O EMPREGADO PÚBLICO

Ao Senhor meu Deus, minha eterna gratidão.Ao Rafael de Quadros Pessoa Cavalcante.Mesmo enquanto aguardava o momento certo de nascer,já era partícipe na elaboração deste trabalho.Lembro-me de todas as vezes que, estando ao meu lado,ficava apenas dormindo, outras, sem muito entender,ouvindo e olhando atento a materialização dos meus sonhos e,não raras as vezes, chorando.À Giane Simone Batista Barreto,pessoa sensível e valente lutadora,escolhida por Deus para ser a mãe do meu filho edividir a tarefa de torná-lo um homem.

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

Sem Deus não há luz.Sem Deus não há vida.Agradeço a Deus tudo o que ele representa e proporciona à minha vida.Sem o amor, nada somos e nada criamos.Sem a luz, nada somos e nada criamos.À Neire, amada esposa e luz da minha vida, em ti,tudo sou e por todo o sempre tudo serei.Como reflexo do nosso amor, nasce mais uma obra,a qual dedicamos ao nosso Deus, que nos permite viver em harmonia eparticipar da criação jurídica na seara literária e acadêmica do Brasil.Ao nosso amado filho Felipe, espírito de luz e sabedoria,dedico o meu amor, a minha compreensão e a amizade.Que o amor e a luz sempre estejam em seu caminho, querido filho.

Francisco Ferreira Jorge Neto

JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTEProfessor da Faculdade de Direito Mackenzie. Vice-Coordenador Acadêmico do Curso de

Pós-Graduação em Direito Material e Processual do Trabalho Damásio de Jesus. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR. Ex-Procurador Chefe do

Município de Mauá. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/

PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Conferencista e autor de diversos livros e artigos jurídicos.

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETODesembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Professor Convidado no

Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais — Direito do Trabalho pela PUC/SP. Conferencista e

autor de diversos livros e artigos jurídicos.

O EMPREGADO PÚBLICO

4ª Edição

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Projeto de capa: FABIO GIGLIO Impressão: GRAPHIUM GRÁFICA E EDITORA

Março, 2014

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Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

1ª edição — 20022ª edição — 20093ª edição — 20124ª edição — 2014

Cavalcante, Jouberto de Quadros PessoaO empregado público / Jouberto de Quadros

Pessoa Cavalcante, Francisco Ferreira JorgeNeto. — 4. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

1. Administração pública — Brasil 2. Brasil —Servidores públicos I. Jorge Neto, FranciscoFerreira. II. Título.

14-00021 CDU-34:331.1:35.08(81)

1. Brasil : Empregados públicos : Direito dotrabalho 34:331.1:35.08(81)

Versão impressa - LTr 4987.6 - ISBN 978-85-361-2852-8Versão digital - LTr 7736.6 - ISBN 978-85-361-2928-0

* 5 *

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO — Pedro Paulo Teixeira Manus ........................................... 13

CAPÍTULO I

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA ORGANIZAÇÃO

1.1. A administração pública .............................................................................. 15

1.2. A organização administrativa do Brasil ....................................................... 16

1.3. Poderes políticos ........................................................................................ 20

1.4. Formas e meios de prestação do serviço público: centralizado, descentra-lizado e desconcentrado ............................................................................. 21

1.5. Novas formas de prestação dos serviços públicos ..................................... 24

1.5.1. Privatização ....................................................................................... 24

1.5.2. Desestatização .................................................................................. 25

1.5.3. Consórcios públicos e convênios administrativos ............................. 27

1.5.4. Regime de contratos de gestão (e organizações sociais) ................. 31

1.5.5. Gestão por colaboração [Organizações da Sociedade Civil de Inte-resse Público (OSCIP)] ..................................................................... 32

1.6. Organização administrativa ........................................................................ 35

1.6.1. Autarquias ......................................................................................... 37

1.6.1.1. Autarquia institucional e territorial ........................................ 40

1.6.1.2. Autarquia em regime especial ............................................. 41

1.6.1.3. Agências executivas ............................................................ 41

1.6.2. Fundações ........................................................................................ 43

1.6.3. Empresas estatais ............................................................................. 46

1.6.4. Empresas públicas ............................................................................ 47

1.6.5. Sociedades de economia mista ........................................................ 51

1.6.6. Empresas subsidiárias ...................................................................... 52

1.6.7. Pessoas de cooperação governamental ........................................... 52

1.6.8. Características essenciais da administração indireta ....................... 52

1.7. Princípios que regem a administração pública ........................................... 54

* 6 *

CAPÍTULO II

AGENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1. Agentes públicos ........................................................................................ 55

