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0 Este trabalho foi desenvolvido somente para servir de referência aos meus alunos. Entretanto, foi utilizado por uma aluna, na íntegra, como se fosse da sua própria autoria. Isso pode indicar duas possibilidades: 1- a referida aluna comprou o MEU Projeto de Pesquisa pela mão de terceiros ignorando, portanto, minha autoria; ou 2- ao realizar a cópia, foi tão relapsa que NEM SE APERCEBEU de que o trabalho a ser entregue para avaliação estava sendo retirado do MEU site. Saliento que a contrafação é crime capitulado no Código Penal Brasileiro e aviso que, de hoje em diante, não mais serei benevolente como fui desta vez. Em razão desta triste realidade, ao alterar alguns tópicos deste trabalho, para facilitar a compreensão dos alunos, deixo assinaladas em azul as devidas modificações, para o caso da aluna em referência ainda desejar “provar” que entregou um trabalho diferente deste que lhes apresento para consulta. É... tudo pode acontecer... Triste realidade...

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Este trabalho foi desenvolvido somente para servir de referência aos meus alunos.

Entretanto, foi utilizado por uma aluna, na íntegra, como se fosse da sua própria autoria.

Isso pode indicar duas possibilidades:

1- a referida aluna comprou o MEU Projeto de Pesquisa pela mão de terceiros ignorando,

portanto, minha autoria; ou

2- ao realizar a cópia, foi tão relapsa que NEM SE APERCEBEU de que o trabalho a ser

entregue para avaliação estava sendo retirado do MEU site.

Saliento que a contrafação é crime capitulado no Código Penal Brasileiro e aviso que, de hoje

em diante, não mais serei benevolente como fui desta vez.

Em razão desta triste realidade, ao alterar alguns tópicos deste trabalho, para facilitar a

compreensão dos alunos, deixo assinaladas em azul as devidas modificações, para o caso da

aluna em referência ainda desejar “provar” que entregou um trabalho diferente deste que lhes

apresento para consulta. É... tudo pode acontecer... Triste realidade...

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1

UNIVERSIDADE ..........................

Curso de Direito

GUARDA COMPARTILHADA

APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Sílvia Mota

Local (cidade)

2005

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2

UNIVERSIDADE ..........................

Curso de Direito

SÍLVIA MOTA

GUARDA COMPARTILHADA

APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Projeto de Pesquisa apresentado à Disciplina

Metodologia Científica do Curso de Direito da

Universidade ...................., como exigência para

a aprovação da mesma.

Orientadora: Mestre Sílvia Mota.

Local (cidade)

Campus .......

2005

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3

SUMÁRIO

1 DESCRIÇÃO DA PESQUISA ........................................................................................ 3

1.1 Considerações iniciais ................................................................................................... 3

1.2 Questões norteadoras da pesquisa ............................................................................... 3

1.3 Objetivos da pesquisa .................................................................................................... 4

1.3.1 Objetivos gerais ............................................................................................................ 4

1.3.2 Objetivos específicos .................................................................................................... 4

1.4 Justificativa da pesquisa ............................................................................................... 5

2 REVISÃO DA LITERATURA ....................................................................................... 8

3 METODOLOGIA DA PESQUISA ............................................................................... 20

3.1 Métodos de abordagem ............................................................................................... 20

3.1 Tipos de pesquisa ......................................................................................................... 22

3.2 Fontes de pesquisa ....................................................................................................... 23

3.3 Instrumentos de coleta de dados ................................................................................ 23

3.4 Análise dos dados ......................................................................................................... 23

4 CRONOGRAMA DA PESQUISA ................................................................................ 24

5 ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DOS CAPÍTULOS DA MONOGRAFIA ............... 25

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 26

ANEXOS ............................................................................................................................ 28

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4

1 DESCRIÇÃO DA PESQUISA

1.1 Considerações iniciais

A guarda compartilhada, também reconhecida por guarda conjunta (joint custody, no

direito anglo-saxão) é entendida como um sistema no qual os filhos de pais separados

continuam sob a autoridade de ambos os genitores, que decidirão, em conjunto, sobre atitudes

importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. Esta é uma das formas de exercício

da autoridade parental, quando quebrado o elo familiar, buscando-se manter as relações

pai/filhos e mãe/filhos, o tanto quanto possível, próximas daquelas estabelecidas antes da

separação.

No direito positivo brasileiro, não existe regulamentação que autorize a aplicação do

modelo em estudo no âmbito do Direito de Família. Contudo, sua adoção não é proibida,

podendo-se até mesmo ser estimulada, para melhor atender aos seus princípios.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, em seu artigo 5º,

inciso I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu artigo 226,

parágrafo 5º, ao estatuir que devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher os

direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, atendendo-se ao princípio da dignidade

humana e paternidade responsável, nos termos do parágrafo 7º do mesmo artigo. A partir

destes dispositivos tendem alguns magistrados a não mais considerar a preferência dada às

mães para a guarda exclusiva do filho, da forma estabelecida no artigo 10, parágrafo 1º, da

Lei nº 6.515/1977, a Lei do Divórcio, assim como do artigo 16 do Decreto-Lei nº 3.200/1944.

A guarda compartilhada dos filhos é uma nova solução na área do Direito de Família,

cada vez mais adotada, de forma espontânea, entre casais que se separam e demonstram

preocupação com o desenvolvimento saudável e equilibrado dos seus filhos, numa verdadeira

demonstração de amor e respeito pelo interesse da prole. Nada obstante, o recém inaugurado

instituto não atrai a simpatia unânime dos membros do Poder Judiciário e do Ministério

Público.

1.2 Questões norteadoras da pesquisa

Em decorrência da realidade anteriormente exposta, a questão primordial a ser

respondida na monografia aqui proposta é: no anseio de possibilitar ao filho uma convivência

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mais harmoniosa e afetiva com os pais, encontrará o magistrado, no direito brasileiro,

fundamentos para autorizar a guarda compartilhada?

Inquirição de grande complexidade sugere, para ser desvendada, respostas para outros

questionamentos, tais quais:

Os institutos do poder familiar, da tutela, da curatela e da guarda, do modo

como se apresentam no Código Civil brasileiro de 2002, são suficientes para

dirimir os conflitos decorrentes da separação dos pais quando existem filhos?

Com o passar dos tempos, em terras brasileiras, ocorreu evolução do instituto

jurídico da guarda?

O conceito de guarda encontra divergência na palavra dos diversos juristas?

