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ESTADO FEDERAL E GUERRA FISCAL NO DIREITO COMPARADO

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ESTADO FEDERAL E GUERRA FISCAL NO DIREITO COMPARADO

Coleção Federalismo e TribuTação

Belo Horizonte2015

ORGANIZADORES

Misabel Abreu Machado DerziOnofre Alves Batista Júnior

André Mendes Moreira

ESTADO FEDERAL E GUERRA FISCAL NO DIREITO COMPARADO

Volume 2

APOIO FINANCEIRO FAPEMIG PARA PUBLICAÇÃO DA OBRA.

321.02 Estado federal e guerra fiscal no direito comparado. E79 Misabel Abreu Machado Derzi, Onofre Alves Batista Júnior, 2015 André Mendes Moreira (organizadores). Belo Horizonte: v. 2 Arraes Editores, 2015. (Coleção federalismo e tributação, v. 2) p.515

ISBN: 978-85-8238-117-5 (livro) ISBN: 978-85-8238-114-4 (coleção)

1. Federalismo. 2. Direito comparado. 3. Portugal – Sistema tributário. 4. Federalismo fiscal-Itália. 5. Federalismo e tributação. 6. Concorrência tributária internacional. 7. Guerra fiscal. 8. Federalismo fiscal. I. Derzi, Misabel Abreu Machado (org.). II. Batista Júnior, Onofre Alves (org.). III. Moreira, André Mendes (org.). IV. Título. V. Série.

CDD – 321.02 CDU – 323.17

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2015.

Coordenação Editorial: Produção Editorial e Capa:

Revisão:

Fabiana CarvalhoDanilo Jorge da SilvaResponsabilidade do Autor

Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro LealAndré Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha GuimarãesBernardo G. B. NogueiraCarlos Augusto Canedo G. da SilvaCarlos Bruno Ferreira da SilvaCarlos Henrique SoaresClaudia Rosane RoeslerClèmerson Merlin ClèveDavid França Ribeiro de CarvalhoDhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas RamosEmerson GarciaFelipe Chiarello de Souza PintoFlorisbal de Souza Del’Olmo

Frederico Barbosa GomesGilberto BercoviciGregório Assagra de AlmeidaGustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata DizJanaína Rigo SantinJean Carlos FernandesJorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesKiwonghi BizawuLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz Moreira

Márcio Luís de OliveiraMaria de Fátima Freire SáMário Lúcio Quintão SoaresMartonio Mont’Alverne Barreto LimaNelson RosenvaldRenato CaramRoberto Correia da Silva Gomes CaldasRodolfo Viana PereiraRodrigo Almeida MagalhãesRogério Filippetto de OliveiraRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner MenezesWilliam Eduardo Freire

Rua Oriente, 445 – Serra Belo Horizonte/MG

CEP 30220-270

Tel: (31) 3031-2330

[email protected]

V

organizadores

misabel abreu maChado derzi Professora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton Campos. Dou-tora em Direito Público pela UFMG. Presidente da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogada e parecerista.

onoFre alVes baTisTa Junior

Professor Adjunto de Direito Público da UFMG. Doutor em Direito pela UFMG. Mestre em Ciências Juridico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Pós-Doutor em Democra-cia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais.

andré mendes moreira

Professor Adjunto de Direito Tributário da UFMG. Doutor em Direito Econômico e Fi-nanceiro pela USP. Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão Per-manente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogado e parecerista.

reVisor

douglas alexander baTisTa

Advogado.

VI

auTores

aurora ribes ribes

Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alicante (España).

Carmen morón Pérez

Profesora Asociada del Departamento de Derecho Financiero y Tributario de la Universi-dad de Granada (España). Doctora en Derecho Financiero y Tributario.

Carmen ruiz hidalgo

Profesora Titular de la Universidad de Vigo (España). Doctora en Derecho Financiero y Tributario.

daniel Casas agudo

Profesor del Departamento de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Gra-nada (España). Doctor en Derecho Tributario Europeo.

diogo leiTe de Campos

Professor Catedrático de Direito. Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra (Por-tugal) e pela Universidade de Paris 2 (França). Doutor em políticas econômicas e sociais pela Universidade de Paris 9 (França). Agregado em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal). Árbitro em matéria tributária. Advogado.

gusTaVo lopes Courinha

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestre e Doutor em Direito Fiscal pela Universidade de Lisboa (Portugal). Consultor.

Jaime aneiros pereira

Profesor de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Vigo (España). Doctor euro-peo en Derecho. Experto en Asesoramiento Fiscal y en Prevención del Blanqueo.

