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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP CURSO DE DIREITO
JOSÉ ERIVALDO LEITE
EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO
JOÃO PESSOA 2009
JOSÉ ERIVALDO LEITE
EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz
JOÃO PESSOA 2009
L533e Leite, José Erivaldo. Evolução e aspectos jurídicos da guarda compartilhada no direito
de família moderno./ José Erivaldo Leite./João Pessoa, 2009.
44 f. Orientadora: Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz Monografia (Curso de Graduação em Direito) FESP Faculdades. 1 Direito de Família. 2. Pátrio Poder. 3. Poder Familiar. 4. Guarda
Compartilhada I.Título. FESP/BC CDU: 34(043)
JOSÉ ERIVALDO LEITE
EVOLUÇÃO E ASPECTOS JURÍDICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO DE FAMÍLIA MODERNO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da FESP Faculdades, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em _____/____________/2009.
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________________ Profª. Msc. Neusa Monique D. A. Cruz
Orientadora
____________________________________________________________ Membro
____________________________________________________________ Membro
.
AGRADECIMENTOS
A Deus, única fonte verdadeira do Direito. À minha família, pelo apoio durante toda a caminhada rumo a esse final que me foi dado alcançar. A minha orientadora Profª. Ms. Neusa Monique D. A. Cruz pelas horas de dedicação e paciência que a mim foram dedicadas. Aos amigos, colegas de trabalho ou lazer, colegas de curso pelo apoio nas horas de indecisões. Aos Professores e Funcionários da FESP, pelo apoio incondicional sem o qual seria impossível chegar a este patamar. A todos que, de uma forma ou de outra, contribuíram para a elaboração deste trabalho.
“É preciso amar as pessoas como se não houvesse amanhã, porque se você parar para pensar, na verdade não há”.
Renato Russo - Momento
Aos meus familiarespai, mãe, esposa, filhos.
LEITE, José Erivaldo. Evolução e aspectos jurídicos da guarda compartilhada no direito de família moderno. Monografia. 2009. .44f. (Curso de Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. João Pessoa - PB
RESUMO Este estudo teve como propósito estudar o instituto da guarda compartilhada que tem sido apontada como a melhor solução para o cuidado que os casais separados devem ter em relação aos filhos nascidos durante a sua conivência, porque jamais se discutiu o fato de que a separação se dá apenas por parte dos casais e ela não retira de nenhum dos cônjuges a faculdade e dever de continuar a alimentar, educar e proteger os filhos da união que está sendo desfeita. Deste modo, objetivando analisar a evolução da família e do Direito da Família este estudo buscou através de fundamentos teóricos baseados em autores consagrados e da legislação existente, analisar especificamente, como elementos mais relevantes os conceitos, características, vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. A metodologia classificou a pesquisa como do tipo bibliográfica e descritiva, utilizou fontes primárias e secundárias como base do estudo e instrumentos de coleta de dados, com método de abordagem dedutivo e de procedimentos do tipo comparativo e histórico. Ao final, concluiu-se que, em caso de separação, a melhor decisão que pode o casal que assim decidiu proceder tem a tomar é a adoção da guarda compartilhada, considerada a melhor solução para continuidade, em conjunto, da formação da personalidade e da educação foram das crianças. Palavras-chave: Direito de Família. Pátrio Poder. Poder Familiar. Guarda Compartilhada.
LEITE, José Erivaldo. Evolution and legal aspects of the shared custody in the modern family law. Monograph. 2009. 44 p. (Curso de Direito). Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. João Pessoa - PB
ABSTRACT
This study it had as intention to study the institute of the shared guard that has been pointed as the best solution with respect to the care that the separate couples must have in relation to the children been born during its connivance, because the fact was never argued of that the separation if of only on the part of the couples and it does not remove of none of the spouses the college and to have of continuing to feed, to educate and to protect the children of the union that it is being insult. In this way, objectifying to analyze the evolution of the family and the Right of the Family this study it searched through established theoretical beddings in consecrated authors, of the existing legislation, to analyze specifically, as more excellent elements the concepts, characteristics, advantages and disadvantages of the shared guard. The methodology classified the research as of descriptive the bibliographical type and, used primary and secondary sources as base of the study and instruments of collection of data, with deductive method of boarding and procedures of the comparative and historical type. To the end, it was concluded that, in separation case, the best decision that can the couple that thus decided to proceed has to take is the adoption of the shared guard, considered the best solution for continuity, in set, of the formation of the personality and of the education they had been of the children.
Key-words: Family law. Paternal Power. Power Family. Shared Custody
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9 CAPÍTULO I – FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS ...........................13 1.1 FAMÍLIA: CONCEITOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA.......................................14 1.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA .................................................................................16 1.2.1 Família Matrimonial .......................................................................................16 1.2.2 Família Informal ou Concubinato.................................................................17 1.2.3 Família Paralela .............................................................................................18 1.2.4 Família Monoparental....................................................................................19 1.2.5 Família Anaparental ......................................................................................19 1.2.6 Família Pluriparental .....................................................................................20 1.2.7 Família Eudemonista.....................................................................................20 1.2.8 Família Homoafetiva......................................................................................21 1.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL......................................23 1.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E AS ALTERAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA .. .......................................................................................................................25 CAPÍTULO II – A GUARDA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ........29 2.1 O PÁTRIO PODER..........................................................................................29 2.2 A GUARDA E SUAS CARACTERÍSTICAS .....................................................31 2.2.1 Espécies de Guarda ......................................................................................32 2.3 CONSEQÜÊNCIAS, VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA ...................................................................................................35 CONCLUSÃO ...........................................................................................................39 REFERÊNCIAS.........................................................................................................41
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INTRODUÇÃO
Este estudo teve como foco analisar, dentro dos parâmetros mais modernos do
Direito Familiar, o instituto da guarda compartilhada, a qual representa uma grande
evolução em relação ao que se preconizava sobre o pátrio poder no Brasil, a partir do
Código Civil de 1916.
Representando um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens
do filho menor não emancipado, nem sempre o pátrio poder ou poder parental foi
exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, com vistas a desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhes impõe, no interesse e na proteção deste filho menor.
Apresentado de modo mais simples possível, o estudo engloba um complexo de
normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos
bens dos filhos menores não emancipados, buscando apresentar as raízes do Direito
Familiar no que diz respeito ao tema, no mundo e no Brasil, sendo que foi dado ênfase
à legislação brasileira a partir da segunda década do Século XX.
Portanto, este estudo resumiu o que de mais importante existe para ser analisado
em relação ao assunto tratado.
Na escolha do tema deste estudo partiu-se da definição popular do termo família,
que a considera como a união legal entre o homem e a mulher e da qual se espera a
geração de frutos, que são os filhos. Entretanto, a evolução da família através dos
tempos tem demonstrado que o conceito de família pode ser bem mais abrangente e
que também sempre houve uniões não consideradas como estáveis, como o
concubinato, já amparado pela legislação romana.
O foco principal do estudo visou enfatizar os direitos e os deveres dos pais,
qualquer que seja o tipo de união, em relação aos filhos, os quais, pelo menos até a
emancipação, têm mais direitos a receber dos pais do que deveres a cumprir, porque
entre os deveres dos pais se consubstancia como mais importante o dever de alimentá-
los e educá-los, dever este que evoluiu com a própria família.
Nesta evolução, o poder pátrio exercido exclusivamente pelo pai, a quem caberia
todas as decisões familiares, um poder patriarcal absoluto, evoluiu para uma divisão de
co-obrigações com a mãe, isto é, atualmente o pátrio poder, modernamente
denominado de poder familiar é obrigação de ambos os cônjuges, podendo, em função
10
de alguma circunstância que assim o determine, ser exercido por qualquer um dos
cônjuges separadamente.
A criação no Direito de Família do poder familiar, simplesmente significa que
qualquer um dos cônjuges poderá exercer tal direito, porém em nenhum momento se
retira dos pais o dever de alimentar e educar os filhos, vez que este é responsabilidade
de ambos, qualquer que seja a situação vivenciada pelo casal no momento.
