esquema - pessoa natural

4 - DAS PESSOAS – Pessoa natural

Pessoa Natural é o ser humano capaz de adquirir direitos e

contrair obrigações na esfera civil.

CC, Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na

ordem civil.

A personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar

direitos e contrair obrigações (Posição clássica).

Ou seja, a personalidade jurídica é o atributo necessário para ser pessoa.

4.1 - Quando a pessoa física adquire essa personalidade jurídica?

CC, Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Interpretando literalmente - CC, art. 2º, 1ª parte – A

personalidade jurídica acontece a partir do nascimento com vida, momento em que o recém nascido passa a ser sujeito de

direito.

No Brasil, nascimento com vida = funcionamento do aparelho cárdio-respiratório – Questões sucessórias*

Direito comparado: Art. 30 CC espanhol – necessidade de

“forma humana” e sobrevida de pelo menos 24 horas, requisitos não exigidos no Brasil por respeito ao princípio da dignidade da pessoa

humana.

Art. 2º, 2ª parte – A personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos

do NASCITURO. Mas o que é nascituro? É pessoa? Tem

personalidade jurídica? É sujeito de direitos? Tem direitos

resguardados e não é pessoa? E o art. 1º CC???

Segundo Limongi França, o nascituro é o ente concebido, mas

ainda não nascido. O ente com vida intra-uterina. *Não confundir

com embrião e com concepturo.

Nascituro é pessoa?

Teorias explicativas do nascituro:

- TEORIA NATALISTA:

A personalidade só é adquirida a partir do nascimento com vida,

assim, o nascituro não é considerado pessoa, tendo mera expectativa de direito.

Defendida por Silvio Rodrigues.

*CC, art. 2º???

- TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

O nascituro gozaria apenas de direitos da personalidade, muito

embora para efeitos patrimoniais a sua personalidade somente se

consolidaria a partir do nascimento com vida.

Nascituro não possui personalidade jurídica, possuiria uma personalidade jurídica condicional.

Defendida por Washington de Barros e Fábio Ulhoa Coelho

- TEORIA CONCEPCIONISTA

Afirma que o nascituro é dotado de personalidade, é pessoa,

porque se é sujeito de direitos, é pessoa.

Os direitos patrimoniais permanecem condicionados ao

nascimento com vida.

Defendida pela doutrina moderna (Teixeira de Freitas, Pontes de Miranda, Flávio Tartuce, Rubens Limongi França, Maria Berenice

Dias, Silmara Chinelato) e muito usada pelos Tribunais de SP e RS.

Ganhou reforço com a Lei 11.804/2008 – Lei de Alimentos Gravídicos (Matéria polêmica).

Não se pode negar personalidade jurídica ao nascituro, pois,

segundo Silmara Chinelato:

...quem afirma direitos e obrigações, afirma

personalidade, sendo a capacidade de direito e o status

atributos da personalidade.

A diferença entre a Teoria Condicionalista e a Teoria

Concepcionista se funda apenas na qualificação jurídica do nascituro

– Se possui ou não personalidade jurídica. Explica Cristiano Chaves e

Nelson Rosenvald:

Enfim, a distinção entre a teoria condicionalista e a teoria

concepcionista é, tão somente, relativa à qualificação

jurídica: para os concepcionistas, se o nascituro dispõe de direitos da personalidade é porque já tem a própria

personalidade jurídica, apesar dos direitos patrimoniais

ficarem condicionados; de outra banda, os

condicionalistas afirmam que, a pesar de já titularizar os direitos da personalidade, se os direitos patrimoniais

estão condicionados, a personalidade jurídica, como um

todo, está condicionada. CC/NR

Independentemente da teoria adotada, a ordem jurídica

brasileira protege o nascituro. Vejamos alguns exemplos:

o Possui direitos personalíssimos;

Como direito à vida, à proteção pré-natal… Art. 7º do ECA diz:

“A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde,

mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições

dignas de existência”.

O STJ possui julgados que admitem indenização por dano moral ao nascituro. Se o dano moral consiste no dano proveniente da

violação a direito da personalidade, tais entendimentos acabam por

reconhecer direitos da personalidade aos nascituros.

Possui direito à imagem (Caso de uso indevido das imagens de ultra-sonografia)

o Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do

imposto de transmissão inter vivos;

o Pode ser beneficiário de legado e herança;

o Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa de seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);

o O aborto é considerado crime pelo Código Penal;

o Tem direito à realização de teste de DNA para determinação

de sua paternidade (perfilhação), para resguardar seu direito

de personalidade – Caso Glória Trevis - Rcl 2.040, D.j.

27.06.03.

Matéria ainda polêmica, mas a jurisprudência vem conferindo

direito à alimentos, direito à reparação por dano moral, e até

indenização ao nascituro. Vejamos:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR

DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não

pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre a exclusividade desse relacionamento, e havendo

necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do

nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa

grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do

alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os

encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CAMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS

CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO

FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO

INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS.

DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o

decurso do tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é

fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem

direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III –

Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive

nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. “ (STJ, QUARTA

TURMA, RESP 399028/SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, MINISTRO

SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 P. 00232)

Notícia do Correio Brasiliense de 09 de fevereiro de 2007:

“Por ter sido considerado torturado durante o regime militar, ainda na

barriga da mãe, João Carlos de Almeida Grabois, filho da ex-guerrilheira

Criméia Grabois, pode ser indenizado na próxima terça-feira, no valor máximo de R$ 39 mil a ser pago pela Comissão de Ex-Presos Políticos de

São Paulo. Em 2004, a Comissão já havia reconhecido e feto como preso

político e vítima dos torturadores. Grávida de 7 meses, quando foi presa e levada para o DOI-Codi,

Criméia foi torturada com choques e espancamento. O bebê nasceu com

afundamento no peito, segundo a família. “Ele foi perseguido antes de

nascer. Pagou pela trajetória política do avô, da mãe e do pai, que tinham o

sobrenome Grabois”, disse a tia de João Carlos, Amélia Telles. João Carlos

recorreu da primeira sentença, que determinava o valor mínimo para este tipo de indenização, que é de 22 mil.”

É, portanto, inegável a existência de diversos direitos da

personalidade concedidos aos nascituros.

Por isso, Maria Helena Diniz determina que o NASCITURO

POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA FORMAL, a qual possibilita o exercício e a proteção desses direitos personalíssimos.

4.2 – Natimorto

O natimorto é aquele que nasceu morto. Não é nascituro e não

é pessoa, mas goza de certa tutela como determina o Enunciado nº

01 da I Jornada de Direito Civil:

“1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao

nascituro alcança o natimorto no que concerne aos

direitos da personalidade, tais como nome, imagem

e sepultura.”

5 - CAPACIDADE CIVIL

Ao estudar a capacidade civil, temos o momento oportuno para

conhecer a nova teoria da PERSONALIDADE JURÍDICA.

Historicamente, a personalidade jurídica sempre foi conhecida

como a aptidão genérica para titularizar direitos e deveres, aptidão

esta conferida às pessoas.

Ocorre que, por um olhar mais acurado, pode-se perceber que

a personalidade jurídica, conferida somente às pessoas, não pode

consistir apenas na aptidão genérica para titularizar direitos e

deveres. Existem outros entes (entes despersonalizados) que são

aptos a titularizar direitos e deveres e nem por isso possuem personalidade jurídica, como o condomínio, a massa falida e a

sociedade de fato.

Dessa forma, não se pode, efetivamente, atrelar a personalidade jurídica, simplesmente, à possibilidade de

titularizar relações jurídicas. Não se pode, enfim, represar a

idéia de personalidade jurídica, tão somente, na potencialidade

de ser sujeito de direitos, afinal é possível sê-lo,

independentemente dela. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.

Personalidade jurídica, então, é algo a mais. É a principal

conseqüência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Com esteio em avançada visão civil-constitucional, a personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa

(natural ou jurídica) para que possa atuar no plano jurídico

(titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos DIREITOS

DA PERSONALIDADE.

A personalidade jurídica é, assim, muito mais do que, simplesmente, poder ser sujeito de direitos. Titularizar a

personalidade jurídica significa, em concreto, ter uma TUTELA

JURÍDICA ESPECIAL, consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna.

...

Cuida-se de uma aptidão genericamente reconhecida: toda pessoa é dotada de personalidade. É a possibilidade de ser

titular de relações jurídicas e de reclamar o exercício da

cidadania, garantida constitucionalmente, que será implementada (dentre outras maneiras) através dos

DIREITOS DA PERSONALIDADE. (Grifo nosso) Cristiano

Chaves e Nelson Rosenvald.

A personalidade jurídica é uma “ossatura destinada a ser

revestida de direitos” (Grifo nosso) San Tiago Dantas citado por CC e NR

A personalidade, mais do que qualificação formal, é um valor

jurídico que se reconhece nos indivíduos e, por extensão, em

grupos legalmente constituídos, materializando-se na capacidade jurídica ou de direito.

(Grifo nosso) Francisco Amaral.

Sabendo agora a posição clássica e moderna sobre a

personalidade jurídica, podemos seguir ao estudo da capacidade civil:

A capacidade civil se divide em duas:

- Capacidade civil de direito (de gozo)

- Capacidade civil de fato (de exercício)

A capacidade civil de direito seria a capacidade genérica,

aquela que surge quando adquirida a personalidade jurídica (toda

pessoa passa a ser capaz de direitos e deveres).

Como diz Orlando Gomes, seria melhor nem tentar diferenciar

capacidade civil de direito de personalidade jurídica. São termos que

se confundem. Se possui personalidade jurídica, possui capacidade

genérica, e vice-versa, pois uma é atributo de condição da outra.

Ocorre que pela teoria moderna da personalidade jurídica,

conseguimos encontrar distinção entre personalidade jurídica e

capacidade jurídica.

Personalidade jurídica X Capacidade Jurídica.

Antigamente, a personalidade jurídica conferia às pessoas a

aptidão para ser sujeito de direito, o que gerava a capacidade

jurídica, que quando plena possibilitava a prática pessoal de atos.

Pontes de Miranda foi o primeiro doutrinador a questionar essa estrutura trazendo à discussão os entes despersonalizados. Os entes

despersonalizados são sujeitos de direito, são capazes de direitos e

deveres, titularizam relações jurídicas, mas nunca possuíram

personalidade jurídica.

Assim, Pontes de Miranda diferenciou personalidade jurídica de

capacidade civil.

Personalidade jurídica confere a PROTEÇÃO ELEMENTAR

DIFERENCIADA (Que pode ser implementada pelos DIREITOS

DA PERSONALIDADE) – Titulariza relações EXISTENCIAIS e

PATRIMONIAIS.

Capacidade Jurídica confere a aptidão para ser sujeito de

direito – Titulariza relações PATRIMONIAIS.

Os entes despersonalizados não possuem personalidade jurídica, mas possuem capacidade jurídica. Não podem reclamar direitos da

personalidade. Ex: Condômino pode reclamar dano moral,

condomínio não.

Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente

tem personalidade (e, por conseguinte, direito a uma vida

digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá

manifestar a sua vontade em relação à sua adoção por um terceiro, por exemplo, mas não lhe é reconhecido o direito de

celebrar um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja,

relações existenciais podem ser titularizadas por quem tem

personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

Isso se confirma no art. 1º do Código Civil:

CC, Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, mas

nem todo aquele que é capaz de direitos e deveres na ordem civil é pessoa.

Já a capacidade civil de fato é a aptidão para se praticar ou exercer pessoalmente os atos da vida civil. Nem todos

possuem. Por exemplo, uma criança de 10 anos tem capacidade de

direito, mas não tem capacidade de fato.