VII

JaCques malherbe

Professor emérito da Itália (Alemanha), Tilburg (Holanda), Castilla-La Mancha (Espanha) e Santiago (Chile), bem como em EDHEC (França). Mestre em Direito pela Harvard Law School. Advogado.

José anTonio Sánchez galiana

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada (España). Doctor por la Universidad de Bolonia (Italia). Consejero Permanente del Consejo Consul-tivo de Andalucía.

Juan CalVo Vérgez

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Extremadura (España).

Juan pablo godoy FaJardo

Profesor de Derecho Tributario de la Universidad Javeriana (Colombia). Abogado.

luis Felipe noreña ospina

Universidad del Rosario (Colombia). Abogado.

luis miguel muleiro parada

Profesor Contratado Doctor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Vigo (España).

luis moChón lópez

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Granada (España).

maría amparo grau ruiz

Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario. Doctora en Derecho por la Univer-sidad Complutense (España).

maría Cruz barreiro Carril

Profesora Doctora de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Vigo (España). Master en Direito Internacional Europeu por la Université Catholique de Louvain (Bélgica).

maria garCía CaraCuel

Profesora Contratada Doctora de la Universidad de Granada (España). Acreditada a Profe-sor Titular de la Universidad.

maría Jesús garCía-Torres Fernández

Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada (Es-paña). Doctora en Derecho.

maria ViTToria serranò

Professora Associada de Direito Tributário da Universidade de Messina (Itália).

VIII

mark burTon

Professor Associado da Melbourne Law School (Austrália).

markus heinTzen

Professor da Freie Universität de Berlim (Alemanha).

misabel de abreu maChado derzi

Professora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton Campos. Dou-tora em Direito Público pela UFMG. Presidente da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogada e parecerista.

norma Caballero guzman

Doutora em Direito Tributário pela Université Panthéon-Assas Paris II (França). Mestre em Administração Fiscal pela Université Paris-Dauphine (França). Advogada.

paTriCk saerens

Professor convidado na Universidade de Lorraine (França). Conferencista no IC-HEC Bru-xelles et IHECS Bruxelles (Bélgica). Advogado.

paul b. sTephan

Ocupante das cadeiras de Professor Emérito John C. Jeffries, Jr. e Professor Pesquisador David H. Ibbeken ’71 da Faculdade de Direito da Universidade de Virgínia (Estados Unidos da América).

sanTa de marCo

Pesquisadora por tempo determinado (T.D.) no Departamento de Direito e História das Instituições da Universidade de Messina (Itália).

sarah maria linhares de araúJo

Doutoranda e Mestre em Direito do Estado pela UFPR.

Thomas da rosa de busTamanTe

Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais. Doutor em Direito pela PUC--Rio. Mestre em Direito pela UERJ.

VasCo Valdez

Professor Coordenador do Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa e professor em diversas pós-graduações na área do Direito Tributário (Portugal). Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa (Portugal). Vogal do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Árbitro em matéria tributária. Advogado.

William b. barker

Professor de Direito da The Dickinson School of Law, Penn State University (Estados Unidos da América). J.D., B.A., pela State University of New York at Buffalo (Estados Unidos da América).

IX

sumário

PreFácIO ........................................................................................................................ XIII

APreSenTAÇÃO ........................................................................................................... XIX

1. LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER TRIBUTARIO EN ESPAÑACarmen Morón Pérez...................................................................................................... 1

2. BEPS E O SISTEMA TRIBUTÁRIO PORTUGUÊS: UMA PRIMEIRA INCURSÃOGustavo Lopes Courinha ............................................................................................... 19

3. O FEDERALISMO FISCAL NA ITÁLIA ENTRE LACUNAS NORMATIVAS E INCONGRUÊNCIAS OPERACIONAISMaria Vittoria Serranò .................................................................................................. 27

4. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA AUSENCIA DE ARMONIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA: RESIDENCIA FISCAL SOCIETARIA, SUCESIONES INTERNACIONALES E IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIOAurora Ribes Ribes ......................................................................................................... 47

5. LA “GUERRA” FISCAL EN EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES ESPAÑOL Y LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA TRIBUTARIAJosé Antonio Sánchez Galiana ..................................................................................... 71

6. LOS ESFUERZOS DE INTEGRACIÓN FISCAL EN EL SENO DE LA UNIÓN EUROPEA: LA PROPUESTA DE CREACIÓN DE UNA BASE IMPONIBLE COMÚN CONSOLIDADA EN EL MARCO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADESJuan Calvo Vérgez .......................................................................................................... 103

X

7. CONCORRÊNCIA TRIBUTÁRIA INTERESTADUAL COMO REFLEXO DA CONCORRÊNCIA TRIBUTÁRIA INTERNACIONALWilliam B. Barker ........................................................................................................... 139

