Estado e Direito - ?· levaram ao surgimento do chamado “Estado democrático de direito” e as razões…

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  • Estado e Direito:Contribuies ao estudo dos fundamentos

    da segurana pblica no Brasil.

    REALIZAO

    Faculdade de Direito

    Esta

    do e

    Dir

    eito

    Este mdulo, dividido em 2 unidades, aborda os conceitos e os fundamentos da segurana pblica. A primeira unidade tem por objetivo oferecer uma com-preenso sobre as teorias que discutem como o Estado e o Direito foram criados e as razes para isto acontecer; a segunda discute como a Idade Moderna mudou totalmente a concepo antiga da vida pblica; aborda os motivos que levaram ao surgimento do chamado Estado democrtico de direito e as razes que levaram as naes, desde ento, a se comprometerem em respeitar a pessoa humana, buscarem a igualdade e a promoverem a justia.

    Estado e DireitoAntonio S da Silva Mestre

    DIRB83

  • DIRB83ESTADO E DIREITO

    Contribuies ao estudo dos fundamentos da segurana pblica no Brasil

  • UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

    FACULDADE DE DIREITO

    TECNOLOGIA EM SEGURANA PBLICA

    ESTADO E DIREITOContribuies ao estudo dos fundamentos da

    segurana pblica no BrasilAntonio S da Silva

    Salvador, 2016

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    Antonio S da Silva

    SUMRIO

    MINI CURRCULO DO AUTOR

    CARTA DE APRESENTAO DA DISCIPLINA

    UNIDADE 1 A ORIGEM DO ESTADO E DO DIREITO E AS SUAS RELAES COM O MUNDO MORAL

    Aula 1.1 As teorias sobre a origem do Estado e do Direito 91.1.1 A guerra de teorias explicativas do Estado e do direito 10

    1.1.2 Os juspositivismos e jusnaturalismos antigos e modernos 12

    1.1.3 O neocontratualismo atual e o esgotamento do dualismo entre direito natu-ral e direito positivo 18

    Aula 1.2 A vingana privada e a justia estatal 221.2.1 A histria e os sistemas legais paraestatais 22

    1.2.2 As narrativas fundadoras da justia estatal e da ruptura com a autotutela jurdica 24

    Aula 1.3 Os dilemas atuais de legitimao da ordem jurdica estatal 281.3.1 A depreciao das instituies pblicas 28

    1.3.2 As organizaes paraestatais no mundo contemporneo 31

    1.3.3 Os movimentos sociais e organizaes sociais contemporneos 32

    Aula 1.4 A ideia de moralidade e as suas dimenses pblica e privada 341.4.1 A etimologia do termo ou a gramtica do ethos 34

    1.4.2 O objetivo e o alcance da vida tica 37

    Aula 1.5 A relao entre Estado, moral e Direito 391.5.1 O Estado, sua autonomia moral e seus limites jurdicos de atuao 39

    1.5.2 O Direito, sua dimenso moral e seus desafios polticos 42

    Sntese da unidade 45Exerccios de fixao da unidade 46

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    Tecnologia Em Segurana Pblica

    UNIDADE 2 A CONSTRUO MODERNA, A RECONSTRUO ATUAL E OS DESAFIOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Aula 2.1 A origem e as transformaes do Estado democrtico de direito 492.1.1 O problema da liberdade poltica, a origem e os fundamentos da democracia 51

    2.1.2 Os absolutismos jurdico-polticos eo problema da segurana jurdica 53

    Aula 2.2 Os desafios da democracia no nosso tempo e as limitaes do direito 572.2.1 Qual democracia? Pode ela ainda nos salvar de todos os vcios do poder? 57

    2.2.2 O Estado democrtico de direito em tempos de muitas leis e pouco direito 61

    Aula 2.3 A ideia da justia e a sua diferena para com as outras concepes de Estado e de Direito 632.3.1 A ideia de justia na histria 63

