ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO ? Do Estado Liberal ao Estado Social, Forense, Rio de Janeiro,

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9ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO PODERCristiane Santiago de Almeida*1. O Estado e o DireitoA relao entre o Estado e o Direito sempre constituiu tema candente entre os jusfilsofos e cientistas polticos. Seria o Direito anterior ao Estado ou vice-versa? Serve o Direito de fundamento e de limite autoridade do Estado ou, ao contrrio, este quem determina e condiciona a autoridade do Direito?1 KELSEN sustenta a identidade entre o Direito e o Estado, pelo que o Estado apenas existiria na medida e na maneira em que se exprimiria na lei -- o Estado agiria sempre dentro do Direito e um Estado que agisse fora do Direito deixaria de ser Estado.2RADBRUCH, por seu turno, escaldado na experincia nazista, entende que o des-linde da questo exige uma postura que no pode ser limitada ao plano do direito positi-vo, extravasando para o campo do direito natural. Para ele, se a garantia da segurana jurdica que constitui o fundamento e o ttulo justificativo do poder dos governantes para fundar e criar o direito, conveniente agora notar que so ainda essa mesma garantia e essa mesma segurana jurdica que devem afinal servir tambm de limites a esse mesmo poder.3 E mais: Direito s seria aquilo que pudesse ter o sentido de justo e quem diz justia, diz igualdade 4. Logo, no seria direito e sim arbtrio uma disposio jurdica que s visasse alguns indivduos e certos casos individuais.5HELLER vislumbra uma correlativa vinculao entre o Estado e o Direito ao ponto de se conceber o Direito como a condio necessria do Estado atual e, do mesmo modo, o Estado como a necessria condio do Direito do presente 6. A relao entre ambos no consiste nem em uma unidade indiferenciada nem em uma irredutvel oposi-o 7, devendo antes ser considerada dialtica. O problema da validez do Direito estaria situado, sobretudo, no carter de formador do poder que o Direito possui, ou seja, questo da legitimidade do poder poltico, 8 concepo que ser melhor delineada adian-te. HABERMAS adota esta linha de pensamento ao afirmar que o direito constitui o poder poltico e vice-versa; isso cria entre ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalizao do direito para o emprego estratgico do poder, exi-gindo ainda como contrapartida idia de Estado de Direito uma legitimao constituda pelo direito legitimamente institudo. 9* Defensora Pblica Federal no Estado do Rio de Janeiro.1 Cf. GUSTAV RADBRUCH Filosofia do Direito. 6 edio, Coimbra; 1979, pg. 347/82 Idem: pg.349.3 Idem: pg.355.4 Idem: pg.356.5 Idem: pg.357.6 HERMANN HELLER Teoria do Estado. (Ed. Mestre Jou) So Paulo 1968, pg. 231.7 Idem: pg.231.8 Idem, pg.231.9 JRGEN HABERMAS Direito e Democracia entre facticidade e validade, Rio de Janeiro, 1997, pg. 211/2.102. O Estado-de-DireitoNELSON SALDANHA leciona que a idia de Estado-de-Direito adveio liberalismo com sua pretenso de reduzir o Estado ao mnimo 10. Assinala que a expresso foi, coe-rentemente, combatida por KELSEN por consider-la redundante na medida em que o Di-reito seria prprio de todo o Estado. Contudo, tratar-se-ia de uma concepo que moldou a consolidao do Estado-moderno e que prossegue no Estado ocidental na medida em que em que caracterizada por uma estrutura constitucional baseada na diviso de poderes e nas garantias de direitos 11. importante realar que a estrutura formal bsica do Estado-de-Direito fundada na separao de poderes e na garantia de direitos sobrevive apesar de todos os ataques sofridos desde o advento das revolues burguesas do sculo XVIII. PAULO BONAVIDES, por exemplo, aps render homenagens ao papel histrico da doutrina da separao de poderes, relega-a ao museu da Teoria do Estado por representar a sublimao dos di-reitos individuais de ndole burguesa em detrimento dos direitos sociais. 12 Trata-se de concepo questionvel na medida em que h quem sustente que o menosprezo devo-tado pela intelectualidade aos direitos civis por conta de sua identificao com o iderio burgus uma das causas dos baixos ndices de civilidade e de cooperao social ho-diernamente constatveis na sociedade moderna, especialmente a brasileira. 