Tal conceituação moderna gerou, como era de se esperar, uma grande
discussão sobre a guarda dos filhos, entre outros motivos busca-se indagar a quem
cabe a educação dos filhos, se ao pai ou à mãe, em caso de separação, e esta
indagação independe de quem seja o pagador da pensão alimentícia.
Tal discussão acontece porque a interpretação da lei, em caso de separação,
deixava a entender que o pai garantindo o alimento e a educação por conta da pensão
paga, encerraria ali sua participação na família, no caso em que os filhos estivessem
sob a guarda da mãe, cabendo a esta os deveres relativos à sua educação.
O Direito Familiar moderno, entretanto, mantém, nestes casos o dever e o direito
de participação na educação dos filhos, o que na prática quer dizer que, mesmo
separados, os cônjuges são responsáveis pelos filhos em relação à alimentação, a
educação e a proteção dos seus bens, isto é, separam-se maridos e esposas, mas não
se separam os filhos, o núcleo familiar não é desfeito.
Por conta de fatos da espécie é que a história do Direito Familiar terminou por
chegar à conclusão que o ideal seria instituir a guarda compartilhada, na qual estas
responsabilidades ficam claramente definidas.
As conseqüências, vantagens ou desvantagens que o deferimento da guarda
compartilhada pode gerar para pais e filhos no rompimento do contrato conjugal é o
ponto principal a ser investigado neste trabalho.
Este TCC se justifica pela relevância do tema, e porque, com a evolução histórica
da sociedade brasileira, que sofreu mudanças extraordinárias nas suas mais enraizadas
tradições, seguindo a tendência mundial de mudanças em todas as áreas do
conhecimento humano, o Direito de Família, como não poderia deixar de ser, também
evoluiu.
Foi assim que o Código Civil Brasileiro – CCB, instituído pela Lei 10.406, de 10
de janeiro de 2002, passou a tratar o poder dos pais sobre os filhos não mais como
poder pátrio, mas sim como poder familiar, isto é, um poder inerente à família como um
todo, e por isto trata da guarda dos filhos de maneira diferenciada.
11
O que justifica este estudo, portanto, é a necessidade de uma interpretação
simplificada do tema, a partir da evolução histórica dos conceitos de família e do Direito
Familiar, com ênfase na família e conforme o tratamento que lhe é ofertado pela
legislação brasileira.
A relevância do estudo para o conhecimento acadêmico reside no fato de que
cada vez mais as uniões tradicionais estão se desfazendo, existe uma tendência,
tendente à generalização, dos casais se decidirem pela união estável.
O que se nota também é que grande parte das mulheres, graças a sua condição
de independência financeira, têm optado por ter seus filhos de forma “independente”, o
que leva à necessidade de trabalhar o tema de forma simplificada, para que as pessoas
que não conhecem o ordenamento jurídico, ou que iniciam seus estudos nesta direção,
possam utilizá-lo como forma de orientação.
Justifica-se também a escolha deste tema a partir do fato de que ele está
suficientemente inserido na própria realidade social e judiciária, fato que reforça a
necessidade de garantir a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização
dos filhos, defendendo os mais altos interesses da criança.
Deste modo, o objetivo principal do estudo foi analisar as razões históricas que
transformaram o pátrio poder em poder de família e que culminaram com a instituição
da guarda compartilhada, buscando, especificamente, entre outros objetivos, definir
família a partir de sua evolução histórica, e a conseqüente evolução do Direito de
Família, descrever a diferença entre pátrio poder e poder familiar, caracterizando tipos
de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, e, naturalmente, identificar
conseqüências, vantagens e desvantagens da guarda compartilhada na dissolução do
matrimonio.
Metodologicamente a pesquisa se caracterizou como do tipo bibliográfico e
descritiva, um estudo a partir da evolução histórica do poder pátrio, desde suas mais
remotas origens identificadas, até sua transformação em poder familiar, dando ênfase a
moderna existência da guarda compartilhada. Os dados pesquisados obedeceram às
recomendações da moderna metodologia cientifica, coletados que foram através das
tradicionais fontes primárias e secundárias, assim definidas, tendo como base a
consulta à evolução da legislação existente, bem como livros, artigos e outros
documentos existentes. A abordagem do tema se deu de modo dedutivo, utilizando-se
como método de procedimentos o comparativo e o histórico, e a análise do material se
deu de forma qualitativa.
12
Consideradas as razões que definiram, justificaram e objetivaram a exploração
do tema proposto, montou-se uma estrutura para o trabalho possuiu uma estrutura
composta por esta introdução, na qual se define e apresentam o problema do tema
escolhido, seus objetivos e as justificativas para sua escolha.
A fundamentação teórica está separada em dois capítulos, o primeiro tratando do
Direito de Família, o qual evoluiu concomitantemente à própria evolução desta
instituição secular, pelo que nele se apresentam toda a evolução dos conceitos e
características da formação de uma família, em seus aspectos mais relevantes.
No segundo capitulo trata-se da guarda compartilhada propriamente dita, a partir
da conceituação do pátrio poder ou poder familiar. Seguem-se as considerações finais e
a lista das obras utilizadas para a confecção do presente estudo.
Esta estrutura básica está de acordo com as recomendações da moderna
metodologia científica, que sugere uma estrutura básica para trabalhos de conclusão de
cursos que se divide em introdução, desenvolvimento e conclusão.
13
CAPÍTULO I – FAMÍLIA E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS
Há que se observar inicialmente que o Direito de Família evoluiu
concomitantemente com a própria evolução da instituição denominada de família, e se
apóia nas suas origens, espécies, formação da entidade familiar no casamento ou por
outras formas admissíveis.
Deste modo, estudar o Direito de Família somente será possível se for efetuado
um estudo da história e da evolução da própria família como instituição, a qual, através
dos séculos, foram agregados costumes e valores morais capazes de remodelar sua
estrutura. O modo tradicional de ver a família ainda é uma decorrência significativa do
que foi determinado à época da antiguidade. 1
O Direito Civil moderno considera como membros da família, em sentido restrito
todas as pessoas unidas em uma relação conjugal ou de parentesco, cabendo portanto
ao Direito de Família estudar e definir as regras para esta relação.
O Direito de Família estuda as relações das pessoas unidas entre si, por laços
matrimoniais ou sem eles, englobando, deste modo, relações entre pais e filhos, através
da tutela, para os capazes e da curatela para os incapazes (VENOSA, 2009).
É a partir deste conjunto de relações que são instituídas as normas que cuidam
de legalizar as relações pessoais entre familiares, do ponto de vista da administração
do patrimônio da família e da assistência que a ela deve ser dada.
Citando Clóvis Beviláqua, Venosa, (2009, p. 9) define o Direito de Família, como
um complexo de normas,
que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que deles resultam, as relações pessoais e econômicas das da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.
Carvalho, (2009, p. 3) afirma que “o moderno Direito de Família agasalha, ainda,
as diversas formas de família constituídas pela convivência e afeto entre seus
membros, sem importar o vínculo biológico e o sexo”.
_______________ 1 Nota do autor: documentos ou artigos pesquisados na internet são referenciados pelo ano de acesso e paginação do respectivo editor de texto, quando não identificados claramente.
14
Envolvendo, portanto, todas as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio,
união estável ou parentesco, além dos institutos complementares a estas relações.
Daí ser necessário entender que somente através do estudo dos conceitos, das
origens, da evolução social e legislativa da família é que se poderá ter um mais
completo entendimento sobre o que vem a ser o Direito de Família.
1.1 FAMÍLIA: CONCEITOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Conceituar família não é uma tarefa muito fácil, principalmente em função de uma
legislação que dá a união estável direitos idênticos ao do matrimonio dito oficial.