Qual a natureza jurídica da guarda?

Quais os tipos de guarda apontados pela doutrina quando ocorre a separação do

casal?

Qual o conceito de guarda compartilhada?

Guarda compartilhada confunde-se com guarda alternada?

Quais os fundamentos e princípios da guarda compartilhada?

Quais as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada?

O direito comparado traz contribuição ao estudo do instituto da guarda

compartilhada?

1.3 Objetivos da pesquisa

1.3.1 Objetivos gerais

O objetivo geral do trabalho é demonstrar a importância da guarda compartilhada

como forma de melhor proteger o direito dos filhos menores após a ruptura da sociedade

conjugal, pretendendo-se uma abordagem com viés jurídico aliado à interdisciplinariedade

que o tema comporta.

1.3.2 Objetivos específicos

Para alcançar os objetivos gerais procurar-se-á:

a) estabelecer uma Teoria Geral da Guarda no sentido de:

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identificar o conflito decorrente da separação dos pais, quando existem filhos,

e sua significação para o Direito, demonstrando a importância da família e o

significado do poder familiar, da tutela, curatela e da guarda.

discriminar a legislação nacional pertinente à tutela da guarda, no intuito de

detectar avanços e/ou retrocessos na forma como o instituto da guarda é tratado

pelos legisladores, no tempo e no espaço;

conceituar o instituto da guarda

traçar os direitos e deveres decorrentes da guarda

identificar a natureza jurídica do instituto da guarda

indexar a tipologia do instituto da guarda apontada pelos juristas, e sua

consequente definição

b) destacar o modelo da guarda compartilhada para:

conceituar o instituto da guarda compartilhada

analisar a possibilidade de aplicação do modelo da guarda compartilhada no

caso de separação litigiosa

analisar a possibilidade de aplicação do modelo da guarda compartilhada no

caso de separação consensual

c) estabelecer a possibilidade jurídica da aplicação do modelo da guarda

compartilhada no direito brasileiro, analisando:

os óbices ou possibilidades jurídicas encontrados no ordenamento jurídico

nacional

os argumentos a favor ou contra a aplicação do modelo da guarda

compartilhada, numa investigação interdisciplinar envolvendo os argumentos

da psicanálise e da psicologia

os argumentos jurídicos, no sentido de identificar o posicionamento dos

diversos cientistas do Direito, no que se refere à aplicação da guarda

compartilhada

os argumentos dos magistrados brasileiros, ao exercerem o mister de alcançar a

justiça no caso em concreto

os argumentos do direito comparado

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1.4 Justificativa da pesquisa

Nos dias atuais, o estudo a respeito do tema Guarda Compartilhada é de grande

relevância, tendo em vista as novéis características das relações familiares que demandam a

busca de diferentes formas de solução de conflitos para as questões relativas à guarda de

filhos. Entre esses recursos erige-se a guarda compartilhada como modelo a partir do qual os

pais, apesar de separados, exercem de forma indivisa a proteção e assistência ao filho menor,

assim como os atos de autoridade sobre o mesmo.

A separação de casais e as batalhas pela guarda dos filhos são fatos cada vez mais

corriqueiros nas famílias brasileiras e a realidade prática demonstra que os arranjos jurídicos

da guarda, na maioria das vezes, da visitação quinzenal, exerce um destrutivo efeito sobre o

relacionamento entre pais e filhos, desencadeando angústias e padecimentos nas separações.

Sendo assim, a concepção de guarda unilateral cada vez mais reforça a idéia de disputa entre

os cônjuges, trazendo sérios prejuízos emocionais para os membros da família. Ainda que a

evolução social e jurídica esteja galgando um patamar superior na área da consciência

humana, muitos filhos são ainda manipulados por pais e mães, como se fossem uma moeda de

troca e acerto de contas após a separação, ou como meio de vingança privada de um dos pais,

reconhecido e amparado pelo próprio direito, através de sentenças transitadas em julgado.

Ao lado deste quadro, observa-se, entretanto, uma maior implicação dos pais na

criação dos filhos, levando-os a batalhar mais pela guarda e a aceitar um compartilhamento no

pós-separação. Em razão disso, surge uma real necessidade de se adaptar as leis aos fatos

contemporâneos. A idéia surgida no passado, de que o pai deve sustentar a família e a mãe

deve criar os filhos, não mais se alinha com o novo milênio, superada que está pelo crescente

ideal de igualdade, liderante nas constituições hodiernas, e, nesse estudo, consolidado pela

divisão de deveres e obrigações em relação à pessoa do filho.

Deve-se considerar, no entanto, que após a dissolução de uma sociedade conjugal, os

deveres relativos à autoridade parental permanecem. Uma modalidade de guarda na qual

ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao

mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles,

priorizando o melhor interesse dos filhos, é uma forma eficaz de manter a continuidade das

relações da criança com seus dois pais na família dissociada. É um chamamento para que os

pais assegurem o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social aos filhos, por não

serem estes os culpados pelo fim do casamento.

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Diante desta nova realidade social brasileira, emerge intenso movimento de

organizações não governamentais, com vistas a plantar a idéia de que o desequilíbrio dos

direitos parentais vai de encontro à nova tendência de uma sociedade igualitária e, neste

contexto, a guarda compartilhada seria uma ferramenta de reorganização das afinidades

estabelecidas entre pais e filhos no interior da família desunida, abrandando o traumatismo

ocasionado pela ausência de um dos pais.

Ainda de modo tímido alguns tribunais brasileiros, como o do Rio Grande do Sul e o

do Rio de Janeiro, passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, como

resposta às novas formas de família. E como é comum a toda inovação, a guarda

compartilhada encontra certa resistência por parte dos integrantes do Ministério Público e da

Magistratura. Por tal motivo, alargar os conhecimentos através de estudos específicos, donde

surgirão pensamentos críticos a respeito do tema, é de extrema importância para que os juizes

possam orientar-se e decidir frente ao caso em concreto.

Estudos interdisciplinares de profissionais de campos afins, tais como psicólogos,

psicanalistas e assistentes sociais, colaboram admiravelmente para a solidificação de um novo

entendimento a respeito da guarda, onde a responsabilidade dos pais deve arrojar-se para

depois da separação, configurando um novo acondicionamento familiar que possibilite o bem-

estar físico e mental do menor.