13 certo, contudo, que o modelo clssico do princpio da separao de poderes, por si s, est longe de satisfazer o arqutipo atual do Estado-de-Direito. Levando-se em conta a marcante experincia nazista, assinala NICOLA MATEUCCI que no se pode circunscrever o constitucionalismo ao princpio da separao dos poderes acentuando que se a diviso de rgos pode, de fato, obstar os desgnios de um partido forte ou de uma maioria estvel, absolutamente insuficiente para garantir os direitos das minorias e para defender os cidados do abuso do poder, uma vez que esses rgos podem estar nas mos do mesmo partido 14 . Da, basear a sua concepo de Governo limitado em um trip formado: a) por uma Constituio escrita duplamente legitimada pelo contedo das suas normas e pela sua emanao da vontade direta e soberana do povo; b) pelo carter rgido da Constituio de modo a impedir a sua modificao pela vontade legis-lativa normal; c) pela existncia de uma corte judiciria que, alm de dirimir os eventuais conflitos entre os diversos rgos do Estado, zele pela justia das leis, isto , pela sua conformidade com as normas fundamentais.15Basta recordar, entretanto, a forma avassaladora com que o nazismo preponderou sobre as Instituies alems, em plena vigncia da Constituio de Weimar, para colocar 10 NELSON SALDANHA Filosofia do Direito, Rio de Janeiro,1998, pg. 94.11 Idem, pg.95.12 Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, Forense, Rio de Janeiro, 1980, pg. 36.13 Cf. ALBA ZALUAR, Direitos Cvicos e Direitos Humanos, uma confuso Ps-Moderna, in Trabalho, Cultura e Cidadania, So Paulo, Scritta, pg.229.14 Cf. Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 253.15 Idem, pgs. 255/6.11sob questionamento a eficcia de um modelo limitador de ndole positivista. Questiona-se se no haver sempre a possibilidade de cooptao das Instituies e de reinterpre-tao das normas fundamentais de modo a justificar a supresso de direitos e a prtica de arbitrariedades.Numa tentativa de se evitar a repetio do genocdio nazista os internacionalistas vislumbram no movimento do direito internacional dos direitos humanos uma sada eis que este baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade interna-cional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. 16 No obstante, um modelo internacionalista parece ter a sua eficcia su-jeita ao jogo diplomtico patrocinado pelas grandes potncias mundiais, pelo que no s pode torn-lo incuo como, pior, redundar na manipulao do ideal dos direitos humanos como meio de satisfao de interesses inconfessveis. Relembre-se, dentre tantos outros exemplos histricos, que a interveno dos EUA no Panam, apresentada como tendo fim humanitrio, serviu de pretexto destruio do exrcito panamenho antes da entrega da zona do canal. 17 Conclui, ento, CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO que o direito de ingerncia pode ser um pretexto para o Norte intervir no Sul e ningum pensa em exercer tal direito na China 18.HABERMAS, por seu turno, ao desenvolver os princpios do Estado de Direito na perspectiva da institucionalizao jurdica da rede de discursos e negociaes 19, erige como um dos sustentculos da soberania popular os princpios da legalidade da admi-nistrao e do controle judicial e parlamentar da administrao.20 Ou seja, retoma a idia da separao dos poderes, conferindo-lhe uma nova roupagem: a da lgica da argumen-tao. Assim, a separao entre as competncias de instncias que fazem as leis, que as aplicam e que as executam, resulta da distribuio das possibilidades de lanar mo de diferentes tipos de argumentos e da subordinao de formas de comunicao corres-pondentes, que estabelecem o modo de tratar esses argumentos 21. Logo, a separao de poderes tem que ser dimensionada sob a tica de uma teoria do discurso onde as leis regulam a transformao do poder comunicativo em administrativo, na medida em que surgem de acordo com um procedimento democrtico, no qual fundam uma proteo do direito garantido por tribunais independentes e no qual subtraem da administrao imple-mentadora o tipo de argumentos normativos portadores das resolues legislativas e das decises judiciais. 22 Para HABERMAS a lgica da diviso de poderes s faz sentido, se a separao funcional garantir, ao mesmo tempo, a primazia da legislao democrtica e 16 RICHARD B. BILDER, An Overview of International Human Rights Law, apud FLVIA PIOVESAN, in Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Max Limonad, So Paulo, 1997, pgs.32/3.17 Cf. CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, in Direitos Humanos e Conflitos Armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, pg. 50.18 Idem, pg. 50.19 HABERMAS, op. cit., pg. 21220 HABERMAS, op. cit., pgs. 212/321 HABERMAS, op. cit., pg. 239.22 HABERMAS, op.cit. pg. 238.12a retroligao do poder administrativo ao comunicativo, 23 contribuindo para este quadro a autorizao do pessoal dirigente atravs dos eleitores, em eleies gerais e especial-mente o princpio da conformidade lei, de uma administrao que deve estar submetida ao controle parlamentar e judicial.243. A legitimidade do poder estatalDefine-se legitimidade como sendo um atributo do Estado, que consiste na pre-sena, em uma parcela significativa da populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em casos espordicos. 