    2.3.2 A imprescindibilidade da justia para a legitimao do Estado e do direito 65

    Aula 2.4 Os desafios atuais da justia: violncia, intolerncia, pobreza, crise ambiental e corrupo 672.4.1 Do Estado liberal para o Estado social 68

    2.4.2 A idade do pluralismo, da emancipao e do reconhecimento 71

    2.4.3 A justia poltica e a tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana 73

    Aula 2.5 Cosmopolitismo, nacionalismo e Direito 752.5.1 As teorias da comunidade universal e a clssica noo de soberania 75

    2.5.2 O problema atual do pluralismo moral e poltico: uma discusso entre liberalistas e comunitaristas acerca do universalismo e do particularismo da justia 79

    Sntese da unidade 83Exerccios de fixao da unidade 85Atividade final do mdulo 87Referncias 87

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    Antonio S da Silva

    MINI CURRCULO DO AUTORMestre e Doutorando em Cincias Jurdico-Filosficas pela Faculdade de Direito da Uni-versidade de Coimbra/Portugal. Professor de Filosofia, tica, Hermenutica e Teoria do Direito da Faculdade de Direito da UFBA. Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Atividade Judicante e de Ps-Graduao em Direito e Magistratura da UFBA/Escola de Magistrados da Bahia. Membro do Instituto dos Advogados da Bahia. Advogado.

  • Tecnologia Em Segurana Pblica

    CARTA DE APRESENTAO Caro(a) amigo(a) e aluno(a)!

    Iniciamos aqui nossos trabalhos sobre Estado e Direito, uma disciplina introdutria ao Curso de Tecnologia em Segurana Pblica que voc escolheu fazer na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Estou muito feliz em ter fi cado responsvel por te acompanhar nestes estudos, sobretudo porque um tema que me fascina bastante; tenho certeza de que voc vai tirar o melhor proveito, de modo que no fi nal da disciplina dominar os conceitos bsicos sobre Estado e Direito, indispensveis para prosseguir no seu curso.

    Gostaria que antes de comear voc assistisse ao fi lme brasileiro Abril Despedaado, produzido por Walter Salles e gravado em Rio de Contas, BA, pois recorrerei a ele por diversas vezes para exemplifi car o tema do Direito e do Estado com o problema da segurana pblica. Alm disto, voc ser convidado outras vezes a prestar ateno em msicas e outras histrias que te ajudem a relacionar a matria com os fatos da realidade onde vive.

    Voc est recebendo agora um livro-texto, com os contedos bsicos da disciplina, indi-caes bibliogrfi cas para aprofundamento e exerccios de fi xao. A primeira unidade tem por objetivo te oferecer uma compreenso breve mas rica sobre as teorias que discu-tem como o Estado e o Direito foram criados e as razes para isto acontecer; a segunda se dedica a estes temas tambm, s que com o compromisso de te ajudar a entender como a Idade Moderna mudou totalmente a concepo antiga da vida pblica; voc conhecer os motivos que levaram ao surgimento do chamado Estado democrtico de direito e as razes que levaram as naes, desde ento, a se comprometerem em respeitar a pessoa humana, buscarem a igualdade e a promoverem a justia.

    Espero interagir sempre com voc e corresponder s suas expectativas.

    Um timo curso para ns!

    Antonio S da Silva

  • Metodologia do Ensino a Distncia

    UNIDADE 1

    A ORIGEM DO ESTADO E DO DIREITO E AS SUAS RELAES COM O MUNDO MORALAs instituies pblicas que temos no esto a por acaso, como se brotassem da terra, mas so fruto de discusses que s vezes demoram sculos at produzirem frutos; o Estado, por exemplo, para ns ocidentais, comea com a polis grega e atinge a maioridade com os Estados nacionais no sc. XVIII (hoje, em tempos de Mercosul, Unio Europeia, etc., talvez j estejamos num estgio at mais avanado, isto , na idade dos Estados ps-nacionais), enquanto que com o direito ocorre mais ou menos igual. Conhecer a teoria e a histria das instituies pblicas, assim como a relao que tm com a vida tica, fundamental para compreendermos o porqu de serem hoje o que so, assim como para podermos mudar o que precisa ser mudado. Quando terminar esta unidade, dedi-cada a estes temas, voc saber o que toda pessoa interessada no assunto de segurana pblica dever saber de incio: os motivos que levaram o Ocidente a escolher um cami-nho diferente do que os orientais escolheram, embora ambos procurem, igualmente, a justia, a segurana e a paz social.