8. GUERRAS FISCAIS NOS ESTADOS UNIDOSPaul B. Stephan ............................................................................................................... 161

9. BASES TEÓRICAS PARA O FEDERALISMO FISCAL E SUA RELEVÂNCIA NA AUSTRÁLIAMark Burton ..................................................................................................................... 171

10. CLAROSCUROS DE LA ARMONIZACIÓN FISCAL DEL IVA EN LA UNIÓN EUROPEA EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCALCarmen Ruiz Hidalgo .................................................................................................... 187

11. DUAS REVOLUÇÕES PARADIGMÁTICAS: PARA A PAZ FISCAL PERPÉTUA ENTRE AS NAÇÕESNorma Caballero Guzman ............................................................................................ 203

12. O FEDERALISMO MUNICIPAL NA ITÁLIA: CRÍTICAS E PERSPECTIVASSanta De Marco ............................................................................................................... 219

13. FEDERALISMO E TRIBUTAÇÃO – CONTRIBUIÇÕES PARA UM BRASIL MELHORPatrick Saerens ................................................................................................................. 237

14. LA FINANCIACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES EN LOS ESTADOS DESCENTRALIZADOS: EL CASO DE ESPAÑAJaime Aneiros Pereira .................................................................................................... 251

15. O FEDERALISMO FISCAL NA BÉLGICAJacques Malherbe ............................................................................................................. 281

16. BENEFICIOS DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: LA EXPERIENCIA EUROPEA María Cruz Barreiro Carril ......................................................................................... 293

17. AYUDAS DE ESTADO Y PODER TRIBUTARIO REGIONAL EN LA UNIÓN EUROPEALuis Miguel Muleiro Parada ....................................................................................... 309

XI

18. ARMONIZACIÓN FISCAL VERSUS COORDINACIÓN Y UNIFICACIÓN FISCAL. ESPECIAL MENCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL PROCESO DE ARMONIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEADaniel Casas Agudo ....................................................................................................... 335

19. LA APUESTA EN LA UNIÓN EUROPEA POR LA EFICIENCIA EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO Y EN LAS AYUDAS DE ESTADO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO REGIONALMaría Amparo Grau Ruiz ............................................................................................ 349

20. FEDERALISMO Y IMPUESTOS - ESTRUCTURA Y DISTRIBUCIÓN DEL PODER FINANCIERO PÚBLICO EN ESPAÑALuis Mochón López ......................................................................................................... 361

21. OS IMPOSTOS DAS REGIÕES AUTÓNOMAS E DOS MUNICÍPIOS EM PORTUGALDiogo Leite de CamposVasco Valdez .................................................................................................................... 377

22. BREVE APROXIMÁCION A LA ARMONIZACIÓN FISCAL EN LA UNIÓN EUROPEAMaria García Caracuel .................................................................................................. 383

23. POTESTADES TRIBUTARIAS DE FACTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN COLOMBIAJuan Pablo GodoyLuis Felipe Noreña Ospina ........................................................................................... 407

24. ESTUDO COMPARADO SOBRE A IMPOSIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS NO FEDERALISMO FISCAL: GUERRA FISCAL DO ICMS NO BRASILMaría Jesus García-Torres FernándezSarah Maria Linhares de Araújo ................................................................................ 427

25. A DISTRIBUIÇÃO DAS VERBAS PÚBLICAS ENTRE O GOVERNO FEDERAL, OS ESTADOS E OS MUNICÍPIOS NA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHAMarkus Heintzen ............................................................................................................. 445

26. O PRINCÍPIO FEDERATIVO E A IGUALDADE: UMA PERSPECTIVA CRÍTICA PARA O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO A PARTIR DA ANÁLISE DO MODELO ALEMÃOMisabel Abreu Machado DerziThomas da Rosa de Bustamente .................................................................................. 467

XIII

preFáCio

A monumental obra ora prefaciada reporta com profundidade o vasto tema jurídico e político do Federalismo no mundo, especialmente no Brasil.

Anotei primeiramente a divisão da temática em volumes, quatro ao todo, bem pro-porcionados aos principais problemas do federalismo e eventuais soluções. Será de bom alvedrio o leitor demorar-se nesse olhar sobre a repartição temática operada pelos organi-zadores, tomando-lhes horas e horas de discussão, a bem da Ciência do Direito, no caso o Direito Constitucional Tributário.

Os autores convidados trataram os temas com esmero, nada foi tangido superficialmen-te, o que recomenda a obra, indispensável na biblioteca dos estudiosos do Direito Tributário e do Direito Constitucional, pois entre nós o tributo, antes de tudo, ocupa grande espaço no texto da Constituição de 1988 e de suas emendas, como em nenhum outro lugar do mundo.