Inicialmente há que se pensar em núcleo familiar, aí se considerando apenas
pais e filhos, mas a evolução histórica e social tem levado os demais parentes, até
mesmo aqueles por afinidade, a participarem de um mesmo grupo familiar, unidos por
parentescos diretos que têm com um dos cônjuges, mesmo que estes sejam unidos de
uma forma diferente do casamento.
Duas são as conceituações clássicas de família, apresentadas pelos diversos
autores como sínteses perfeitas: "família é o grupo social com vínculo do parentesco" -
e/ou, "é o grupo social dos descendentes do mesmo tronco" (GONTIJO, 1995, p. 6).
O autor sustenta que uma nova estrutura legal sempre obrigará a uma releitura
da doutrina e da jurisprudência anteriores, exigindo além do esforço, a coragem dos
intérpretes da legislação inovadora.
E justifica da seguinte maneira o seu posicionamento:
Se já considerava falhas aquelas conceituações de família por não incluírem os afins nem os casais formadores - células iniciais dela, agora com a dignificação do concubinato, rejeito-as também por isto. Veja-se que marido e mulher, companheiro e companheira, não são parentes nem são afins: são cônjuges, ou, simplesmente, companheiros, mas, por si só, são uma família. Da mesma forma os afins não são parentes mas tanto integram a família que, legalmente, são causa de impedimentos matrimoniais e de suspeição testemunhal. E, pela força do fato, os sogros e os enteados, por exemplo, hoje, integram a dependência social privada, pelas normas contratuais e regimentais de quase todos os planos de saúde e de caixas de assistência. Pela realidade fática atual é que prefiro conceituar como família o grupo social constituído pelo casal (CF, art. 226 e § 3º) - ou qualquer dos pais (§ 4º) - e pelos que a eles se interligam pelo parentesco (idem, e CC, arts. 330/1) e pelos vínculos da afinidade (CC, 334/5). No entanto, no quadro realista de uma sociedade de consumo como é a nossa, sua conceituação chega a resumi-la ao grupo social constituído de pais e filhos, consagrado no § 4º, do artigo 226, da CF (GONTIJO, 1995, p. 7).
15
Observe-se que o autor ao final, citando o artigo 226, § 4º da CF, dá o conceito
“de grupo social constituído de pais e filhos” que representa o núcleo familiar, o que de
mais relevância se oferece a este estudo, embora motivos relevantes possam retirar
dos pais biológicos, o direito à guarda dos filhos.
Pelo que se entende que, no caso da família, foram mantidas todas as
características das diversas formações das famílias através dos tempos.
Segundo Gontijo, (1995, p. 7):
a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; da família medieval, o caráter sacramental do casamento e da família lusa, a solidariedade. Assim, a submissão - de fato - da esposa e dos filhos ao marido, tornando o homem o chefe de família (que o novo princípio constitucional da igualdade não conseguiu sepultar), encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Já o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do séc. XVI. E o sentimento de sensível afeição e de desprendimento é herança da cultura portuguesa.
Estas marcas mantidas como características familiares, no entanto, não
impediram que as funções da família fossem alteradas com o passar do tempo.
Ao longo da história foram atribuídas à família funções variadas, sempre de
acordo com sua evolução, quer religiosa, política, econômica e procracional. A
estrutura inicial era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a
mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. A função religiosa e a política
praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse
histórico, na medida em que a rígida estrutura hierárquica foi sendo substituída pela
coordenação e comunhão de interesses e de vida. Atualmente a família busca sua
identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos
da afetividade, que adveio posteriormente ao individualismo triunfante dos dois últimos
séculos, embora não tenha retomado o papel predominante que exerceu no mundo
antigo. No dizer de conhecido autor do século XIX: "pode-se expressar o contraste de
uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como
a da sociedade moderna é o indivíduo" (MAINE, 1893, p. 89).
Por outro lado, a função econômica perdeu o sentido, pois a família, que
necessitava do maior número de membros, principalmente filhos, não mais representa
uma unidade produtiva nem um seguro contra a velhice, atribuição transferida para a
previdência social. O que mais tem contribuído para a perda desta função tem sido as
progressivas emancipações econômica, social e jurídica femininas e a drástica redução
16
do número médio de filhos das entidades familiares (SUPERINTERESSANTE, 2004. p. 77).
Ao final do Século XX, o censo do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família,
no Brasil. Do ponto de vista da função procracional, além de fortemente influenciada
pela tradição religiosa, também foi desmentida pelo grande número de casais sem
filhos, por livre escolha, em razão da primazia da vida profissional, da infertilidade, ou
pela nova união da mulher madura (LÔBO, 2004).
Aliás, o Direito trata das uniões familiares em que a procriação não é uma
condição essencial e a Constituição, ao favorecer a adoção, fortalece a natureza sócio-
afetiva da família em que procriar não é imprescindível, o que tem estimulado a
crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais.
1.2 ESPÉCIES DE FAMÍLIA
O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica –
ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento
da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de
família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras
estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento
operaram verdadeira transformação na família.
Enquanto anteriormente o casamento era o marco identificador da família, agora
prepondera o sentimento e o vínculo afetivo. Assim, não mais se restringe aos
paradigmas de casamento, sexo e procriação.
O Código Civil de 2002 retrata apenas alguns modelos de família. Atualmente, há
projeto de Lei disciplinando mais profundamente a matéria. É o Estatuto das Famílias.
Podemos classificar as espécies de família. (Projeto nº. 2.285/07).(VACCAREZZA,
2009)
1.2.1 Família Matrimonial
O Código Civil Brasileiro trouxe profundas modificações no Direito de Família e,
consequentemente, alterou substancialmente as relações envolvendo as pessoas
17
unidas pelo matrimônio, excluindo divisões e diferenciações entre homem e mulher,
unificando-os em igualdade de condições, conforme preceito contido no art. 5º, I e art.
226, § 5º, da Constituição Federal.
Conforme Kümpel (2008) expõe, a família matrimonial decorre do casamento
como ato formal, litúrgico. Surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da
Contrarreforma da Igreja. Até 1988, este vínculo familiar era o único reconhecido no
país.
Após o advento da CF/1988, duas teorias se formaram: a primeira, aponta ser o
casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os
artigos 226, §§1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o
artigo 226, §3º[11], da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a
conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do
Constituinte pelo casamento.
Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os
vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família.
Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das
Famílias.
Na tentativa de regulamentar as relações afetivas, sob a justificativa de manter a
ordem social, tanto o Estado como a Igreja acabaram se intrometendo na vida das
pessoas; assumindo postura conservadora para preservar estrito padrão de moralidade.
Assim foram estabelecidos interditos e proibições de natureza cultural e não biológica, e
os relacionamentos amorosos passaram a ser nominado de família.
1.2.2 Família Informal ou Concubinato
O Código Civil denomina de concubinato as relações não-eventuais existentes
entre homem e mulher impedidos de casar. Assim, preceitua os artigos 1.727 e 1.521
deste código. Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Estão impedidos de casar, forte no artigo 1521 do Código Civil: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
18
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Para fins didáticos, considera-se nesse trabalho como concubinato apenas as
hipóteses previstas no artigo 1521, incisos I, II,III,IV,V e VII.
A respeito, Diniz (2005):
Concubinato. O concubinato impuro ou simplesmente concubinato dar-se-á quando se apresentarem relações não eventuais entre homem e mulher, em que um deles ou ambos estão impedidos legalmente de casar. Apresenta-se como: a) adulterino (...) se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantiver ao lado da família matrimonial uma outra; ou b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.
O Código Civil repudia o concubinato, tendo o artigo 1642, inciso V, apontado: Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (...) V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; [...] (BRASIL.CCB, 2002).
O concubinato não vem protegido pelo projeto do Estatuto das Famílias, já
citado.
1.2.3 Família Paralela
A família paralela é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele que
possui vínculo matrimonial ou de união estável.