2.1.1. Servidores públicos civis e militares ................................................. 58

2.1.2. Servidores militares ........................................................................... 59

2.1.3. Servidores civis: estatutários, empregados públicos e temporários .. 59

2.2. Função pública ........................................................................................... 71

2.3. Regime jurídico único ................................................................................. 72

2.4. Regime estatutário...................................................................................... 76

2.5. Regime trabalhista ...................................................................................... 77

2.5.1. Legislação do regime trabalhista....................................................... 78

2.5.1.1. Piso salarial definido por Lei Estadual ................................. 81

CAPÍTULO III

ASPECTOS DA RELAÇÃO DE TRABALHONA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. Relação entre servidores e a administração pública e o regime jurídico ... 84

3.2. Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas .. 86

3.2.1. Possibilidade de supressão do vício de iniciativa e de propor emenda ao projeto de lei ................................................................................ 88

3.2.2. Constitucionalidade na mudança de regime jurídico ......................... 90

3.3. Provimento e vacância................................................................................ 94

3.4. Acessibilidade ao serviço público ............................................................... 99

3.5. Concurso público no sistema jurídico ......................................................... 101

3.5.1. Concurso público ............................................................................... 101

3.5.2. Concurso interno ............................................................................... 119

3.5.3. Processo seletivo para servidores temporários ................................ 121

3.5.4. A legislação eleitoral e o concurso público ....................................... 121

3.5.4.1. Da abrangência da legislação eleitoral ................................ 121

3.5.4.2. As limitações da legislação eleitoral para a realização de concurso público .................................................................. 123

3.5.5. Concurso público para contratação pelos conselhos profissionais ... 128

3.5.6. Concurso público para contratação pelas pessoas de cooperação governamental .................................................................................. 129

3.5.7. Controle do concurso público pelo Poder Judiciário ......................... 130

3.5.8. Nomeação sub judice e a teoria do fato consumado ........................ 134

* 7 *

3.5.9. Contratação irregular na administração pública ................................ 136

3.5.10. A nulidade e o direito do trabalho .................................................... 136

3.5.11. As correntes doutrinárias quanto à nulidade e à contratação na admi-nistração sem a realização do concurso público .............................. 138

3.6. Acúmulo de cargos, empregos e funções públicos .................................... 144

3.6.1. Acúmulo de proventos de aposentadoria e de cargos, empregos e funções públicas ............................................................................... 148