Realmente temos um tratado. Nele os apontamentos teóricos sobre o federalismo em geral aliam-se a aspectos específicos, práticos, típicos do federalismo tributário brasileiro. A obra, portanto, aspira ser de utilização contínua por advogados, professores e magistrados na resolução dos casos em que estiverem empenhados profissionalmente.

O segundo volume, em comento, toca em temas sensíveis cujo conteúdo, além de jurídi-co, espraia-se pelos campos econômico e político. Não é segredo para quem seja minimamente informado, a crise e as deformações que enfermam o federalismo brasileiro. Essa crise antes de ser tributária envolve a estrutura do nosso federalismo. Parte das disfunções do chamado “custo Brasil”, a retirar-nos competitividade econômica, além de sobrecarregar os tribunais, é advinda dos defeitos do federalismo tributário. A tributação exagerada e regressiva sobre o consumo; a irracional sobreposição de exigências fiscais, a guerra fiscal do ICMS e do ISS, as quebras do princípio da não cumulatividade, longe de serem descuradas foram anotadas por Patrick Saerens, a ofertar soluções. Nesse volume segundo dá-se revista no Direito comparado. Na Espanha, com suas regiões independentistas, a distribuição das receitas é vital. Em Portu-gal, uma Europa em crise preocupa-se com a erosão das bases tributáveis. A Itália não é uma federação, mas há tensões generalizadas, mormente entre o norte e o sul. A União Europeia é um projeto inacabado e problemático de federação do tipo aberto (com um grau maior de autonomia dos entes federados). Hoje é uma confederação imperfeita de Estados soberanos.

Nos EUA e na Austrália, quem diria, fala-se em “guerras fiscais” intestinas. Interes-sante o texto generoso de Norma Caballero Guzman “para a paz fiscal perpétua entre as

XIV

nações”. Aportes sobre a harmonização fiscal imposta pela União Europeia nos são dados por Maria Carril. Instrutivo o estudo de Markus Heintzen sobre a distribuição de verbas públicas entre o Governo Federal, os Estados e os Municípios na República Federal da Alemanha, cuja cultura jurídica é igual a nossa (romano-germânica) adotante de estrutura Federal em três níveis de gestão: União, Estados-membros e Municípios, exatamente como nós. Temos muito a aprender com o racionalismo pragmático dos alemães.

Contudo, não se deve descurar pensando no Estado federal a pessoa do Contribuinte. Ele é quem paga por repercussão os impostos ditos “indiretos”. Em um sistema com predo-minância de impostos sobre consumo e receitas brutas, não há falar em justiça, igualdade e capacidade contributiva, caso do Brasil.

O legislador está obrigado a fazer leis fiscais, catando submissão ao princípio da capaci-dade contributiva em sentido positivo e negativo. E o juiz está obrigado a examinar se a lei, em abstrato, está conformada à capacidade contributiva e, também, se, in concreto, a incidência da lei relativamente a dado contribuinte está ou não ferindo a sua, dele, capacidade contributiva.

GRIZIOTTI1, há quase meio século, dizia que a capacidade contributiva indicava a po-tencialidade das pessoas de contribuir para os gastos públicos. MOSCHETTI2 a conceituou como “aquela força econômica que deva julgar-se idônea a concorrer às despesas públicas” e não “qualquer manifestação de riqueza”, acentuando assim a capacidade econômica real do contribuinte, personalizando o conceito. ALIOMAR BALEEIRO3 avançou mais, fazendo surgir a capacidade contributiva como o elemento excedentário, sobrante, da capacidade econômica real do contribuinte, seria a “sua idoneidade econômica para suportar, sem sa-crifício do indispensável à vida compatível com a dignidade humana, uma fração qualquer do custo total dos serviços públicos”. PEREZ DE AYALA e EUSEBIO GONZÁLEZ4, desde a Espanha, predicam que o princípio da capacidade contributiva estende-se às pessoas jurí-dicas, as quais têm que satisfazer necessidades operacionais mínimas, sob pena de extinção. Somente após este limite teriam capacidade contributiva. ALBERTO P. XAVIER5 aduz que capacidade contributiva, igualdade, legalidade e generalidade da tributação assumiram uma profunda unidade sistemática como “emanação do Estado de Direito no domínio dos im-postos”. Com dizer o que disse, considerou o princípio da capacidade contributiva como o princípio operacional da igualdade de todos perante a lei, na medida de suas desigualdades. Ora a Federação há de ser igual ou nada será. Nela a cooperação é a regra de ouro.

Voltemos ao federalismo tedesco.Quando se fala em Alemanha – principalmente depois de reunificada – é absolutamen-

te necessário rememorar três fatos políticos importantes que projetaram ideias e soluções jurídicas, hoje vigorantes no segundo país mais populoso da Europa, depois da Rússia (81 e 142 milhões, respectivamente).