    Aula 1.1 As teorias sobre a origem do Estado e do direitoExistem muitas teorias que explicam os motivos que levaram os humanos, diferente-mente do que ocorre com os animais no humanos, a se organizarem em sociedade, aperfeio-la todos os dias e darem a ela um carter permanente. No fi nal desta aula, voc conhecer as teses mais comuns sobre a origem do Estado e do direito; retire o melhor proveito e d logo um grande passo na compreenso de boa parte dos proble-mas humanos que parecem sem soluo hoje em dia, fruto de um certo esgotamento do modelo de vida que foi criado durante o perodo moderno.

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    Tecnologia Em Segurana Pblica

    O que leva o cidado a sujeitar-se a determinado governo ou a obedecer a deciso de um juiz? O que ser que leva Tonho, personagem de Abril Despe-daado, a sentir-se obrigado a vingar a morte do irmo? Por que ser que os mortos, como pergunta a me de Tonho, governam os vivos de sua casa?

    1.1.1 A guerra de teorias explicativas do Estado e do direito Antes de estudarmos as teorias classicamente adotadas para explicarem a causa comum da origem do Estado e direito, no posso deixar de dizer que isto vai muito alm da discusso entre defensores do direito natural e do direito positivo. possvel observar, por exemplo, que aqueles que defendem uma espcie de darwinismo social acreditam que a sociedade se inicia (e tambm se aperfeioa) por um processo seletivo natural onde os mais fortes e melhores sobrevivem aos demais; veja que esta tese, defendida pelo sofi sta Trasmaco no livro I da Repblica de Plato, parece tambm presente no escri-tor brasileiro Euclides da Cunha, no seu famoso Os Sertes e onde trata da Guerra de Canudos, no deixa de denunciar a brutalidade do Estado, mas insinua o tempo todo que aquela comunidade organizada pelo Conselheiro retratava o tipo inferior de homem que era o sertanejo.

    Os autores marxistas do uma outra verso para a origem do Estado, e, consequente-mente, para o sentido do direito: nenhuma dessas instituies teria uma origem natural, mas seriam o resultado de uma luta entre os que trabalham e os que possuem os meios de produo; segundo essa escola, quem vence essa disputa constri um aparato de foras para dominar os que perderam (o Estado), com instrumentos bem afi ados para se man-terem no poder; entre tais instrumentos estariam a religio e o direito. O escritor ingls George Orwell, no seu famoso livro A Revoluo dos Bichos e que mais tarde se tornou um sucesso do cinema, satiriza essa teoria onde os animais de uma fazenda se organizam para lutarem contra os seus donos, entoando uma cano que reproduz a ideia de Marx e Engels, vista numa frase que encerra o Manifesto Comunista de 1848: Trabalhadores do todo o mundo, uni-vos.

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    Antonio S da Silva

    Imagem 01Filme A Revoluo dos Bichos, baseado no livro de George Orwell e que adverte para a perversidade que o Estado socialista, tal como o Estado capitalista, est sujeito a praticar.

    Fonte: Frame extrado do filme Animal Farm

    Mas, dessas teorias que eu gostaria de apresentar inicialmente, a que me parece mais convincente a de um historiador francs do sc. XIX, Fustel de Coulanges, o qual publi-cou um livro intitulado A Cidade Antiga, resultado de uma pesquisa que fez sobre os gregos, romanos, hebreus, hindus e outros povos antigos; ali, revela importantes desco-bertas sobre suas religies, sendo a mais importante a seguinte: a de que a crena numa vida aps a morte foi a grande responsvel pela origem das principais instituies pbli-cas que existem at hoje.