3.7. Direitos constitucionais dos servidores ...................................................... 150

3.8. Terceirização na administração pública ...................................................... 151

3.8.1. Igualdade salarial na terceirização .................................................... 164

3.9. Alteração do contrato de trabalho, desvio de função e equiparação salarial ... 166

3.10. O ius variandi na administração pública ................................................... 171

3.11. Extinção da relação jurídica do servidor com a administração................. 174

3.12. A apuração da irregularidade funcional e o processo administrativo ....... 178

3.13. O processo administrativo e o empregado público ................................... 182

3.14. Aspectos da responsabilidade do servidor público ................................... 186

3.15. A aposentadoria espontânea e o empregado público .............................. 187

3.16. Exoneração de cargo comissionado e verbas rescisórias ........................ 189

CAPÍTULO IV

SUCESSÃO TRABALHISTA EM FACE DAS PRIVATIZAÇÕES E A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

4.1. Aquisição de direitos e a sucessão ............................................................ 190

4.2. A relatividade dos contratos e a sucessão ................................................. 193

4.2.1. O significado do termo terceiro ......................................................... 194

4.2.2. Nova abordagem do princípio da res inter alios acta ........................ 196

4.3. O fenômeno da sucessão na relação jurídico-trabalhista ........................... 199

4.3.1. O emprego da expressão “sucessão trabalhista” .............................. 202

4.3.2. Conceito de sucessão trabalhista ..................................................... 202

4.3.3. A natureza jurídica da sucessão trabalhista ...................................... 205

4.3.3.1. Novação ............................................................................... 206

4.3.3.2. Estipulação em favor de terceiro .......................................... 207

4.3.3.3. Cessão de crédito ................................................................ 207

4.3.3.4. Sub-rogação ........................................................................ 208

4.3.3.5. A sucessão trabalhista como assunção de dívida ............... 209

4.3.4. Caracterização da sucessão trabalhista ........................................... 210

* 8 *

4.3.5. Requisitos da sucessão trabalhista ................................................... 212

4.3.6. Fundamentos e abrangência da sucessão trabalhista ...................... 214

4.3.7. Efeitos da sucessão trabalhista ......................................................... 215

4.3.7.1. Posição jurídica do sucessor ............................................... 215

4.3.7.2. A responsabilidade do sucedido .......................................... 216

4.3.7.3. A discordância do empregado com a sucessão trabalhista ..... 219

4.3.8. Cláusula de exoneração de responsabilidade do sucessor .............. 222

4.4. O fenômeno da sucessão no direito comercial ........................................... 224

4.4.1. Transformação ................................................................................... 225

4.4.2. Incorporação, fusão e cisão .............................................................. 226

4.5. O fenômeno da sucessão no direito tributário ............................................ 229

4.6. O fenômeno da sucessão no direito civil .................................................... 232

4.6.1. A sucessão no direito das obrigações .............................................. 232

4.6.2. A sucessão no direito das sucessões ............................................... 234

4.7. A falência e a sucessão trabalhista ............................................................ 234

4.8. A recuperação judicial e a sucessão trabalhista ......................................... 238

4.9. Responsabilidade da administração pública na gestão dos serviços públicos ... 240

4.10. Responsabilidade no desmembramento dos entes de direito público ..... 246

4.11. A sucessão trabalhista em face das privatizações ................................... 246

4.11.1. O surgimento da ordem econômica ................................................ 246

4.11.2. O fenômeno da privatização ........................................................... 249

4.11.3. Programa Nacional de Desestatização (PND) ................................ 252

4.11.3.1. Objetivos do PND .............................................................. 252

4.11.3.2. Etapas do PND .................................................................. 252

4.11.3.3. Objeto da desestatização .................................................. 252

4.11.4. Formas de desestatização .............................................................. 253

4.11.4.1. Serviços públicos .............................................................. 253

4.11.4.2. Transformação, cisão, fusão e incorporação ..................... 256

4.11.5. Privatização e a sucessão trabalhista ............................................. 257

4.11.6. A privatização como matéria de ordem pública .............................. 259

4.11.6.1. Enfoque administrativo ...................................................... 260

4.11.6.2. Enfoque econômico ........................................................... 261

4.11.7. O exame de casos concretos .......................................................... 263

4.11.7.1. O sistema Telebrás ............................................................ 263

4.11.7.2. Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) ............................. 265

* 9 *

4.12. A sucessão trabalhista em face da reestruturação do mercado financeiro.... 268

4.12.1. Sistema Financeiro Nacional........................................................... 268

4.12.1.1. Conselho Monetário Nacional (CMN) ................................ 269

4.12.1.2. Banco Central do Brasil (Bacen) ........................................ 269

4.12.1.3. Banco do Brasil .................................................................. 272

4.12.1.4. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) ............................................................................ 272

4.12.1.5. Instituições financeiras ...................................................... 273

4.12.2. Supervisão do sistema financeiro nacional ..................................... 274

4.12.2.1. Intervenção em instituições financeiras ............................. 276

4.12.2.2. Administração temporária especial .................................... 277

4.12.2.2.1. Breve paralelo entre a intervenção e o regime de administração especial temporária ............... 278

4.12.2.3. Liquidação extrajudicial ...................................................... 279

4.12.3. A reestruturação do sistema financeiro nacional ............................ 281

4.12.4. Sucessão trabalhista e a reestruturação do sistema financeiro na-cional ............................................................................................... 285

4.12.5. As normas que regem os mecanismos de atuação do poder público no sistema financeiro nacional são de ordem pública? ................... 291