Dessa forma, é relevante a análise dos fundamentos contidos na Constituição da

República Federativa Brasileira de 1988, nas leis infraconstitucionais, na doutrina e

jurisprudência nacionais e estrangeiras, juntamente com os feitos interdisciplinares, para a

confirmação de que a guarda compartilhada é o melhor modelo de arranjo familiar após a

desunião do casal.

É, ainda, proeminente, destacar a necessidade de que o Direito eleja esse novo modelo

de guarda como paradigma preferencial, permitindo aos juizes decidirem em benefício do

grupo familiar, dignificando e privilegiando o princípio do melhor interesse do menor. Este

princípio consolidou-se na cultura jurídica nacional, sendo hoje valor tutelado pelo Estado. Os

sistemas jurídicos mais avançados regem-se através desse princípio supralegal, que desde

1989 passou a integrar a Convenção Internacional dos Direitos da Criança:

Artigo 3°, parágrafo 1º. “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por

instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades

administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior

interesse da criança.”

Artigo 9º, parágrafo 1º. “Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja

separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão

judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os

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procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da

criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, se

a criança sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem

separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da

criança.”

Artigo 9º, parágrafo 3º. “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança separada

de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com

ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.1

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do melhor bem estar do menor está

implícito no texto da Constituição Federal, através do artigo 227; no Estatuto da Criança e do

Adolescente (ECA), nos artigos 3º e 4º; e, no Código Civil, no artigo 1.574, parágrafo único e

artigos 1.586 e 1.612.

Insere-se o estudo na linha de pesquisa ........................................., do Curso de Direito

da Universidade ........., entendendo-se ser o tema da guarda compartilhada uma forma de

fazer jus à orientação do referido curso, ao demonstrar que a complexidade dos fenômenos

abordados só pode ser discutida com a contribuição de diversas vertentes teóricas.

1 Essa Convenção foi adotada em Assembléia Geral da ONU, em 20.11.1989.

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2 REVISÃO DA LITERATURA

O pólo teórico específico que ampara o discurso a ser travado na monografia aqui

proposta respalda-se nas palavras de diversos juristas brasileiros, entre estes Waldyr Grisard

Filho, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles, Denise Wilhelm Gonçalves, Maria Lúcia Luz

Leiria, Tânia da Silva Pereira, Maria Antonieta Pisano Motta, Patrícia Pimentel de Oliveira

Chambers Ramos, José de Paula Santos Neto, Aluisio Santiago Campos Júnior, Denise

Duarte Bruno, Lia Justiniano dos Santos e Maria Raimunda Teixeira de Azevedo. Dentre os

manuais civilistas destacam-se aqueles formulados por Maria Helena Diniz, Orlando Soares,

Arnoldo Wald, Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes.

2.1 Teoria geral da guarda

O Capítulo I da monografia aqui proposta versará sobre a Teoria Geral da Guarda. O

Capítulo I da Monografia versará sobre a Teoria Geral da Guarda. Identificar-se-á o conflito

decorrente da separação dos pais, quando existem filhos, e sua significação para o Direito,

demonstrando a importância da família e o significado do poder familiar, da tutela, curatela e

da guarda. Trar-se-á o conceito do instituto da guarda; sua natureza jurídica; os deveres e

direitos decorrentes, tanto para o guardião quanto para o protegido; além de se traçar um

paralelo entre as diversas modalidades de guarda, onde se destacará o modelo da guarda

compartilhada, objeto deste trabalho.

2.1.1 Noções conceituais: guarda e autoridade parental

O conflito é inerente ao ser humano2 e a família é o locus privilegiado para o seu

desabrochar. Neste contexto, as relações jurídicas familiares estabelecidas entre pais e filhos

menores regem-se através do poder familiar instituído no art. 1.630 do novo Código Civil:

“Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”

O poder familiar, substituto do pátrio poder, erigido no revogado Código Civil de

1916, é um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não

emancipado, exercido, segundo Maria Helena Diniz: “[...] em igualdade de condições, por

2 SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de

Família, São Paulo, n. 8, p. 159, jan./mar. 2001.

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ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe,

tendo em vista o interesse e a proteção do filho.”3

Em substituição ao poder familiar, colocam-se três institutos jurídicos de caráter

assistencial: tutela, curatela e guarda.

Segundo Maria Helena Diniz, a tutela: “Protege o menor não emancipado e seus bens,

se seus pais faleceram, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder

familiar”4 A curatela, ensina a autora, “[...] é o encargo público, cometido, por lei, a alguém

para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em

condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.”5

Quando o conflito familiar culmina na separação dos pais, surge a necessidade de

estabelecer aquele que deterá a guarda do filho e, no rastro desta afirmativa, pode-se dizer que

a guarda única ou unilateral, regra geral adotada pela legislação nativa, não se tem

demonstrado eficaz e satisfatória para garantir a harmonia da família, notadamente por

privilegiar um dos pais na criação e educação da criança e afastar o não guardião do convívio

com o filho.

No intento de melhor compreensão do tema que se pretende abordar, necessária uma

breve análise histórica do instituto assistencial da guarda.

No início do século XIX, o pai detinha a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos,

submetendo-se a mãe às suas determinações. Com a Revolução Industrial, o pai, no exercício

do seu labor, permanece a maior parte do seu tempo fora do lar, cabendo, portanto a ele a

incumbência de abastecer as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava

às prendas do lar. No entanto, a mulher conquista o patamar da igualdade com os homens,

insere-se no mercado de trabalho e, com isso, se dá a divisão mais equânime das tarefas de

educação de filhos. Muda a estrutura familiar, e, em decorrência, o próprio entendimento que

conferia à mãe o privilégio da guarda dos filhos. A transformação social serve de alicerce para

a construção de novas teorias sobre a guarda dos filhos, na busca de maior equilíbrio, com

vistas à manutenção do contato do filho com ambos os pais. Por tal razão, nos dias atuais,

pretende-se atender ao melhor interesse do filho. Nesta conjuntura, surgem diversas correntes,

seja na área da Psicanálise, da Psicologia, e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o

novo Código Civil: Lei n. 10.406, de 10-1-2002 e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005, p.

512. 4 Ibidem, p. 584.

5 Ibidem, p. 605.

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12

teorizar sobre a guarda compartilhada, concebida como a melhor forma de manter mais

íntegros os laços decorrentes da relação parental.

