Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Da possibilidade de adoção no âmbito das relações homoafetivas

Manuela Teixeira Gonçalves Alves

Rio de Janeiro 2013

MANUELA TEIXEIRA GONÇALVES ALVES

Da possibilidade de adoção no âmbito das relações homoafetivas

Artigo Científico apresentado como exigência de conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professores Orientadores: Mônica Areal Néli Luiza C. Fetner Nelson C. Tavares Junior

Rio de Janeiro 2013

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DA POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Manuela Teixeira Gonçalves Alves

Graduada pela Universidade do Vale do Itajaí/SC. Pós-graduada na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Advogada.

Resumo: O Direito é dinâmico, e deve acompanhar as alterações e avanços sociais. O recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inserção das uniões homoafetivas no âmbito das novas famílias deixa claro que a ausência de regramento legal específico não pode servir como fundamento para a negativa de direitos. Diante deste quadro, e da ausência de regramento para a matéria está inserida a possibilidade de adoção por casais homossexuais. Norteado por uma abordagem do direito responsivo e dos anseios sociais, o presente trabalho visa abordar a possibilidade da adoção no âmbito das relações homoafetivas. Palavras-chave: Adoção. Relação Homoafetiva. Sumário: Introdução. 1. Da adoção no brasil. 2. Das novas famílias. 3. Da possibilidade de adoção no âmbito das uniões homoafetivas. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO O presente trabalho de pesquisa aborda a possibilidade de adoção no âmbito das

relações jurídicas homoafetivas, ou seja, trata da possibilidade da adoção realizada pelo

casal homoafetivo.

Objetiva-se reafirmar a igualdade de direitos decorrentes das relações afetivas

genericamente consideradas, em especial, as uniões homoafetivas, e para a possibilidade

da adoção no âmbito destas, como uma decorrência natural de um espectro de direitos

garantidos aos cidadãos que vivem em uma sociedade que, pouco a pouco, deve se despir

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de seus preconceitos, caminhando para uma igualdade formal e material, e respeitando os

anseios sociais de todos os grupos.

Para tanto, inicia com o estudo sobre a adoção no Brasil, seu histórico, conceito,

natureza jurídica e requisitos, além das modalidades existentes e possíveis no

ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida, serão analisadas as novas famílias, à luz das recentes alterações

sociais e a partir de uma perspectiva constitucional. Será analisado o conceito de família,

o surgimento das novas famílias e a questão do afeto como vetor identificador das

relações familiares, com a análise da existência de regramento legal específico sobre tais

uniões.

Por fim, será analisada a possibilidade de adoção realizada por indivíduos do

mesmo sexo e, neste espectro, a possibilidade da inserção da adoção no âmbito das

relações homoafetivas, à luz do surgimento das novas famílias e da necessidade de se

observar os requisitos específicos da adoção.

O estudo busca demonstrar as recentes evoluções da doutrina e jurisprudência

sobre as relações homoafetivas, especialmente no que diz respeito à sua equiparação às

uniões estáveis e seu reconhecimento como entidades familiares.

Diante de tal quadro, o trabalho demonstra que a ausência de regramento legal

específico não pode constituir fator de insegurança jurídica para as minorias, tendo em

vista a inexistência de dispositivos legais específicos protetivos para as entidades

familiares compostas por pessoas do mesmo sexo que queiram realizar adoção.

O artigo tem como objetivo geral demonstrar que a visão preconceituosa, de que

uniões homoafetivas não constituem entidades familiares, está superada pelos novos

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paradigmas do Direito de Família, norteado por valores constitucionais como direito à

igualdade, direito à sexualidade, e que possibilitar a adoção unilateral por essas novas

famílias é, além de priorizar valores constitucionais, buscar o melhor interesse do menor,

possibilitando o exercício dos direitos sociais e individuais.

1. DA ADOÇÃO NO BRASIL

Conceituar adoção, juridicamente, se revela tarefa simples: a análise de seus

elementos centrais permite à doutrina estabelecer concepções e à lei estabelecer

requisitos formais à sua constituição. O estudo do tema permite, portanto, extrair

conceitos, requisitos e hipóteses de incidência formais, adequados ao que lei e doutrina

estabelecem.

Sem desmerecer as formalidades específicas e requisitos que devem ser

observados, é por meio da análise do papel social da adoção e seu princípio norteador que

se apreende a verdadeira essência do instituto, o que será apresentado no âmbito dos

requisitos para a adoção.

O presente capítulo reúne um breve, porém importante, histórico da adoção no

Brasil e a mudança de paradigmas das legislações sobre a matéria, seu conceito, natureza

jurídica e requisitos, além das modalidades de adoção existentes no ordenamento jurídico

brasileiro.

1.1 ADOÇÃO NO BRASIL: BREVE HISTÓRICO

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A adoção no Brasil era, inicialmente, regida pelo Código Civil de 1916. O CC

então vigente era imbuído de uma visão eminentemente patrimonialista, o que refletia no

regramento dos institutos nele previstos. Com a adoção não foi diferente: além de prever

a possibilidade de sua dissolução, o legislador cuidava de fazer distinções entre os

chamados "filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos" e os adotados, excluindo estes

últimos da sucessão hereditária quando concorressem com os demais.