Capacidade de fato admite VARIAÇÃO e GRADAÇÃO, diferente

da capacidade de direito que é absoluta.

Capacidade de fato decorre de condições biológicas e legais.

CD + CF = Capacidade PLENA

Todas essas considerações distintivas entre a capacidade de

fato e a capacidade de direito somente se justificam, no atual estágio do Direito Civil, plasmado pelas garantias

constitucionais, para o exercício de direitos patrimoniais. Isto

é, no que tange ao exercício de situações jurídicas patrimoniais, ainda perdura a utilidade de apartar a capacidade

de gozo (ser titular da relação jurídica) da capacidade de

exercício (poder praticar o ato pessoalmente). Essa distinção classificatória, porém, não mais tem guarida quando se tratar

de relações jurídicas existenciais, como no exemplo dos

direitos da personalidade. Quanto aos interesses existenciais, é

certo e induvidoso que qualquer pessoa humana – maior ou menor, dotada ou não de capacidade de exercício – pode

exercê-los e reclamá-los direta e pessoalmente, sob pena de

um comprometimento de sua dignidade. Cristiano Chaves/Nelson Rosenvald

Incapacidade X Ilegitimidade

Qual a diferença entre incapacidade e ilegitimidade?

Incapacidade é a falta da capacidade de fato. Capacidade de

direito todos aqueles que nasceram com vida possuem. Essa

incapacidade pode ser absoluta – CC, art. 3º, ou relativa – CC, art.

4º. A ilegitimidade é o impedimento específico para a prática de

determinado ato jurídico, por exemplo: CC, art. 1.749, I – tutor não

pode adquirir bens do tutelado. O tutor é capaz, mas falta a ele

legitimidade por haver impedimento específico.

Diz Silvio Venosa:

“Não se confunde o conceito de capacidade com o de legitimação. A legitimação consiste em se averiguar se uma

pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não

capacidade para estabelecê-la. A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil.

O conceito é emprestado da ciência processual. Está legitimado

para agir em determinada situação jurídica quem a lei

determinar. Por exemplo, toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender. Contudo, o art. 1.132 (art. 496 CC 2002)

do Código Civil estatui: „os ascendentes não podem vender aos

descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam‟. Desse modo, o pai, que tem capacidade genérica

para praticar, em geral, todos os atos da vida civil, se

pretender vender um bem a um filho, tendo outros filhos, não poderá fazê-lo se não conseguir a anuência dos demais filhos.

Não estará ele, sem tal anuência, „legitimado‟ para tal

alienação. Num conceito bem aproximado da ciência do

processo, legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determinada relação jurídica. A

legitimação é um plus que se agrega à capacidade em

determinadas situações.”

5.1 – ROL DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES - 1916 X 2002

O Código Civil de 1916, em seu art. 5º, determinava como

absolutamente incapazes:

- os menores de 16 anos,

- os loucos de todo gênero; - os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

- os ausentes, declarados tais por ato de juiz.

O Código de 2002, com sua visão mais moderna do Direito Civil, determina como absolutamente incapazes:

CC, Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer

pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem

o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

- Os menores de 16 anos;

Menores impúberes.

Crianças e adolescentes até 16 anos.

ECA, art.2º: Criança=Até 12 anos incompletos / Adolescente=Entre 12 e 18 anos.

Pode a vontade dos absolutamente incapazes ser levada em

consideração?

Enunciado 138, III Jornada de Direito Civil:

“Art. 3º: 138 – A vontade dos absolutamente incapazes, na

hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes,

desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”

- Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não

tiverem o necessário discernimento para a prática desses

atos;

Esquizofrenia, transtorno bipolar grave, epilepsia, qualquer

doença que prive totalmente o discernimento.

“Loucos de todo gênero” é um expressão que não diz nada.

Essa incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por

processo de interdição (Arts. 1.177 e 1.186 do CPC), mas a doutrina

admite uma “incapacidade natural” quando ainda não ocorrido o

processo de interdição. Nesse caso, se admite a invalidação do ato praticado pelo incapaz apenas se demonstrados o prejuízo ao

incapaz, a má-fé da outra parte e a real incapacidade do agente.

Ocorrendo a declaração judicial de incapacidade (interdição), mesmo que esta seja proveniente de enfermidade “cíclica”, não serão

considerados válidos nem os atos praticados nos momentos de

lucidez.

Em regra, os atos praticados pelo incapaz mesmo antes da

interdição são inválidos. Vale dizer, se praticados por

absolutamente incapaz são nulos, enquanto que se praticados

por relativamente incapaz, são anuláveis.

Isto porque a sentença de interdição, conforme doutrina civilista, apenas declara a situação de incapacidade já existente

antes.

Portanto, em regra os atos praticados por incapazes são nulos ou anuláveis. A exceção se faz quando tais atos são praticados

com terceiro de boa fé, ou seja, aquele que não sabia e não

teria como saber que o outro possuía alguma incapacidade.

Esse é o entendimento do STJ, senão vejamos: REsp 296.895-PR. Nulidade de ato jurídico praticado por

incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da

incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte. 1. A decretação da

nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da

sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da

nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a

retenção do imóvel até a devolução do preço pago,

devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e

provido. Autor: Elisa Maria Rudge Ramos;

- Os que, mesmo por causa transitória, não puderem

exprimir a sua vontade.

Aqueles que em razão de causa temporária (ou permanente) estejam impossibilitados de exprimir sua vontade. Ex: Intoxicação

fortuita*, coma por acidente de veículo. E o “actio libera in causa” –

“Ação livre na causa”??

E o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade? E o ausente?

O Código Civil de 2002 retirou de seu texto a referência

expressa ao surdo-mudo incapaz de manifestar vontade e ao ausente.

No Código de 1916 o surdo-mudo era determinado

expressamente como absolutamente incapaz. No Código de 2002 não há mais essa necessidade, pois este já se encontra implicitamente no

inciso III do art. 3º, que diz “… mesmo que por causa transitória...”.

Se a causa transitória de impedimento de expressão gera

incapacidade absoluta, a causa permanente, de forma óbvia, também

gerará.

O ausente, para o Código de 2002, não é mais considerado

absolutamente incapaz, e sim morto – morte presumida.

http://www.lfg.com.br/public_html/curriculum-autor.php?autor_id=472

5.2 – ROL DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES - 1916 X 2002

O Código Civil de 1916, em seu art. 6º, determinava como

relativamente incapazes (relativamente a certos atos, ou à maneira

de os exercer):

- os maiores de 16 e menores de 21 anos,

- os pródigos,

- os silvícolas

O Código de 2002, com sua visão mais moderna do Direito

Civil, determina como relativamente incapazes:

CC, Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

- Os maiores de 16 e menores de 18 anos;

Menores púberes. CC 2002 reduziu a maioridade civil para 18

anos.

Critério objetivo do homem-médio.

- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

**Cuidado! A embriaguez, o vício e a deficiência que geram

incapacidade relativa são as que DIMINUEM, mas não ACABAM com o

discernimento. Se o aniquilam (caso da embriaguez patológica ou

dependência química total) geram incapacidade absoluta.

- Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

Síndrome de Down.

- Os pródigos.

Desvio comportamental – Pessoa dilapida desordenadamente

seu patrimônio, de tal forma que pode chegar à completa miséria.

A motivação da lei é garantir-lhe o mínimo vital, preservando

assim a dignidade da pessoa humana, e protegê-lo para que não

venha procurar o Estado, ou a família (base da sociedade) para sanar sua pobreza.

A preservação do mínimo vital, da dignidade da pessoa

humana, é um interesse da sociedade, não só do indivíduo.

Será interditado – CC, Art. 1.782 – a interdição se reduzirá aos

atos relacionados ao patrimônio.

*A capacidade dos ÍNDIOS* será determinada por lei especial

(Lei nº 5.371/67 e Lei nº 6.001/73 – Estatuto do Índio). E.I., Art. 8º

considera, regra geral, o ato do índio como nulo de pleno direito,

todavia, será considerado válido se o índio revelar consciência e não lhe acarretar prejuízo.

5.3 – SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE

A incapacidade deverá ser suprida, seja ela absoluta ou

relativa.

- Incapacidade absoluta é suprida através da representação.

- Incapacidade relativa é suprida através da assistência.

5.4 – FIM DA INCAPACIDADE

Finda a incapacidade quando findar a sua causa (seja ela fruto de enfermidades ou pela menoridade) e por emancipação.

Para o novo Código Civil, aos 18 anos completos finda a

menoridade e inicia-se a maioridade plena, momento em que a pessoa obtém capacidade para a prática de todos os atos da

vida civil.

Segundo Washington de Barros, opinião que prevalece na doutrina, a maioridade é atingida no primeiro momento do dia em

que se completa os 18 anos. E se nasceu no dia 29 de fevereiro?? 1º

de março.

A emancipação é uma forma de antecipação da capacidade

civil de fato de uma pessoa (antecipa os efeitos da maioridade

civil), atribuindo-lhe plena capacidade jurídica para gerir seus

negócios e dispor de seus bens. Assim, em casos não relativos

a enfermidades, há duas formas de obtenção da capacidade

civil plena:

- Maioridade (atingir os 18 anos de idade);

- Emancipação

6 – EMANCIPAÇÃO

CC, Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos,

quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de

homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor,

se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor

com dezesseis anos completos tenha economia própria.

A emancipação (CC, art. 5º) pode ocorrer de 3 formas

distintas:

A - Emancipação voluntária B - Emancipação judicial

C - Emancipação legal

A - Emancipação voluntária

É a concedida pelos pais por instrumento público

independentemente de homologação judicial.

É ato dos pais e ato conjunto – Se apenas um dos pais possui a

guarda, pode emancipar o filho sozinho? Não. É ato proveniente do

poder de família, o qual não foi perdido quando a guarda passou

apenas à mãe, ou apenas ao pai.

É ato irrevogável.

Pressupõe um mínimo de 16 anos de idade.

O menor deve participar do ato, deve querer a emancipação, mesmo sendo esta um ato decorrente do poder familiar, pois atingirá

toda a vida do menor.

Para Carlos Roberto Gonçalves e para o STF, com o objetivo de

evitar prejuízo à vítima, na emancipação voluntária os pais

permanecem responsáveis pelos atos do filho até que complete 18 anos de idade.

B - Emancipação judicial

A emancipação será requerida ao juiz, que analisará a

conveniência do deferimento para o bem do menor e, assim

decidindo, a concederá por sentença.

É aplicada especialmente aos menores órfãos.

Na emancipação judicial, desde que o menor tenha 16 anos

completos, o juiz poderá emancipá-lo ouvindo o tutor.

O JUIZ ouve o tutor e emancipa o menor, nunca é o tutor que

emancipa o menor!! Evita-se assim as emancipações destinadas

apenas a eximir o tutor do exercício da tutela.

Tanto a emancipação judicial quanto a voluntária só produzirão

efeitos após o registro no cartório de registro civil e no assento de

nascimento. Na emancipação judicial deverá o juiz comunicar de

ofício ao cartório de registro civil.

C - Emancipação Legal

Opera-se por força de lei. CC, art. 5º, parágrafo único, incisos II a IV:

C.1 – Se dá por meio do casamento.

Casamento exige idade mínima de 16 anos – se emancipará em virtude do casamento.

*A pessoa que se emancipou pelo casamento, se vier a se

separar* (EC 66/2010) ou divorciar, voltará ao estado de incapacidade? Não. A separação e o divórcio produzem efeitos para o

futuro. A pessoa permanece emancipada.