No linguajar proveniente do senso comum, ter a guarda de alguém significa protegê-

la, observá-la, vigiá-la, cuidando do seu bem estar e protegendo-a de quaisquer adversidades

da vida. Juridicamente, significa a obrigação atribuída a determinado indivíduo por lei ou

decisão judicial, para que esta mantenha sob sua autoridade e proteção outra pessoa, visando

sua manutenção, ensino, tratamento ou custódia.6

Pelo artigo 28 da Lei nº 8.069/1990, constitui a guarda um meio de colocar menor em

família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica (artigos 165 a

170), até que se resolva, definitivamente, o destino do menor.

A expressão guarda, instituto altamente ligado ao poder familiar, conforme se vê pelo

artigo 1634, inciso II do Código Civil e artigos 21 e 22 do ECA, remete a uma forte idéia de

posse do menor, em virtude do artigo 33, parágrafo 1º do ECA.

Embora se reconheça a dificuldade de conceituar a guarda, refere-se o pensamento de

José Antônio de Paula Neto, que se aproxima com mais felicidade do significado da

expressão: “[...] direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta

deveres de vigilância em relação a este.”7 Da mesma forma, Waldyr Grisard Filho, a define

como “[...] um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com

seus filhos, previsto no artigo 384, inciso II, do Código Civil e é o pressuposto que possibilita

o exercício de todas as funções paternas.”8

Portanto, a guarda integra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe

aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos.9

2.1.2 Natureza jurídica

A guarda é a um só tempo, direito e dever. É o que se depreende das palavras de

Aluísio Santiago Campos Júnior, quando afirma ser o instituto um “[...] conjunto de direitos e

deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.”10

6 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 365.

7 SANTOS NETO, José de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 139.

8 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2000, p. 47. 9 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 16 maio 2005. 10

CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família: aspectos didáticos. Belo Horizonte: Inédita, 1998, p.

317.

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13

Na constância da união conjugal confunde-se com o próprio poder familiar (ou

parental); sendo exercida em sua totalidade por ambos os genitores, simultaneamente,

conforme disposto no artigo 1.631 do Código Civil, que diz: “Durante o casamento e a união

estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o

exercerá com exclusividade.”

Separando-se a família surge a guarda judicial, que será deferida a partir do melhor

interesse do menor: guarda única, alternada, dividida/nidação e a guarda compartilhada,

objeto deste trabalho.

2.1.3 Tipologia da guarda

O primeiro modelo de guarda surge com o vínculo matrimonial ou a união estável e a

decorrência da maternidade e paternidade, reconhecida pelos doutrinadores como uma espécie

de guarda natural, comum ou originária.

Os cientistas jurídicos, entre estes Waldyr Grisard Filho, distinguem a guarda em

guarda jurídica, que encerra as relações parentais de caráter pessoal emergentes do poder

familiar (sustento, criação, educação, representação, correção, controle, guia moral e

intelectual, vigilância, respeito, honra, afeição, etc.) e custódia ou guarda material, que

encerrando a idéia de posse (artigo 33, parágrafo 1 do Estatuto da Criança e do Adolescente)

ou cargo, alude à imediatidade do exercício da guarda jurídica por aquele com quem viva o

menor.11

Ocorrendo a separação da família, nasce a guarda judicial, que será deferida em razão

do melhor interesse do menor: guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.

Com a separação do casal, estabelece-se a guarda provisória a ser exercida por um dos pais,

até o momento em que deverá tornar definitiva.

Nestes casos, poderá o magistrado adotar o modelo da guarda alternada,

determinando o período em que o menor ficará em cada domicílio, sendo que os direitos-

deveres inerentes da guarda ficarão sempre com o cônjuge que estiver com a posse do menor,

cabendo ao outro os direitos inerentes ao do não guardião, existindo dessa forma sempre uma

alternância na guarda jurídica do menor.

A guarda dividida é outro modelo de guarda, significando que o menor vive em um

lar fixo recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não lhe detém a guarda.

11

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de

Família. IBDFAM, p. 218.

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14

Pode-se também referir, embora seja pouco utilizado pela peculiaridade que o caso

comporta, o modelo de guarda denominado nidação ou aninhamento, através da qual os pais

revezam-se, mudando-se para a residência onde vivem as crianças, em períodos alternados de

tempo.

Finalmente, menciona-se a guarda compartilhada, objeto deste estudo, e modelo a ser

estudado com mais propriedade a partir do próximo capítulo.

2.2 Guarda compartilhada

O Capítulo II trata especificamente da Guarda Compartilhada, delineando seu

conceito, fundamentos e princípios, além de trazer as opiniões dos estudiosos nas diversas

áreas do conhecimento humano, simpatizantes ou não à sua prática, quando colocadas em

pauta suas consequências frente à separação litigiosa e à separação consensual.

2.2.1 Definição de guarda compartilhada

Estudos interdisciplinares, como o realizado pela psicóloga e psicanalista Maria

Antonieta Pisano Motta, assinalam que:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos

os genitores a participar igualitariamente da convivência, educação e

responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia

em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores

como detentores do mesmo dever de guardar os filhos.12

Neste embalo, traz-se a definição para a guarda compartilhada ou conjunta formulada

pela Desembargadora Maria Teixeira de Azevedo: “[...] é a possibilidade de que filhos de pais

separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e

equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus

filhos.”13

Percebe-se uma afinidade entre as duas definições, quando as estudiosas, de áreas

diferentes do conhecimento, demonstram em seu discurso a relevância da aplicação da guarda

compartilhada, para o bem estar dos filhos, após a separação dos pais.

12

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,

São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996. 13

AZEVEDO, Maria Teixeira. A guarda compartilhada. Pai Legal, São Paulo. Disponível em:

<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 9 maio 2005.

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15

2.2.2 O conflito e sua significação

O conflito é inerente ao ser humano.14

No rastro desta afirmativa, pode-se dizer que a

guarda única ou unilateral, regra geral adotada pela legislação nativa, não se tem demonstrado

eficaz e satisfatória para garantir a harmonia da família, notadamente por privilegiar um dos

pais na criação e educação da criança e afastar o não guardião do convívio com o filho.

As intensas modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do direito de

família, principalmente com a evolução dos costumes e hábitos da sociedade, e com a

promulgação da Constituição da República de 1988, indicam inegável transformação da

estrutura familiar a impor radical reformulação dos critérios interpretativos adotados em

matéria de família. E esta é a ótica que deve ser dada à leitura do Código Civil de 2002, cujo

projeto é anterior a 1988.

