EL DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO-DOGMÁTICO DEL PRINCIPIO DE “NO EXIGIBILIDAD”

José Antonio Sainz Cantero

ADPCP, Tomo XIII, Fascículo III, 1960, pp. 419 - 453

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El desenvolvimiento histórico-dogmático del prin­cipio de «no exigibiJidad)

JOSE ANTONIO SA.IZ CANTERO

Profosor Adiunto de Derecho Penal de la Universidad de Granada.

El desenvolvimiento e.l\.-iperimenta<lo por la teoría de la culpa· bilidad ha conducido a la doctrina a per;filar .el principio «no hay pena. sin culpabilidadll. Rehasa•do en el campo dogmát;co el estu­dio ,de la sola responsabilidaid por el hecho, la dogmática se detie. ne en el estudio de la voluntaid criminal y perfila el ámbito de la culpabilidad, en un ¡plausible <le.seo de qu~ '1a pena corresponda sólo al autor culpable.

Esta evolución nos ha Jleva<lo hasta el pensamiento de la <eno exigibilida.d)), con el que se intenta .trazar el límite último de fa culpabilidad, con una fórmula que deje sin pena al sujeto, al cual. por las circunstancias que se han dado en la comisión .del hechci que .ha realizado, 1110 ue pueda ser exigido ua comportamiento d'.s·· tinto al que iha Jloe-vaido a cabo.

l)ihora bien, para sacar todas las con•secuencias prácticas que <le-1 principio de <mo exigihiEdad¡) pu~,de obtenerse, se hace nece­sario un estudio que consiga la elabo·ración dogmática de la exi­gibilidad, elaboración ·que no podrá ser llevada a cabo si antes no se h~storia el pensamiento ide los a.u to res que lo ha,n per.fila<lo . Esto es lo que pretendemos con e!l preseme trabajo, el cual no:> l1a siervido de punto de partida para un esrudio ulterior s'obre la exigibfüdaod de conducta legal.

I. La «no exigibiiliidad» y las teorfri,s de la culpabilida.d.

F1 pensamiento so:bre la <rno exigibfüdad» puede resumirs.e en estos términos : rpara que a un sujeto sea reprochable el hecho antijurídico que ha cometiodo voluntariamente, es preciso, además de que él sea imputable y que haya actuado dolosa o culposamen­te, que le pueda. ser exigido un oomportamiento distinto al que ha r-ealizrudo, esto es: un comportamiento de acuer·do con lo que el ])ere.cho ·dispone. Cuando esta conducta legal no es exigible al sujeto, su acto no es repr.ochable y por tanto debe quedar exento de pena.

La doctrina no ·llega a esta construcción hasta una etapa científica en que ya ha madura-do el concepto de culpabili.dad. An· tes <le que se afirmara como principio la ~dea de que para que un'

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hecho sea consideraido delito es precisa la culpabilidad, no puede pensarse en la <mo exígihilidad)), pero ni aun mucho tiempo des­pués de esta afinmación, 1halla terreno abonado para su cultivo, sien<lo sólo cuando los postulados de la llamada conccpdón nor­mativa <le fa culpabilidad tornain cueripo de doctrina cuando em­pieza a apuntarse la idea de que para un hecho antijhrídico y típico merezca el calificativo de delito es preciso que a su autor no le sea exigible una conducta distinta a la que ha ejecutado.