*E se o casamento houver sido anulado? Polêmica! Para Pontes de Miranda e Pablo Stolze, a anulação gera efeitos ex tunc,

retroativos, gera efeitos para o passado, assim, a emancipação cairia

por terra. Ex: Pessoa que casou sob coação – emancipação deixará

de existir. Casamento nulo não produz efeitos – Exceção: casamento putativo (CC, art. 1.561 – A boa-fé “limpará” os defeitos do

casamento para quem assim o contraiu).

C.2 – Por meio de exercício de emprego público efetivo.

*Muito raro. A maioria dos concursos tem como requisito a idade mínima de 18 anos. Na carreira militar, por exemplo, há cargos

que podem ser ocupados com 17 anos – será emancipado.

C.3 – Por colação de grau em curso de ensino superior.

Por COLAÇÃO DE GRAU em curso de ensino superior! Não por

aprovação em vestibular de curso de ensino superior – questão de

concurso.

C.4 – Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela

existência de relação de emprego, desde que em função deles

o menor com 16 anos completos já possua economia própria.

MENOR --------------- 16 anos completos + economia própria.

Economia própria em um conceito aberto = estabelecimento

civil, estabelecimento comercial, relação de emprego.

Conceito aberto = Juiz, pelo princípio da operabilidade,

preencherá esse conceito de acordo com o caso concreto.

Estabelecimento comercial = Ex.: Estabelecimento

empresarial.

Estabelecimento civil = Ex.: Prestação de serviços. Relação de emprego = Ex.: Empregado.

Tendo a idade mínima de 16 anos, se empregado, o jovem

estará emancipado. Não carece de anotação na CTPS (Contrato de

trabalho é “contrato realidade”). Se o menor é demitido antes de completar a maioridade não volta à condição de incapaz – situação de

instabilidade jurídica e já comprovação da maturidade.

7 – OBSERVAÇÕES QUANTO A REDUÇÃO DA MAIORIDADE

CIVIL

A redução da maioridade civil não prejudica benefícios penais –

princípio da individualização da pena. *Crimes cometidos por

menores de 21 anos possuem atenuante de menor idade.

Campo previdenciário: Enunciado nº 3 da 1ª Jornada de Direito Civil e nota nº 42 de 2003 da Casa Civil do Governo Federal:

Determinam que a redução da maioridade civil não atinge a

legislação previdenciária que é legislação especial, assim o

beneficiado continua, por exemplo, recebendo auxílio por morte

até os 21 anos de idade.

E.C.A. – STJ determinou no julgado HC 28332/RJ que a redução

da maioridade civil não alterou o limite máximo etário de 21

anos para a medida de internamento.

STJ entende que a redução da maioridade civil não implica no

cancelamento automático da pensão alimentícia. A obrigação de

pagar alimentos engloba o tempo de conclusão dos estudos, o

que gira em torno dos 21 anos.

PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela

Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que a controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa

automaticamente ou não o dever de alimentar do pai em relação ao filho.

Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode

cessar automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para

exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se que

completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010/SP, DJ 10.02.2003 e

REsp 306.791/SP, DJ 26/08/2002. REsp 442. 502/SP, Rel. Originário Min.

Castro Filho, Rel. Para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 06.12.2004.

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder

familiar, mas não cessa, desde logo o dever de prestar alimentos, fundado a

partir de então no parentesco. É vedada a exoneração automática do

alimentante, sem possibilitar ao alimentado a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria

subsistência. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido. (REsp

739.004/DF, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005).

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos.

Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma,

julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006)

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

PRECEDENTES DA CORTE. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exame aprofundado de provas

indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para

pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos

alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor. 3. A propositura da ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de

alimentos. 4. “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante

é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da

execução e as que se vencerem no curso do processo” (Súmula nº 309 STJ – atual redação aprovada em 22.03.2007 pela Segunda Seção).

5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto

Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006).

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.

MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE

PARA RECORRER. O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra decisão em que se discute alimentos quando o alimentando houver

alcançado a maioridade. Recurso Especial não conhecido. (REsp

712.175/DF; Rel. Ministro César Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006).

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA

CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS.

INOCORRÊNCIA. 1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do

infrator. 2. Ajustada a execução da medida sócio-afetiva de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei nº 8.069/90, não há falar em

constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120

da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividades externas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal

não implica a exoneração do magistrado do seu dever legal de presidir o

bom cumprimento do comando da sentença, adequando a medida sócio

educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte). 4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel.

Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 28.09.2004, DJ

01.02.2005)

8 - EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL

Finda a existência da pessoa natural com a morte – CC, art.

6º.

CC, Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em

que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Antes : morte = parada cárdio respiratória.

Hoje : morte = morte encefálica - irreversibilidade (Resolução

1480/97 do Conselho Federal de Medicina e Lei 9.434/97 – Lei dos

Transplantes).

Quem declara o óbito é um profissional da medicina, um

médico, todavia, nos locais em que não houver médico, a morte pode

ser aferida por duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou

verificado a morte (Lei 6.015/73 - Lei de Registros Públicos, art. 77).

Gera, dentre outros:

Fim do poder familiar Abertura da sucessão

Extinção do usufruto

Dissolução do vínculo matrimonial e da União estável

Extinção de contratos personalíssimos Extinção da obrigação de pagar alimentos

Extinção da punibilidade (Art. 107, CP)

Doutrinariamente pode-se falar em 4 espécies de morte:

Morte real

Morte simultânea ou comoriência

Morte civil** (não mais existente em nosso ordenamento jurídico)

Morte presumida

8.1 – Morte Real

É a REGRA no nosso ordenamento jurídico.

É provada pelo atestado de óbito.

Requisitos:

Existência de corpo

Certificação da morte encefálica por profissional habilitado

8.2 - Morte Simultânea ou COMORIÊNCIA

Aquela prevista no artigo 8º do Código Civil.

CC, Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes

precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Situação jurídica especial em que duas ou mais pessoas morrem na mesma ocasião sem que haja possibilidade de

indicação do momento de suas mortes.

Prova: laudo médico / testemunhas (CPC, art. 131 – “Juiz

apreciará livremente a prova”).

A morte não precisa ocorrer no mesmo local.

Critérios distintos em outros países.

Não há transferência de bens entre comorientes. Não existindo conclusão sobre a ordem cronológica dos óbitos,

aplica-se o princípio da comoriência / Princípio da simultaneidade dos

óbitos, admitindo-se a simultaneidade das mortes.

*Questão sucessória (Ex: Maria e José morrem em acidente de

avião).

Na realidade o que ocorre é que nenhum dos comorientes herda do outro.

Serão abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas.

COMORIÊNCIA e Contratos de SEGURO DE VIDA: Falecendo na mesma ocasião o segurado e o beneficiário:

Inventário. Comoriência. Indenização decorrente de seguro de

vida. Tendo o casal e os filhos falecido simultaneamente, vítimas de acidente automobilístico, não se operou sucessão

entre aqueles, nem entre aqueles e estes. Assim, a indenização

decorrente de apólice de seguro de vida em grupo, em que os consortes constavam reciprocamente como beneficiários, é de

ser paga de forma rateada aos herdeiros de ambos. TJ/RS, Ac.

7ª Cam. Cív., Ag Inst. 598.569952 j. 17.03.99

8.3 – Morte Civil

Não mais existente no sistema civil brasileiro.

Encontra certo ponto comparativo no Código Civil no art. 1.816

– Herdeiro declarado indigno será afastado da herança como se

morto fosse antes da abertura da sucessão. É considerado morto apenas para a questão sucessória vinculada à

indignidade, mantendo a personalidade para todos os demais

efeitos.

CC, Art. 1.816, caput. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele

morto fosse antes da abertura da sucessão.

Legislação militar: Indigno do oficialato perde o posto e a

patente – família pode receber pensão como se ele morto fosse.

8.4 - Morte Presumida

Ocorre em duas situações:

Decorrente da previsão do CC, art. 7º.

Morte real sem cadáver ou Morte presumida sem ausência.

Decorrente da ausência – CC, art. 22 ao 39;

Morte presumida – CC, Art. 7º:

CC, Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem

decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,

não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses

casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as

buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data

provável do falecimento.

Requisitos:

Prova de que a pessoa se encontrava no local do ocorrido

Prova de que não há mais notícias da pessoa após o ocorrido

Exemplos:

Lei 9140/95 - Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em

razão de participação, ou acusação de participação, em atividades

políticas, no período de 02.09.61 a 15.08.79 (Ditadura militar) e defere indenização aos familiares.

Ulysses Guimarães, Acidente da TAM. *Se os corpos não fossem

encontrados, as famílias conseguiriam uma declaração de óbito

fundada nesse inciso do art. 7º.

Morte presumida – Ausência:

As hipóteses de morte presumida do art. 7º não se confundem

com a ausência, tanto que quando são declaradas o registro é feito no livro de óbitos.

Ausência é um procedimento, um rito (sucessão provisória –

sucessão definitiva).

Uma vez reconhecida a ausência de um dos cônjuges pode o

outro se casar?

CC, Art. 1.571, § 1o O casamento válido só se dissolve pela

morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a

presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

No momento em que o juiz declara aberta a sucessão definitiva,

o ausente é declarado PRESUMIDAMENTE MORTO, portanto, seu

cônjuge já é considerado viúvo.

A declaração de ausência não é registrada como óbito, mas como

“declaração de ausência” e em livro próprio.

E se após todo o procedimento o morto voltar??

Entrará com ação judicial pedindo a declaração de inexistência

do fato alegado (morte presumida), o que gerará seus efeitos como retorno da validade do RG, CPF...

Volta antes da sucessão provisória: Ainda não decorreu

nenhum efeito. Volta depois de aberta a sucessão provisória: Receberá os bens

no estado em que se encontrarem, ou levantará as cauções.

Deverá indenizar benfeitorias.

Volta depois de aberta a sucessão definitiva: Recebe os bens no

estado em que se encontrarem ou os sub-rogados em seu lugar.

Depois do prazo de 10 anos da sentença que declarou aberta a

sucessão definitiva: Não receberá nada.

Mas e no caso do cônjuge que se casou novamente??

Posição técnica X Posição prática. Tecnicamente o segundo

casamento é inválido. Doutrina moderna não concorda. Para doutrina moderna: “… os efeitos pessoais e familiares

decorrem da abertura da sucessão provisória, após o lapso temporal

de um ano, contado do reconhecimento da ausência.”

9 – DOMICÍLIO

Proveniente do direito romano. “Domus” – Lar, mas o lar no direito romano não significava apenas o local de morada, mas

também o local onde se cultuava os antepassados (Influência

desse significado no direito de família – Bem de família).

CC, Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela

estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Necessário entender a diferença entre:

- Morada

- Residência

- Domicílio

Morada:

Roberto de Ruggiero chamava morada de “estadia”, o que influenciou Caio Mário e Orlando Gomes.

Morada não se confunde com domicílio. É apenas o lugar em

que a pessoa se estabelece temporariamente. É temporária, transitória.

Residência:

Diferente da morada, a residência é o lugar em que a pessoa se estabelece com habitualidade. É habitual, permanente.

Falta na residência a essência que o domicílio possui.

Domicílio:

O Domicílio, nos termos do art. 70 do Código Civil, abrange o

conceito de residência, mas é mais profundo, pois apenas no domicílio verifica-se o ÂNIMO de ficar e transformar aquele

local em centro de sua vida jurídica e profissional.

