundamentalidade para a consolid ação da cidadania .

Deste modo, ao se oferecer as condições necessárias para o

pleno exercício do direito à educação básica, respeita -se o direito

fundamental à educação, bem como concede proteção a outros direitos

fundamentais. Como é cediço, a dignidade da pessoa humana foi

alçada a categoria de princípio fundamental do Estado Democrático

Brasileiro, consagrada no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.

Com isto, infere-se que a efetividade do direito à educação básica deve

ser orientada por este princípio supremo do ordenamento

constitucional brasileiro .

Conclui-se esse aspecto dizendo que, o direito à educação

infantil é direito fundamental de natureza social e indisponível , razão

pela qual o Estado brasileiro dará absoluta prioridade para a sua

efetivação, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não podendo

tolhê-lo como quer a autoridade coatora (agravante).





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Certo é, então, que a efetividade do direito à educação

depende do fornecimento, por parte do Poder Público, de transporte

escolar para os alunos que não dispõem de outros meios de locomoção

para chegar à escola, porquanto o transporte escolar gratuito

caracteriza-se como instrumento de efetivo acesso à educação infantil

e fundamental e é corolário dos objetivos fundamentais da Repúblic a

Federativa do Brasil, entre eles, o de construir uma sociedade livre

justa e solidária, o de garantir o desenvolvimento nacional, de

erradicar a pobreza e a marginalização, e o de reduzir as

desigualdades sociais.

Logo, por tais razões, tal direito à edu cação não pode ser

suprimido como sugere a autoridade coatora, mas, pelo contrário, esse

direto DEVE ser ampliado com base na regra de interpretação

teleológica.

Ademais, convém esclarecer também ao ente público

agravante que pouco importa a remuneração re cebida pela guardiã da

menor, considerando que a Carta Magna da República impõe que

qualquer serviço público deve ser prestado de forma universal, é o que

se chama de Princípio da Universalidade do Serviço Público.

Nessa vertente, o serviço púbico é para todos , pouco

importando a condição financeira de quem demande ao poder público

para obtenção de algum serviço por ele prestado.





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Fato que desconstrói de uma vez por todas os argumentos

lançados pelo agravante, é a confissão por ele exarada nos autos, da

qual se extrai o Princípio da Proibição ao Retrocesso de Políticas

Públicas , haja vista que o administrador fez expressamente constar que

o serviço de transporte escolar para alunos das creches já era prestado

e foi interrompido , (pasmem !), para não gerar uma futura

responsabilidade do administrador por eventuais danos causados aos

alunos.

Gize-se que, sendo propositadamente repetitivo, é dever do

Estado viabilizar o acesso à educação, o que inclui, nos casos de

necessidade, o transporte escolar gratuito de a lunos matriculados no

sistema público de ensino.

Por força do princípio da proibição do retrocesso de

políticas públicas, o Estado não pode interromper a implementação de

garantias constitucionais cuja aplicação depende de atuação positiva

do Poder Público, tal qual o direito à educação.

Sobre o princípio da proibição do retrocesso de políticas

públicas, ROSÂNGELA TREMEL, no artigo "Princípio da proibição do

retrocesso: sua importância e necessidade de ampliação do entrenchment para

proteção dos hipossufic ientes", leciona que:

"Segundo Luís Roberto Barroso, 'por este

princípio, que não é expresso, mas decorre do





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sistema jurídico-constitucional, entende-se que

se uma lei, ao regulamentar um mandamento

constitucional, instituir determinado direito, ele

se incorpora ao patrimônio jurídico da

cidadania e não pode ser absolutamente

suprimido', demonstrando, assim, a sua

aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro.

Ante toda definição e aplicabilidade do

princípio da proibição do retrocesso, necessário

expor que o entrenchment tem sido fundamento

de algumas decisões do Supremo Tribunal

Federal a fim de garantir direitos básicos ao

cidadão.

É o que já expôs o Ministro Celso de Mello ao

afirmar que o princípio da proibição do

retrocesso impede, em temas de direito s

fundamentais de caráter social, que sejam

desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo

cidadão ou pela formação social que ela vive.

Assim sendo, a cláusula que veda o retrocesso

em matéria de direito a prestações positivas do

Estado (como o direito à educação, o direito à

saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) se





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traduz, no processo de efetivação desses direitos

fundamentais individuais ou coletivos,

obstáculo a que os níveis de concretização de

tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a

ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo

Estado". (ROSÂNGELA TREMEL, no artigo

"Princípio da proibição do retrocesso: sua

importância e necessidade de ampliação do

entrenchment para proteção dos hipossuficientes", em

UNISUL de Fato e de Direito: Revi sta Jurídica da

Universidade do Sul de Santa Catarina, v. 1, n. 1

(jul/dez. 2010), Ed. UNISUL, 2012).