A regulamentação do instituto passou por diversas alterações com o advento de

leis posteriores. A Lei 4.655/65 previa uma nova modalidade de adoção: por decisão

judicial e irrevogável. A Lei 6.697/79, por seu turno, fazia distinção entre adoção simples

e adoção plena, equiparando os filhos adotados de acordo com esta última modalidade

aos filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos previstos no Artigo 377 do Código

Civil de 1916.

A adoção era simples quando o adotando fosse maior ou tivesse entre 18 e 21

anos, situação na qual a adoção poderia ser realizada por meio de escritura pública, além

de poder ser dissolvida1. A adoção era considerada plena quando o adotando contasse

com até 7 (sete) anos de idade: tal forma de adoção era considerada irrevogável e

irretratável, e sua realização dependia de sentença judicial2.

O advento da CRFB/88 trouxe para o ordenamento jurídico enorme preocupação

com os deveres da família, Estado e sociedade para com a criança e o adolescente, e

instituiu, para estes, a garantia de prioridade absoluta fundada na Doutrina da Proteção

1 CÓDIGO CIVIL de 1916. "Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que não se admite condição, nem termo". Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I. Quando as duas partes convierem. II. Nos casos em que é admitida a deserdação. 2 Lei 6.679/79. "Art. 29. A adoção plena atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Art. 30. Caberá adoção plena de menor, de até sete anos de idade, que se encontre na situação irregular definida no inciso I, art. 2º desta Lei, de natureza não eventual. Parágrafo único. A adoção plena caberá em favor de menor com mais de sete anos se, à época em que completou essa idade, já estivesse sob a guarda dos adotantes.

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Integral3, criada em 1959 com a Declaração Universal dos Direitos da Criança, aprovada

pela ONU em 1989 e integralizada pelo ordenamento jurídico brasileiro com a edição do

Decreto Legislativo nº 28.

A nova ordem constitucional, imbuída de forte espírito de justiça e solidariedade4,

pôs fim a qualquer distinção entre filhos biológicos e adotivos: o Artigo 227, § 6º

estabeleceu que todos os filhos, "havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação".

Remanesciam em vigor, no entanto, as disposições patrimoniais do CC/16 no

tocante à sucessão hereditária de filhos adotados. De acordo com Maria Berenice Dias,

tais dispositivos "foram considerados inconstitucionais pela jurisprudência a partir da

vigência da Constituição Federal".

Em 1990, foi promulgado o ECA: impregnado da ótica de proteção integral da

criança e do adolescente já consagrada pelo texto constitucional, pretendia regular

integralmente a adoção. Em 2002, o advento do Novo Código Civil trouxe para o

ordenamento jurídico novos dispositivos referentes à adoção (especialmente em relação à

adoção de menores de idade).

Nesse particular, o ECA e o CC/02 foram compatibilizados após a edição da Lei

12.010/09, que, alterando o artigo 1.619 do CC/02, estabeleceu que aplicam-se as regras

3 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 13. ed. Atlas. São Paulo. 2011. pp. 1-2. “Segundo a doutrina, o Estatuto da Criança e do adolescente perfilha a “doutrina da protectão integral”, baseada no recinhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescents. Foi anteriormente prevista no texto constitucional, no art. 227, instituindo a chamada prioridade absoluta. Constitui, portanto, uma nova forma de pensar, com o escopo de efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. A CF, em seu art. 227, afastou a doutrina da situação irregular e passou a assegurar direitos fundamentais à criança e ao adolescente. Tratou na verdade de uma alteração de modelos, ou de forma de atuação.” 4 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construer uma sociedade livre, justa e solidária.

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do ECA inclusive à adoção de maiores de idade5: deste modo, é correto afirmar que

atualmente, no Brasil, o procedimento de adoção é regido pelo Estatuto da criança e do

Adolescente, não obstante a existência de normas sobre a matéria no âmbito do Código

Civil.

1.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A adoção é conceituada como um parentesco eletivo, que tem origem em um ato

de vontade, consistindo na criação de um vínculo fictício de filiação6. Segundo Renata

Barbosa de Almeida, adoção "consiste em, por escolha, tornar-se pai e/ou mãe de alguém

com quem, geralmente, não se mantém um vínculo biológico algum"7.

No dizer de Silvio de Salvo Venosa, “adoção é modalidade artificial de filiação

que busca imitar a filiação natural, bem por isso conhecida como filiação civil, porquanto

decorre não de uma mera relação biológica, mas de uma relação exclusivamente civil e

jurídica. Confere a adoção o estado de filho ao adotando em relação aos adotantes. A

adoção é, portanto, um ato ou negocio jurídico que cria relações de paternidade e filiação

entre duas pessoas”8.