Como se sabe, o Código Civil denomina de concubinato as relações não-
eventuais existentes, entre homem e mulher que se encontrem na condição de
impedidos de casar, conforme o seu artigo 1521 citado.
Prefere-se então denominar este concubinato de família paralela, para diferenciá-
lo do concubinato em que existe apenas uma família. Portanto, na família paralela, um
dos integrantes participa como marido, ou mulher, de mais de uma família.
Caso o impedimento seja o casamento anterior, tem-se duas situações: a) será
união estável, se o casamento foi faticamente desfeito; b) será concubinato (na
19
modalidade união paralela) se o casamento anterior coexista com o novo
relacionamento.
Maria Berenice Dias anota ser a união paralela um relacionamento de afeto,
repudiado pela sociedade.
Não obstante, obtempera: Os relacionamento paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade das vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. [...] Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. [...] (DIAS, 2007, p. 48)
Negar a existência de famílias paralelas, isto é, pessoas formando mais de uma
família é simplesmente não ver a realidade.
1.2.4 Família Monoparental
Família Monoparental é a relação protegida pelo vínculo de parentesco de
ascendência e descendência. É a família constituída por um dos pais e seus
descendentes.
Possui albergue constitucional, artigo 226, §4º:
“§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.” (Brasil. CF, 1988).
Em suma, é a relação existente entre um dos pais e sua descendência. Tal
família vem disciplinada no artigo 69, §1º, do Projeto do Estatuto das Famílias. Não
encontra ainda assento no Código Civil. O Projeto do Estatuto das Famílias a define no
artigo 69, § 1: ”Família monoparental é a entidade formada por um ascendente e seus
descendentes, qualquer que seja a natureza da filiação ou do parentesco” (Projeto,
2009).
1.2.5 Família Anaparental
20
Família anaparental é a relação entre pessoas, possuidoras ou não de vínculo de
parentesco, neste último caso sem vínculo de ascendência ou descendência.
Sobre tal espécie de família, assim se manifesta Maria Berenice Dias:
A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental (DIAS, 2007, p.46)
Ou seja, não pode este tipo de família ser formado por irmãos, ao contrário da
família pluriparental, definida a seguir.
1.2.6 Família Pluriparental
Família pluriparental é a entidade familiar que surge com o desfazimento de
anteriores vínculos familiares e criação de novos vínculos. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos. (DIAS, 2007, p. 47).
Maria Berenice Dias, de forma bastante feliz, refere que família pluriparental
resulta de um mosaico de relações anteriores. Como exemplo, destaca-se uma família
formada por João, Gabriel e Rafael (filhos oriundos de anterior relacionamento de
João), por sua esposa Penélope, Ana Carolina (filha de relacionamento anterior de
Penélope), e Victor, filho de João e Penélope).
A família pluriparental é definida também no Projeto do Estatuto das Famílias a
define esta família no seu no artigo 69, §2º, da seguinte forma: “família pluriparental é a
constituída pela convivência entre irmãos, bem como as comunhões afetivas estáveis
existentes entre parentes colaterais” (DIAS, 2007).
1.2.7 Família Eudemonista
Família eudemonista é aquela decorrente do afeto.
“Eudemonismo é um sistema de moral que tem por fim a felicidade do homem: o
epicurismo e o estoicismo são eudemonismos. O eudemonismo é um sistema ou teoria
21
filosófico-moral segundo a qual o fim e o bem supremo da vida humana é a felicidade”
(SOUSA, 2009, p.1).
Eudemonismo é, conforme Blackburn (1997, p. 132, apud SOUSA, 2009, p. 1):
Ética baseada na noção aristotélica de “eudaimonia” ou felicidade humana… Embora próxima da “ética da virtude”, essa abordagem distingue-se daquele quando é eliminada a identificação grega entre a ação virtuosa e a felicidade. O eudemonismo pode também variar conforme as noções do que é, de fato, a felicidade. Assim, os cirenaicos acentuam o prazer sensual; os estóicos salientam o desapego em relação a bens mundanos, como a riqueza e a amizade. Tomás de Aquino dá mais atenção à felicidade como contemplação eterna de Deus e assim por diante.
Dias (2007, p. 52) observa:
Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.
1.2.8 Família Homoafetiva
Família Homoafetiva é aquela decorrente da união de pessoas do mesmo sexo,
as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar.
O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 68 Dias (2007):
22
DA UNIÃO HOMOAFETIVA Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.
Venosa (2005) refuta a possibilidade de reconhecimento da família homoafetiva
como entidade familiar, sendo apenas possível o reconhecimento de reflexos
patrimoniais.
Dias (2007, p. 45) em sentido contrário, afirma:
A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (art.1º,III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.Necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. Não há como chancelar o enriquecimento injustificado e deferir, por exemplo, no caso de morte do parceiro, a herança aos familiares, em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a amealhar patrimônio e se vê sozinho e sem nada.
A União Homoafetiva restou expressamente reconhecida na Lei Maria da Penha
(Lei Federal nº. 11.340/2006 – Lei da Violência Doméstica), em seu artigo 5º: Artigo 5º: Para efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único: as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Sobre esta questão, Saraiva (2009, p.8-9) assim se manifestam:
Constata-se, portanto, que as uniões homoafetivas são constituídas por vontade expressa, o que as inclui na previsão legal retro citada. Inclusive, admitir de forma contrária poderia levar ao absurdo da hipocrisia, pois uma mulher vítima de violência familiar pela sua parceira não poderia obter a proteção legal. Ademais, nos termos do art. 5º, III, as uniões homoafetivas, entre mulheres, também estão englobadas pela presente lei. Isto porque esse tipo de união apresenta-se como uma relação íntima de afeto. Reforçado encontra-se, portanto, a previsão legal da nova forma de entidade familiar acima expressa. Ademais, para sanar qualquer dúvida, o parágrafo único do art. 5º assegura que ‘as relações pessoais enunciadas neste artigo
23
independem de orientação sexual’. O legislador, de forma expressa, extirpou qualquer possibilidade de interpretação diversa da aqui estabelecida. Uma interpretação sistemática do inciso II com o parágrafo único do mesmo artigo 5º permite afirmar que a lei reconheceu a união homoafetiva entre mulheres, que, por analogia, também haverá de ser aplicado aos casais homossexuais do sexo oposto. Essa interpretação está em consonância com a previsão constitucional de proteção à família nos termos do art. 226 da CF/88 ‘A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado’. Hoje, a família é entendida com um núcleo de afetividade, logo, o afeto não se restringir às uniões entre pessoas do sexo oposto.
Em recente decisão, o STJ reconheceu a validade da união homoafetiva, conf.
(REsp 820.475): EMENTA PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido
1.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
Reconhece-se que a família foi perdendo autonomia social e parte das suas
funções primitivas, assumindo outras, não deixando, entretanto, de funcionar como
célula inicial do Estado. No Brasil, ela é tomada como base da sociedade, conforme o
24
artigo 2262 da Constituição Federal, caput, e, como não faz referência a nenhuma
família de modo especial, portanto, atinge a todas elas, não importando sua origem ou
espécie.
Gontijo (1995, p. 9) afirma que “pela própria importância da instituição, o de
família é o ramo do direito privado menos individualista e privatista, protegido e
disciplinado por legislação quase sempre rígida, inflexível e imperativa”.
O Direito de Família tem uma de suas origens no Direito Canônico, que rege as
ações do cristianismo.
O cristianismo cresceu e consolidou-se como poder moral, social e até mesmo
temporal, terminando por desenvolver sua própria legislação através do Direito
Canônico, no qual o matrimonio é indissolúvel, com raríssimas exceções, e, na
qualidade de sacramento, o divorciado de casamento religioso com efeito civil não pode
contrair novo casamento na Igreja Católica. De acordo com Rodrigo Cunha Pereira,
ficou conhecida como a lei do pai, constituindo “uma exigência da civilização na
tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos institutos”
(GOMES, 2009). 3
No ordenamento jurídico brasileiro o Direito de Família acompanhou a evolução
da própria sociedade.