CAPÍTULO V

SISTEMA REMUNERATÓRIO

5.1. Sistema constitucional remuneratório ......................................................... 293

5.1.1. Remuneração, vencimentos e subsídios ........................................... 293

5.1.2. Competência para fixar e reajustar salário, vencimento e subsídio .. 295

5.1.3. Igualdade salarial .............................................................................. 297

5.1.4. Irredutibilidade salarial ...................................................................... 301

5.1.5. Vinculação do reajuste salarial .......................................................... 303

5.2. Condições e limites para a concessão de vantagens e aumentos de gastos com pessoal ................................................................................................ 306

5.2.1. Medidas de controle de gastos com pessoal .................................... 309

5.2.2. Teto das remunerações e subsídios .................................................. 310

5.3. O reajuste salarial promovido pela Legislação Federal .............................. 314

5.4. Revisão anual da remuneração e do subsídio ............................................ 316

5.5. Correção monetária do salário em atraso .................................................. 320

5.6. Proteção e sequestro de vencimentos, salários e subsídios ...................... 320

5.7. Divulgação da remuneração e salários na internet .................................... 324

* 10 *

5.8. Gratificação da verba SUS ......................................................................... 326

5.9. Aplicação dos arts. 467 e 477, § 8º, CLT, aos entes de direito público ...... 333

CAPÍTULO VI

A ESTABILIDADE NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

6.1. Introdução ................................................................................................... 336

6.2. Estabilidade constitucional do art. 41 ......................................................... 336

6.2.1. A necessidade de motivação da dispensa do empregado público ... 346

6.2.2. A estabilidade do art. 41 e as empresas estatais que prestam servi-ços públicos ...................................................................................... 350

6.2.3. Empregados dos conselhos profissionais ......................................... 353

6.3. Estabilidade do art. 19 do ADCT ................................................................ 354

6.4. Estabilidade eleitoral ................................................................................... 356

6.4.1. O aviso prévio indenizado e a estabilidade eleitoral ......................... 358

6.5. A estabilidade dos membros do conselho deliberativo das entidades fe-chadas de previdência complementar ........................................................ 360

6.6. A estabilidade gestante para as servidores ocupantes de cargo de provi-mento em comissão .................................................................................... 363

CAPÍTULO VII

O DIREITO ELEITORAL E O DIREITO DO TRABALHO

7.1. O direito eleitoral ......................................................................................... 366

7.2. Notas históricas sobre o direito eleitoral no Brasil ...................................... 366

7.3. A ingerência do direito eleitoral no direito do trabalho ................................ 375

7.3.1. Da abrangência da legislação eleitoral ............................................. 375

7.3.2. Contratação de empregado público em período eleitoral ................. 377

7.3.3. Alteração do contrato de trabalho em período eleitoral .................... 382

7.3.4. Da constitucionalidade das restrições administrativo-funcionais im-

postas pela legislação eleitoral — art. 73 da Lei n. 9.504 ................. 383

7.3.5. O direito eleitoral e a relação de trabalho com a administração pública .. 384

7.3.5.1. Utilização de servidor público em campanha eleitoral .......... 384

7.3.5.2. Servidor público licenciado ou em período de férias ............ 386

7.3.5.3. Empregado público eleito ..................................................... 387

7.3.5.4. Estabilidade eleitoral ............................................................. 387

7.3.5.4.1. O aviso-prévio e a estabilidade eleitoral ................ 389

7.3.5.5. Reajustes salariais no período eleitoral ................................ 391

7.4. Piso salarial definido por lei estadual no período eleitoral .......................... 393

* 11 *

7.5. A relação de emprego controvertida daqueles que trabalham nas campa-nhas eleitorais ............................................................................................. 393

7.5.1. A inconstitucionalidade do art. 100 da Lei n. 9.504 ........................... 399

7.6. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho por imposição do direito eleitoral........................................................................................................ 400

7.6.1. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho ............................. 400

7.6.2. Alistamento ou pedido de transferência de título eleitoral ................. 401

7.6.3. Empregado requisitado para auxiliar os trabalhos da justiça elei-toral ................................................................................................... 401

7.6.4. Empregado em campanha eleitoral .................................................. 401

7.6.4.1. Licença do servidor público candidato .................................. 401

7.6.4.2. Desincompatibilização das funções e dos cargos de dirigente .. 405

7.6.4.3. Desincompatibilização do advogado .................................... 406

7.6.4.4. Afastamento do empregado candidato da iniciativa privada . 407

7.6.4.5. Empregados candidatos que prestam serviços em rádio, televisão ou outros meios de comunicação ......................... 409