    Os antigos acreditavam, de acordo com a obra de Fustel de Coulanges1, que fariam na outra vida o que j faziam por aqui; deste modo, quando morria um nobre, por exemplo, o mesmo era sepultado juntamente com seus cavalos, escravos e todos os utenslios de seu uso pessoal; isto assegurava a continuidade de uma vida conforme a sua nobreza. A garantia de uma vida feliz depois da morte exigia, tambm, que os vivos levassem ao tmulo o leite, as frutas, o po e o mel, a fim de que o morto se alimentasse de acordo; disto teria nascido, de acordo com o autor francs, a instituio da famlia, primeira

    1 FUSTEL DE COULANGES, 2003, p. 19 e segs.

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    Tecnologia Em Segurana Pblica

    unidade social que se desenvolveu at o surgimento da cidade (polis), uma organizao mais complexa que por sua vez se aperfeioou at chegar ao Estado nos moldes atuais.

    O que o autor francs diz do Estado tem reflexo no direito. De acordo com ele, quem morria e no deixava filhos estava fadado desgraa, pois jazeria mngua para sempre; foi a que tiveram uma ideia brilhante: quem no conseguisse ter filhos, poderia intro-duzir na sua casa os filhos de outrem, criando-os como se fossem seus filhos sangue (a adoo); assim, todo mundo teria quem lhe levasse o alimento e lhe prestasse o culto familiar. O passo seguinte, conforme aquele livro, teria sido a criao da propriedade privada: para garantir nosso compromisso e lembrana com os nossos antepassados, o tmulo foi declarado inviolvel pela religio, algo que se v, inclusive, na religio hebraica quando Abrao, aps a morte de sua esposa, manda cercar o terreno onde a mesma foi enterrada2. Deste modo, estaria explicada a origem do Estado e do direito: seria um pro-cesso histrico, onde crenas e tradies se perpetuam por meio das instituies que se revigoram e se aperfeioam todos os dias.

    1.1.2 Os juspositivismos e jusnaturalismos antigos e modernosOs povos antigos, talvez pelo pouco conhecimento cientfico existente e pela pequena quantidade de pessoas que tinham acesso a ele, davam s coisas quase sempre um car-ter meio mgico; o Estado e o direito no fugiam a esta regra, de modo que os deuses e heris quase sempre eram apontados como seus benfeitores. Os diferentes registros oferecidos por poetas, historiadores e filsofos, permitem que sejam classificados como jusnaturalistas3. O que isto quer dizer?

    Segundo os jusnaturalistas, tanto o Estado como o direito seriam instituies eternas, imutveis, universais e necessrias: ambos seriam entidades naturais porque sempre existiram, sua essncia nunca mudaria e valiam em qualquer tempo e lugar, alm de que seriam realidades indispensveis e inevitveis em nossas vidas. O filsofo grego Arist-teles, no livro V de sua tica a Nicmaco, compara a lei natural com o fogo que no tem uma forma em Atenas e outra em Esparta, ao passo que tanto na Grcia como no Egito ele queima com a mesma intensidade.

    Uma teoria oposta que agora aprendemos defendida por autores que chamamos de juspositivistas: refutam a teoria anterior e dizem que o direito e o Estado no so eternos