As consequências da guarda compartilhada serão estudadas a partir da obra de Sergio

Eduardo Nick, que empresta novo enfoque ao atendimento a casais separados, como a seus

filhos, e a mediação, cujo foco é resolver onde a criança vai residir e de que maneira os pais

vão partilhar as decisões sobre ela.

Aponta-se como o mais importante argumento contra a viabilidade da guarda

compartilhada na separação litigiosa, a própria discórdia entre os pais, porque a alternância

temporal da posse dos filhos, nestes casos, pode sugerir atitudes ofensivas ao seu bem estar

psicológico e emocional, tais como: intimidações, perda de referencial, duplicidade de

autoridade e problema de ajustamento.

2.2.3 Guarda compartilhada e separação litigiosa

Aponta-se como o mais importante argumento contra a viabilidade da guarda

compartilhada na separação litigiosa, a própria discórdia entre os pais, porque a alternância

temporal da posse dos filhos, nestes casos, pode sugerir atitudes ofensivas ao seu bem estar

psicológico e emocional, tais como: intimidações, perda de referencial, duplicidade de

autoridade e problema de ajustamento. O novo modelo de guarda vem sendo aceito de

maneira equivocada por casais em conflito, e, por tal razão, nestes casos, falha.

Este é também o ensinamento de Waldyr Grisard Filho: “Pais em conflito constante,

não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro,

14

SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de

Família, n. 8, p. 159, jan./mar. 2001.

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16

contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e, nesses casos, os arranjos

da guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.”15

Esta opinião é contestada por Maria Antonieta Pisano Motta, que considera a guarda

compartilhada inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos sendo também: “[...]

bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam

capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.”16

Realmente, cada caso em particular deverá ser estudado, porque o desacordo entre os

genitores ensejaria completa instabilidade, resultante da duplicidade de autoridade a que

estariam contidos os filhos, o que, em consequência, lhes seria maléfico. Além disso, a

hipótese em estudo seria contraditória, pois nestas situações as partes pretendem rescindir

categoricamente o vínculo com o ex-cônjuge e o estabelecimento compulsório da guarda

compartilhada forçaria o casal a uma convivência acima do esperado, expondo os filhos às

desavenças entre seus pais. A solução poderia confrontar-se com barreiras fáticas

insuperáveis, como, por exemplo, a mudança de domicílio de um dos ex-cônjuges, o que

levaria o filho a alternar não apenas de casa, mas, também, a própria cidade.

2.2.4 Guarda compartilhada e separação consensual

No que se refere à ação de afastamento por mútuo consentimento, a preferência pela

guarda conjunta é juridicamente cabível, ante o permissivo constante no artigo 9º da Lei nº

6.515, de 1977.

Para estes episódios, não obstante inexista regra jurídica expressa, nem seja frequente

na prática forense, a guarda compartilhada evidencia-se lícita e possível na ordem jurídica

brasileira, como a única forma de afiançar uma exata igualdade entre os genitores na

condução dos filhos, aumentando a possibilidade de aproximação dos filhos com o pai ou a

mãe que não mais reside com a família.

2.3 Possibilidade jurídica no âmbito do direito brasileiro

Ao Capítulo III reservar-se-á a discussão sobre a possibilidade jurídica da aplicação da

guarda compartilhada no âmbito do direito brasileiro, traçando-se a posição legislativa e os

15

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140-174. 16

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,

São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996.

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17

argumentos de diversos estudiosos, numa visão interdisciplinar, que abarque a Psicanálise, a

Psicologia e o Direito, a respeito da aplicação do modelo da guarda compartilhada ao caso em

concreto. Privilegiar-se-á o argumento jurídico através da palavra dos doutrinadores jurídicos

e dos posicionamentos jurisprudenciais. Trar-se-á o direito de outros países, a título de

contribuição à cultura jurídica nacional no que se refere à aplicação do modelo da guarda

compartilhada em solo brasileiro.

2.3.1 Posição legislativa

Uma análise da legislação brasileira leva à validez de se transcrever o disposto nos

artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), respectivamente: “Quando a Lei

for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais

do direito” e “Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum”.

Este é o primeiro grande passo para o acolhimento da guarda compartilhada em terras

brasileiras. Isso pode ser afirmado porque, se a lei preconiza a possibilidade de se observar os

costumes, na falta de um dispositivo pertinente, e mais, na aplicação de um dispositivo

existente atender aos fins sociais, resta claro o aceno da modernidade da guarda em epígrafe.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no parágrafo 5º do artigo

226 determina serem os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher e o caput do artigo 227 do mesmo diploma legal

assegura à criança e ao adolescente, o direito à convivência familiar, que, segundo Patrícia

Pimentel de Oliveira Chambers Ramos consiste no direito de ser criado e educado no âmbito

da própria família.17

Os fragmentos do texto constitucional destacados são a espinha dorsal do trabalho

aqui proposto, porque se entende ser a igualdade ou isonomia entre os pais e o melhor

interesse do menor, o corolário da guarda compartilhada. Além disso, o artigo 229 da Carta

Magna pontua o dever dos pais em assistir, criar e educar os filhos menores. No que é seguido

pelo Código Civil de 2002, no artigo 1566, caput e inciso IV, quando manifesta serem

deveres de ambos os cônjuges o sustento, guarda e educação dos filhos. Do teor do artigo

1634, caput e inciso II da lei civil depreende-se que compete aos pais, quanto à pessoa dos

filhos, tê-los em sua companhia e guarda.

17

RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da

criança. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 15, p. 217, jan./jun. 2002.

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18

A Lei Processual de 1973, em vigor, não se omite, dispondo, também, em seu artigo

1.121, caput e inciso II, sobre a guarda de filhos quando separação conjugal ocorrer: “A

petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá”

[...] II – “o acordo relativo à guarda de filhos menores [...]”

A Lei nº 6.515, de 1977, do artigo 9º ao artigo 16, contém as regras estabelecidas à

guarda de filhos. Em seu artigo 9º coloca que: “No caso de dissolução da sociedade conjugal

pela separação consensual (artigo 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a

guarda dos filhos”. É de sabença, este artigo delega a fixação da guarda dos filhos ao

entendimento dos pais, podendo ocorrer, inclusive, na separação litigiosa, quando na petição

da guarda inocorrer desacordo entre os cônjuges. Para além destes dispositivos, o artigo 27

transmite que não se modificarão, através do divórcio, os direitos e deveres dos pais em

relação aos filhos.