7.7. Implicações legais para o empregado que deixar de votar ........................ 409

CAPÍTULO VIII

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO NO SETOR PÚBLICO

8.1. A administração pública e o direito coletivo do trabalho ............................. 410

8.2. A liberdade sindical ..................................................................................... 411

8.3. Liberdade sindical no setor público ............................................................ 418

8.4. Liberdade sindical no setor público do Brasil ............................................. 419

8.5. Categoria na administração pública ........................................................... 421

8.6. Unicidade sindical no setor público ............................................................ 423

8.7. Negociação coletiva de trabalho na administração pública ........................ 426

8.7.1. Direitos sociais dos servidores públicos ........................................... 429

8.7.2. Competência privativa para projetos de leis que promovam reajustes remuneratórios ou outras vantagens ................................................ 430

8.7.3. Princípios da administração pública .................................................. 432

8.7.4. Requisitos constitucionais para concessão de reajustes e limites de gastos com pessoal .......................................................................... 433

8.7.5. Teto das remunerações e dos subsídios ........................................... 436

8.7.6. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal .................................. 440

8.7.7. Posição do Tribunal Superior do Trabalho ......................................... 446

8.8. Admissibilidade da negociação coletiva na administração pública ............. 447

* 12 *

8.9. Negociação coletiva de trabalho na administração pública — regime cele-tista ............................................................................................................. 452

8.10. Financiamento do sistema sindical ........................................................... 462

8.10.1. Financiamento do sistema sindical no setor privado .................... 462

8.10.2. Financiamento do sistema sindical no setor público ..................... 472

8.11. Estabilidade sindical ................................................................................. 478

8.12. Práticas antissindicais .............................................................................. 480

CAPÍTULO IX

OUTROS MEIOS DE PRESSÃO E A GREVE

9.1. Meios de Pressão ....................................................................................... 483

9.2. Aspectos do direito de greve na visão da OIT ............................................ 484

9.3. O fenômeno da greve ................................................................................. 486

9.4. Sistema normativo comparado quanto ao direito de greve ........................ 489

9.5. Evolução legislativa da greve no setor público ........................................... 489

9.5.1. Teoria da eficácia limitada ................................................................. 492

9.5.2. Teoria da eficácia contida .................................................................. 493

9.5.3. Posição do Supremo Tribunal Federal ............................................... 494

9.6. A greve do empregado público ................................................................... 509

9.7. Greve atípica no setor público .................................................................... 513

9.8. Remuneração no período de afastamento ................................................. 514

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 518

* 13 *

APRESENTAÇÃO

A comunidade jurídica depara-se com problemas sérios no que diz respeito à compreensão das relações de trabalho entre os prestadores de serviços e a Administração Pública, quer em razão do tratamento dispensado ao tema pelo legislador, quer pela diversidade de formas de prestação de serviços, o que requer tratamento específico e, portanto, consequências diversas.

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto apresentam-nos a obra O Empregado Público, que além de suas qualidades vem ocupar espaço importante na contribuição para a correta compreensão da Administração Pública e suas múltiplas funções e relações, possibilitando, desse modo, que todos nós tenhamos mais elementos seguros para bem equacionar as questões daí advindas.

O livro inicia com o estudo da Administração Pública brasileira, detendo-se no exame dos poderes políticos e nas formas e nos meios de prestação de serviços. Cuida a seguir da organização administrativa, estudando as autarquias, fundações, empresas estatais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais questões relacionadas à Administração Indireta.

A seguir, no Capítulo II, ocupa-se dos agentes integrantes da Adminis-tração Pública, detendo-se no exame dos agentes públicos, da função pública e dos vários regimes de trabalho na Administração Pública.

O Capítulo III cuida especificamente das relações de trabalho na Administração Pública e de seus vários aspectos, como as reformas admi-nistrativas, o provimento e a vacância, a questão da constitucionalidade das alterações havidas, dentre outros aspectos relevantes, como as formas de acesso e as garantias dos servidores.