À luz dos conceitos elaborados pela doutrina, conclui-se que a adoção constitui,

portanto, ato inegavelmente voluntário9, em que atendidos os requisitos previstos na

5 CÓDIGO CIVIL de 2002. "Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. 6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 8. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011. p. 483. 7 ALMEIDA, Renata Barbosa De. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010. p. 395. 8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3. ed. São Paulo. Atlas. 2002. p. 315. 9 Lei 8.069/90. “Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes”.

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legislação e uma vez ratificado pelo Poder Judiciário10, criará para as partes a condição

de pais e filhos11.

Diante dos elementos voluntariedade, necessidade de homologação pelo Estado e

natureza constitutiva da sentença que defere a adoção, surgiram três concepções sobre a

natureza jurídica da adoção: privatista, publicista12 e intermediária.

A doutrina privatista considera como primordial a manifestação da vontade

emanada das partes: de acordo com a esta concepção, a adoção constitui verdadeiro

contrato, pois se funda na autonomia da vontade das partes e requer, para sua

configuração, o consenso entre adotante e adotando13.

A doutrina publicista, por sua vez, considera como preponderante para a

caracterização da natureza jurídica do instituto a necessidade de intervenção judicial para

sua constituição.

Filiam-se à concepção publicista Carlos Roberto Gonçalves e Cristiano Chaves de

Farias. Para o primeiro, “a adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora,

como ato praticado entre adotante e adotando”14, em posição corroborada por este último,

que reconhece que com relação à adoção, a norma constitucional prevista no artigo 227, §

6º da CRFB/88 “implantou significativo avanço, afastando seu caráter contratual”15.

De acordo com Maria Berenice Dias, a filiação pode decorrer de um fato jurídico

(o nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção, que constituiria ato jurídico em sentido

10 Lei 8.069/90. “Art. 47. O vincula da adoção constitui-se por sentence judicial, que sera inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.” 11 Lei 8.069/90. “Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vinculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” 12 SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoção. 3. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012. p. 65-67. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2011. p. 393 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI. 10ed. Saraiva. São Paulo. 2005. p. 329. 15 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. 3 ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2011. p. 960.

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estrito, com eficácia condicionada à homologação pelo Poder Público, daí a concepção

intermediária, como um ato jurídico sujeito à chancela estatal16, e, portanto, nem atrelado

à visão contratualista, e tampouco à publicista.

Atualmente, a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente

consagrada no texto constitucional não permite que se vislumbre o instituto da adoção

com o mesmo olhar contratual-patrimonialista que lhe atribuía a legislação civilista de

outrora, a mesma que fazia distinções entre filhos havidos dentro ou fora do casamento: é

que as normas que regem a matéria são eminentemente públicas, e conduzem à

necessidade de observância do melhor interesse da criança, alinhada à doutrina da

proteção integral17, sem embargo da necessidade de se atender aos requisitos formais da

adoção, que serão abordados no item seguinte.

1.3 REQUISITOS

De acordo com o artigo 19 do Estatuto da criança e do Adolescente, toda criança

ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio da sua família, e,

excepcionalmente, em família substituta.

O Artigo 39, § 1º do mesmo diploma legal18 estabelece que a adoção é uma

medida que se reveste dos atributos da excepcionalidade e irrevogabilidade, e a ela se

deve recorrer somente na hipótese de impossibilidade de manutenção dos vínculos

16 DIAS, Maria Berenice. op. cit. p. 483. 17 FARIAS, Cristiano Chaves de. op cit. p. 961. 18 Lei 8069/90. “Art. 39. A adoção de criança e adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1º. A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

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familiares originais.

Uma análise dos dispositivos em comento, à luz da doutrina da Proteção Integral

consagrada na CRFB/88 e da natureza publicista da adoção, exige do Estado maior

responsabilidade ao tratar do tema, exatamente porque este tem, com relação às crianças

e adolescentes, responsabilidade e obrigação de prioridade absoluta, por força de lei.

Nesse sentido, a adoção exige o rigoroso preenchimento dos requisitos legais.

De acordo com Artur Marques da Silva Filho, os requisitos podem ser

classificados em pessoais e formais19, sendo estes últimos atinentes à necessidade da

inserção das partes envolvidas no procedimento de adoção no Cadastro Nacional de

Adoção20. Os requisitos pessoais, por seu turno, se dividem em requisitos pessoais quanto

ao adotante e quanto ao adotando.

Os requisitos pessoais quanto ao adotante são: capacidade, idade e diferença de

idade com relação ao adotando. Estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, em

seu Artigo 42, que podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente de seu

estado civil. Em um cotejo com as regras civis atinentes à capacidade21, o dispositivo em

análise revela, a um só tempo, a exigência dos requisitos idade e capacidade para adotar.

A diferença de idade está prevista no § 3º do Artigo 42 do ECA, segundo o qual o

adotante deve ser ao menos dezesseis anos mais velho do que o adotando.