O ECA, por sua vez, traduz no caput do artigo 4º a ordem constitucional estabelecida

através do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil. A seguir, o artigo 5º

do ECA manifesta que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de

negligência, ato que será punido na forma da lei, por se constituir num atentado aos seus

direitos fundamentais. O artigo 6º do ECA impõe que para a sua interpretação levar-se-ão em

conta a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. O

artigo 16, caput, determina o direito à liberdade, compreendendo-o como participação da vida

familiar e comunitária, sem discriminação. Expressa, ainda, o artigo 19 do ECA, que toda

criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família. Por

derradeiro e, no que interessa ao teor deste Projeto de Pesquisa, o artigo 27 transmite que aos

pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda,

no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ainda no âmbito do direito nacional, a Lei nº 9.278 de 1996, em seu artigo 2º, caput e

inciso III, coloca que são direitos e deveres iguais dos conviventes a guarda, sustento e

educação dos filhos comuns.

O que deduz do referencial legislativo aqui exposto é que embora a legislação

brasileira não contenha normas diretas, que aborde claramente a guarda compartilhada, como

em inúmeros países ocorre, não contém nenhuma regra que a vede, o que deixa implícita a

possibilidade de ocorrência legal da mesma. O magistrado terá amparo legal e humanitário ao

autorizar a guarda conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a

divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica ao menor e

aos envolvidos.

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19

Além disso, cabe citar que tramita na Comissão de Constituição e Justiça o Projeto de

Lei nº 6310/2002, com o escopo de modificar o Código Civil de 2002, pela introdução

expressa do sistema da guarda compartilhada.

2.3.2 Argumentos a favor e contra a guarda compartilhada

Diversos são os argumentos a favor e contra a aplicação do modelo da guarda

compartilhada e, para um entendimento interdisciplinar da matéria, traz-se opinião de diversos

cientistas, nas diversas áreas do conhecimento.

2.3.2.1 Os argumentos da psicanálise e da psicologia

Estudos interdisciplinares, como o realizado pela psicóloga e psicanalista Maria

Antonieta Pisano Motta18

, assinalam que:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos

os genitores a participar igualitariamente da convivência, educação e

responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia

em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores

como detentores do mesmo dever de guardar os filhos. É inovadora e benéfica para a

maioria dos pais cooperativos e é também muitas vezes bem sucedida mesmo

quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam capazes de

discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.19

Deste pensamento depreende-se que a autora realizou pesquisa com diversos pais e

filhos envolvidos no processo da guarda-compartilhada. Interessante destacar seu pensamento

de que o novel instituto é eficaz não somente entre os pais que se separam em harmonia, mas

também, quando está em jogo uma separação litigiosa.

Para Luís Evandro Silva20

:

O tipo de guarda mais comum é aquele que segue a jurisprudência

dominante, que é a guarda exclusiva da mãe e visitas quinzenais pelo pai em finais

de semana alternados.

No entanto, este tipo de guarda priva a criança do contato com um dos pais,

pois quinze dias para uma criança é muito tempo - o tempo cronológico da criança é

muito diferente do de um adulto, uma semana para a criança pode corresponder a um

mês para o adulto - tempo suficiente para gerar na criança o medo de abandono, e o

desapego com progenitor que não detém a guarda, trazendo á criança, consequências

18

Psicóloga, Psicanalista, Ex-Professora em Cursos de Formação em Psicanálise; Co-fundadora, Conselheira e

Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família; Mestre em Psicología

Clinica pela PUC-SP. 19

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,

São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996. Disponível também em: <http://www.apase.org.br/91001-

gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 19 abr. 2009. 20

Psicanalista e professor.

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20

psíquicas desastrosas, dado o papel determinante da presença do pai e da mãe na

estruturação psíquica do menor.21

Sob esta visão, continua a expor o autor, que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois

ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto

necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por

consequência, uma boa estruturação psíquica.22

Maria Antonieta Pisano Motta entende que a guarda compartilhada reside

fundamentalmente na guarda legal conjunta, a qual pode combinar-se seja com a guarda física

com um dos pais, seja com a alternância na guarda física:

A guarda compartilhada permite [...] a alternância de períodos de

convivência [...] A alternância na guarda física é pois possível desde que seja um

arranjo conveniente para a criança em função de sua idade, local de estudo, saúde, e

outros fatores que deverão ser cuidadosamente considerados.23

Em recente palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Leila

M. Torraca24

, que entrevistou centenas de casais, entre estes operadores do direito de família

de várias esferas (Juizes, Promotores, Advogados, etc.), constatando a aceitação do modelo

por mais de 80% dos entrevistados, apresentou quatro conclusões irrefutáveis sobre o tema:

a) a criança deve se sentir em casa, em ambas as casas;

b) se a criança puder decidir, de per si, para onde vai, será um mini-adulto;

d) a guarda conjunta é uma âncora social para o menor;

e) guarda conjunta não pressupõe necessariamente um bom relacionamento entre os

pais.25

Salienta-se que os pensamentos aqui expostos são resultado de estudos exaustivos

sobre o tema, neste momento, assaz discutido entre os profissionais da área da psicologia e da

psicanálise, ramos do conhecimento aos quais o tema é de interesse relevante.

21

SILVA, Luís Evandro. A separação do casal e as consequências dos tipos de guarda na vida dos filhos. Pai

Legal, São Paulo. Disponível em: < http://pailegal.net/fatpar.asp?rvTextoId=1007062538>. Acesso em: 9

maio 2005. 22

Idem. 23

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária do Direito,

São Paulo, ano 2, n. 9, p. 19, jan./fev. 1996. Disponível também em: <http://www.apase.org.br/91001-

gcnovassolucoes.htm>. Acesso em: 19 abr. 2009. 24

Mestre em Psicologia Clínica pela PUC-SP e Ex-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos

Interdisciplinares de Direito da Família. 25

SCHEINMAN, Maurício. Guarda compartilhada: uma evolução. Disponível em: <http://blogdoscheinman.

blogspot.com/2009/02/guarda-compartilhada-uma-evolucao.html>. Acesso em 19 abr. 2009.

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21

2.3.2.2 Os argumentos jurídicos

No campo jurídico, sobre a escolha do modelo da guarda compartilhada, Waldyr

Grisard Filho salienta:

A escolha do modelo da guarda única, exercido sistematicamente pela mãe,

é consequência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de

diálogo. Por isso é sempre cogitada como opção alternativa às soluções tradicionais

e imutáveis: a guarda com a mãe, os alimentos com o pai. Esse modelo, que atendia

exclusivamente as expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como

reflexo, na família, chegando-se ao consenso social da indisponibilidade do pai e da

mãe na formação dos filhos menores. Essa nova postura, que privilegia e envolve

ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, ainda é pouco

utilizada entre nós, mais pela ausência de Doutrina e Jurisprudência próprias do que

por sua possibilidade jurídica.