25 HELLER j dizia que para que algum tenha poder, isto , para que as suas ordens sejam cumpridas de modo constante, necessrio que os que o sustentam, ou ao menos os de mais influncia, estejam convencidos da legitimidade do seu poder (op. cit., pg.231). Estreitamente vinculada noo de poder poltico nsita ao Estado clssica a lio de MAX WEBER em distinguir os fundamentos da legitimidade consoante as manifestaes do poder em legal, tradicional e pessoal ou carismtico. Assim, a legitimidade do poder legal tem seu fundamento na crena de que so legais as normas do regime, estabelecidas propositalmente e de maneira racional, e que legal tambm o direito de comando dos que detm o poder com base nas mesmas normas; a legitimidade do poder tradicional assenta no respeito s instituies consagradas pela tradio e pessoa ou s pessoas que de-tm o poder, cujo direito de comando conferido pela tradio; a legitimidade do terceiro tipo tem seus alicerces substancialmente nas qualidades pessoais do chefe e, somente de forma secundria, nas instituies e, em conseqncia, est destinada uma existncia efmera por no resolver o problema fundamental da transmisso do poder. 26Elemento nuclear da legitimidade o consenso, cuja dimenso varia espacial e temporalmente, a depender do grau de homogeneidade scio-cultural da sociedade e, sobretudo, da eficcia de mecanismos de socializao que conduzam formao e per-sistncia de orientaes e adeso a certos valores entre os membros da populao.27 Contudo, o consenso est, normalmente, envolto sob o vu da ideologia, cuja funo a de legitimar o poder constitudo mediante a utilizao de elementos descritivos que o tornem digno de confiana. Quando o poder est em crise, incapacitado de prover s suas funes essenciais (defesa, desenvolvimento econmico, etc.), caem os vus ideolgicos que camuflavam ao povo a realidade do poder e se manifesta s claras sua inadequao para resolver os problemas que amadurecem na sociedade.28 Relevantes, 23 HABERMAS, op. cit. pg. 233.24 HABERMAS, op. cit. Pg. 234.25 LUCIO LEVI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 675.26 Idem, pg.676.27 Cf. GIACOMO SANI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 241.28 Cf. LUCIO LEVI, op. cit., pgs. 677/8.13neste ponto, os papis desempenhados pelos intelectuais e pelos partidos polticos eis que precisamente nestes grupos que se inicia muitas vezes a crtica s instituies e s idias dominantes, pondo a nu o discurso ideolgico e instaurando fatores de ruptura do consenso.29A medida do consenso e, em conseqncia, da legitimidade do poder poltico, ditada, pois, pelo grau de possibilidade de manifestao do dissenso. Na linha do pensamento de HABERMAS no mbito do processo argumentativo, do discurso, que as diversas afirmaes dos sujeitos capazes de linguagem e ao podem ser proble-matizadas e submetidas a uma avaliao crtica 30. Deste modo, quanto maior for o grau de receptividade e de autocorreo do regime, tanto mais provvel que o Dissenso tome formas moderadas e, correlativamente, as formas extremas sejam mais reduzidas e limitadas31. Relevante, neste passo, aferir o grau de controle e de limitao que a autoridade poltica exerce sobre os vrios instrumentos atravs dos quais se expressa o Dissenso: jornais, rdio, televiso, por exemplo, e sobre a possibilidade de organizao dos discordantes32. Da, que a concepo do dissenso como modo de articulao da demanda poltica s ser possvel em um regime democrtico posto ser aquele que melhor capaz de garantir o processo argumentativo.33Impe realar que a importncia da possibilidade de manifestao do dissenso no est limitada aferio do grau de legitimidade do poder estatal. AMARTYA SEN demonstra a relevncia da participao e da dissenso polticas para o processo de de-senvolvimento econmico dentro da concepo da liberdade como, simultaneamente, meio e fim do desenvolvimento. A liberdade atua como fator inibidor da corrupo, da irresponsabilidade financeira e das transaes ilcitas, contribuindo, assim, para garantir as necessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza34. O prestigiado economista, laureado com o prmio Nobel, revela a conexo existente entre a garantia das liberdades polticas e a escolha, pelos cidados, dos valores e prioridades como meio de formao das concepes individuais de justia e correo 35. Destaca que o xito do capitalismo na transformao do nvel geral de prosperidade econmica no mundo tem se baseado em