Há, ainda, vedação específica no ordenamento quanto à adoção pelos ascendentes

e o irmão do adotando: de acordo com o disposto no artigo 42, § 1º do ECA, ascendentes

e irmão do adotando não podem adotá-lo. De acordo com Artur Marques, tal vedação se

19 SILVA FILHO, Artur Marques da. op cit. p. 120. 20 Lei 8.069/09. “Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescents em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adocao.” 21 Lei 10.406/2002. “Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completes, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.”

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destina a manter a ordem parental derivada da própria natureza22.

O ordenamento jurídico vigente permite que sejam adotados pessoas maiores ou

menores de idade: a ambas as hipótese, no entanto, deve ser aplicado o Estatuto da

Criança e do Adolescente, como se depreende da leitura dos artigos 1.618 e 1.619 do

CC/02. Com relação ao adotando, a lei não estabeleceu limite mínimo de idade, mas

trouxe limitação quanto à idade máxima.

De acordo com o artigo 40 do ECA, a adoção de maiores de dezoito anos somente

é possível se o adotando já estivesse sob a guarda ou tutela dos adotantes ao completar

dezoito anos, o que gerou alguma divergência na doutrina quanto à necessidade do

instituto, em relação a maiores de idade.

Parte da doutrina, como Antônio Chaves, sustenta que além de não haver

justificativa para proteção de maiores mediante colocação em família substituta, referida

medida, em relação a maiores, geralmente seria revestida de fundamentos escusos ou

duvidosos, normalmente de ordem patrimonial23. Em contrapartida, Sérgio Gischkow

Pereira sustenta a grandiosidade do instituto da adoção, que não poderia ser limitada por

interesses egoísticos ou patrimoniais vinculados a eventual herança24.

Além dos requisitos elencados pela doutrina, o Estatuto da Criança e do

Adolescente estabelece, em seu artigo 43, que a adoção somente será deferida “quando

apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Há,

portanto, o estabelecimento de dois requisitos específicos para a adoção. Ishida, ao tratar

do tema, esclarece que o dispositivo em comento insere, na adoção, o requisito de

22 SILVA FILHO, Artur Marques da. op cit. p. 77. 23 CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1983. p. 607. 24 PEREIRA, Sérgio Gischkow in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011. p. 492.

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observância ao Principio do Melhor Interesse e à Doutrina da Proteção Integral25.

O dispositivo em questão se adequa perfeitamente com o conceito contemporâneo

de solidariedade nas relações familiares e a mudança dos paradigmas atinentes às normas

da adoção, e ao requisito específico de atendimento ao melhor interesse da criança e

adolescente.

O fim da visão patrimonialista do direito de família, alinhado a uma nova ordem

constitucional, permite concluir que hodiernamente a adoção não se presta a satisfazer

aos interesses egoísticos de uma pessoa, mas sim a “oportunizar a uma pessoa humana a

inserção em núcleo familiar, com a sua integração efetiva e plena, de modo a assegurar a

sua dignidade, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da personalidade,

inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo” 26, requisito específico a ser

observado pelo juiz, ao prolatar a sentença constitutiva da adoção.

1.4 MODALIDADES DE ADOÇÃO

O ordenamento jurídico prevê duas hipóteses de adoção: a singular ou conjunta.

De acordo com Cristiano Chaves, em qualquer das hipóteses, o norte da adoção judicial

deve ser “a demonstração de vantagens reais para o adotado e o respeito à sua proteção

integral”, exatamente conforme delineado no item anterior, que diz respeito aos requisitos

para a adoção.

A adoção singular - também denominada adoção semiplena - consiste na

possibilidade de o novo parceiro adotar os filhos havidos pelo parceiro em uniões

25 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 13. ed. São Paulo. Atlas. 2011. p. 1-2. 26 FARIAS, Cristiano Chaves de. op cit. p. 961.

13

anteriores: trata-se da possibilidade de o parceiro adotar a prole do outro, como forma de

se promover o fortalecimento dos vínculos afetivos e familiares, que devem ser

priorizados na constituição de novas famílias27.

A lei não exige, para a configuração da adoção singular, que os parceiros sejam

casados: basta a inserção em qualquer uma das hipóteses previstas no § 2º do Artigo 42

do ECA, que trata da adoção conjunta – analisada a seguir.

De acordo com o § 2º do Artigo 42 do ECA, a adoção conjunta exige que os

adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a

estabilidade da família. O § 4º do mesmo dispositivo permite que uma vez iniciado o

estagio de convivência do menor na constância do casamento ou união estável, os

divorciados, judicialmente separados ou ex-companheiros poderão adotar conjuntamente,

observada, ainda, a existência de vínculos de afetividade e afinidade, bem como consenso

quanto à guarda e regime de visitas.