Em decorrência do estudo dos temas do capítulo precedente, examinam os Capítulos V e VI o sistema remuneratório dos servidores e a garantia de emprego e estabilidade no âmbito da Administração Pública, que constituem importantes questões que têm ensejado frequentes discussões no âmbito judiciário e que estavam a merecer tratamento mais detido.

Segue a obra no Capítulo VII ocupando-se do tema de muita atualidade que é a constitucionalidade das relações na Administração impostas pela lei eleitoral e de responsabilidade na gestão fiscal aos Entes de Direito Público, com ampla análise dos desdobramentos que o tema enseja.

* 14 *

O Capítulo VII trata das relações trabalhistas do servidor público e das implicações decorrentes da legislação eleitoral, nos seus múltiplos aspectos, trazendo grande contribuição à compreensão do tema e à solução dos problemas daí decorrentes.

Encerram o livro os Capítulos VIII e IX, que cuidam do direito coletivo do trabalho no âmbito da Administração Pública e do direito de greve, que constituem temas constitucionais extremamente relevantes, mas pouco estudados pela doutrina, o que tem ocasionado entre nós situações de impasse na correta equação das controvérsias havidas a respeito.

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante é professor de Direito do Trabalho e ex-procurador-chefe do Município de Mauá, na Grande São Paulo, com atuação nas áreas trabalhista, administrativa e civil, o que o credencia para o exame dos temas abordados pela obra, quer sob a óptica teórica, quer sob a óptica da atuação prática. Soma-se à sua experiência e ao seu conhecimento a autoria de outros títulos tanto em Direito do Trabalho quanto em Direito Administrativo e Constitucional.

Francisco Ferreira Jorge Neto é Desembargador Federal no TRT da 2ª Região, mestre em Direito do Trabalho pela PUC de São Paulo e professor de Direito do Trabalho e Direito Civil, igualmente autor de várias obras sobre os temas em questão, o que faz com que este novo livro tenha como característica mais louvável, além do excelente conteúdo, a exposição didática e fácil para compreensão do leitor.

Como se constata, o excelente livro que os autores trazem a público é fruto não só da dedicação ao estudo do Direito, mas também de suas ricas atividades profissionais, o que torna a obra extremamente rica, servindo de consulta tanto para solucionar questões teóricas quanto para auxiliar a resolver problemas diários enfrentados pelo administrador e pelo Poder Judiciário.

A obra, marcada pela preocupação científica da análise de cada aspecto relevante, revela a preocupação com o enriquecimento da bibliografia jurídica atualizada e voltada aos interesses dos profissionais e dos estudantes de Direito em geral.

Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro do Tribunal Superior do Trabalho,

livre-docente em Direito do Trabalho pela PUC/SP,professor de Direito do Trabalho da PUC/SP.

* 15 *

CAPÍTULO I

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA ORGANIZAÇÃO

1.1. A Administração Pública

A expressão “administração pública”, segundo De Plácido e Silva, pode ser vista em dois sentidos: amplo e estrito.

No sentido amplo, “administração pública pode ser compreendida como uma das manifestações do poder público na gestão ou execução de atos ou de negócios políticos.

Assim se confunde com a própria função política do poder público, expressando um sentido de governo, cujo conceito, por vezes, se entrelaça com a da administração, por tal forma que, dificilmente, se poderá, de pronto, traçar uma diferenciação exata entre os órgãos que estruturam o governo propriamente dito e as funções que indicam seu setor administrativo”(1).

No sentido estrito, administração pública, “sem divergir do sentido equivalente em administração privada, significa a simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados por todos os seus departamentos ou institutos especializados, com a finalidade de prover às necessidades de ordem geral ou coletiva”(2).

Nas palavras de José Afonso da Silva(3), “administração pública é o con-junto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.

Marcello Caetano(4) considera que administração pública é “o conjunto de decisões e operações mediante as quais o Estado e outras entidades públicas procuram, dentro das orientações gerais traçadas pela política e diretamente ou mediante estímulo, coordenação e orientação das atividades privadas, assegurar a satisfação regular das necessidades coletivas de segurança e de bem-estar dos indivíduos, obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados”.

A Constituição Federal utiliza a expressão “administração pública” com dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo.

(1) SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. p. 67.(2) SILVA, De Plácido e. Ob. cit., p. 67.(3) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. p. 634.(4) CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. t. 1, 10. ed. p. 5.