De inicio, pode-se afirmar que embora o Código Civil de 1916 não tenha definido
o instituto da família, condicionou sua legitimidade ao casamento civil, não fazendo
nenhuma alusão ao casamento religioso, conforme se observa no seu artigo 229:
“criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos
ou concebidos”. Portanto, o primeiro grande efeito jurídico do casamento, naquele
código, era o de legitimar a família. Deste modo o matrimonio era a única forma de
entidade familiar aceitável na época. E por conta do seu caráter estritamente
patrimonial, não se permitia a dissolução do casamento para que tal patrimônio,
adquirido na instância do casamento não corresse o risco de passar a mão de terceiros.
Não se regularizavam famílias que não se constituíssem sem os laços matrimoniais, ou
seja, as atuais uniões estáveis, o código classificava tais tipos de união como
concubinato e os filhos havidos nessa relação eram considerados ilegítimos, o que
punia e excluía quaisquer possibilidades de direitos sobre os patrimônios do casamento
(GOMES, 2009).
_______________ 2 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, 1988). 3 Nota do autor: os textos que se baseiam em artigos da internet, quando não identificados ano de sua publicação serão referenciados no sistema autor/data, e esta se referirá ao ano de acesso, 2009.
25
Com a evolução da sociedade brasileira, evoluíram também os conceitos de
família envolvendo os de matrimônio, união estável, concubinato e guarda familiar.
1.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E AS ALTERAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA
A Constituição de 1988 trouxe em seu texto alterações consideráveis que
modificaram o próprio Direito de Família, ao apresentar novos conceitos sobre esta
instituição secular, suas características e novas espécies de união.
Por exemplo, nas disposições gerais sobre casamento, foram eliminadas todas
as referências à legitimidade da família oriunda apenas do casamento civil ao contrário
da Constituição anterior, 1967, que descrevia em seu artigo175, que “a família é
constituída pelo casamento”, assim entendido apenas o casamento civil, e, por respeito
à condição laica do Estado (CF, 1967).
No artigo 226 da Constituição atual , caput do artigo 226, que se pode ler que “a
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, e nos parágrafos 1º e 2º,
trata do casamento civil e religioso, reconhecendo, no parágrafo 3º, a união estável
como entidade familiar para efeito de tutela do Estado e no parágrafo 4º, a família
monoparental, o que retirou destas últimas o caráter de ilegitimidade, §4º - Entende-se,
também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes (CF, 1988, art. 4º.).
Em consequência não mais se admite a classificação da prole originada de
qualquer família, porque ela tanto pode ser constituída pelo casamento como pela união
estável, ou, ainda, por um dos genitores e sua prole.
No seu conceito amplo, a família, como parentesco, ou seja, o conjunto de
pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, é formada pelos ascendentes,
descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes,
descendentes e colaterais do outro membro formador do casal, que se denominam
parentes por afinidade ou afins.
Em seu conceito restrito, a família compreende somente o núcleo formado por
pais e filhos que vivem sob o poder familiar. A Constituição Federal estendeu sua tutela
inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus
descendentes, na família monoparental.
26
A família, como formação social, teve o reconhecimento do legislador
constituinte, o qual assegurou a assistência, na pessoa de cada um dos que a integra,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, impondo
sanções aos que transgridem as obrigações impostas ao convívio familiar.
Nos limites de sua conformação e da aceitação dos valores que caracterizam as
relações civis, especialmente a dignidade humana, a família tem seus direitos
constitucionalmente garantidos. Apesar da pluralidade de espécies na sua formação, a
família continua tendo como finalidade a educação e a promoção ampla da dignidade
daqueles que a ela pertencem. O fato de uma família ser constituída, não está
condicionado exclusivamente às relações de sangue, diz respeito, sobretudo, às
relações afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida
(PERLINGIERI, 2002)
É dever da família zelar pela preservação das tradições, dos bons costumes, da
moral e a ela caber prover os meios para formar cidadãos que exercem seus deveres,
mas que saibam também buscar seus direitos.
No seio da família é que está a garantia da sobrevivência e da proteção integral
dos filhos e demais membros, qualquer que seja a forma do arranjo familiar ou da forma
com vêm se estruturando. A família propicia aportes afetivos e os materiais necessários
ao desenvolvimento e bem estar dos seus componentes. Possui um relevante papel na
educação formal e informal, em seus espaços são absorvidos valores éticos e
humanitários, a partir dos quais se aprofundam os laços de solidariedade. Deste modo,
considera-se que é no interior das famílias se constroem as marcas entre as gerações,
ali são observados os valores culturais e se criam tradições (KALOUSTIAN, 1995).
É nessa célula mãe da sociedade que se vislumbram as possibilidades de
convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas
no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade, ela é o núcleo do
desenvolvimento da pessoa, o instrumento para realização integral do ser humano,
capaz de levá-lo ao pleno exercício da cidadania
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) inovou, em seu artigo 226,
parágrafos 3º, 4º, e 5º o conceito família, conforme se segue:
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
27
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Observa-se que a CF passou a tratar a família como uma entidade, o que lhe
aumenta a amplitude, daí a união estável, caracteriza por não ter sido efetuada através
de ritos próprios do casamento civil ser considerada atualmente como uma família
Além de ampliar o conceito de família, ou entidade familiar, a Constituição
Federal de 1988, trouxe três grandes alterações que tiveram reflexo direto na vida
familiar.
Com base em escritos de Scalquette, (2006, p. 16-17), listam-se a seguir as
principais alterações observadas na Constituição de 1988, que indicam um enorme
avanço no Direito Familiar:
a) igualdade entre os cônjuges (artigo 226, § 5º, CF) – esta igualdade é
indispensável para que se garanta o cumprimento do princípio fundamental da
preservação da dignidade da pessoa humana. Em todas as nossas constituições foram
reconhecidos o princípio de que a lei deve ser igual para todos, porém a mas a
legislação ordinária sempre estabeleceu regras que se caracterizavam pela
desigualdade entre os cônjuges.
b) Igualdade entre os filhos (artigo 227, §6º, CF) – o artigo 1.596 do Código Civil
repete, na íntegra, o disposto no artigo 227, §6º da Constituição Federal, que, em
preservação da dignidade da pessoa humana, veda as desigualdades entre os filhos.
Não há mais a classificação de filho ilegítimo, todos agora são legitimados, ou por
vontade dos próprios pais, ou por determinação da justiça, quando for o caso. Fica
vedado assim a antiga classificação da filiação, por ser discriminatória, sendo que todos
os filhos, independente da sua origem, têm os mesmos direitos.
3. União estável (artigo 226, §3º, CF) – o artigo 226, §3º, CF possibilitou o
reconhecimento de vários direitos àqueles que vivem em união estável, como o direito a
alimentos, direitos sucessórios e direitos à meação dos bens, a partir de algumas
condições como o requisito da estabilidade na união entre o homem e a mulher.
Desaparece o fugaz e o transitório, protegendo-se as uniões que apresente
elementos visíveis que indique a possibilidade de casamentos.
Estas foram as principais alterações acontecidas na Constituição de 1988, o que,
naturalmente provocou outras alterações em outros institutos legais ora declinados, por
não serem o objetivo do item.
28
29
CAPÍTULO II – A GUARDA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Considerado essencial ao estudo em questão, por ser o foco principal deste
estudo, o instituto da guarda se reveste de grande complexidade, pelo que, para melhor
entendimento do seu conceito acredita-se ser necessário tecer considerações sobre a
evolução do pátrio poder no ordenamento jurídico brasileiro.
O Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, Mário Romera é enfático quando
leciona: A jurisprudência dominante tem afirmado que ‘a guarda não é a essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder’, hoje, poder familiar (RT, 554/209, 575/134; RJTJESP, 109/280, 121/277; RDTJRJ, 1/79; RTJ 56/53). Assim, a guarda é atributo do poder familiar, mas não se exaure nele nem com ele se confunde. Daí, se conclui que a guarda pode existir sem o poder familiar, assim como esse poder pode ser exercido sem a guarda (ROMERA, 2009, p.2).