A lei também permite que o tutor ou curador adote o tutelado ou curatelado. A

doutrina defende a exigência legal de prévia prestação de contas por parte do tutor ou

curador, como forma de se promover transparência na prestação de contas e nas relações

entre as partes: é que a adoção sem tal exigência permitiria que o tutor ou curador agisse

com má-fé. Isso, porque a liberação da função de tutor ou curador implicaria na dispensa

do encargo de prestar as contas, o que poderia gerar inegável prejuízo para o tutelado ou

curatelado.28

27 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 489. “Há três possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral: (a) quando o filho foi reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete autorizar a adoção pelo seu parceiro; (b) reconhecido por ambos os genitores, concordando um deles com a adoção, decai ele do poder familiar; (c) em face do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser adotado pelo cônjuge ou parceiro do cônjuge sobrevivente”. 28 Ibid., p. 487.

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Seja qual for a modalidade de adoção pretendida, o instituto pretende conferir às

partes a possibilidade de exercício da paternidade em sua forma mais ampla, e se funda

no desejo de amar e ser amado29 no seio de uma família, cujo conceito e evolução serão

analisados no capítulo a seguir.

2. DAS NOVAS FAMÍLIAS

Os últimos anos foram palco de profundas transformações sociais. A mudança da

sociedade implica em uma necessária alteração de paradigmas, jurídicos, inclusive, a

exemplo da constitucionalização e do claro aspecto não patrimonialista do novo Direito

Civil Brasileiro.

Exatamente nesse patamar se insere a mudança de pensamento jurídico no âmbito

do Direito de Família: as mudanças foram inúmeras, e abarcaram, principalmente, a

adoção de uma nova visão, mais focada em uma busca do direito à felicidade pelo ser

humano, como elemento concretizador dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade

da pessoa humana.

Essa nova visão, voltada ao atendimento aos anseios sociais, consagra a visão de

um Direito Responsivo, que atende às necessidades dos sujeitos: ausente regulamentação

legal específica para as novas demandas, não pode o Estado deixar de prestar jurisdição,

ou atender àquele grupo específico.

Modificados os paradigmas, modifica-se o pensamento jurídico. Fundado nas

idéias do Estado Democrático de Direito, a idéia central é de inclusão, e não exclusão dos

29 Ibid., p. 483.

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indivíduos de diversos segmentos da sociedade.

Nesse diapasão se insere a responsividade do Estado, que não pode mais se

manter inerte diante das demandas exaustivamente postas à sua apreciação: se manter

inerte, sem nada prover, é excluir as minorias do direito à sua dignidade.

2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

A idéia instintiva de família costuma exprimir um contexto adequado à mais

importante relação que envolve os seres humanos - uma reunião de pessoas vinculadas

por laços de afeto. Não há, em uma primeira em primeira análise do instituto, implicações

de ordem jurídica, religiosa, social ou moral, exatamente porque o instituto antecede as

instituições, especialmente Estado e Igreja30.

Nesse sentido é a lição de Guillermo Borda: “el amor y la procreación, viejos

como la vida, vinculan las personas con lazos más o menos flertes según las

circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre

poderosos”31. Apesar dos laços de afeto configurarem a impressão instintiva do conceito

de família, durante muito tempo Estado e/ou Igreja tentaram limitar a concepção da

família.

No ordenamento jurídico brasileiro não foi diferente: o Código Civil de 1916

definia como família legítima o casamento32. Identificada com o matrimônio, o legislador

30 VILLELA, João Batista. ‘Repensando o Direito de Família’, em Anais do I congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte. IBDFAM/OAB-MG. 1999. p. 19. 31 BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. Perrot. 1988. p. 11. 32 CÓDIGO CIVIL de 1916. “Art. 229. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354).”

16

praticamente excluía do âmbito jurídico os demais relacionamentos afetivos em que

houvesse “comunhão de vidas e embaralhamento de patrimônios”33. A consequência

lógica, dentro da ótica patrimonialista e legalista com que inúmeras questões foram

tratadas pelo Judiciário Brasileiro, foi a negativa de reconhecimento de direitos àqueles

que não se uniam sob a égide do casamento.

O Código Civil de 2002 retirou do ordenamento a tentativa de conceituação de

família como exclusivamente vinculada ao casamento, de modo que atualmente, não há

definição legal do conceito de família. A ausência de conceituação legal do instituto se

revela adequada, e nem poderia ser diferente, haja vista tratar-se de instituto dinâmico,

que varia de acordo com o contexto temporal e social no qual as partes estejam inseridas.

Assim, valemo-nos do conceito esposado por Marianna Chaves, segundo a qual

“família é a base da estrutura social e sede da plenitude do bem estar do ser humano.

Nada mais é que a base, o esteio sobre o qual se organiza a sociedade”34, o que revela um

conceito dinâmico, e agrega as novas famílias, estudadas no item seguinte.

2.2 SURGIMENTO DAS NOVAS FAMÍLIAS

Se o Código Civil de 1916 pretendia limitar as hipóteses de famílias às

exclusivamente constituídas por meio da família oficial, constituída pelo casamento, a

realidade social se revelou muito diferente, como bem observa Renata Barbosa:

A velha suposição de que preservada a ordem familiar interna, calcada na disposição patriarcal, ficava consubstanciada a felicidade de seus componentes, encontra-se debilitada. Não fosse assim, fatalmente ter-se-ia ainda intacta e

33 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 43. 34 CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito. Curitiba. Juruá. 2011. p. 84.