O primeiro fato político foi a formação tardia da Alemanha como nação, feita sob o comando da Prússia manu militari no ano de 1871, após vencer a França sob o comando de Bismarck. A Áustria, cujo nome lembra ostrogodos (ou godos do leste), sempre fôra a pátria dos alemães monárquicos. O atual território alemão compunha-se de diversos

1 GRIZIOTTI, Benvenuto. Principios de Ciencia de Las Finanzas, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1949, p. 215.2 MOSCHETTI, Francesco. II Principio della Capacità Contributiva, Padova: CEDAM, 1973, p. 238.3 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 266.4 AYALA, Perez de e GONZÁLEZ, Eusebio. Curso de Derecho Tributario, 3ª ed., Madrid: Edit. Derecho Financiero, 1980, tomo II, LIX.5 XAVIER, Alberto Pinheiro. Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo: Ed. RT, 1978, p. 9.

XV

principados, condados, cidades autônomas (aproximadamente 40); uns católicos, outros protestantes. Abaixo da Bavária estava o Império dos Francos (Frankreich). Reunir, a partir do pan-germanismo, tantos povos de mesma raça, mas avizinhados, exigiu respeitar diferen-ças e, ao mesmo tempo, eleger a centralidade do Poder que os unificava. Desde aí se pode ver a raiz de uma federação e certa vocação para o autoritarismo, tornado realidade com a destruição da ultraliberal Constituição de Weimar, ideada após a Primeira Guerra Mundial perdida pelos alemães. Das suas cinzas vimos nascer a Europa moderna, com a derrota das famílias monarquistas reinantes, o questionamento dos valores democráticos, o surgimento dos nacionalismos nazi-fascistas e o aparecimento das repúblicas soviéticas, a leste.

O segundo fato político diz respeito ao ressentimento alemão pelas condições do tra-tado de paz, em que eram os derrotados, ocasionando o surgimento do nacional-socialismo (autoritarismo: uma pátria, um povo e um chefe). A figura revanchista e belicosa do Führer, com o apoio ostensivo ou velado de 80% da população alemã, levou-os ao totalitarismo e aos horrores da Segunda Guerra Mundial, de onde surgiriam o mundo bipolar do pós-guer-ra e a Guerra Fria (EUA e Europa Ocidental de um lado e a URSS de outro). Uma vez que a Alemanha Oriental tornou-se socialista, à Ocidental foram impostos os padrões democrá-ticos, que há século e meio vigiam na França e na Inglaterra. Entre o semi-parlamentarismo ou o presidencialismo parlamentar francês, ideado por Charles de Gaulle, e a monarquia constitucional britânica, onde o rei reinava mas não governava, a Alemanha Ocidental do pós-guerra não adotou nenhum dos dois (a França e a Inglaterra são países unitários). Faltava-lhe tradição e vivência democrática mas sobrava a ideia-força unionista e étnica.

O terceiro fato relevante é a organização do poder na Alemanha Ocidental no pós-guer-ra. Diferentemente da França e da Inglaterra, ela seria uma república federal como os EUA, mas sem o presidencialismo bi-partidário dos americanos. A velha Alemanha de Bismarck ajudou a redesenhar o federalismo alemão, pois os principais principados (a Saxônia e outros ficaram na parte ocupada pelos russos soviéticos) correspondem, em parte, aos principais Estados-membros atuais da República Federal Alemã, com um presidente protocolar, Chefe de Estado, e um 1º Ministro forte, conforme a tradição tedesca, que é o Chefe de Governo. A concentração de competências no Poder Central foi uma exigência americana para ser o garantidor dos compromissos e dos deveres impostos ao país vencido na guerra. O Plano Marshall exigia contrapartidas. Vem daí a impressão de que a Alemanha é um Estado unitá-rio, com tingimentos federativos. Mas trata-se apenas de uma impressão. A Alemanha, por conta própria, nesses setenta anos que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial e a partir da Lei Fundamental de Bonn, fez arranjos úteis e pragmáticos no seu federalismo, em parte histórico, reflexo de sua evolução, em parte pensado a partir de protótipos doutrinários.

Alguns autores descrevem o federalismo alemão como “Federalismo Executivo”, dado que a legislação é maciçamente produzida pelo Poder Legislativo Federal (unicameral). Contudo – à falta de um Senado Federal que representa os Estados-membros da Federação – como nos EUA e no Brasil, os alemães idearam um Conselho Federal, não eleito, com membros indicados pelos landers (termo usado para significar a província republicana ou o Estado-Membro de uma federação). Este Conselho tem funções legiferantes, consultivas e deliberativas. Em certos casos têm poder de iniciativa para fazer projetos de lei que sejam do interesse dos Estados federados e Municípios.