Este autor complementa em seguida que, deste modo, “são várias as
conseqüências, portanto, do instituto da guarda. Ela não pressupõe a prévia suspensão
ou destituição do poder familiar, pois não é incompatível com este” (ROMERA, 2009,
p.2).
2.1 O PÁTRIO PODER
O pátrio poder representa um conjunto de direitos e obrigações que os pais têm
em relação à guarda da pessoa e dos bens dos seus filhos e deve ser exercido em
igualdade de condições por ambos os pais, no que se constitui sua moderna definição
de poder familiar.
O poder familiar é caracterizado pelo dever de ambos os pais zelarem pela integridade física e mental de seus filhos, assim como pela administração devida de seus bens, até que atinjam a maioridade ou que sejam emancipados na forma da Lei. Esse poder não é absoluto e sofre controle pelo Estado, pois este reconhece constitucionalmente que a célula familiar é a sua menor unidade constitutiva, onde está configurado o interesse público dessa relação advinda entre particulares, que suplantou os limites do direito privado, para se enraizar no campo do direito público, como bem ilustra Sílvio Rodrigues (2002, p. 397-98). E é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno; ou seja, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular (BARROS, 2009, p.4).
30
A origem do pátrio poder confunde-se com a própria origem da humanidade,
remontando pois aos primórdios da civilização.
A evolução desse instituto confunde-se com a da própria unidade familiar. A doutrina remonta a sua origem a Roma, onde era chamada de patria potestas [...]. O instituto tinha características, tais como: era soberano, independia da relação consanguínea, sua rigorosidade era fundamentada na religiosidade do pater, sui generis, que conduzia toda a unidade doméstica, como também os escravos e agregados. O seu poder de decisão alcançava, inclusive, educação, administração da justiça e direção, podendo este decidir sobre a venda, exposição e até sobre a morte de qualquer de um de seus integrantes (BARROS, 2009, p. 4).
Entre os poderes incluía-se, além da punição propriamente dita, o direito de
vender e matar os filhos, embora não se tenha notícias históricas de tal parricídio.
Magalhães (2000, p. 298, apud BARROS, 2009, p. 4), descreve que "a patria
potestas surgiu como norma escrita no Direito Romano, na Lei da XII Tábuas, onde, na
Tábua IV, estavam descritos os poderes enfeixados nas mãos do pater familias".
No Brasil, o instituto do pátrio poder tem características primárias e origens
definidas no Direito Romano.
Segundo Mazia (2004, p. 158), a sua organização:
baseou-se na ilimitada autoridade paterna. Era na figura do pai que se concentrava o todo o poder familiar. O pátrio poder se assemelhava a um patriarcado, onde o pater familiae, que somente o varão poderia sê-lo, por ser pessoa sui iuris, centralizava o poder de administrador de bens, da vida dos filhos, e dos demais membros da família, sem precedentes em outras civilizações.
De acordo com o antigo Código Civil cabia ao pai o exercício do poder sobre os
filhos, não se falando, portanto, em poder dos pais, de modo separado. O antigo pátrio
poder mudou na reforma do Código Civil para Poder Familiar.
A evolução da sociedade e, em conseqüência, do Direito de Família, terminou
por dar a ambos, pai ou mãe, este pátrio poder. Na prática entende-se por pátrio poder,
ou poder parental, a responsabilidade que os pais têm sobre os filhos, enquanto
menores de 18 anos, o que significa que os filhos devem obediência e respeito em
relação aos pais e estes têm o dever de sustentá-los e dar assistência moral, emocional
e educacional.
Enquanto unidos, os pais exercem conjuntamente tal poder, segundo a norma
jurídica atual. Na falta de um deles, o sobrevivente assumirá sozinho tal papel. Se a
criança não foi registrada em nome do pai, a mãe exerce o poder familiar sozinha. A
31
figura do tutor, no caso, somente aparecerá com a morte da mãe ou com a perda do
poder familiar determinado pelo juiz, em vista de algum motivo relevante.
O importante é lembrar que a separação judicial ou divórcio dos pais não altera
em nada a questão do poder familiar, o que se estabelece neste caso é a guarda da
criança, com quem vai ficar, as visitas, daquele que não tem a guarda e o valor da
pensão alimentícia a ser paga, cabendo a responsabilidade de alimentar e educar a
ambos os cônjuges, ou seja, eles continuam como responsáveis. Muita gente acredita
ainda que, no caso de separação, a pessoa que dá o alimento – paga a pensão –
encerra sua participação com esta forma de sustento, enquanto o que mantém a guarda
decidirá sobre a educação dos filhos, o que não tem respaldo na guarda compartilhada
(SANTOS, 2009).
O poder familiar extingue-se com a morte dos pais ou do próprio filho, ou quando
este é emancipado, aos 16 anos, por autorização dos pais, ou aos 18, por maioridade
legal. Também se extingue por adoção, ou, judicialmente, quando as obrigações dos
pais para os filhos não são observadas cabendo, pois, ao juiz determinar tal extinção.
Importante lembrar que na separação judicial ou divórcio dos pais é decidido
quem vai deter a guarda do menor, ou seja, com quem ele vai ficar, bem como será
determinado como se darão as visitas daquele que não exercê-la e obviamente a quem
caberá pagar a pensão.
Neste e em outros casos, é permitido à criança ou ao adolescente a defesa dos
seus direitos, se prejudicado vier a sentir-se.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990) ressalva à criança e ao adolescente o direito de defender seus direitos através de curador especial toda vez que seus interesses venham a colidir contra o de seus pais ou seus eventuais responsáveis O adolescente tem direito ao ensino fundamental obrigatório e gratuito, além de outras necessidades básicas ao seu desenvolvimento (art. 54, I a VII), pois é também dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação desses ou de outros direitos previstos no texto do artigo 70 e seguintes (CORREIA, 2009).
Muito mais importante de que tais decisões, entretanto, é lembrar que atualmente
a determinação judicial não extingue, ou limita, o poder familiar, que continua a ser
obrigação de ambos os pais, no caso de separação.
2.2 A GUARDA E SUAS CARACTERÍSTICAS
Pelas dificuldades de conceituar o instituto da guarda a lei faculta aos juízes
enorme discricionariedade para que deslinde a maioria as questões sobre a guarda que
32
emerge a todo instante nas Varas de Família, nas suas mais variadas hipóteses,
exigindo do magistrado, cuidados e bom senso extraordinário.
De Plácido e Silva (apud GRISARD FILHO, 2000, p. 46) afirma que o vocábulo
guarda é:
derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), que formou o francês garde, pela substituição do w em g, e é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração..
Ferreira (1999) conceitua guarda como “ato ou efeito de guardar; vigilância,
cuidado, guardamento”.
Melgaço (2007, p. 18), utiliza conceito emitido por José Antonio de Paula Santos
Neto e Rubens Limongi França, como o conjunto de relações jurídicas que existem
“entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a
companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à
vigilância, direção e educação”.
Para Diniz (2005, p. 503) guarda “é o instituto que visa prestar assistência
material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”, já Vicente Sabino
Júnior a entende como “um dever dos pais e um direito dos filhos”.
Já, Silvana Maria Carbonera define guarda como: Um instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial (CARBONERA, 2000, p.47.
2.2.1 Espécies de Guarda
Existem, pois, quatro modelos de guarda de filhos, conforme Rabelo (2009):
1. Alternada – caracterizada pela possibilidade de cada um dos pais deter a
guarda do filho alternadamente, por tempo determinado para cada, uma
atribuição da guarda física e legal, muito criticada por se contrapor à
continuidade do lar;
2. Dividida – aquela que se caracteriza pela convivência do menor em um lar
fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem
a guarda, ou seja, um sistema de visitas, cujo efeito é destrutivo sobre o
relacionamento entre pais e filhos, porque propicia o afastamento entre eles;
33
3. Aninhamento ou nidação – é um tipo muito raro de guarda, no qual os pais
se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos
alternados de tempo. Uma situação que se configura como irreal, por isso
pouco utilizada.