Esse é o “plus” do domicílio: o efeito psicológico, o ânimo de

ficar, o “ANIMUS MANENDI”

9.1 - PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS

É possível a pluralidade de domicílios??

Se a pessoa possui em cada cidade completa vida jurídica e

profissional e seu ânimo é de viver alternadamente em cada uma

delas, por influência do direito germânico, o nosso sistema admite a

pluralidade de domicílios de acordo com o art. 71 do CC.

Será determinado juridicamente como seu domicílio qualquer

um dos múltiplos domicílios existentes.

CC, Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas

residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á

domicílio seu qualquer delas.

9.2 - DOMICÍLIO PROFISSIONAL

O domicílio profissional, previsto no art. 72 do CC, é fruto de

influência da CLT e existe apenas para contemplar efeitos do

exercício da profissão da pessoa física.

Por esse motivo não é um domicílio geral.

É novidade do Código Civil de 2002.

Exemplo: PSF

CC, Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às

relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é

exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações

que lhe corresponderem.

9.3 - DOMICÍLIO OCASIONAL OU APARENTE

Teoria especialmente desenvolvida pelo civilista belga Henri de

Page, o domicílio aparente é aquele criado por ficção jurídica

para pessoas que não tenham domicílio certo e vivam

constantemente em viagens.

Definido pelo art. 73 do CC. Exemplos: Caixeiro viajante,

ciganos, integrantes do MST, *caminhoneiro, integrantes de

circos.

CC, Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não

tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

9.4 - DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

Regra geral, o domicílio da pessoa jurídica de direito privado se estabelece onde está a sua sede, assim determinado em seu

estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente.

As pessoas jurídicas de direito público têm o seu domicílio determinado pelo art. 75 do CC.

9.5 - ESPÉCIES DE DOMICÍLIO

9.5.1 - DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO

Domicílio geral e comum fixado por simples ato de vontade.

O ato de fixação do domicílio voluntário é um ato jurídico em

sentido estrito.

9.5.2 - DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO

Domicílio imposto pela lei. Arts. 76 e 77, CC.

O domicílio legal é obrigatório e não pode ser afastado pela simples vontade, mas se a competência não é questionada, será

prorrogada.

Art. 77 – Ex.: Diplomata. Se não indicar seu domicílio, pode ser

demandado no DF ou em seu último domicílio no Brasil.

Art. 76 – Tem domicílio necessário:

O incapaz

O servidor público (que tem função permanente)

O militar

O marítimo (marinheiro particular)

O preso

PESSOA COM DOMICÍLIO

NECESSÁRIO

LOCAL DO DOMICÍLIO

NECESSÁRIO

Incapaz Domicílio do seu representante

ou assistente

Servidor público Lugar onde exerce

permanentemente suas funções

Militar

Onde servir. Sendo da Marinha

ou da Aeronáutica, na sede do

comando a que se encontrar imediatamente subordinado.

Marítimo Onde o navio estiver matriculado

Preso

Onde cumprir a sentença

(Sentença! Não prisão

provisória).

9.5.3 – DOMICÍLIO ESPECIAL, OU DE FORO, OU DE ELEIÇÃO

CC, art. 78 e CPC, art. 111.

CC, Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes

especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

Atentar-se para o entendimento do STJ – Considera nula a

cláusula de eleição prejudicial ao consumidor aderente (REsp 201195/SP).

Em contrato de consumo, é válida a cláusula que fixa domicílio

desfavorável ao consumidor?

Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, tal cláusula é ilegal, pois

viola o art. 51, IV do CDC que determina:

“Considera-se nula de pleno direito a cláusula que obrigação

iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem

exagerada, ou seja incompatíveis com a boa-fé e a equidade”

Diz Pablo Stolze:

“Mesmo que seja dada prévia ciência da cláusula ao

consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Código, moldado por superior interesse público, proíbe que o

fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em

se considerando que nos contratos de adesão a liberdade negocial do consumidor é extremamente restrita”

Artigo 112 do CPC foi alterado pelo Código de Defesa do

Consumidor – Hoje pode o juiz declinar dessa competência de ofício.

CPC, Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em

contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do

réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Nesse sentido, segue o julgado:

FORO DE ELEIÇÃO. Código de Defesa do Consumidor. Banco.

Alienação fiduciária. - A atividade bancária de conceder financiamento

e obter garantia mediante alienação fiduciária é atividade que se insere no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. - É nula a

cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando

dificultar a defesa do aderente em juízo, podendo o juiz declinar de

ofício de sua competência. Precedentes. Recurso não conhecido. (RESP 201.195/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta

Turma, julgado em 07.12.2000, DJ 07.05.2001)”

10 - PESSOA JURÍDICA

Conceito de Pablo Stolze:

“Pessoa jurídica é um grupo humano, criado na forma da lei e

dotado de personalidade jurídica própria para atingir fins

comuns”, tornando-se passível de direitos e deveres na esfera

civil. É sujeito de direito e possui autonomia jurídica.

Pessoa jurídica é consequência da tendência natural dos seres

humanos de se agruparem. É consequência do fato associativo.

Eram chamadas de pessoas morais, místicas, ideais, passando

a chamar pessoas jurídicas após o início do séc. XX, nome

adotado pelo Brasil, Espanha, Itália e Alemanha.

São chamadas de pessoas coletivas, em Portugal, pessoas

morais, na França e entes de existência ideal, na Argentina

(inspiração dada por Teixeira de Freitas).

O sentimento gregário do homem permite afirmar que a associação é inerente à natureza, corrigindo-lhe as fraquezas e

suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida. O

espírito criador engendra então entidades coletivas, resultantes

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11280.htm#art1

de um agregado de pessoas ou de um acervo de bens, por via

dos quais logra a obtenção de resultados mais positivos e mais

amplos do que consegue o esforço individual isolado. Caio Mário da Silva Pereira.

(...) é induvidosa a necessidade de emprestar personalidade jurídica a agrupamentos humanos. Pela impossibilidade de

exercer, realizar, por si só, certas atividades e atingir

determinadas finalidades que ultrapassam suas forças e

limites, a pessoa natural precisa se unir a outras pessoas humanas, formando grupos com desiderato próprio. A estas

entidades o ordenamento jurídico empresta autonomia e

independência, dotando-as de estrutura própria e personalidade jurídica distinta daqueles que a instituíram.

Surge, portanto, a pessoa jurídica das próprias necessidades

sociais. Tem como pano de fundo a tendência humana ao convívio em grupos (não se pode olvidar que o homem é um

ser gregário) e a imprescindibilidade da cooperação de mais de

uma pessoa para a consecução de determinadas atividades.

...

Derivam, assim, tais entidades da união de pessoas naturais ou

de pessoas naturais e patrimônios destinados a um fim específico, no exemplo das fundações.


A pessoa jurídica pode ser:

o Pessoa jurídica intersubjetiva ou universitas personarum – Constituída pela união de duas ou mais

pessoas com objetivos comuns, criando uma pessoa

autônoma e distinta. Caso das corporações (Associações e

sociedades).

o Pessoa jurídica patrimonial ou universitas bonorum

– Proveniente da afetação de um patrimônio livre

destinado a um fim específico. Caso das fundações.

Empresário individual é pessoa jurídica??

Mesmo possuindo CNPJ, pagando tributos de pessoa jurídica,

empresário individual não é pessoa jurídica. Trata-se de uma ficção

jurídica, e uma ficção tributária.

10.1 - TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

Teorias negativistas – Defendidas, dentre outros, por Ihering.

Teorias afirmativistas – Defendidas, dentre outros, por Savigny

e Clóvis Beviláqua.

10.1.1 – TEORIAS NEGATIVISTAS DA PESSOA JURÍDICA

As teorias negativistas negam completamente a existência da

pessoa jurídica, mas seus argumentos embasadores variam de acordo com o pensador:

“Pessoa jurídica é apenas um patrimônio afetado a uma

finalidade.”

“Pessoa jurídica não tem existência, é apenas um patrimônio

coletivo, um condomínio.”

“Pessoa jurídica não existe, é apenas um grupo de pessoas

físicas reunidas.”

Todos esses pensamentos não convenceram e as teorias

negativistas não são mais utilizadas, imperando hoje as teorias

afirmativistas.

10.1.2 – TEORIAS AFIRMATIVISTAS DA PESSOA JURÍDICA

Para as teorias afirmativistas, a pessoa jurídica existe e é

sujeito de direitos.

São 4 as teorias afirmativistas:

Teoria da Ficção Legal - Defendida por Savigny, embasado

pelo pensamento de Windscheid.

Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Organicista -

Defendida por Gierke e Zitelman.

Teoria da Realidade Técnica - Defendida por Saleilles e Ferrara.

Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas – Defendida

por Hauriou.

10.1.2.1 - Teoria da Ficção Legal (Savigny).

Teoria prevalecente no séc. XVIII na Alemanha e na França,

afirmava que a pessoa jurídica teria existência meramente ideal, sendo assim, seria apenas uma criação da técnica jurídica.

Savigny pensava que só as pessoas naturais poderiam

titularizar relações jurídicas. Assim, a pessoa jurídica não poderia agir no campo social, pois era apenas uma instituição de direito, uma

criação artificial da lei.

Savigny fez uma teoria extremamente abstrata, a qual foi facilmente rebatida pela teoria da realidade objetiva.

10.1.2.2 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Organicista.

Extremamente sociológica, diz que a pessoa jurídica não é

apenas é uma abstração da lei, mas uma “célula social viva”,

dotada de existência própria, real e social, como qualquer indivíduo.

As pessoas jurídicas teriam existência e VONTADE PRÓPRIOS,

ignorando a VONTADE HUMANA.

10.1.2.3 - Teoria da Realidade Técnica.

Tal teoria englobou o melhor das duas teorias anteriores,

dizendo que tanto Savigny quanto os sociológicos não estavam completamente errados, mas apenas desequilibrados.

A pessoa jurídica seria, portanto, ente personificado pelo

Direito, embora possua ampla atuação social e seja sujeito de direito.

Por essa teoria, a técnica do direito personifica a pessoa

jurídica, mas não lhe nega a atuação social.

Ocorre que, para essa teoria, a pessoa jurídica seria real, porém dentro de uma realidade técnica, distinta da realidade das

pessoas naturais.

É adotada por Caio Mário da Silva Pereira.

10.1.2.4 – Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas

A Teoria da Realidade das Instituições Jurídicas também

configura um misto das teorias anteriores.

Entende que a personalidade humana deriva do direito e

também pode ser conferida a determinados entes que possuam

finalidade própria, a partir da VONTADE HUMANA, da vontade das

pessoas naturais que lhe constituíram.

Para tal teoria, a pessoa jurídica é uma realidade jurídica

pendente da vontade humana.

10.2 - AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Como já vimos anteriormente, a pessoa física adquire sua

personalidade jurídica com o nascimento com vida (de acordo

com a teoria natalista). E a pessoa jurídica? Quando adquire a

personalidade jurídica?

Requisitos para a constituição da pessoa jurídica, segundo

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

A vontade humana que lhe dá origem (a chamada vontade humana criadora).

A organização de pessoas ou destinação de um

patrimônio afetado a um fim específico.

A licitude de seus propósitos.

A capacidade jurídica reconhecida pela norma jurídica.

O atendimento das formalidades legais (CC, art. 45 –

Registro civil das pessoas jurídicas).

A aquisição da personalidade jurídica da pessoa jurídica se dá

na forma do art. 45, CC:

CC, Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no

respectivo registro, precedida, quando necessário, de

autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único – Decai em três anos o direito de anular a

constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação e sua

inscrição no registro.