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exclusiva a família matrimonializada. Dispensável teria sido formar outras estruturas fundadas em bases diversas. A ascendência feminina, o reconhecimento de interesses dos filhos, a admissão do divorcio, nada disso se teria verificado caso a família oficial, legitima, conseguisse promover o verdadeiro bem estar.35

A realidade jurídica não acompanhava as evoluções sociais: liberação da vida

sexual, uso de contraceptivos, saída da mulher da vida doméstica para o mercado de

trabalho, expansão do uso de contraceptivos, redução do número de filhos, ruptura com o

modelo tradicional de família nuclear e ascensão das famílias monoparentais,

pluriparentais, homossexuais36, informalidade nas relações afetivas, consagração dos

filhos havidos dentro e fora do casamento como pertencentes ao mesmo patamar

jurídico37 e aumento do número de divórcios38 foram apenas algumas das efetivas

mudanças ocorridas.

O ordenamento jurídico brasileiro evoluiu de forma gradual: desde a edição da lei

do Divórcio, em 1977, à lei da União Estável, em 199439, ambas ainda altamente

apegadas aos valores tradicionalmente patrimonialistas de outrora, passando pelo advento

da própria Constituição Federal, em seu artigo 226, onde além de se estabelecer que a

família possui proteção especial do Estado, reconhece como entidades familiares as

formadas pelo casamento, pela união estável e a comunidade formada por quaisquer dos

35 ALMEIDA, Renata Barbosa de. op cit. p. 21. 36 ALMEIDA, Susana. O respeito pela vida (privada e ) familiar na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: a tutela das novas formas de família. Coimbra.Coimbra Editora. 2008. p. 157-158. 37 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Artigo 227, § 6º. 38 Lei 6.515 de 1977. “Artigo 2º. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio; Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. (...) Artigo 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. (...) Artigo 24. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso.” 39 Lei 8.971/1994. Artigo 1º. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.”

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pais e seus descendentes40.

Ao longo dos anos, portanto, a família tradicional passou a coexistir com as novas

famílias, especialmente à luz da “composição, decomposição e recomposição familiar41,

sem que isso signifique uma crise na noção da família tradicional, composta por “pai,

mãe e filhos”42.

Na doutrina brasileira, Maria Berenice Dias reconhece, de forma exemplificativa

– no âmbito de famílias plurais -, a existência das famílias matrimoniais, informais,

homoafetivas, monoparentais, pluriparentais, paralelas e eudemonistas43, sem prejuízo de

quaisquer outras que se fundem em verdadeiras relações de afeto.

Apesar da evolução social destacada, o legislador não cuidou de tutelar os direitos

emergentes de inúmeras relações afetivas. No presente trabalho, cuida-se de uma relação

afetiva em especial: a família homoafetiva, cuja análise do valor jurídico e social será

estudado no item seguinte.

2.3 FAMÍLIA E HOMOSSEXUALIDADE: O AFETO COMO VETOR

IDENTIFICADOR DAS RELAÇÕES FAMILIARES

40 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” 41 MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérèse. La personne, la famille et le droit: trois décennies de mutations en occident. Paris. Bruxelles, Bruylant. 1999. p. 387. in ALMEIDA, Susana. op cit. p. 218. 42 ALMEIDA, Susana. op cit. p. 158. 43 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 240.

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À luz da letra fria da lei, a família homoafetiva não foi contemplada pela

CRFB/88. Como bem destacado pela doutrina44, a Constituição Federal45 emprestou

“juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em

nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual”.

O elemento que identifica, efetivamente, a existência de família, está longe de ser

sua previsão legal. Entretanto, não se pode desconsiderar que é própria lei, especialmente

a Lei nº 11.349/06, denominada “Lei Maria da Penha”, que prevê de forma expressa o

vetor afeto, como identificador do conceito de família, em seu Artigo 5º, III.

Nesse particular, a doutrina46 também reconhece o afeto ou as relações afetivas

como elementos identificadores da relação familiar, pouco importando a sua orientação.

Presente o afeto, há de ser reconhecida a existência da entidade familiar, pouco

importando a orientação sexual, composição ou recomposição daquele núcleo.

3. ADOÇÃO E UNIÕES HOMOAFETIVAS

Reconhecida a inserção das uniões homoafetivas no âmbito das relações

familiares, surge a problemática da possibilidade da realização de adoções no âmbito de

tais entidades familiares.

Sem ignorar a existência de debates mais aprofundados acerca da existência ou

44 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 47. 45 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Art.“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 46 CHAVES, Marianna. op cit. p. 83

20

não de um direito constitucional à parentalidade47, que não constitui o escopo do presente

trabalho, filio-me à corrente capitaneada por Maria Berenice Dias, que defende que negar

aos homossexuais o reconhecimento do direito de ter filhos, sejam adotivos ou oriundos

das técnicas de reprodução assistida, é a forma mais cruel de discriminação que tais

grupos podem sofrer, pois “inviabiliza a realização do projeto pessoal como seres

humanos, de terem família e filhos a quem dar amor e transmitir o que aprenderam ao

longo da vida”48.