MISABEL ABREU MACHADO DERZI e THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE trazem à obra o estudo intitulado “O princípio federativo e a igualdade: uma perspectiva

XVI

crítica para o sistema jurídico brasileiro a partir da análise do modelo alemão”. Nessa apre-sentação, buscou-se escora nesse meditado estudo, para fins ligados ao “federalismo fiscal”, deixando de lado outros aspectos do federalismo alemão, embora sejam sedutores outros lados, como por exemplo, o funcionamento naquele país da Corte Constitucional.

“Como relata o Professor Markus Heintzen, ‘o federalismo, no sistema constitucional ale-mão, mais que uma forma de Estado, é dialeticamente encarado como um poderoso mecanis-mo de equalização social e aprimoramento de sua função econômica’. O princípio do federalismo, portanto, é interpretado em conjunto com o princípio do Estado Social. A ordem constitucional alemã é fundada em um relevante princípio de redução das desigualdades regionais, que é devidamente concretizado em regras jurídicas que estabelecem um “sistema de compensação financeira” destinado a promover a igualdade entre os Estados não apenas do ponto de vista jurídico-formal, mas também do ponto de vista econômico. Vigora, nesse âmbito, o princípio constitucional da ‘uniformidade das condições de vida’, como explica HEINZ LAUFER6:

‘A política dos Estados com finanças fracas também deve orientar-se pelo princípio constitucional da ‘uniformidade das condições de vida’. Os seus cidadãos têm a mesma pretensão de direito de que o poder público providencie para eles os mesmos serviços e benefícios que cabem aos cidadãos dos Estados ricos’.

O sistema federativo alemão, nesse sentido, é caracterizado por um complexo conjunto de normas jurídicas sobre as compensações financeiras verticais – devidas pela União aos Esta-dos-membros, segundo as parcelas que lhes são devidas do produto da arrecadação de impos-tos federais e, também, segundo as suas necessidades – e horizontais – que são pagas pelos próprios Estados, uns aos outros. Nesse âmbito, a ideia de um ‘condomínio federativo’ ou uma ‘comunidade’ é fortalecida não apenas do ponto de vista administrativo, mas também do ponto de vista das condições mate-riais de vida, como esclarece novamente o autor em passagem que, a despeito de sua extensão, merece ser transcrita literalmente:

‘A federação e os Estados devem garantir em conjunto que as diferenças na prestação de serviços e benefícios financeiros – que ocorrem apesar do sistema ponderado de distribui-ção das receitas fiscais – sejam compensadas em maior ou menor grau. Na sua condição de comunidade caracterizada por um destino comum, eles têm uma responsabilidade recíproca pela otimização no cumprimento das tarefas do Estado. Por isso, o Estado federativo deve contar com possibilidades adicionais de alcançar uma compensação fi-nanceira entre os Estados financeiramente mais fortes e os financeiramente mais fracos. A compensação financeira do Estado federativo serve a esse objetivo como uma possibili-dade de corrigir a capacidade financeira distinta dos vários Estados da federação.Na compensação financeira efetiva-se o princípio federativo de que um garante pelo outro, sendo que esse princípio vale tanto para a relação entre a federação e os Estados quanto para a relação dos Estados entre si. Este princípio obriga a federação a melhorar financeiramente a posição de um ou de vários dos seus Estados-membros, caso a sua do-tação financeira necessitar de correções no tocante à distribuição dos impostos dentro da totalidade dos Estados. Mas esse princípio obriga também os Estados a prestar certas ajudas a outros Estados, financeiramente menos capazes, independentemente da sua autonomia enquanto Estados e independentemente da sua autonomia financeira (cf. Decisões do Tribunal Constitucional Federal 72, 386 s.)’7.

6 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 157.

7 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 158.