O jurista salienta a evolução do instituto da guarda, que hoje visa o melhor

atendimento aos filhos, no sentido de que tenham atenção de ambos os pais, o que certamente

influenciará positivamente a formação da sua personalidade.

O instituto da guarda compartilhada configura-se também como uma convergência

mundial, inserindo-se vigorosamente no lineamento jurídico de diversos países.

Waldyr Grisard Filho bem especifica a questão:

Em muitos ordenamentos, opta-se pela guarda compartilhada, que opera de

modo automático, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o

esquema tradicional, inclusive nos divórcios difíceis. Assim é na maioria dos estados

dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se

privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos progenitores,

quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do

menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o

abuso, os maltratos e a violência doméstica.26

Conquanto sejam inúmeros os argumentos favoráveis, não é unânime a opinião dos

juristas, quanto à salutar aplicação do modelo da guarda compartilhada.

Eis o pensamento de Segismundo Gontijo, a respeito:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados.

Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas

instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que

foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas

durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e

com este nos demais.27

Ressalta o autor que dos processos concernentes ao tema, são evidentes os graves

prejuízos ocasionados aos menores, que perdem o referencial de lar, apresentam perplexidade

26

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir? Pai Legal, São Paulo.

Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId

=1094972355>. Acesso em: 29 set. 2002. 27

GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, Belo Horizonte.

Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso

em: 16 maio 2005.

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22

no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, além de vivenciarem

uma desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos

trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, entre outros problemas.28

No direito estrangeiro, a guarda compartilhada é empregada há tempos, como forma

de sobrepujar as barreiras acarretadas pelo obsoleto sistema de visitas, e porque possibilita um

melhor nível de relacionamento entre pais e filhos. A esse respeito, citam-se as obras de

Lucas Hayne Dantas Barreto e Luiz Felipe Lyrio Peres.

O que deduz do referencial argumentativo aqui exposto é que embora a legislação

brasileira não contenha normas diretas, que aborde claramente a guarda compartilhada, como

em inúmeros países ocorre, não contém nenhuma regra que a vede, o que deixa implícita a

possibilidade de ocorrência legal da mesma. O magistrado terá amparo legal e humanitário ao

autorizar a guarda conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a

divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica ao menor e

aos envolvidos.

28

GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, Belo Horizonte.

Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso

em: 16 maio 2005.

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23

3 METODOLOGIA DA PESQUISA

Entende-se a pesquisa como a principal atividade acadêmica, pois é através do

conhecimento adquirido através dessa experiência que se pode formular um pensamento

crítico e renovador a respeito do tema em estudo.

3.1 Método de abordagem

De início, opta-se por trazer o pensamento de Pedro Demo quando ensina que, na

pesquisa: “[...] embora a metodologia não deva ser supervalorizada, por ser apenas uma

disciplina instrumental, desempenha papel decisivo na formação do cientista, à medida que o

faz consciente de seus limites e de suas possibilidades.”29

Neste sentido, destaca-se que a época em curso caracteriza-se pelo pluralismo

metodológico o qual procura garantir ao pesquisador a objetividade necessária ao tratamento

dos fatos sociais. Sendo assim, além dos métodos lógicos (dentre estes o hipotético-dedutivo e

o método analógico), privilegiam a pesquisa em curso os métodos sociológico, histórico,

analógico e comparativo. A utilização desses métodos explica-se porque blábláblá. O método

monográfico também será empregado, pois consiste: “[...] no estudo de determinados

indivíduos, profissões, condições, instituições, grupos ou comunidades, com a finalidade de

obter generalização.”30

Na situação em estudo, justifica-se porque blábláblá blábláblá bláblá.

O pesquisador explicará a relevância da utilização de cada método. Saliento, também, que os

métodos acima foram citados, porque, neste caso, o trabalho é jurídico. Cabe ao aluno adaptar

este texto às exigências da sua pesquisa.

3.2 Tipos de pesquisa

A pesquisa, quanto à tipologia, é bibliográfica e documental. Bibliográfica, pois como

salienta Eduardo de Oliveira Leite, no campo jurídico, “[...] pesquisa bibliográfica é o método

por excelência de que dispõe o pesquisador, sem com isso esgotar as outras manifestações

29

DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981, p. 13. 30

OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia jurídica. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 29.

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24

metodológicas.”31

Documental, pois não se pode bem fundamentar um trabalho jurídico sem a

apresentação das leis ou decisões jurisprudenciais sobre o tema.

Trata-se, ademais, de uma investigação de caráter exploratório-descritivo, com uma

metodologia de tipo qualitativo, baseada fundamentalmente na análise de casos.

O estudo de caso é, segundo A. Chizzotti:

[...] uma caracterização abrangente para designar uma diversidade de pesquisas que

coletam e registram dados de um caso particular ou de vários casos [...] o caso é

tomado como unidade significativa do todo, e, por isso, suficiente tanto para

fundamentar um julgamento fidedigno quanto propor uma intervenção.32

Permita-se dizer, o estudo do caso concreto possibilita um estudo profundo e exaustivo

dos poucos objetos de investigação, no afã de obter um conhecimento amplo e detalhado dos

mesmos.

3.3 Fontes de pesquisa

As fontes de pesquisa serão todas aquelas admitidas na pesquisa jurídica de natureza

bibliográfica e documental: legislação, literatura jurídica, jurisprudência e direito comparado.

Forçoso será analisar a legislação brasileira pertinente, tendo em vista ser esta a fonte

primordial do Direito. Cuidadoso estudo será realizado na literatura jurídica, tendo em vista

analisar a posição dos estudiosos do assunto. Por sua importância e por envolver interesses tão

delicados, quantos são os sentimentos dos filhos quando da separação dos pais, dedicam-se os

juristas à análise da matéria em vários livros e artigos publicados em periódicos científicos de

interesse da comunidade científica. Além disso, será analisada a jurisprudência dominante, em

especial a oriunda dos Tribunais de Justiça nacionais, no afã de verificar o posicionamento

dos magistrados nas diversas regiões do país. No intuito de estabelecer pontos de encontro ou

detectar diferenças, realizar-se-á uma pesquisa ao direito estrangeiro, cujo escopo é a

aproximação dos povos e a renovação do Direito.