Nesse diapasão, passa-se à análise da possibilidade de adoção realizada por

indivíduos do mesmo sexo enquanto entidade familiar, com análise inicial da inexistência

de regulamentação legal específica sobre o tema.

3.1 DA INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE

SUPRESSÃO DE DIREITOS

A CRFB/88 consagrou, de forma inequívoca, o principio da igualdade, e vedou

discriminações de qualquer natureza. Entretanto, por razões pouco louváveis –

geralmente motivadas pelo legislador empenhado em angariar votos oriundos dos

segmentos mais conservadores da sociedade, aos quais a efetiva concretização do

pluralismo político49 certamente desagradaria – o Poder Legislativo nunca se preocupou

em regulamentar a situação das uniões homoafetivas.

47 CHAVES, Marianna. op cit. p. 225-226 48 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 47. 49 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) V – o pluralismo político”.

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Não há, portanto, qualquer previsão no ordenamento jurídico brasileiro a respeito

das uniões homoafetivas. Deve ser destacado, ainda, que apesar de os homossexuais

sofrerem toda sorte de discriminação, ignorar a necessidade de regulamentação legal de

quase todas as minorias sociais tem sido uma prática constante do legislador brasileiro. É

dizer: “a quem ousa viver fora do modelo posto, sob o fundamento de inexistir lei,

direitos são sonegados”50.

Assim, negar a um determinado grupo social a satisfação de seus anseios

mínimos, sob o pálido argumento da inexistência de previsão legal, é negar a esta parcela

da sociedade dignidade, e ofender a própria ordem constitucional, ferindo de morte o

pluralismo político, fundamento da ordem constitucional.

Sucessivas ofensas, consubstanciadas em reiteradas negativas de direitos a esses

grupos sociais culminou com o surgimento entre um aparente “conflito” entre os anseios

sociais e o pensamento jurídico, assim definido por Antonio Henrique Gaspar51:

“A sociedade fragmentada produz novos conflitos; o individuo, segregado e atomizado pelo desmoronar das redes de segurança e resguardo que caracterizaram os modelos mais recentes, encontra na Justiça o lugar de expressão de conflitos e de interesses divergentes na sociedade e de reclamação de direitos, e o ponto de equilíbrio entre o Estado e o cidadão; (...) O movimento de juridicização do social e do político (...) e a forte procura e exigências do social, com a crescente centralidade de questões sociais, têm transformado o sentido da democracia política em democracia jurídica, com o recurso à instituição judiciaria para o tratamento de questões diversas e novas nos modos de abordagem tradicionais. A justiça surge cada vez mais envolvida no tratamento de problemas sociais e políticos, aparecendo como o último garante da legalidade e da democracia.”

Nesse diapasão, passa-se à análise do papel democrático do Poder Judiciário,

como órgão de concretização dos direitos outrora sonegados às minorias.

50 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2006. p. 15. 51 GASPAR, António Henriques. Justiça: Reflexões fora do lugar comum. Coimbra.Wolters Kluwer Portugal sob a marca Coimbra Editora. 2010. p. 12-13.

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3.2 A DECISÃO DO STF NA ADI 4277 E NA ADPF 132: CONSAGRAÇÃO DO

PODER JUDICIÁRIO COMO ÓRGÃO DE CONCRETIZAÇÃO DO PLURALISMO

POLÍTICO

O conflito aparente entre normas (ou a inexistência destas) e anseios sociais não

atendidos tem dado ensejo a uma necessária intervenção do Poder Judiciário, revelando

verdadeira faceta responsiva do Poder Judiciário, face a inércia do Poder Legislativo.

Dentro do escopo do presente trabalho, que trata da possibilidade de adoção por

entidades familiares oriundas de uniões entre pessoas do mesmo sexo, não se pode

olvidar a decisão paradigmática proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, nos

autos da ADI 4277 e da ADPF 132.

Na decisão em questão, o STF conferiu interpretação conforme ao Artigo 1.732

do Código Civil, para excluir do dispositivo em questão qualquer significado que

impedisse o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do

mesmo sexo como família, e para conferir a tais uniões as mesmas regras e

consequências das uniões estáveis heteroafetivas. Eis alguns trechos da ementa:

[...] 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. (...) 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA . RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO

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ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. (...) 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. (...) 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.52

Nesse sentido, o STF demonstra, de forma clara, que ausente regulamentação

legal específica para a concretização dos direitos fundamentais das minorias, não pode o

Estado deixar de prestar jurisdição, sob pena de se abandonar determinada parcela da

população aos interesses nem sempre alinhados com a CRFB/88 de alguns parlamentares.

3.3 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS: PELA PREVALÊNCIA DO

MELHOR INTERESSE DO MENOR EM DETRIMENTO DE POSICIONAMENTOS

PRECONCEITUOSOS

Há, com relação ao tema, a necessidade de observância de dois aspectos.