O REGISTRO é o ato que dá personalidade jurídica à pessoa jurídica, assim a pessoa jurídica só se personifica, passando a

ter existência legal de pessoa, após realizado o registro de seus

atos constitutivos (estatuto ou contrato social).

O REGISTRO DA PESSOA JURÍDICA É ATO CONSTITUTIVO DE SUA PERSONALIDADE E OPERA EFEITOS “EX NUNC” (não

retroativos).

Em determinados casos necessita-se do registro e da autorização especial do Poder Executivo.

A pessoa jurídica não registrada é considerada como “sociedade

despersonificada”, irregular ou de fato, o que gera a responsabilidade pessoal de seus sócios ou administradores.

São regidas pelos artigos 986 e seguintes do CC.

Não confundir pessoa jurídica com grupos despersonificados (massa falida, espólio, condomínio…)

Após constituída, a pessoa jurídica passa a ter as seguintes

características:

Existência jurídica própria, distinta da de seus criadores.

Personalidade própria, autônoma, distinta da personalidade

de seus criadores.

Patrimônio próprio, distinto do patrimônio de seus criadores (Salvo excepcionalmente em casos de desconsideração da

personalidade jurídica).

Possibilidade de titularizar, ativa ou passivamente, relações

civis ou penais.

Impossibilidade de titularizar relações típicas de pessoas

naturais, como o casamento e a adoção.

Pessoa Jurídica pode sofrer DANO MORAL??

Há 2 correntes:

A corrente majoritária determina que a pessoa jurídica PODE sofrer dano moral. Embasa-se na Súmula 227 do STJ e no art. 52 do

CC.

A corrente minoritária, defendida por Arruda Alvim e Nilson Melo da Silva, determina que a pessoa jurídica NÃO PODE sofrer dano

moral.

Embasa-se no Enunciado 286 da IV Jornada de Direito Civil –

Qualquer dano que uma pessoa jurídica sofra gera repercussão

econômica, sendo portanto dano material. O enunciado 286 afirma

que pessoa jurídica não pode ser titular de direitos da personalidade e se não é titular de direitos da personalidade, não é passível de dano

moral.

CC, Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Súmula 227 STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

En. 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos

inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais

direitos.

En. 274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da

cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no

art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como

nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica

da ponderação.

Os direitos da personalidade tem seu fundamento na CLÁUSULA

GERAL DA PERSONALIDADE ou DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE

proveniente do preceito constitucional da DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA.

Por esse entendimento não seria possível ser a pessoa jurídica

detentora de direitos da personalidade.

Mesmo sendo o conceito de dano moral vinculado à violação de

direito da personalidade, e mesmo chegando à conclusão de que

pessoa jurídica não é detentora de direitos da personalidade, ainda

assim é o melhor entendimento dizer que o art. 52 do Código Civil e a Súmula 227 do STJ são amplamente aplicáveis. Ou seja, PESSOAS

JURÍDICAS SOFREM DANO MORAL.

Fundamento: Nenhum dos dispositivos anteriormente citados

determinam que a pessoa jurídica possui DIREITOS DA PERSONALIDADE. Pelo contrário, o art. 52 do CC não diz que a

pessoa jurídica possui DIREITO da personalidade. Ele diz que aplica-

se às pessoas jurídicas, NO QUE COUBER, a PROTEÇÃO dos direitos

da personalidade .

Aplica-se portanto a proteção dos direitos da personalidade à

pessoa jurídica naquilo “que a sua falta de estrutura biopsicológica

permita exercer.” . Ex.: Nome, imagem, honra objetiva. Não podendo

ser aplicado à, por exemplo, integridade física ou intimidade.

Para o doutrinador Cristiano Chaves de Farias, a Súmula 227 poderia ter melhor redação se tratasse:

“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, NO QUE COUBER” (Naquilo que for compatível com a sua falta de estrutura

biopsicológica.)

Aplicação deste posicionamento: STJ Resp 433.954 (Protesto indevido de duplicada pode gerar dano moral à pessoa jurídica.)

10.3 - CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

De Direito Público De Direito Privado

Pessoas Jurídicas de Direito

Público Externo:

-Estados Estrangeiros (Chile,

Espanha,…)

-Pessoas regidas pelo Direito

Internacional Público (ONU, OEA, Mercosul…)

Pessoas Jurídicas de Direito

Público Interno:

-União

-Estados

-Municípios -DF e territórios

-Autarquias -

Associações Públicas

-Entidades de caráter -Fundações públicas

público criadas por lei.

Associações

Fundações

Sociedades

Organizações religiosas

Partidos políticos

* Duas últimas espécies acrescentadas pela Lei

10.825/03.

11 - ASSOCIAÇÕES

“As associações são entidades de direito privado, formadas pela

união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não-

econômicos”.

CC, Art. 53. Constituem-se as associações pela união de

pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Fins não econômicos ≠ Ausência de LUCRO. Pode ter conteúdo

econômico, como patrimônio.

Veja-se que as associações podem (e, por que não dizer,

devem) ter ganho financeiro. No entanto, o eventual lucro obtido no exercício da atividade associativa será reaplicado na

própria entidade, vedando-se a partilha entre os sócios.


Seguem o Princípio da Liberdade Associativa:

CF, Art. 5º, XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se

ou a permanecer associado;

Atentado contra a liberdade de associação

CP, Art. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou

grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena

correspondente à violência.

As associação tem como ato constitutivo um ESTATUTO e seu

registro é feito no CRPJ.

No estatuto deverá conter, sob pena de nulidade – Art. 54*,

CC.

CC, Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos

associados; III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos

deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias

e para a dissolução.

VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das

respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11127.htm#art2


CC-02 inovou no Art. 57 - O CC, em seu art. 57* e a posterior

alteração dada pela Lei nº 11.127/2005 passou a permitir a

exclusão de associado em caso de justa causa assim

reconhecida por procedimento que assegure direito de defesa e recurso (Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e

da Ampla Defesa) – Conceito aberto – princípio da

operabilidade ou concretude.

CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no

estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Não confundir com o condomínio! Condômino não é associado,

é co-proprietário, por isso não pode ser excluído. Condômino

com mau comportamento não pode ser excluído, mas pode ser obrigado a pagar multa progressiva.

Assembléia Geral é o órgão máximo das associações - CC, Art.

59* Determina a competência das Assembléias Gerais. Atenção! O Art. 54 regula o estatuto das associações, mas

quem tem o poder de alterá-lo é apenas a Assembléia Geral.

Dissolução da Associação – CC, art. 61* - O patrimônio líquido será destinado à outra entidade de fins não econômicos

prevista no estatuto ou, se este é omisso, a qualquer entidade

sem fins lucrativos municipal, estadual ou federal.

12 - FUNDAÇÕES

“Diferentemente das associações e das sociedades, as fundações resultam, não da união de indivíduos, mas da

afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura

pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o

qual se destina.”

Assim como as associações, as fundações não podem ter fins

lucrativos, o que não se confunde com conteúdo econômico.

FUNDAÇÃO COM FIM LUCRATIVO É IRREGULAR! A FUNDAÇÃO

TEM FINALIDADE IDEAL!

A fundação não decorre do agrupamento de pessoas, como

ocorre com as associações e as sociedades. Decorre sim da

afetação de um patrimônio que se personifica - CC, art. 62. É entidade típica de quem tem muito $ - (Fundação Bradesco,

Fundação Roberto Marinho).


CC, ARTIGO 62 – DOIS RÓIS

CC, Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de

bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando,

se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. (Grifo

nosso)

Art. 62 – Fundação pode ser formada por (ROL TAXATIVO):

- Escritura pública

- Testamento

Art. 62, parágrafo único: Fundação pode ser formada para fins

(ROL EXEMPLIFICATIVO):

- Religiosos - De assistência… - Morais

* Esse rol de finalidades não é taxativo. Pode haver finalidade

educacional, ambiental… O que não pode é qualquer finalidade lucrativa.

Enunciados JDC:

8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para

fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente

está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.

9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve

ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com

fins lucrativos.

ETAPAS PARA CRIAÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO

1. Afetação de bens livres por meio de escritura pública ou

testamento (Ato de Dotação Patrimonial).

2. Criação do estatuto.

Pode ser feito pelo próprio criador – Elaboração direta.

Pode ser feito por terceiro delegado pelo criador – Elaboração

fiduciária.

*Art. 65, parágrafo único – Estatuto pode ser feito, subsidiariamente, pelo MP.

CC, Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação

do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo,

de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da

autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e

oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

3. Aprovação do estatuto pelo MP.

4. Registro civil no CRPJ – Apenas após o registro que a

fundação “nascerá”.

FUNDAÇÕES E MP

De acordo com o CC, art. 66, a função fiscalizatória das fundações cabe ao Ministério Público do estado onde situadas.

CC, Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do

Estado onde situadas. §1.º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território,

caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

§2.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá

o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Assim, se a fundação for estadual, velará por ela o MP estadual.

Se a fundação for do DF, velará por ela o MPF ???

DF possui MP-DF??

ADI 2794, proposta pela Associação Nacional dos Membros do

Ministério Público – CONAMP, pedia a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 66 do CC.

Foi julgada procedente, o parágrafo foi determinado como

inconstitucional e foi reconhecido que a atribuição de fiscalizar as fundações do DF é do Ministério Público do Distrito Federal, não da

Procuradoria da República (Ministério Público Federal).

*Claro que se o caso for de fundação do DF que receba verbas

da União poderá passar por fiscalização do MPF, o que não gera a usurpação de atribuição.

FUNDAÇÕES - ALTERAÇÃO DO ESTATUTO

Atenção ao art. 67 e 68 do CC!!

Art. 67, I – quórum de 2/3 dos componentes – Novidade do CC-

02. Código de 1916 pedia maioria absoluta.

A minoria vencida, se houver, poderá impugnar a alteração na forma do art. 68, CC – Prazo decadencial de 10 dias.

EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO

CC, art. 69* – O patrimônio da fundação extinta será englobado

por fundação determinada pelo juiz, fundação esta que possua a

mesma finalidade.

CORPORAÇÃO X FUNDAÇÃO

Corporação = associação de pessoas (sociedade, associação) X

Fundação = reunião de bens.

Corporações objetivam realizar os fins internos, determinados

pelos sócios e para proveito dos mesmos. Há patrimônio, mas este exerce um papel secundário apenas de meio para

realização do objetivo final da corporação.

Fundações objetivam realizar fins externos, determinados pelo instituidor. O patrimônio é o elemento essencial.

13 - SOCIEDADES

“A sociedade é espécie de corporação, dotada de personalidade

jurídica própria, e instituída por meio de contrato social (art.

981), com a precípua finalidade de exercer atividade econômica

e partilhar lucros.”

SOCIEDADE = Atividade econômica + Divisão de lucros

Busca do proveito econômico.

SOCIEDADES – ANTIGA DIVISÃO.

As sociedades ERAM divididas em:

- Sociedades Comerciais ou Mercantis

- Sociedades Civis

Ambas objetivavam o lucro, mas, à luz da teoria francesa, as

sociedades comerciais agiam com “atos de comércio”, os quais não

eram característicos das sociedades civis.

Hoje não existe mais tal diferenciação.

O comerciante, desde o séc. XX, é considerado “empresário”.

SOCIEDADES – Divisão atual

HOJE as sociedades são divididas em:

- Sociedades empresárias

- Sociedades simples

Ambas possuem seu regramento determinado pelo art. 982 do

CC.