XVII

(...)No entanto, em que pese a competência legislativa concentrada na União, cabe aos Estados pri-mordialmente fiscalizar, recolher e administrar praticamente toda a receita tributária, inclusive de impostos devidos à União, que são recolhidos pelos Estados. À União cabe unicamente admi-nistrar “questões tributárias atinentes às alíquotas alfandegárias, ao imposto sobre importações e negócios no exterior e ao imposto sobre o consumo (e.g.: imposto sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre artigos de tabacaria)”8.Praticamente toda a receita tributária deriva de impostos, sendo que alguns deles adotam o “sistema da separação” (de modo que a receita é exclusiva para um dos entes da federação ou para os Municípios) e outros o “sistema de conexão” (de modo que a receita cabe “à federação e aos Estados em conjunto”). Cabem somente à federação a) os impostos sobre a transferência de capitais, b) impostos sobre o contrato de seguro, c) impostos sobre operações de câmbio, d) impostos únicos sobre pa-trimônio e impostos de compensação, necessários para a execução da igualação de gravames, e) impostos no âmbito da Comunidade Europeia, f) impostos sobre o consumo, contanto que não caibam aos Estados ou à federação e aos Estados em conjunto, e g) imposto sobre o trânsito de mercadorias em rodovias.9.De outro lado, cabem somente aos Estados a) o imposto sobre o patrimônio, b) o imposto sobre sucessão e o imposto sobre doações, c) o imposto sobre veículos automotores, d) o imposto sobre cerveja, e) os impostos pagos por cassinos, e f) os impostos sobre a circulação desde que eles não caibam à federação ou à federação e aos Estados em conjunto (como por exemplo o IVA/imposto sobre a circulação de mercadorias)10.Por derradeiro, são impostos que cabem à federação e aos Estados em conjunto a) o imposto de renda de pessoa física (inclusive o imposto sobre os salários), b) imposto sobre a renda de pessoa jurídica, e c) imposto sobre o valor adicionado (IVA) ou sobre a circulação de mercadorias. Parte das receitas provenientes do imposto sobre a circulação de mercadorias, no entanto, pode ser distribuída de maneira diferente (é dizer, não proporcional à população dos Estados) com vistas a fortalecer os Estados economicamente mais fracos, sob a forma de compensações financeiras11.São as compensações financeiras que constituem a característica mais distinta do federalismo fiscal alemão, pois é através delas que esses princípios são implementados. Existem hoje qua-tro classes de transferências de recursos que são indispensáveis para compreender o sistema financeiro-distributivo da Alemanha: 1) compensação financeira primária vertical; 2) com-pensação financeira primária horizontal; 3) compensação financeira secundária horizontal; 4) compensação financeira secundária vertical. Não obstante, podem ocorrer certas discrepâncias entre as capacidades financeiras de diferentes Estados, hipótese em que se aplicará o artigo 107 da Constituição alemã, cujo teor é o seguinte:

‘Artigo 107[Distribuição da receita – Compensação financeira dos Estados](1) A receita dos impostos estaduais e a participação dos Estados na receita do imposto de renda de pessoas físicas e do imposto de renda de pessoas jurídicas cabem aos diversos Estados, desde que os impostos sejam recolhidos pelas autoridades fiscais no seu territó-rio (arrecadação local). Através de lei federal, que requer aprovação do Conselho Federal,

8 HEINTZEN, Markus. A distribuição das verbas públicas entre o Governo Federal, os Estados e os Municípios na República Federal da Alemanha. Publicado neste volume.

9 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 150.

10 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 151.

11 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 152-155.

XVIII

deverão ser estabelecidos os pormenores da delimitação para o imposto de renda de pessoas jurídicas e o imposto salarial, bem como a modalidade e o volume da redistribui-ção da arrecadação local. A lei pode regular também a delimitação e a redistribuição da arrecadação local de outros impostos. A participação dos Estados na receita do imposto sobre mercadorias e serviços é calculada em função do número dos seus habitantes; uma lei federal, que requer a aprovação do Conselho Federal, pode determinar que uma parte, porém no máximo um quarto dessa participação estadual, seja destinada como partici-pação complementar para os Estados, cujas receitas dos impostos estaduais, do imposto de renda de pessoas físicas, do imposto de renda de pessoas jurídicas e conforme o artigo 106b, por habitante, sejam inferiores à média geral dos Estados; no caso do imposto sobre a renda imobiliária, deve ser considerada a capacidade fiscal. (2) Através da lei deve ser assegurado que as discrepâncias da capacidade financeira dos Estados tenham uma compensação adequada; para tal, há que se considerar a capacidade e as necessidades financeiras dos Municípios (associações de Municípios). A lei deve precisar as condições que dão aos Estados recebedores o direito e aos Estados doadores a obrigação de compensação, bem como os critérios de fixação do montante das compen-sações. Ela pode determinar também que a Federação conceda, com recursos próprios, subvenções para cobertura completar das necessidades financeiras gerais (subvenções complementares) aos Estados de reduzida capacidade financeira.’

Como se percebe, o objetivo da norma constitucional é assegurar, por meio de lei federal, “que a capacidade distinta dos Estados seja compensada adequadamente”, de acordo não apenas com a capacidade, mas também a necessidade financeira de cada Estado. Nesse sentido é que se põem as compensações financeiras secundárias. Como explica novamente Heinz Laufer, “a federação está obrigada a assegurar numa ‘lei de compensação entre os Estados’ – que necessita da aprovação expressa do Conselho Federal – uma adequada compensação financeira entre os Estados ‘de grande potencial’ e os Estados ‘de potencial reduzido’. A medida dessa distinção é a capacidade financeira média dos Estados”12.