O pesquisador explicará a relevância da utilização de cada fonte. Saliento, também, que as

fontes acima foram citadas, porque, neste caso, o trabalho é jurídico. Cabe ao aluno adaptar

este texto às exigências da sua pesquisa.

31

LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurídica. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,

p. 59. 32

CHIZZOTTI, A. Pesquisa em ciências humanas e sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1995, p. 102.

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25

3.3 Instrumento de coleta de dados

Para realizar um encontro da literatura com a realidade, serão realizadas entrevistas

para coletar informações diretamente das pessoas envolvidas: de um lado, relevante saber a

opinião particularizada de um magistrado a respeito do tema (ANEXO 1); de outro lado,

pretende-se entrevistar os pais e os filhos, membros de uma família que tenha passado pelo

processo de separação e que tenha vivenciado, no dia-a-dia a guarda compartilhada (ANEXO

2).

3.4 Análise dos dados

As informações conseguidas provocam, essencialmente, leituras exploratória, analítica

e interpretativa, para que o trabalho possa ser construído com textos fundamentados, frutos da

análise crítico-reflexiva do pesquisador sobre o material coletado.

3.6 Outros recursos (CDs, palestras, entre outros)

Atualmente, o acesso à informação está cada vez democratizado e simplificado com a

Internet, que se transformou em excelente meio de consulta para a busca de dados sobre os O

tema também tem sido objeto de tratamento em conferências e mesas-redondas em

congressos, seminários e simpósios. Portanto, no que for possível ao pesquisador, todas estas

fontes de informação terão seu lugar de destaque no desenvolvimento da monografia aqui

proposta.

O(a) aluno(a) deverá adaptar este texto aos seus próprios inteeresses.

3.7. Bibliotecas visitadas

Para o levantamento bibliográfico e documental foi necessário visitar algumas bibliotecas,

entre estas:

Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro

Biblioteca da Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro

Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Acervo particular da autora.

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26

4 CRONOGRAMA DA PESQUISA

Especificação /Anos 2004 2005

Meses: 04 05 06 07 08 09 10 11 12 01 02 03 04 05 06

Levantamento bibliográfico X X X X X X X X

Defesa do projeto X

Contatos com o orientador X X

Leitura e fichamento do Capítulo I X X

Revisão bibliográfica do Capítulo

I

X

Análise crítica do material do

Capítulo I

X X

Redação provisória do Capítulo I X

Entrega ao orientador do Capítulo

I

X

Leitura e fichamento do Capítulo

II

X X

Revisão bibliográfica do Capítulo

II

X X

Análise crítica do material do

Capítulo II

X X

Redação provisória do Capítulo II X

Entrega ao orientador do Capítulo

II

X

Meses: 04 05 06 07 08 09 10 11 12 01 02 03 04 05 06

Leitura e fichamento do Capítulo

III

X X

Revisão bibliográfica do Capítulo

III

X X

Análise crítica do material do

Capítulo III

X

Redação provisória do Capítulo

III

X

Entrega ao orientador do Capítulo

III

X

Redação definitiva X X

Entrega à secretaria X

Defesa pública X

Versão final X

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5 ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DOS CAPÍTULOS DA MONOGRAFIA

Capa

Folha de Rosto

Página de Aprovação

Agradecimento

Dedicatória

Sumário

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................

1 TEORIA GERAL DA GUARDA ......................................................................................

1.1 Identificação do conflito e sua significação para o direito ...........................................

1.2 Breves antecedentes do instituto da guarda no direito brasileiro ...............................

1.3 Conceito de guarda ..........................................................................................................

1.4 Natureza jurídica da guarda ..........................................................................................

1.5 Direitos e deveres decorrentes da guarda......................................................................

1.6 Tipologia da guarda ........................................................................................................

2 GUARDA COMPARTILHADA .......................................................................................

2.1 Conceito ............................................................................................................................

2.2 Fundamentos da guarda compartilhada .......................................................................

2.3 Princípios que norteiam a guarda compartilhada ........................................................

2.4 Consequências da guarda compartilhada .....................................................................

2.4.1 Responsabilidade civil ....................................................................................................

2.4.2 Pensão alimentícia ..........................................................................................................

2.4.3 Mudança de domicílio ....................................................................................................

2.5 Guarda compartilhada e separação litigiosa ................................................................

2.6 Guarda compartilhada e separação consensual ...........................................................

3 POSSIBILIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO .......................................

3.1 Posição legislativa ............................................................................................................

3.2 Argumentos a favor e contra a guarda compartilhada ................................................

3.2.1 Argumentos da psicanálise e da psicologia ....................................................................

3.2.2 Argumentos dos doutrinadores jurídicos ........................................................................

3.2.3 Argumentos jurisprudenciais ..........................................................................................

3.2.4 Argumentos extraídos do direito estrangeiro..................................................................

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................

ANEXOS ................................................................................................................................

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REFERÊNCIAS

A posição das referências foi corrigida – encostadas à margem esquerda.

AZEVEDO, Maria Teixeira. A guarda compartilhada. Pai Legal, São Paulo. Disponível em:

<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-358210601>. Acesso em: 9 maio 2005.

CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família: aspectos didáticos. Belo Horizonte:

Inédita, 1998.

CHIZZOTTI, A. Pesquisa em ciências humanas e sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1995.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20 ed. rev. e atual.

de acordo com o novo Código Civil: Lei nº 10.406, de 10-1-2002 e o Projeto de Lei nº

6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005.

GONTIJO, Segismundo. Guarda de filho. Advocacia Juliana Gontijo e Fernando Gontijo,

Belo Horizonte. Seção: Trabalhos do Prof. Segismundo Gontijo. Disponível em:

<http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso em: 16 maio 2005.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. In: Anais do I Congresso Brasileiro de

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GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir? Pai Legal,

São Paulo. Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo

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GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurídica. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista

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OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia jurídica. Porto Alegre: Síntese, 1999.

PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em:

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RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito

fundamental da criança. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 15, p. 217, jan./jun.

2002.

SANTOS NETO, José de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

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Brasileira de Direito de Família, São Paulo, n. 8, p. 159, jan./mar. 2001.

SILVA, Luís Evandro. A separação do casal e as consequências dos tipos de guarda na vida

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ANEXOS

ANEXO 1: Entrevista com um magistrado.

ANEXO 2: Entrevista com uma família envolvida.