CC, Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,

simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-

se empresária a sociedade por ações; e, simples, a

cooperativa.

*Atenção! O termo correto é “Sociedades empresárias”, não “Sociedades empresariais”. Empresariais é atividade, não

característica.

13.1 - SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

Embora aproximem-se das antigas sociedades mercantis, não

são as mesmas.

CC, Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária

vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo

das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas

fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um

dos tipos de sociedade empresária.

É uma sociedade tipicamente capitalista! Quem presta a

atividade diretamente não são os sócios. Estes apenas analisam

e decidem quanto a fatores de produção (capital, tecnologia,

trabalho, matéria prima, mão de obra…). Não há pessoalidade na prestação do serviço.

Exemplo: Indústrias.

O registro será feito no Registro Público de Empresas Mercantis

a cargo das Juntas Comerciais.

Está submetida à Lei de falências e recuperação de crédito.

Toda Sociedade Anônima é empresária.

13.2 - SOCIEDADES SIMPLES

Sociedade simples é aquela que se caracteriza pela realização

pessoal do trabalho pelos próprios sócios. Quem presta a

atividade ou coordena diretamente é o próprio sócio, havendo,

portanto, grande pessoalidade.

Não será registrada em Registro Público de Empresas Mercantis

a cargo das Juntas Comerciais, e sim no CRPJ.

Exemplos: Prestadores de serviço (médicos que formam uma clínica, advogados…).

Segundo o CC 2002, toda cooperativa é sociedade simples.

*Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, as cooperativas eram registradas na junta comercial, mas hoje, de

acordo com a posição majoritária, devem ser registradas no

CRPJ. A posição minoritária continua determinando que as

cooperativas devem ser registradas nas juntas comerciais sob a alegação de que a Lei das Cooperativas é lei anterior ao CC,

mas é lei especial e portanto não foi alterada pelo CC.

CC 2002 Lei das Cooperativas

CC, Art. 982, Parágrafo

único. Independentemente

de seu objeto, considera-se

empresária a sociedade por ações; e, simples, a

cooperativa.

Lei 5764/71, Art. 18, § 6º

Arquivados os documentos na Junta Comercial e feita a

respectiva publicação, a

cooperativa adquire

personalidade jurídica, tornando-se apta a funcionar.

13.3 - ART. 977 - SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

O Código Civil estabelece em seu artigo 977 uma série de

restrições à sociedade entre cônjuges.

CC, Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no

regime da comunhão universal de bens, ou no da separação

obrigatória.

Tal artigo permanece em vigor, mas para parte da doutrina é

inconstitucional, pois fere o princípio da isonomia. Tais

restrições se embasam na presunção de fraude ao regime de

bens e fraude não deve ser presumida.

O parecer nº 125/2003 do DNRC (Departamento Nacional de

Registro de Comércio) determinou que o art. 977 não será

aplicável às sociedades anteriores ao Novo Código Civil.

14 - EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Pode ocorrer por: - Dissolução convencional

- Dissolução administrativa

- Dissolução judicial

A dissolução convencional ocorre geralmente nos casos de

sociedades, quando os próprios sócios elaboram um distrato e

dissolvem a sociedade.

A dissolução administrativa, segundo Caio Mário, ocorre com a

cassação da autorização especial de constituição e funcionamento. É

forma de dissolução extremamente específica. Exemplo: Bancos,

empresas de seguro.

A dissolução judicial ocorre por sentença. Exemplo: Dissolução

proveniente de procedimento de falência. As sociedades não

submetidas à Lei de falências passarão por dissolução judicial de

acordo com o art. 1.218, CPC (que é resquício do CC de 1939!!!)

15 - BENS JURÍDICOS

“É toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo”

Assim, bem jurídico não é todo e qualquer bem. O espaço

sideral, por exemplo, não é bem jurídico.

15.1 - BEM X COISA

A diferença entre bem e coisa não é pacífica na doutrina:

Orlando Gomes defende que bem é gênero e coisa é espécie.

Embasa-se na doutrina alemã, segundo a qual “coisa” é sempre objeto corpóreo, físico, material, enquanto “bem” engloba tanto as

coisas quanto utilidades ideais, não materiais, como a honra, a vida,

a imagem. O CC trata o bem como gênero, tanto que seu título fala

“Dos bens” e não “Das coisas”.

Maria Helena Diniz e Silvio Salvo Venosa não concordam com

Orlando Gomes e defendem que o conceito de “coisa” engloba o

conceito de “bem”

Washington de Barros defende que “coisa” e “bem” são

sinônimos.

15.2 – PATRIMÔNIO JURÍDICO

Segundo Pablo Stolze:

“A doutrina clássica sustentava que o patrimônio seria a representação econômica da pessoa, com base nessa idéia

afirma-se que a natureza jurídica do patrimônio é uma

universalidade de bens, direitos e obrigações.

A doutrina moderna vai além e passou a admitir o denominado

“patrimônio moral da pessoa”. O conjunto dos seus direitos da personalidade. (defendido por Carlos Alberto Bittar, Wilson

Melo da Silva, Maria Helena Diniz, Clayton Reis, Rodolfo

Pamplona Filho)”

Também é polêmica a questão da quantidade de patrimônios

que uma pessoa pode ter. Para Clóvis Beviláqua, o indivíduo só pode

ser titular de um único patrimônio e mesmo em caso de cônjuges

casados em comunhão universal o patrimônio é um só, mas

proveniente de dois lados (dois cônjuges).

O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.

O estatuto jurídico do patrimônio mínimo é a tese formada por

Luiz Edson Fachin que determina que, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e por uma perspectiva civil e

constitucional, é obrigação da legislação ordinária resguardar

para cada pessoa um mínimo de patrimônio que garanta a

manutenção de uma vida digna.

É o Princípio da Dignidade Humana aplicado no campo das

relações patrimoniais.

Conteúdo mínimo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

1. Integridade física e psíquica

2. Liberdade e Igualdade

3. Mínimo vital (Estatuto jurídico do patrimônio mínimo)

Tal teoria é aplicada, por exemplo, nos casos de:

CC, art. 548 – Proibição da doação universal.

Normas do Bem de Família – Núcleo patrimonial protegido

da penhora.

Proteção dada aos pródigos

Lei 11.382/06 (alterou 649 CPC) - Bens móveis como

impenhoráveis

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: …

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que

guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns

correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada

pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei

nº 11.382, de 2006).

...

Informativo 441 STJ: REsp 715.259/SP 05.08.2010 - STJ

afasta a possibilidade de penhora de bem imóvel de alto valor.

http://webcache.googleusercontent.com/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm




Posição contrária: Luiz Guilherme Marinoni – Aplicação da

norma princípio e não da norma regra.

15.3 – BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

São bens imóveis aqueles não passíveis de transporte sem alteração de sua substância. Ex: Casa, terreno.

São bens móveis aqueles bens que podem ser transportados,

que podem mudar de lugar sem alteração de sua substância. Ex: geladeira.

São bens semoventes aqueles bens móveis que possuem

capacidade de movimento próprio. Ex: Um gato, um cachorro.

15.3.1 - Bens Imóveis

CC, Art. 79 – São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

De acordo com o art. 79 do CC, incorpora-se como bem imóvel, a casa, o solo, a árvore que nasceu sem a intenção humana… A

natureza jurídica dessa árvore também será de bem imóvel.

*Antigamente se considerava também como imóvel o bem

incorporado por acessão intelectual: bens empregados no imóvel, aqueles bens cujo proprietário tinha a intenção de incorporar no

imóvel, empregar no imóvel, como maquinário agrícola, trator,

escada de incêndio.

Hoje, a doutrina moderna entende que os bens imóveis

incorporados por acessão intelectual não existem mais, são

considerados bens móveis – Enunciado nº 11 da I Jornada de Direito

Civil. 11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a

categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não

obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou

artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do CC.

CC, Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os

asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

CC, art. 80, II - considera como bem imóvel o direito à

sucessão aberta.

Assim, o direito à herança tem natureza imobiliária. A intenção da lei nessa determinação é tornar mais dificultosa, menos passível

de fraude, os atos relacionados à sucessão aberta.

Deriva disso, por exemplo, a exigência da outorga uxória do cônjuge do renunciante para que proceda à renúncia. Como a

renúncia trata de sucessão aberta e esta é considerada bem imóvel,

terá seus procedimentos comparáveis ao de uma alienação de bem

imóvel, a qual exige a referida outorga.

Diz Pablo Stolze:

“A doutrina brasileira é forte no sentido (Francisco Cahali) de que, por ter natureza imobiliária, a renúncia dos direito

hereditários é cercada de formalismos (escritura pública,

outorga uxória do cônjuge do renunciante que não for casado

em separação de bens)”.

Para Pablo Stolze, essa outorga é necessária apenas para a

renúncia translativa, não sendo exigida para a renúncia abdicativa.

Comparando os artigos 81, II, que trata de bens imóveis e 84,

que trata de bens móveis:

CC, Art. 81. Não perdem o

caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas

do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para

outro local; II – os materiais provisoriamente separados

de um prédio, para nele se

reempregarem. (Grifo nosso)

CC, Art. 84. Os materiais destinados a alguma

construção,enquanto não forem

empregados, conservam sua

qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da

demolição de algum prédio.(Grifo

nosso)

15.3.2 - Bens Móveis

CC, Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da

substância ou da destinação econômico-social.

CC, Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações

correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

CC, art. 83, I – Considera como móveis as energias que tenham valor econômico. São: energia biológica, energia elétrica…

*sêmen de boi

15.3.3 - Bens Fungíveis / Infungíveis

CC, art. 85:

Bens fungíveis – aqueles passíveis de substituição por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade. Ex: $

Bens infungíveis – aqueles não passíveis de substituição. Ex:

obra de arte.

15.3.4 - Bens Consumíveis / Inconsumíveis

CC, art. 86:

Bens consumíveis – bens móveis dos quais a utilização gera a

destruição imediata da própria substância.

o Bens consumíveis de fato – concretamente consumíveis, como um sanduíche.

o Bens consumíveis de direito - Bens destinados à

alienação.

Bens inconsumíveis – aqueles passíveis ao uso continuado. Ex:

carro, moto.

“Pode o bem consumível tornar-se inconsumível pela vontade das partes, como um comestível ou uma garrafa de bebida rara

emprestados para uma exposição. Assim também, um bem

inconsumível de fato pode transformar-se em juridicamente

consumível, como os livros (que não desaparecem pelo fato de serem utilizados) colocados à venda nas prateleiras de uma

livraria” Carlos Roberto Gonçalves

15.3.5 - Bens Divisíveis / Indivisíveis

CC, art. 87:

Bens divisíveis – aqueles que podem ser divididos em porções

reais e distintas, sendo cada uma delas um todo real e perfeito.

Ex: saca de arroz.

Bens indivisíveis – aqueles que não admitem divisão sem

desvalorização ou dano. Ex: boi.

CC, art. 89:

Bens singulares – aqueles considerados em sua individualidade,

determinados por uma unidade autônoma, diferente de

qualquer outra. Ex: caneta, revista, livro.

Bens coletivos ou universalidades – aqueles que formam um

conjunto homogêneo.

o Universalidade de fato: um rebanho ou uma biblioteca o Universalidade de direito: a herança, o patrimônio, o

qual, como já vimos, é uma universalidade jurídica que

engloba inclusive os direitos da personalidade, segundo a

doutrina moderna.

15.4 – BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

CC, Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou

concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do

principal.