A diferença entre o federalismo alemão e o nosso, pois ambos centralizam na União o poder de fazer as leis, é que ela fá-lo funcionar pragmaticamente e nós somos retóricos e ineficientes. Ao revés de um cooperação leal e eficaz o que temos é uma “guerra fiscal” des-leal (ICMS, ISS, IPVA) além de algumas guerrilhas, destrutivas de uma federação honesta.

Sacha Calmon Navarro CoêlhoDoutor em Direito pela UFMG. Presidente e Fundador da Associação

Brasileira de Direito Tributário (ABRADT). Presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Membro da Academia de Letras Jurídicas do

Estado de Minas Gerais. Advogado.

12 LAUFER, Heinz. O ordenamento financeiro no Estado federativo alemão. In: O Federalismo na Alemanha. Traduções, vol. 7, ano 1995. Centro de Estudos: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftung, p. 158.

XIX

apresenTação

A presente coleção é fruto de um projeto iniciado há dois anos que, para nossa sa-tisfação, contou com a colaboração de mais de cem autores, todos tratando de tema que nos é especialmente caro: a organização federal do Estado e suas relações com o Direito Tributário e Financeiro.

Os debates surgidos na sala de aula dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UFMG1 nos estimularam a organizar uma obra que reunisse os pensamentos da aca-demia acerca dos rumos que o Brasil pode e deve tomar na seara tributária e financeira para alçar o desenvolvimento pretendido. Contudo, a empreitada acabou se tornando maior do que o previsto. A cada momento uma nova questão nos incitava a solicitar uma colaboração adicional e, com isso, chegamos ao presente estado da arte: com autores da Alemanha, Austrália, Bélgica, Brasil, Colômbia, Espanha, Estados Unidos da América, França, Itália e Portugal, foi possível amalgamar em um só local uma plêiade de juristas que têm muito a dizer, cada um, sobre os desafios da tributação e da repartição de receitas no Estado federal.

O apoio tanto da Faculdade de Direito da UFMG como da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais – FAPEMIG foram, nessa caminhada, essenciais para a concretização do projeto. Outrossim, agradecemos penhoradamente ao Senador da República e Professor da Faculdade de Direito da UFMG, Antonio Augusto Anastasia; ao Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ, Sacha Calmon Navarro Coêlho; ao Profes-sor Emérito de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP e da PUC/SP, Paulo de Barros Carvalho; e ao Governador do Estado de Minas Gerais e Professor da Faculdade de Ciências Econômicas da UFMG, Fernando Damata Pimentel, que nos honraram com belos prefácios que abrem cada um dos quatro volumes desta coleção.

Agradecemos, outrossim, ao esforço dos autores desta coleção que, em meio a inúmeras atividades profissionais, encontraram tempo para colaborar – dentro do mais puro espírito acadêmico – com as discussões aqui travadas em torno do Direito Tributário e Financeiro.

1 Fundado em 1931, o programa de Doutorado em Direito da UFMG foi, à época, o primeiro do Brasil, beneficiado por um fato histórico: o Professor Francisco Campos, que fora catedrático de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da hoje UFMG – a “Casa de Afonso Pena” – uma vez alçado a primeiro Ministro de Educação e da Saúde do Brasil, acabou estimulando sua Casa de origem a inaugurar a experiência brasileira de Pós-Graduação.

XX

Agradecemos, por fim, aos monitores da disciplina Direito Tributário na UFMG, Michel Hernane Noronha Pires, Thiago Álvares Feital, Douglas Alexander Batista e Victor Teixeira, bem como ao acadêmico da UFMG Juliano Rabelo de Castro Vale, que se empe-nharam sobremaneira no contato com os autores e na formatação dos textos recebidos.

Esperamos que as obras ora trazidas a lume possam, de algum modo, contribuir para que os problemas passados não sejam os futuros. E que o amanhã seja sempre o hoje aper-feiçoado e melhorado.

Boa leitura.

Misabel Abreu Machado DerziProfessora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton

Campos. Doutora em Direito Público pela UFMG. Presidente da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de

Minas Gerais. Advogada e parecerista.

Onofre Alves Batista JúniorProfessor Adjunto de Direito Público da UFMG. Doutor em Direito pela UFMG.

Mestre em Ciências Juridico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra.

Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais.

André Mendes MoreiraProfessor Adjunto de Direito Tributário da UFMG. Doutor em Direito Econômico

e Financeiro pela USP. Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Relator da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária

do Estado de Minas Gerais. Advogado e parecerista.