Do ponto de vista jurídico, é correto afirmar que não há qualquer empecilho ao

reconhecimento das uniões homossexuais como entidades familiares. Com efeito, e como

anteriormente destacado, o Supremo Tribunal Federal, ao tratar do tema, deu

interpretação conforme ao Artigo 1.723 do Código Civil, para excluir do referido

52 Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCL A%2E+E+4277%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4277%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bkxmaby acessado em 15 de fevereiro de 2014.

24

dispositivo qualquer interpretação que ensejasse impedisse o reconhecimento das uniões

entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares.

Caracterizada a união entre pessoas do mesmo sexo como união estável, e,

logicamente, entidade familiar, é plenamente possível a realização de adoção por casais

formados por pessoas do mesmo sexo, que, tradicionalmente, esbarrava em diversos

óbices, especialmente o preconceito injustificado contra os homossexuais. Sobre o tema,

O segundo aspecto a ser observado diz respeito ao atendimento do melhor

interesse da criança. Privar um menor – na maioria das vezes abandonado pela família

natural – de ter contato com uma nova família, que será capaz de lhe dar amor,

assistência material, carinho e afeto, baseando-se unicamente na orientação sexual do

casal é uma das maiores expressões de preconceito e ignorância. É dizer: é melhor que o

menor abandonado permaneça em entidades de atendimento do que em lares amorosos,

apenas e tão somente em razão de preconceitos injustificados.

A esse respeito, importante trazer a opinião de Maria Berenice Dias sobre o

assunto: a homossexualidade acompanha a historia do homem. Sabe-se da sua existência

desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem

um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as

pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente uma outra forma de se

viver.53

Analisado, no caso concreto, que a adoção (seja por famílias matrimonializadas

ou oriundas de uniões estáveis, aí incluídas as uniões homoafetivas) atende aos requisitos

legais, e que a medida se revela como garantidora do melhor interesse do menor, não há

qualquer óbice legal à sua implementação. Em verdade, a medida se reveste do 53 DIAS, Maria Berenice. op cit. p. 196.

25

atendimento ao princípio constitucional da igualdade, ao respeito ao pluralismo político –

e à diversidade, bem como ao atendimento às normas de proteção previstas no Estatuto

da Criança e do Adolescente.

CONCLUSÃO

O objetivo do presente artigo foi o de abordar a possibilidade da adoção no

âmbito das relações homoafetivas. Inicialmente, foi analisado o instituto da adoção, seu

conceito, natureza jurídica e requisitos à luz da Doutrina da Proteção Integral e do

Princípio do Melhor Interesse para a Criança e para o Adolescente, valores consagrados

na Constituição da República Federativa do Brasil e no Estatuto da Criança e do

Adolescente.

O cotejo do instituto com os valores resguardados pelo ordenamento jurídico

brasileiro permitiu concluir que a criança e o adolescente tutelados têm direito a serem

criados e educados no seio de uma família: nesse aspecto, foi destacada a evolução do

conceito de família no ordenamento jurídico brasileiro.

A evolução do tema permitiu concluir, em uma análise com os recentes

entendimento esposados pelos Tribunais superiores, que atualmente as uniões

homoafetivas, à luz do preenchimento das mesmas características e requisitos das uniões

estáveis – que gozam de proteção constitucional, deveriam receber proteção equivalente,

sob pena de se criar situação de verdadeira desigualdade.

Diante da inegável conclusão de que as uniões homoafetivas devem ser tanto

protegidas quanto as uniões estáveis entre pessoas de sexos diferentes, é forçoso concluir

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que não há qualquer vedação no ordenamento jurídico para que seja realizada a adoção

por casais homossexuais.

Nesse sentido, preenchidos os requisitos para a realização da adoção previstos na

legislação pertinente, a ausência de disposição específica no que diz respeito aos casais

homossexuais não tem o condão de servir como óbice à concretização dos interesses da

criança ou adolescente. É dizer: a adoção deve priorizar o melhor interesse da criança ou

adolescente, na ótica da proteção integral da criança ou adolescente, sem qualquer

distinção com relação à orientação sexual dos pais, a uma pois tal requisito não existe; a

duas, pois caso existisse, seria incompatível com a ordem constitucional vigente.

Desta forma, realizada a análise dos requisitos exigidos por lei para a

concretização da adoção, seja esta realizada por casais heterossexuais ou homossexuais –

incluída aqui a idéia fundamental de melhor interesse da criança ou adolescente, deve

esta ser deferida, por constituir direito de toda criança e adolescente: ser criado por uma

família, pouco importando a orientação sexual desta.

Não obstante a existência de vozes discriminatórias na sociedade, se mostra muito

claro que a ausência de regulamentação legal não constitui óbice à possibilidade de

adoção por casais homossexuais, e que tal instituto se revela plenamente compatível essa

nova forma de família, que felizmente vem sendo amplamente aceita e compreendida

pelo Direito.

REFERÊNCIAS

27

ALMEIDA, Renata Barbosa De. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010.

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