- Bem principal – A árvore em relação ao fruto, a vaca em

relação ao bezerro

- Bem acessório – O fruto em relação à árvore, o bezerro em relação à vaca.

15.4.1 - Bens Acessórios

São considerados bens acessórios:

Os frutos Os produtos

Os rendimentos

As pertenças

As benfeitorias

As partes integrantes

Para a doutrina moderna, a exemplo de Cristiano Chaves e

Nelson Rosenvald, as pertenças e as partes integrantes não

constituem bens acessórios:

Outrossim, é de se explicitar que as pertenças não constituem

bens acessórios, não seguindo a regra da gravitação jurídica.

Por isso, ao ser adquirido um apartamento, não se presume incluído no preço o aparelho de ar condicionado. Tampouco a

aquisição de um automóvel faz presumir que o adquirente tem

direito ao aparelho de som. Também as partes integrantes não são acessórios, pois constituem elementos componentes do

próprio bem principal.

É de se concluir, então, que a legislação civil cuida das

pertenças das partes integrantes e dos bens acessórios com autonomia, dedicando a cada espécie regras próprias, a partir

de sua destinação, não havendo relação de gênero e espécie.

Para corroborar esta posição, mais uma vez, vale invocar o esclarecedor escólio de Marcelo Junqueira Calixto: “temos

então que o Código determina a ocorrência de três situações

jurídicas, uma para as partes integrantes, outra para as

pertenças e outra para os bens acessórios. As primeiras (partes integrantes) estão irremediavelmente ligadas ao bem, não

sendo objeto de relações jurídicas próprias, salvo a exceção do

art. 95. As segundas (pertenças) podem ser destacadas do bem principal, podendo, portanto, ser objeto de relações

jurídicas próprias, sendo que, como regra, não seguem a sorte

do bem principal. Os bens acessórios, entendidos como aqueles que não se enquadram no conceito de partes integrantes nem

no de pertença (exemplo é o fruto percebido e não empregado

na destinação econômica do principal), podem ser objeto de

negócios jurídicos autônomos, mas, como regra, seguem a sorte do bem principal. Isto é decorrência do citado princípio da

gravitação jurídica que, embora não esteja mais expresso,

decorre do sistema mantido pelo novo Código.

Exemplo de concurso público que adotou posição contrária:

Concurso para Juiz de Direito Substituto – Estado do Piauí 2007

Questão 23 - Com relação aos bens, julgue os itens a seguir.

I Os bens móveis fungíveis podem ser objeto dos contratos de

mútuo, por serem passíveis de substituição por outro bem da mesma espécie, qualidade e quantidade, seja por vontade das

partes ou por serem naturalmente fungíveis.

II São bens imóveis por natureza o solo e tudo aquilo que é a ele aderente em estado de natureza, isto é, o que não é

resultante do trabalho da cultura do homem. São bens imóveis

por acessão física as árvores destinadas ao corte, os arbustos,

as sementes lançadas à terra ou qualquer planta fixada ao solo

pelas raízes, cuja existência resulta da ação do homem.

III Os frutos e os produtos são considerados bens acessórios, que advêm do bem principal. A percepção dos frutos não causa

a destruição da coisa principal, mas a percepção ou extração

dos produtos diminui a existência e a substância do bem principal. As pertenças também são bens acessórios,

sendo que elas não são partes integrantes do bem principal,

mas o embelezam ou lhe são úteis.

IV Denomina-se bem de família voluntário o único bem que a família possuir e nele residir. Esse bem é inalienável e

impenhorável, independentemente de qualquer registro, e não

responderá por qualquer dívida, por ser coisa fora do comércio. Entretanto, a família pode renunciar a essa proteção ao bem,

bastando, para isso, indicá-lo para penhora em ação de

execução.

V A alienação dos bens públicos de uso comum do povo e dos

de uso especial dependerá de prévia alteração de sua natureza

jurídica, segundo lei específica. Assim, os bens públicos

suscetíveis de valoração patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes é peculiar, pelo instituto da

desafetação.

Estão certos apenas os itens

A I, II e IV.

B I, III e V.

C I, IV e V.

D II, III e IV.

E II, III e V.

Gabarito: B

15.4.1.1 - Frutos

Os frutos são as utilidades renováveis, aquilo que o principal

produz periodicamente, sendo que esta produção não diminui a essência da coisa principal. Os frutos encontram seu cerne na

“renovação”. Exemplos: frutas, verduras…

São classificados quanto à natureza e quanto ao vínculo com a coisa principal.

– Quanto à natureza os frutos se classificam em:

Naturais – produzidos naturalmente pela coisa principal, sem a intervenção direta do homem (frutas),

Industriais – Provenientes da atividade industrial humana

(manufaturas),

Civis – Aquilo que a coisa principal produz periodicamente

e que gera uma renda (juros, aluguel).

– Quanto ao vínculo com a coisa principal, ou quanto ao seu

estado, se classificam em:

Colhidos ou percebidos – Existentes, mas já arrancados,

destacados da coisa principal,

Pendentes - Ainda ligados à coisa principal, unidos à

coisa que os produziu,

Percipiendos – Aqueles que deveriam ter sido colhidos, percebidos, mas não foram,

Estantes – Já colhidos, mas que estão estocados ou

acondicionados para a venda,

Consumidos – Não existem mais por que já foram utilizados.

15.4.1.2 - Produtos

Os produtos são as utilidades não renováveis, aquelas cuja

produção diminui a essência da coisa principal. Ex: carvão retirado de

mina esgotável.

Nunca confundir FRUTO e PRODUTO. O cerne se encontra na

renovação.

Fruto – Renovável Produto - Não renovável

15.4.1.3 - Rendimentos

Os rendimentos são os típicos frutos civis, aqueles produzidos

periodicamente pela coisa principal e que geram renda – Juros,

aluguel.

15.4.1.4 - Pertenças

As pertenças constituem categoria nova introduzida pelo CC. São os bens móveis que não são partes integrantes (como os frutos,

os produtos e as benfeitorias), mas que se integram à coisa principal.

Não fazem parte daquela, não integram a sua estrutura, mas estão

acopladas permanentemente à coisa principal, facilitando a sua

utilização ou a ornamentando.

Ex: Ar condicionado, caixas de som da sala de aula, tratores de

uma fazenda, objetos de decoração de uma casa – Art. 93*

CC, Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo

partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso,

ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Nunca confundir pertença com parte integrante!

Art. 94* - No caso específico desse bem acessório, foge-se à

regra de que o “acessório segue o principal”.

CC, Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário

resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das

circunstâncias do caso.

15.4.1.5 - Benfeitorias

As benfeitorias são todas as obras produzidas pelo homem na estrutura da coisa principal com o objetivo de conservá-la, melhorá-la

ou embelezá-la.

– Conservá-la ou evitar que se deteriore – Benfeitoria necessária. Abrangem também os atos realizados para permitir a

normal exploração econômica do bem. Ex: Reforma de uma viga,

adubação.

... Os custos de conservação jurídica e física do bem como

pagamento de tributos, gastos com processos demarcatórios e

divisórios, adubação de terreno e ração para animais são

benfeitorias necessárias, compreendidas no sentido amplo de despesas essenciais à conservação física ou integridade jurídica

da coisa. CC/NR

– Melhorá-la – Benfeitoria útil. Aquelas que aumentam ou

facilitam o uso da coisa principal. Ex: Aumento da entrada de uma

garagem, instalação de aparelhos hidráulicos, cobertura de uma

garagem.

– Embelezá-la – Benfeitoria voluptuária. Aquelas feitas para o

mero prazer, que, mesmo aumentando o valor ou tornando-a mais

agradável, não aumentam o uso habitual da coisa principal. Ex:

Jardins, fontes, esculturas talhadas na parede.

Benfeitoria é bem acessório, mas toda benfeitoria é artificial! Não existe benfeitoria natural!

Benfeitoria é diferente de acessão!

Acessões industriais ou artificiais (Arts. 1.253 a 1.259 CC) são

formas de aquisição da propriedade imóvel. São construções e

plantações, são obras que geram coisas novas, diversas da coisa principal. Coisas que aumentam o volume da coisa principal. Não são

bens acessórios.

Já as benfeitorias são obras feitas em estrutura que já está pronta, não visa o aumento do bem.

Um curral, assim como uma laje não são exemplos de

benfeitoria, mas de acessão.

Benfeitoria – Caráter COMPLEMENTAR, de melhoramento.

Acessão – Caráter INOVADOR.

Esclarece Francisco Amaral que as acessões são modo originário de aquisição da propriedade imobiliária, não criando,

tecnicamente, um bem acessório, pois se destinam a aumentar

o volume ou valor da coisa, ao revés das benfeitorias , que possuem a mera intenção de melhoramento. Ou seja, o traço

distintivo repousa sobre a funcionalidade da coisa. Se é

destinada a aumentar o conteúdo da própria coisa, trata-se de

acessão (exemplo a construção de uma casa sobre um terreno), mas, se propende a melhorar o que já existe, será

benfeitoria (como na hipótese da colocação de cercas em uma

fazenda de gado). Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

A benfeitoria também não se confunde com a especificação

(Forma originária de aquisição de bem móvel – CC, Arts. 1.269 a

1.271). Assim, não é benfeitoria a pintura em relação à tela, a escultura em relação à matéria-prima, a escritura e qualquer outro

trabalho gráfico em relação à matéria-prima que os recebe.

15.4.1.6 - Partes integrantes

As partes integrantes integram completamente a coisa principal

de forma que a separação prejudicaria o normal andamento do todo,

da coisa principal. Exemplo: A lâmpada em relação ao lustre, a corda

em relação ao violão.

Nunca confundir com pertença!

15.5 – BENS PÚBLICOS E PARTICULARES

Diferenciação feita de acordo com o titular do domínio:

– Se bens de uso comum do povo, uso especial e

dominicais – Bens Públicos.

– Se não dentre aqueles, bens particulares.

*Arts. 98 a 103, CC - Diz o En. 287 da IV Jornada de Direito Civil:

287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no

art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem

pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja

afetado à prestação de serviços públicos.

Bens públicos – Classificação:

A classificação dos bens públicos se dá de acordo com a

destinação e os divide em 3 espécies:

Bens de uso comum do povo – Rios, mares, estradas, praças –

Aqueles que podem ser usados por qualquer pessoa, sem maiores formalidades.

São bens do DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO, INALIENÁVEIS

enquanto conservarem a classificação e NÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.

Pode o poder público regulamentar seu uso ou torná-lo oneroso

(pedágio) sem que perca sua característica de bem de uso comum

do povo. O povo não detém o domínio de tais bens, apenas o direito de usá-los e, inclusive, questiona-se até mesmo se a

pessoa jurídica de direito público possui o domínio de tais bens,

analisando como um domínio especial, uma “propriedade sui

generis” um poder de guarda, administração e fiscalização, um poder de gestão, não um direito de propriedade.

Bens de uso especial – edifícios ou terrenos destinados a serviço

ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial

ou municipal, inclusive os de suas autarquias.

São aqueles bens de DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO

especialmente destinados à execução dos serviços públicos.

São INALIENÁVEIS enquanto conservarem a classificação e NÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.

Bens dominicais – aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito

pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, assim como os

bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se

tenha dado estrutura de direito privado, salvo lei em contrário.

São bens de DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO, agindo este como

proprietário. São as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas

e fazendas de propriedade do Estado.

PODEM SER ALIENADOS observadas as exigências da lei (contanto

que não sejam afetados à finalidade pública específica, caso em

que serão inalienáveis) e NÃO SÃO PASSÍVEIS DE USUCAPIÃO.