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No primeiro caso, sentido objetivo, administração pública é empregada como a própria atividade administrativa, como gestão do interesse público (função administrativa) executada pelo Estado, predominantemente pelo Poder Executivo. Possui as seguintes características: a) atividade concreta (execução da vontade do Estado prevista em lei); b) satisfação direta e imediata dos fins do Estado; c) regime jurídico de direito público.

No sentido subjetivo, a expressão é utilizada como o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Neste caso, tem-se como referência o sujeito da função administrativa.

Como menciona Maria Sylvia Zanella di Pietro(5), há outra distinção apontada pela doutrina “... a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém, objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política”.

1.2. A Organização Administrativa do Brasil

O sistema federativo(6) brasileiro é composto da União(7) , dos Estados, do(7)Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º, CF), os quais compõem a

(5) PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 20. ed. p. 45.(6) “Por Federação deve-se entender, em Direito Público, um tipo de coletividade caracterizada pela associação parcial de coletividades em vista da realização de interesses comuns e, reciprocamente, pela autonomia parcial dessas mesmas coletividades em vista do atendimento a seus interesses particulares. A Federação é mais do que uma simples aliança. Ela forma uma nova coletividade pública, com órgão próprio e competência própria, o que não se dá com a mera aliança entre Estados. Todavia, essa nova coletividade não importa no desaparecimento das que a formaram, as quais conservam autonomia, portanto órgãos e competências próprias” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 1, 2. ed. p.137).(7) “Inexistente atribuição de competência exclusiva à União, não ofende a Constituição do Brasil norma constitucional estadual que dispõe sobre aplicação, interpretação e integração de textos normativos estaduais, em conformidade com a Lei de Introdução ao Código Civil. Não há falar-se em quebra do pacto federativo e do princípio da interdependência e harmonia

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organização político-administrativa da República (art. 18). Cada um dos entes federados possui autonomia plena em relação aos demais(8).

A República Federativa do Brasil é formada pela União, pelos 26 Estados, pelo Distrito Federal e pelos 5.565 Municípios.

Ao discorrer sobre o tema, Manoel Gonçalves Ferreira Filho(9) leciona: “Na técnica da Constituição vigente, o todo, o Estado federal, quer dizer, a República Federativa do Brasil, integra como entes a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Todos esses entes são ‘político-administrativos’, ou seja, exercem funções políticas e funções administrativas.

São eles reciprocamente ‘autônomos’, melhor dizendo, reciprocamente independentes. Não há sujeição hierárquica entre eles. Cada um, na esfera de competência que a Constituição lhes atribui (‘nos termos da Constituição’), goza de plena autodeterminação. Esta, circunscrita pelas normas desta Carta, não é ‘soberana’ e sim ‘autônoma’.”

No Brasil, “a Constituição Federal assegura autonomia aos Estados federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de autoadministração (arts. 18, 25 a 28)”(10).

Tratamento semelhante é assegurado à autonomia municipal, a qual se “assenta em quatro capacidades: a) capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; b) capacidade de autogoverno, pela eletividade do prefeito e dos vereadores às respectivas Câmaras Municipais; c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegisla-ção, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; d) capaci-dade de autoadministração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).

entre os poderes em razão da aplicação de princípios jurídicos ditos ‘federais’ na interpretação de textos normativos estaduais. Princípios são normas jurídicas de um determinado direito, no caso, do direito brasileiro. Não há princípios jurídicos aplicáveis no território de um, mas não de outro ente federativo, sendo descabida a classificação dos princípios em ‘federais’ e ‘estaduais’.” (STF — TP — ADI n. 246 — Rel. Min. Eros Grau — j. 16.12.2004 — DJ 29.4.2005).(8) Dalmo de Abreu Dallari aponta como características fundamentais do Estado Federal: a) a união faz nascer um novo Estado e, concomitantemente, aqueles que aderiram à federação perdem a condição de Estados; b) a base jurídica do Estado Federal é uma Constituição e não um tratado; c) na federação não existe direito de secessão; d) as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências; e) cada esfera de competência se atribui renda própria; f) o poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas; g) os cidadãos do Estado que adere à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior (Elementos de Teoria Geral do Estado. 11. ed. p. 227).(9) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob. cit., p. 136.(10) SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 589.