Portanto, o “princípio da proibição do retrocesso, em tema

de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam

desconstituídas as conquistas já a lcançadas pelo cidadão ou pela

formação social em que ele vive” (GILMAR FERREIRA MENDES,

INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET

BRANCO, “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”, 1ª

ed./2ª t ir. , p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica).

Nas lições do magistério de J. J . GOMES CANOTILHO, a

cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo

de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos

direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à educação),





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impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas

prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou

suprimidos, exceto nas hipóteses — de todo inocorrente na espécie —

em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas

instâncias governamentais (“Direito Constitucional e Teoria da

Constituição”, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3).

Sobre o tema, colaciono o extenso e elogiado jugado do STF,

que simetricamente se encaixa no caso em questão:

E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS

DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM

PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR

CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO

INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA

OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS

RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA

DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA -

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO

DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER

PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA -

OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS

DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO

INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO





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PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART.

208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº

53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO

DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO -

DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE

AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO

MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) -

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA

INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM

CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA

IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO -

INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO

POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES -

PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS,

ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS

“ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO

POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL,

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E

VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL -

PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO

CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE

SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE

FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI





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SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO

EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT

CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO

EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE

AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS,

OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E

INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO

PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO

INFANTIL: POSSIBILIDADE

CONSTITUCIONAL. - A educação infantil

representa prerrogativa constitucional

indisponível, que, deferida às crianças, a estas

assegura, para efeito de seu desenvolvimento

integral, e como primeira etapa do processo de

educação básica, o atendimento em creche e o

acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa

prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe,

ao Estado, por efeito da alta significação social

de que se reveste a educação infantil, a

obrigação constitucional de criar condições

objetivas que possibilitem, de maneira concreta,

em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de

idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e

atendimento em creches e unidades de pré-escola,





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sob pena de configurar-se inaceitável omissão

governamental, apta a frustrar, injustamente,

por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder

Público, de prestação estatal que lhe impôs o

próprio texto da Constituição Federal. - A

educação infantil, por qualificar -se como direito

fundamental de toda criança, não se expõe, em

seu processo de concretização, a avaliações

meramente discricionárias da Administração

Pública nem se subordina a razões de puro

pragmatismo governamental. - Os Municípios -

que atuarão, prioritariamente, no ensino

fundamental e na educação infantil (CF, art. 211,

§ 2º) - não poderão demitir-se do mandato

constitucional, juridicamente vinculante, que

lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei

Fundamental da República, e que representa

fator de limitação da discricionariedade

político-administrativa dos entes municipais,

cujas opções, tratando-se do atendimento das

crianças em creche (CF, art. 208, IV) , não podem

ser exercidas de modo a comprometer, com apoio

em juízo de simples conveniência ou de mera

oportunidade, a eficácia desse direito básico de





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índole social. - Embora inquestionável que

resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e

Executivo, a prerrogativa de formular e executar

políticas públicas, revela-se possível, no

entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases

excepcionais, determinar, especialmente nas

hipóteses de políticas públicas definidas pela

própria Constituição, sejam estas

implementadas, sempre que os órgãos estatais

competentes, por descumprirem os encargos

político- -jurídicos que sobre eles incidem em

caráter impositivo, vierem a comprometer, com a

sua omissão, a eficácia e a integridade de

direitos sociais e culturais impregnados de

estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO

DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM

SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE

LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO

JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se

abstém de cumprir, total ou parcialmente, o

dever de implementar políticas públicas

definidas no próprio texto constitucional -

transgride, com esse comportamento negativo, a

própria integridade da Lei Fundamental,





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estimulando, no âmbito do Estado, o

preocupante fenômeno da erosão da consciência

constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel.

Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal

em adimplir as imposições constitucionais

traduz inaceitável gesto de desprezo pela

autoridade da Constituição e configura, por isso

mesmo, comportamento que deve ser evitado. É

que nada se revela mais nocivo, perigoso e

ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem

a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou,

então, de apenas executá-la com o propósito

subalterno de torná-la aplicável somente nos

pontos que se mostrarem ajustados à

conveniência e aos desígnios dos governantes,

em detrimento dos interesses maiores dos

cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário,

em tema de implementação de políticas

governamentais previstas e determinadas no

texto constitucional, notadamente na área da

educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva

neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que,

provocados pela omissão estatal, nada mais

traduzem senão inaceitável insulto a direitos





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básicos que a própria Constituição da República

assegura à generalidade das pessoas.

Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À

“RESERVA DO POSSÍVEL” E A

INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO

EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS

TRÁGICAS”. - A destinação de recursos

públicos, sempre tão dramaticamente escassos,

faz instaurar situações de conflito, quer com a

execução de políticas públicas definidas no texto

constitucional, quer, também, com a própria

implementação de direitos sociais assegurados

pela Constituição da República, daí resultando

contextos de antagonismo que impõem, ao

Estado, o encargo de superá-los mediante opções

por determinados valores, em detrimento de

outros igualmente relevantes, compelindo, o

Poder Público, em face dessa relação dilemática,

causada pela insuficiência de disponibilidade

financeira e orçamentária, a proceder a

verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão

governamental cujo parâmetro, fundado na

dignidade da pessoa humana, deverá ter em

perspectiva a intangibilidade do mínimo





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existencial, em ordem a conferir real efetividade

às normas programáticas positivadas na própria

Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A

cláusula da reserva do possível - que não pode

ser invocada, pelo Poder Público, com o

propósito de fraudar, de frustrar e de

inviabilizar a implementação de políticas

públicas definidas na própria Constituição -

encontra insuperável limitação na garantia

constitucional do mínimo existencial, que

representa, no contexto de nosso ordenamento

positivo, emanação direta do postulado da

essencial dignidade da pessoa humana.

Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo

existencial”, que resulta, por implicitude, de

determinados preceitos constitu cionais (CF, art.

1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de

prerrogativas cuja concretização revela -se capaz

de garantir condições adequadas de existência

digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso

efetivo ao direito geral de liberdade e, tamb ém, a

prestações positivas originárias do Estado,

viabilizadoras da plena fruição de direitos

sociais básicos, tais como o direito à educação,





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o direito à proteção integral da criança e do

adolescente, o direito à saúde, o direito à

assistência social, o direito à moradia, o direito

à alimentação e o direito à segurança.

Declaração Universal dos Direitos da Pessoa

Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO

DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO

CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO

INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO,

DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio

da proibição do retrocesso impede, em tema de

direitos fundamentais de caráter social, que

sejam desconstituídas as conquistas já

alcançadas pelo cidadão ou pela formação social

em que ele vive. - A cláusula que veda o

retrocesso em matéria de direitos a prestações

positivas do Estado (como o direito à educação,

o direito à saúde ou o direito à segurança

pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação

desses direitos fundamentais individuais ou

coletivos, obstáculo a que os níveis de

concretização de tais prerrogativas, uma vez

atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos

ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em





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conseqüência desse princípio, o Estado, após

haver reconhecido os direitos prestacionais,

assume o dever não só de torná-los efetivos,

mas, também, se obriga, sob pena de

transgressão ao texto constitucional, a preservá -

los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão

total ou parcial - os direitos sociais já

concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA

IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS

“ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-

processual à utilização, contra entidades de

direito público, da multa cominatória prevista

no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se

reveste de função coercitiva - tem por finalidade

específica compelir, legitimamente, o devedor,

mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir

o preceito, tal como definido no ato sentencial.

Doutrina. Jurisprudência.

(STF - ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO

DE MELLO, Segunda Turma, julgado em

23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC

15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).

Assim sendo, uma vez que o serviço de transporte público já





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era prestado, não poderia a administração pública arbitrariamente

interrompê-lo sob o pretexto que o veículo não estava adaptado, mas

sim, empenhar esforço para adequar o veículo, haja vista a vedação ao

retrocesso social e todos os demais argumentos já explanados.

Nos termos supra , o Ministério Público refutou todas as

argumentações apresentadas pelo agravante, tendo, inclusive,

apresentado os devidos e pertinentes fundamentos que amparam o

pedido inicial formulado no bojo dos autos do remédio constitucional

do Mandado de Segurança impetrado no juízo a quo , razão pela qual

não merece prosperar o pedido de reforma da decisão que deferiu a

liminar pleiteada, haja vista que, conforme já exposto, os argumentos

trazidos pelo agravante encontram-se desprovidos de qualquer amparo

normativo, e, ao contrário, afrontam inúmeros preceitos constitucionais,

o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário, sendo que, ao revés ,

a decisão impugnada encontra -se devidamente amparada no direito

posto e pressuposto, bom como no senso de justiça, não merecendo

qualquer reparo.

IV - CONCLUSÃO

Resta evidente que as razões ofertad as pelo agravante não

viabilizam a modificação da decisão proferida pelo juízo de primeiro

grau.





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Em face do exposto, o Ministério Público do Estado de

Goiás requer o conhecimento e o improvimento do recurso , mantendo-

se a decisão de primeiro grau por seus próprios e jurídicos

fundamentos, a qual concedeu a medida liminar pleiteada nos autos do

Mandado de Segurança, assegurando-se, com isso, o transporte à

substituída JGNS, e, por conseguinte, efetivando o seu direito à

educação, o qual lhe será extirpado caso haja reforma do decisum .

Jataí, 24 de novembro de 2014.

Keila Martins Ferreira Garcia

excelentÍssimo senhor desembargador … · contrarrazÕes nos seguintes termos: i

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