16 - BEM DE FAMÍLIA

O bem de família foi criado em 1839 no Texas – EUA.

“Homestead Act”.

O ano de 1839 foi um dos piores anos da história dos EUA,

quando a economia foi a colapso gerando a quebra de diversos bancos e a falência de diversas empresas. Em meio a essa situação,

os governantes resolveram criar uma lei que protegesse a pequena

propriedade, tornando-a impenhorável, o que alavancou novamente a

economia, pois deu coragem e segurança aos negócios jurídicos, como, por exemplo, os empréstimos.

Foi aderido pelo Brasil no Código Civil de 1916, em seu artigo

70.

Há duas categorias de bem de família:

Bem de família voluntário (Art. 1.711 e ss, CC) – Aquele instituído por ato de vontade mediante registro público.

Bem de família legal (Lei 8.009/90) – Aquele reconhecido

por lei, independentemente de inscrição no cartório

16.1 – BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

Segundo Pablo Stolze, o bem de família voluntário é aquele instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar, ou

de um terceiro, mediante escritura pública e registro no cartório de

imóveis, resultando em uma impenhorabilidade limitada e uma

inalienabilidade relativa.

São, portanto, duas as consequências do bem de família

voluntário:

- IMPENHORABILIDADE LIMITADA – Art. 1.715

- INALIENABILIDADE RELATIVA – Art. 1.717

CC, Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar,

mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de

seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo

da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade

do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do

ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados

ou da entidade familiar beneficiada.

Só pode ser instituído por solventes, caso contrário seria clara

fraude contra credores.

Justamente para evitar a fraude contra credores o art. 1.711

limita o valor do bem de família voluntário ao patamar de 1/3

do patrimônio líquido do instituidor.

Há controle do cartório quanto a esse limite??

Não. Quando a pessoa declara aquele bem como bem de família

voluntário está também declarando civil e penalmente, colocando-se sob as penas da lei, que aquele bem instituído se limita a 1/3 de seu

patrimônio líquido.

O CC, em seu artigo 1.712*, autoriza a instituição como bem

de família voluntário não apenas o prédio residencial urbano ou

rural, mas também os valores mobiliários, os quais constarão

na mesma escritura de instituição.

Assim, se, por exemplo, tenho um valor em $ depositado em banco, o qual utilizo para pagar as prestações e manter o meu

apartamento, respeitando o limite de 1/3 do patrimônio líquido, posso

instituí-lo como Bem de Família voluntário tanto o apartamento,

quanto a aplicação bancária.

CC, Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio

residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios,

destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada

na conservação do imóvel e no sustento da família.

Conforme o entendimento do STJ (Resp 439920/SP e Resp

315979/RJ) pode ser impenhorável a renda proveniente de

aluguel do único imóvel residencial locado.

Ex: Alugo meu apartamento para que gere renda e moro com a

minha mãe. De acordo com a Lei do Bem de Família e com o

entendimento do STJ, essa renda pode ser considerada

impenhorável, o que é amplamente rebatido pelos bancos com a

alegação de que se o imóvel não serve mais para a residência da pessoa, deixou de ser seu bem de família. – STJ nega!

É o bem de família indireto – Imóvel cujos frutos garantem a

moradia em outro local.

O art. 1.720* trata da administração do bem de família

voluntário.

A art. 1721* trata da extinção do bem de família voluntário.

A impenhorabilidade do bem de família, seja ele voluntário ou legal, é limitada e encontram suas limitações no art. 1.715 do

Código Civil e no art. 3º* da Lei 8.009/90 - Lei do bem de

família legal.

16.2 – BEM DE FAMÍLIA LEGAL

Independentemente da instituição em cartório, a Lei 8009/90

consagra a impenhorabilidade legal do bem de família.

Assim, mesmo que não se institua bem de família voluntário, o

imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é

impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,

comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, salvo nas

hipóteses previstas na Lei.

Força do Estatuto Jurídica do Patrimônio Mínimo.

O bem de família legal já resguarda a impenhorabilidade do

bem de família mesmo sem qualquer ato de vontade, mas o Bem de Família Voluntário garante não apenas a

impenhorabilidade (limitada, assim como no BFL) mas também

a inalienabilidade relativa, o que não é garantido no BFL.

A Lei do Bem de Família Legal não revogou, nem prejudicou o

Bem de Família Voluntário. São dois institutos que convivem

juridicamente.

Lei 8009/90, art. 5º - Considera-se como residência um único

imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para

moradia permanente.

Se há dois imóveis de residência permanente? A proteção do Bem de Família Legal recairá sempre sobre o imóvel de MENOR

valor, salvo se o de maior valor houver sido instituído como

Bem de Família Voluntário!!

Lei 8.009/1990:

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta

lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar,

ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a

impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de

Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

Ao contrário, o limite de 1/3 para instituição de imóvel como

Bem de Família só existe para o Bem de Família Voluntário!

Para o Bem de Família Legal não há teto, bastando apenas ser

o imóvel destinado à residência permanente da família.

Assim, se minha residência engloba a maior parte do meu

patrimônio (mais de 1/3), é mais interessante deixá-lo apenas como

Bem de Família Legal que instituí-lo como Bem de Família Voluntário.

Possibilidade de desmembramento:

PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA - BEM DE FAMÍLIA. PISCINA

LOCALIZADA EM IMÓVEL CONTÍGUO - PENHORABILIDADE. I -

http://webcache.googleusercontent.com/2002/L10406.htm

Se a residência do devedor abrange vários lotes contíguos e

alguns destes suportam apenas acessões voluptuárias (piscina

e churrasqueira) é possível fazer com que a penhora incida sobre tais imóveis, resguardando-se apenas aquele em que se

encontra a casa residencial. II - Imóveis distintos, ainda que

contíguos, podem ser desmembrados, para que se faça a penhora. III - Interpretação teleológica da Lei 8.009/90, Art.

2º, parágrafo único, para evitar que o devedor contumaz se

locuplete e utilize o benefício da impenhorabilidade, como

instrumento para tripudiar sobre o credor enganado. (REsp 624.355/SC)

Informativo 441 STJ: REsp 715.259/SP 05.08.2010 - STJ afasta a possibilidade de penhora de bem imóvel de alto valor.

Posição contrária: Luiz Guilherme Marinoni

Teoricamente a Lei 8.009/90 não deveria ter eficácia retroativa,

mas, de acordo com a Súmula 205 do STJ, é permitida a

aplicação dessa Lei para penhoras realizadas antes da sua

vigência. Base: Mínimo vital, Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, o qual vigora ante o argumento de que a penhora

anterior já consistia em ato jurídico perfeito.

Súmula 205 STJ. A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

Lei 8.009/90, art. 1º, parágrafo único – A impenhorabilidade

atinge também os bens móveis que guarnecem a residência. Mas quais são esses bens móveis que guarnecem a residência?

Lei 8.009/90, art. 2º - A lei não elenca quais são os bens

móveis protegidos, mas elenca quais não são: veículos de transporte,

obras de arte.

adornos suntuosos.

O STJ já decidiu serem impenhoráveis: televisão, máquina de lavar, freezer, ar condicionado, computador, antena parabólica e até

mesmo instrumentos musicais.

Bem de Família X Fraude

Lei 8.009/90, Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei

aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-

se ou não da moradia antiga.

§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor,

transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior,

ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

Bem de Família – Imóvel Rural

Lei 8.009/90, Art. 4º, § 2º Quando a residência familiar

constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-

se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área

limitada como pequena propriedade rural.

CF, Art. 5º, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será

objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de

sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;...

Ainda não há lei que define a pequena propriedade rural.

STJ leva em conta o módulo rural / STF leva em conta o módulo fiscal.

São fornecidas pelo INCRA, mudam de tempos em tempos e

variam de lugar para lugar.

Bem de Família – Vaga de Garagem

Súmula 449 STJ - A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família

para efeito de penhora.

16.3 – IMPENHORABILIDADE LIMITADA

As exceções à impenhorabilidade legal estão relacionadas

taxativamente no art. 1.715 do Novo Código Civil e no art. 3º da Lei 8.009/90.

Todas essas exceções existem com o objetivo de preservação

da ordem pública e da segurança jurídica.

Diz a Lei 8.009/90 em seu artigo 3º - “A impenhorabilidade é

oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,

previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria

residência e das respectivas contribuições

previdenciárias;

*Tal exceção existe APENAS para trabalhadores domésticos

“stricto sensu”: empregada doméstica, motorista particular,

jardineiro… Nunca para trabalhadores civis, como eventuais empregados da construção ou reforma do imóvel. REsp 644 733/SC –

STJ decidiu que na exceção legal do art. 3º, I não estão englobados

débitos previdenciários de empregados eventuais na construção ou

reforma do imóvel.

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento

destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no

limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

* Exemplo: CEF

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial,

taxas e contribuições devidas em função do imóvel

familiar;

*Apenas taxas, impostos e contribuições DO IMÓVEL, como

IPTU, ITR! Todos os outros não vinculados ao imóvel, como ISS e até

mesmo IR, não geram a exceção.

*O STF entende que cobrança de taxa de condomínio gera a

quebra da impenhorabilidade!

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido

como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

*Trata-se de processo movido para executar a hipoteca que o

próprio dono do bem de família constituiu. O banco executa a hipoteca e penhora o imóvel.

*O benefício deve reverter em função da família.

*Tal exceção, que autoriza o credor hipotecário a penhorar o bem de família dado em hipoteca, não vigora no caso da Súmula 308

do STJ, que diz:

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e

venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Essa hipoteca é nula de pleno direito e consiste em um dos maiores abusos do direito brasileiro!

É a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro

anterior à promessa de compra e venda. No instrumento da

promessa de compra e venda, geralmente, um contrato de adesão,

consta cláusula que diz que o promitente comprador autoriza a construtora a hipotecar a sua unidade, caso precise de $ para, por

exemplo, terminar o prédio!! Essa hipoteca é nula de pleno direito e

essa cláusula viola o princípio da função social do contrato.

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para

execução de sentença penal condenatória a

ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

Ex.: Art. 243 CF (Expropriação sanção de terras usadas para

cultura ilegal de plantas psicotrópicas)

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

*É a fiança locatícia. Inciso introduzido pela Lei do inquilinato.

*Fiador em locação não tem bem de família!! Fiança é um contrato firmado entre fiador e credor.

Se o credor cobrar do fiador, este não terá bem de família! Se

cobrar do próprio devedor, terá!! Isso viola o princípio da isonomia e é considerado por alguns doutrinadores como inconstitucional.

Mas o STF, no Resp 352 940/SP sedimentou entendimento

contrário à decisão monocrática do Min. Carlos Veloso, firmando a constitucionalidade da regra que permite a penhora do bem de

família do fiador.

16.4 - Bem de família de devedor sozinho

O devedor sozinho possui a proteção do bem de família??

Foram duas as posições do STJ:

Em um primeiro momento decidiu que o devedor sozinho não

possui proteção ao bem de família pois a lei protege o bem

pertencente à família e o devedor sozinho não forma ele com ele mesmo uma família. (Resp 169 239/SP – Min. Barros Monteiro)

Hoje, por uma análise constitucional do direito à moradia

(Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais - CF/88, art. 6º), o STJ decidiu ser sim o devedor sozinho possuidor da proteção ao bem de

família. (Resp. 450 989/RJ).

Matéria sumulada:

Súmula 364 STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

esquema - pessoa natural

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