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Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua compe-tência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração)”(11).

Cada ente de direito público, por isso, é autônomo para organizar os seus serviços e instituir o regime jurídico do seu pessoal, desde que observadas as normas constitucionais aplicáveis aos servidores públicos (arts. 37 e seguintes), não havendo interferência de um ente no outro, pois “nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais, no que tange ao regime de trabalho e de remuneração. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.

Nem mesmo a Constituição estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor público municipal, porque isso atenta contra a autonomia local. Desde que o Município é livre para aplicar as suas rendas e organizar os seus serviços (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter o Estado-membro nesse campo da privativa competência local. Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento.

Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria a hierarquia do Município à União e ao Estado-membro”(12).

As normas federais, portanto, são inaplicáveis aos servidores estaduais, sendo que as normas estaduais também não atingem as relações dos servidores federais com a União.

“A autonomia constitucional reconhecida ao Distrito Federal, que lhe confere a prerrogativa de dispor, em sede normativa própria, sobre o regime jurídico dos seus servidores civis, impede que se estendam, automaticamente, ao plano local os efeitos pertinentes à política de remuneração estabelecida pela União Federal em favor dos seus agentes públicos.” (STF — RE n. 177.599 — Rel. Min. Celso de Mello — j. 30.8.1994 — DJ 20.4.1995.) No mesmo sentido: AI n. 384.023-AgR — Rel. Min. Nelson Jobim — j. 1º.10.2002 — DJ 31.10.2002.

Para o STF, “a observância das regras federais não fere autonomia estadual” (TP — ADI n. 1.546 — Rel. Min. Nelson Jobim — j. 3.12.1998

(11) SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 621.(12) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 9. ed. p. 424-425.

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— DJ 6.4.2001). Assim, para o STF, a questão de se reconhecer o direito de empregados públicos ao reajuste de salário previsto em lei federal diz respeito apenas ao reconhecimento da competência legislativa da União em matéria trabalhista, e não de autonomia do Estado.

O TST entende que os Estados e Municípios são obrigados a observar a legislação federal salarial (OJ n. 100, SDI-I).

Importante mencionar que, apesar do uso comum do termo “federação” por “estado federal”(13), os mesmos não se confundem, pois entre as formas de federação (gênero) temos a “confederação de estados” e o “estado federal” (espécies).

Até porque clara é a distinção entre confederação de estados e estado federal; eis que a primeira nasce de um pacto, de caráter contratual, mantendo a possibilidade de adesão ou não a certos tópicos pactuados pelos entes integrantes, preservando a soberania de cada participante, bem como o direito de secessão, o que já não ocorre no estado federal, que é disciplinado e ordenado por uma constituição, em que apenas a União possui soberania, enquanto os demais entes possuem autonomia, sem que possam invocar o direito de secessão.

A forma federativa do sistema político-administrativo brasileiro é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I, CF), não estando sujeita a alterações ou emendas(14), não sendo “necessário que a proposta de emenda traga, em si, diretamente, uma ameaça de alcançar os princípios citados.

Suficiente será apenas que esteja marcada por uma tendência a abolição de qualquer um dos incisos que compõem o art. 60, § 4º, para que não possa, nem ao mesmo, ser proposta”(15).

Existindo projeto de EC ou de lei em fase de tramitação nas Casas do Congresso Nacional (processo legislativo) que viole, direta ou indiretamente, cláusula pétrea constitucional, os parlamentares, e somente eles, possuem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança visando ao arquivamento do projeto em tramitação.

(13) “No Brasil, a expressão Federação é entendida como significando a forma federal de Estado, o Estado Federal. Esse uso não é rigorosamente correto. A Federação é um gênero que compreende, além do Estado Federal, a Confederação de Estados.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob cit., p. 137).(14) Ao lado das limitações expressas circunstanciais (art. 60, § 1º, CF) e formais (art. 60, I, II e III, §§ 2º, 3º e 5º), têm-se as cláusulas pétreas como limitações materiais do poder reformador do Texto Constitucional. Há também as limitações implícitas do poder reformador (supressão das expressas e alteração do titular do poder constituinte derivado reformador).(15) DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição: do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Supralegalidade Constitucional. p. 177.