4. Guarda Compartilhada - é um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a
responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as
obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É um conceito que
deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os
casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais
comprometidos com respeito e igualdade.
Deste modo, a guarda compartilhada tornou-se legitima e referendada a partir do
advento da Lei n°. 11.698 de 13 de junho de 2008, que alterou os arts. 1.583 e 1.584
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, que a instituiu e disciplinou.
Por guarda compartilhada, também identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxão), entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho - que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação - às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível (BARRETO, 2003, p. 3).
Outra definição, bastante esclarecedora do que seja guarda compartilhada é
dada por Carcereri (2000, p. 1), que afirma que:
Guarda compartilhada, também denominada de guarda conjunta, consiste na situação jurídica, onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam, mutuamente, o direito de guarda e responsabilidade do filho, alternando, em períodos determinados, sua posse.
É a partir do artigo 1.583 e do Código Civil Brasileiro que encontram as regras
para o caso da dissolução do matrimônio por via judicial consensual ou pelo divórcio, e
no artigo 1.724 se definem os deveres de pais separados em relação aos filhos,
incluindo a guarda dos mesmos.
No que diz respeito à guarda compartilhada, o ordenamento jurídico deixa claro
que ambos os cônjuges têm o direito de terem a companhia dos filhos, conforme sugere
o artigo 1.632: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
34
alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe,
de terem em sua companhia os segundos” (CCB, 2002).
O fato é que a demora no reconhecimento de que a guarda compartilhada seria
o ideal para o tipo de sociedade existente no Brasil passou e passa por discussões em
todos os setores nos quais seja o direito de família abordado.
Quanto a esta demora e estas dificuldades de se adotar definitivamente a guarda
compartilhada no Brasil, Samuel Oliveira faz algumas observações, inclusive
comparando esta dificuldade ao episódio da vacinação em massa contra a varíola, um
século atrás.
Guardadas as devidas proporções, o que ocorre hoje com a Lei da Guarda Compartilhada é parecido com o cenário de quase 100 anos atrás quando mesmo diante de todas as evidências empíricas e científicas, a ignorância impedia os cidadãos de enxergar a verdade. Só através da lei e da força do Estado é que o bom senso prevaleceu. Alguns do judiciário Paulista acreditam - sem nenhuma base científica (e diga-se de passagem, com quase nenhum ou pouco respaldo da norma), que 93% das genitoras ‘estão em melhores condições para criar os filhos’ e acabam optando pela guarda monoparental (OLIVEIRA, 2009).
No que diz respeito ao final da citação, a afirmação do autor procede, porque
atualmente as mulheres estão batalhando em pé de igualdade com os homens, em
todas as áreas da atividade humana, e, portanto, é comum elas assumirem sozinhas a
guarda dos filhos, o que, neste caso, desfaz o núcleo familiar, dando a entender que o
pai em nada participará da educação do filho, deixando de existir, portanto, a guarda
compartilhada.
E, tendo em vista que a mulher pode ter uma situação econômica estável, capaz
de sustentar, em toda a sua essência, o filho, podendo, desta maneira, dispensar a
ajuda econômica do pai, é preciso lembrar que ela não poderá impedir totalmente a
participação do pai nesta educação, tendo em vista a prioridade que deve ser da ao
filho, o qual poderá estar necessitando desta participação, surgindo daí o entendimento
geral de que a guarda compartilhada poderá ser a melhor solução nestes casos.
A guarda compartilhada é um tema que desperta questionamentos, tanto
objetivos – em sua maioria relacionados a sua eficácia psico-social, quanto subjetivos,
relacionados a tradição e moral. Existe hoje uma clara dificuldade dos juízes de 1ª
instância e dos tribunais em separar estas duas fontes de dúvidas.
O fato de juízes tendenciarem à lógica de quem ajuizou a ação não deixando
muito espaço ao contraditório, lembra a necessidade de sempre se buscar o consenso,
35
evitando-se deste modo a ação litigiosa, porque está baseado nestas observações do
autor, podem levar ao prejuízo de uma das partes.
De todo modo, atingir o consenso sempre será a melhor solução para encerrar
qualquer questão e não se pode esquecer que o simples fato de que a guarda sempre
é discutida após uma separação, uma situação que por si já trás prejuízos emocionais
aos filhos envolvidos na questão, exigindo muitos cuidados por parte dos pais no
sentido de evitar o agravamento de situações psicológicas, pelo que o ideal é que ela
seja discutida de um modo que atinja, o mais rápido possível, através de um acordo que
atenda aos interesses de ambos os pais.
O que todos devem buscar entender é que a guarda compartilhada implica em
exercício conjunto:
simultâneo e pleno do poder familiar, afastando-se, portanto, a dicotomia entre guarda exclusiva, de um lado, e direito de visita, do outro. A partir dessa medida, fixa-se o domicílio do menor na residência preferencial de um dos genitores, mas ao outro é atribuído o dever de continuar cumprindo intensamente o poder familiar, através da participação cotidiana nas questões fundamentais da vida do seu filho, tais como estudo, saúde, esporte e lazer, o que vem a descaracterizar a figura do ‘pai/mãe de fim-de-semana’ (ALVES, 2009, p. 6:7).
Esta divisão do poder familiar é benéfica tanto para os pais como, e
principalmente, para a criança, pelo que deve ser buscada sempre.
2.3 CONSEQÜÊNCIAS, VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA
COMPARTILHADA
É facilmente observável que em uma família unida de modo físico e espiritual, as
decisões sobre filhos são tomadas em conjunto, e, mesmo que eventualmente um deles
decida sozinho, sempre há concordância do outro em nome da confiança e da
solidariedade entre os pais, não havendo divisão de poderes.
É exatamente neste sentido que a guarda compartilhada deve ser utilizada,
porque ela visa dar continuidade a este exercício comum de autoridade parental,
mantendo a relação da criança com os pais, do mesmo modo que acontecia quando os
laços de família não estivessem sido cortados, porque conservará os laços de
afetividade, direitos e deveres recíprocos, embora a família agora possa ser
denominada de biparental.
36
É visível e facilmente observável que:
adotando a guarda compartilhada, a criança estará livre para ter contato com ambos os pais, privando-se dos encontros quinzenais, pois, para as crianças isto pode parecer um longo período, e suficiente para gerar o medo de abandono, e o desapego com o genitor que não detém a guarda, consequentemente, trazendo problemas psíquicos, sendo assim, determinante a presença dos pais em suas vidas, a fim de uma boa estruturação da criança (CHUKSTER, 2007, p. 50).
Também surge na guarda compartilhada a questão do local de residência que
caberá à criança, se na casa do pai ou da mãe, mas esta é uma decisão que deve ser
tomada em favor do cônjuge que apresente melhores condições econômicas, se
possível em comum acordo. Esta é uma decisão essencial, indispensável a estabilidade
emocional de pais e filhos.
Sobre o fato, assim se manifesta Barros (2009, p. 2):
Guarda compartilhada: é a atribuída a ambos os genitores, fixando-se, porém, a residência do menor em apenas um dos lares, deferindo-se, contudo, ao outro o direito de conviver com o filho durante a semana. Este convívio é a forma de exercício da guarda compartilhada, distinguindo-se do direito de visita. Aliás, na guarda compartilhada não há falar-se em direito de visita em prol dos genitores, pois ambos desfrutam da guarda.