princpios e cdigos de comportamento que tornaram econmicas e eficazes as tran-saes de mercado e que os pases em desenvolvimento precisam atentar no ape-nas para as virtudes do comportamento prudente, mas tambm para o papel de valores complementares, como formar e manter a confiana, resistir s tentaes de corrupo disseminada e fazer da garantia um substituto vivel para a imposio legal punitiva.3629 Cf. GIACOMO SANI, op.cit., pgs.241/2.30 GISELE CITTADINO, in Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Lmen Juris, Rio, 1999, pg. 108.31 LEONARDO MORLINO, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg.364.32 Idem, pg.364.33 Idem, pg.364.34 in Desenvolvimento como Liberdade, 1999, So Paulo, Cia. das Letras, p.56.35 ob. cit., p.46.36 ob. cit., p. 303144. Aluso experincia brasileira certo que o mero resguardo da manifestao do dissenso no garante, por si s, a democracidade de uma estrutura social. preciso avaliar tambm a forma como exercido o poder poltico pela elite. GAETANO MOSCA j dizia no final do sculo passado que a democracidade de uma estrutura social no depende do fato de existir ou no existir uma Elite, mas das relaes que decorrem entre a Elite e a massa: do modo como a Elite recrutada e do modo como exerce seu poder37. Entre ns, uma garantia formal de manifestao do dissenso no seio de uma po-pulao desprovida da instruo bsica por omisso deliberada de uma elite poltico-econmica voltada, secularmente, para a manuteno de estruturas de poder no pode induzir concluso pela configurao de um regime democrtico, a no ser que se con-tente com uma idia puramente formal de democracia. JOAQUIM NABUCO assinalou com proficincia que o nosso carter, o nosso temperamento, a nossa organizao toda, fsica, intelectual e moral, acha-se terrivelmente afetada pelas influncias com que a es-cravido passou trezentos anos a permear a sociedade brasileira 38 A pesadssima he-rana escravocrata, marca indelvel da origem do autoritarismo que perpassou a nossa experincia histrica, acarretou conseqncias nefastas bem delineadas na lio crua de JOS HONRIO RODRIGUES:Quem conhecer a Histria do Brasil, e mais da metade dos brasileiros a des-conhece totalmente, sabe que sempre se pleiteou pelas reformas e nunca as lideranas fizeram seno pequenas e moderadssimas concesses. A poltica de conciliao, de transao, teve como principal objetivo aplainar mais as diver-gncias dos grupos dominantes que conceder benefcios ao povo. O domnio oligrquico de pequenas minorias e seus protegidos, o nepotismo, o filhotismo, o genrismo, o compadrio tornavam impossveis as transformaes sociais, as reformas estruturais. Soma-se a isso a personalizao, a ausncia, a omisso ou o desinteresse dos polticos pela soluo dos problemas, sua impermeabilidade s idias, a mecanizao da imitao europia e depois americana, a falsidade e infidedignidade da representao.39 5. ConclusoContudo, se certo que a tolerncia do dissenso no capaz de traduzir, por si s, uma garantia da efetividade de mudanas no menos certo que o regime poltico mais permevel crtica nsita ao dissenso o mais capacitado a se adaptar s constantes transformaes econmicas, polticas e scio-culturais e, por isso, ao menos em tese, o 37 apud Dicionrio de Poltica, op. cit., pg.388.38 JOAQUIM NABUCO, in O Abolicionismo, 2000, So Paulo, pg. 04.39 in Conciliao e Reforma no Brasil, Nova Fronteira, Rio, 1982, pg. 110.15mais fadado perenidade. No mundo hodierno, em meio s conseqncias das grandes inovaes tecnolgicas, assegurar a plena manifestao do dissenso sintoma, sobretu-do, de garantia da durabilidade do regime, evitando-se o seu esclerosamento precoce.6. BibliografiaARAJO, ngela Maria (org). Trabalho, cultura e cidadania. So Paulo: Scritta,1997.BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Forense, 1980.CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,1999.DICIONRIO DE POLTICA. 12 edio. Braslia: ed. UnB, 1999.HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1998.HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: ed. Mestre Jou, 1968.MELLO, Celso de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Amados, Rio de Janeiro: Renovar, 1997.NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. So Paulo: Nova Frontiera/PubliFolha, 2000.PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Cosntitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997.RADBRUCH, Gustavo. Filosofia do Direito. 6 edio. Coimbra (Portugal),1979.RODRIGUES, Jos Honrio. Conciliao e Reforma no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,1982.SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras,1999.

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