    2 Gn 23, 1-20.

    3 FREIRE, 2009, p. 115 e segs.

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    Antonio S da Silva

    porque so criaes humanas, no so imutveis porque mudam de acordo com o tempo, no so universais porque tm forma diferente de acordo com o lugar e, tambm, no seria nenhuma realidade necessria ou inevitvel como necessrio que aps a noite venha o dia, pois seria uma escolha humana de viver deste ou daquele modo. O mesmo Aristteles, falando da lei positiva, cita o seguinte exemplo: uma certa comunidade, para homenagear os seus deuses, desde muito tempo se sacrificavam cinco ovelhas ou ento cinco cabras, mas um dia resolveram que a homenagem, para ficar de acordo, somente poderia ser feita sacrificando cinco ovelhas; o filsofo pergunta, ento: essa homenagem no poderia ser feita sacrificando cinco cabras? E responde com brilhantismo: claro que sim, tanto que era assim antes; todavia, desde que os cidados decidiram livremente que seriam cinco ovelhas e no cinco cabras, o sacrifcio precisa ser feito com cinco cabras, pelo menos at que se decida de uma outra forma.

    Os especialistas costumam apontar uma pea de Sfocles, Antgona, como o registro mais antigo do confronto entre duas leis onde uma delas, a lei natural, mais forte do que a outra, a lei positiva. que naquela tragdia grega, a jovem Antgona presa e inter-rogada pelo rei, sob a acusao de descumprir um decreto de sua autoria: aquele que proibia enterrar cidados tebanos que traram sua cidade na guerra; o irmo da condu-zida, Polinices, era um desses guerreiros, mas ela disse que a proibio no valia porque desde os tempos imemoriais os deuses mandavam dar sepultura aos mortos. O rei, claro, acreditava que a lei que valia era a sua, por isto condenou a menina a ser enterrada viva, mesmo com os conselhos do filho e do cego Tirsias.

    verdade que em todos os tempos da histria existiram defensores da ideia de um direito natural como de um direito positivo, mas fato que na antiguidade prevalecia a ideia naturalista, ao passo que na modernidade prevaleceu o pensamento positivista. Um trao diferenciador dessas escolas e que se mantm ao longo dos sculos o do jus-naturalismo acreditar que h um direito que antecede a vontade e as nossas escolhas, antecede nossas experincias, ao passo que o juspositivismo no v qualquer possi-bilidade de isto ocorrer. Mas tanto as teorias jusnaturalistas como as juspositivistas comportam, para efeitos didticos, algumas diferenciaes.

    Os jusnaturalismos pr-modernos, por exemplo, pensam no Estado e no direito como realidades externas ao homem, sem um vnculo necessrio para com ele, como se a gente os herdasse ao nascer e os dividisse s vezes com tudo o mais que existe no mundo; uma ideia que retrata bem isto aquela muito corrente entre os gregos e qual Arist-teles sempre recorre: a de que o homem um animal poltico, isto , voc e eu somos

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    Tecnologia Em Segurana Pblica

    cidados por natureza, e se quisermos ser felizes, temos que participar da vida pol-tica da nossa Cidade e respeitar as suas leis; j o jusnaturalismo moderno diferente: o Estado e o direito seriam como artefatos humanos, construdos ao nosso modo, de acordo com nossos interesses. O filsofo ingls Thomas Hobbes, por exemplo, desde-nhou as ideias antigas do direito e do Estado e disse que eram todas fantasiosas, pois de acordo com ele, foram os humanos que um dia, cansados de brigarem entre si, fizeram um acordo e puseram fim insegurana que rondava todo mundo.

    Os pensadores antigos, basicamente, podem ser agrupados em duas espcies de jusnatu-ralismo. O direito natural cosmolgico sustentou que a lei sempre nasce de uma fora que o cosmo exerce sobre as pessoas e sobre tudo o que habita o Universo, para que faamos o bem e evitemos o mal; um exemplo de autor que pensa assim o filsofo grego Her-clito: tal como os astros influenciam na fora das mars e na sade dos corpos, a lei da Natureza tambm se impe sobre ns, quer ns queiramos ou no; deste modo, quando nos organizamos em comunidade ou quando estabelecemos as leis, estamos a adaptar a nossa lei quela que rege todo o Universo.

    O direito natural teolgico outra espcie de jusnaturalismo

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