Outra conseqüência da guarda compartilhada e já comprovada por pesquisas é a
que demonstram que os pais que a adotam normalmente têm uma convivência mais
efetiva com os filhos do que em outras espécies de guarda. Embora ainda não
comprovada, considera-se que este tipo de guarda diminui consideravelmente a
sobrecarga de cada pai, em virtude exatamente da divisão de responsabilidades
(OLIVEIRA, 2009).
Quanto às vantagens da guarda compartilhada, Mazia, (2004) enumera as
seguintes como mais relevantes:
1. redução de efeitos patológicos, por redução de circunstâncias adversas
vivenciadas por quem se encontra em estado de formação da personalidade
e do caráter, no caso, dos filhos;
2. não há redução de laços de afetividade, característica da guarda
convencional, por parte daquele que não detém a guarda, porque este
mantém apenas contatos esporádicos com o filho;
3. mesmo separados, neste tipo de guarda os genitores permanecem
participativos e influentes nas decisões que se apresentam na vida do filho.
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Na opinião de Chukster a guarda compartilhada traz vantagens para pais e para
filhos. Com relação aos pais ele afirma que
as vantagens são de mantê-los guardadores e proporcionar que tomem decisões conjuntas com relação ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, dando privilégios a continuidade das relações com seus filhos, diminui o conflito parental, e os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a alcançar os objetivos de atenderem os melhores interesses morais e matérias da prole (CHUKSTER, 2007, p. 47).
O que todos reconhecem é que a guarda compartilhada quase sempre enseja a
diminuição dos conflitos pós-separação, qualquer que seja a espécie de família
formada, já que os pais não deixarão de se sentirem ativos na vida das suas crianças,
podendo assim cumprir seus deveres para com eles, os quais, comprovadamente
sentem a necessidade dessa convivência com ambos os pais, um desejo que é
reconhecido pelas ciências humanas e também pelo direito.
Quanto aos filhos, as vantagens da guarda compartilhada proporcionam a
convivência mais constante e igualitária com ambos os pais.
Em conseqüência disto, torna o relacionamento mais íntimo, menos angustiante e sofredor, inexistindo o vínculo exclusivo com apenas um dos pais. Em regra, os pais ficam mais próximos participativos na vida dos filhos, sendo que estes não perdem o contato freqüente com os pais, além do desenvolvimento psico-emocional se tornar mais elevado, do que nas crianças sob a guarda única (CHUKSTER, 2007, p. 48).
A boa convivência de pais separados, um bom nível de relacionamento entre ex-
cônjuges não somente é relevante, mas de fundamental importância para a formação
da criança. Ela permite que exista cooperação entre os cônjuges separados, permite o
dialogo, não enseja disputas, e o que é muito importante em tempos de crise, permite a
divisão de despesas, o que é muito importante, porque criar filhos exige, além de muito
amor, muito sacrifício financeiro.
Como do instituto da guarda compartilhada também não se espera a perfeição, e,
conforme Mazia, (2004) alguns doutrinadores elencam, entre suas principais
desvantagens:
1. a falta de hierarquia nas decisões relativas à vida do filho, o que significa que
a guarda compartilhada somente alcançará o sucesso esperado se os pais
proporcionarem ao seu filho a continuidade da relação parental, sem disputas
pelo poder;
38
2. as divisões do tempo dos filhos com cada um dos genitores, se preconizadas
em acordo, leva a mudanças físicas constantes, o que poderá criar
dificuldades na uniformidade de vida das crianças.
Segundo Melgaço (2007 apud CHUKSTER, 2007, p. 50):
O principal argumento contra a utilização da guarda compartilhada é nos casos em que os ex-cônjuges não mantêm um bom relacionamento após a separação, não objetivando o melhor interesse da criança, ou seja, nos casos em que há conflitos constantes entre os pais e que possam de alguma maneira atrapalhar o desenvolvimento do menor.
Conforme já enunciado, o bom relacionamento entre os membros que agora
formam um ex-casal é de fundamental importância para o desenvolvimento da
identidade da criança e, quando existe um mau relacionamento entre eles fatalmente o
aspecto psicológico da sofrerá perdas que poderão vir a ser irreparáveis no futuro da
criança.
Muitos acreditam que
o instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os que defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe na guarda concomitante do menor. A questão da guarda, porém nesse aspecto, a pessoas que vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependerá muito do perfil psicológico, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles após a separação (VENOSA, 2005, p.252).
Além desta evolução insipiente, o sucesso da guarda compartilhada, do ponto de
vista do Direito e da Psicologia dependerá, também, de uma residência fixa que
proporcione ao menor uma estabilidade emocional.
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CONCLUSÃO
Quando se chega ao final deste estudo, é válido afirmar que a literatura já dispõe
de um vasto material esclarecedor sobre a temática, a bibliografia é rica em detalhes, as
leis são abundantes e esclarecedoras, enfim, as facilidades para execução de um
trabalho que explore este tema apresenta-se como elementos que ensejam uma
pesquisa mais aprofundada.
Isto porque, apesar da abundância de informações, o que se consegue entender
que existem muitas etapas a serem cumpridas para que a guarda compartilhada venha
a ser adotada universalmente, vez que ela se apresenta como a melhor solução para
pais e filhos quando de uma separação.
O que está a faltar é exatamente o preparo emocional, isto é, um tratamento à luz
da Psicologia e do Direito de Família, que exige um maior nível de conhecimentos por
parte dos casais, embora esta seja uma missão difícil, porque somente pode acontecer
após a separação, em princípio as pessoas se casam pensando em conviver por toda a
vida, o fato é que a preocupação com guarda de filho somente acontece no pós-
separação, não há como as pessoas pensarem no assunto enquanto o casamento anda
muito bem.
Porém, seria importante que mesmo os casais que mantêm um casamento
adequadamente equilibrado, que não pensem em separação, também tomassem
conhecimento das vantagens e desvantagens de uma guarda, entre elas a guarda
compartilhada, o que poderia funcionar com fator inibidor de uma possível separação,
porque seria uma forma de antever as reais conseqüências de uma separação,
amistosa ou judicial, especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento da
identidade dos seus filhos.
Em todos os casos de separação de casais, o aspecto mais importante é, sem
dúvidas, a continuação da formação dos filhos, o encaminhamento de sua educação, o
seu sustento, a sua relação com pais e com a sociedade em geral.
Deste modo, o que se espera, de início, é que as pessoas pensem várias vezes
antes de tomar tal decisão, e para isso, o conhecimento do futuro que eles estão
predispostos a seguir, não pode relevar o futuro dos filhos, porque não é somente o
futuro dos pais que está em jogo.
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Este estudo, portanto, embora não tenha buscado esgotar a temática, consegue
ao seu final atender todas as propostas que o norteou, tanto em termos de questões
propostas para análise, como em seus objetivos gerais e específicos.
Em suma, a questão principal que orientou a confecção deste estudo que
subjetivamente indagou que conseqüências, vantagens ou desvantagens o deferimento
da guarda compartilhada pode gerar para os pais e os filhos no rompimento do contrato
conjugal, considera-se que o item 2.3 do Capítulo II dirimiu todas as dúvidas, através
dos relatos de autores consagrados ao estudo do tema.
Quanto aos objetivos, foi possível analisar as razões históricas que
transformaram o pátrio poder em poder de família e que culminaram com a instituição
da guarda compartilhada. Tal objetivo geral foi complementado, pelas suas relevâncias,
por objetivos específicos que conseguiram definir a família a partir de sua evolução
histórica, descrever a evolução do Direito de Família, espécies de união familiar e
casamento, tipos de guarda existentes, com destaque para a guarda compartilhada,
bem como outros objetivos específicos citados ou não, que serviram de base à
pesquisa efetuada.
Deste modo, e tendo em vista a fundamentação teórica apresentada em dois
capítulos, conclui-se que, em caso de separação, a melhor decisão que pode o casal
que assim decidiu proceder tem a tomar é a adoção da guarda compartilhada,
considerada a melhor solução para continuidade, em conjunto, da formação da
personalidade e da educação foram das crianças.
41
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