A med1da, pues, que se disipa la niebla que en su amane~er recubre a la teoría de la culpabilidad, ~ recorta en el horizo·nte científico el perfil de este principio, y cuanto más cala en esta teo­ría, más se ven los detalles y las perspectivas de la cmo exigibili­<la<l)), del mismo" modo que las mañanas nebulosas nos presenta'!l borroso el edificio que se levanta en la llanura y el sol que hace desaparecer la niebla lo va dibujando en el horizonte, hasta dejar ver todos sus detalles al mediodía. De a·quí la viinculación del pen~ samiento que historiaimos al desenvolvimiento de la culpabilidad, y la repercusión en él de las distintas concepciones que sobre la naturaleza del elemento subjetivo ·del delito se debate~1 en el cam-po . científico. ·

De todas ellas, sin embargo, .sólo .nos interesan aquí las lla­madas concepción sicológica y concepción normativ a de la n1,lpa­bilidad; ésta porque es la matriz en q~1e se gesia eí principio, y <iquélla por servirle de contra.punto y brindarnos una perspecfiva de contrastes que clasificará la apreciación de los progresos que la concepción normativa supone.

I. Las teoría-s sobre la culpabilidad.

Aunque, como dice Maggiore (1), la historia de la culpabilidad como categoría mental <<se pierde en la noche de los siglos y pue­de decirse 1que es coetá;nea al hombre», la >C.iogmática sobre la mis­ma, y, sobre todo, ~l intento de hacer de ella u•na teoría unitaria, es reciente. El siglo XIX comienza sin que se haya conseguido, y puede de'Cirse que en su transcurso tampoco se Uega a un con­cepto unitario, pues aunque en sus postrimerías se· inte nta por v. Liszt, éste no consigue darlo en su libro,· ya que considerada la imputabfüdw como presupuesto, se quedan sueltos, ·desconec­tados, los conceptos de dolo y culpa, concebidos como figuras autónomas, que como ha dicho un• autor, parecen ser exponentes de dos ·distintas culpabiJj.da.des (2). Por eso puede decirse que has­ta q~e en I<;P'/ R. Frank levanta el andamiaje de lo que ha dado·

(1) MAGGIORE, Prolegomini al co11cetto di colpe-Jolezza . Palermo, 1950, pág. 47·

{2) JrMÉNEz AsúA, Tratado de Derecho penal, vol. V, Buenos A¡res, 1956, pág. 127. En <il mismo sentido: MAURACH, L 'e-vo luzione dlella do1111-mati'.ca del rnato nel piií recetite Dfritto penale germam<ico, en «Rivista TtaJiana tli D:ritto peinale,,, 1949, p:'lcg. 642.

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en llamarse concepción nonrz:a.tiva de la culpabilidad, no existe un concepto unitario y sustancial sobre la misma.

El concepto de culpabilidad se ha a.finnado con manifiesta os­curida-d, hasta el punto que ha. podido decir R. .lhering que el problema jurídico-jpenal de la cUJlpabilidad <-s comparable al cabo de Hornos por lo borrascoso (3). Esta borrasca se debe a la mul­titud de concepciones que sobre la esencia de la culpabilidad exis­ten (4), cuya exposición escapa a los límites de este trabajo, al que interesan solamente, por las razones a:1tes apuntadas, fos lla­madas sicológica y normativa que llenan to,da la polémica sobre la culpabili.chd, hasta .~l extremo que ha dicho un autor que (<el proble.rn:a <le la culpabilidad está transido de la lucha entre quie­nes deg.ea,in hacer de ella un .fenómeno natural o un concepto nor­mativo)) (5}.

A) La co1iCepción sicológica.-No hay una dirección unitaria que responda a esta denominación. Lo que hay son una serie de posiciones que presentan un denominador común (la afinmación de. ,que el concepto de culpabilidad se agota en la relación sic<iló­gi·ca entre el autor y el hecho), y a las que los representa•ntes de la concepción normativa enmarcaron dentro del- apelativo común de concr:pci6n sicoló girn de la culpahiHdad (6).

La característica más destacada de est::i concepción es, como ha puesto de manifiesto Petrocelli (7), la de entender la culpabili­dad como excluyente d.e todo contenido de desobediencia y de cualquier referencia a la obligación y a la norma correspondiente. Basta que lo querido sea prohibido, no es preciso que sea querido sabiéndolo prohibido y además desobedeciendo la prohibición, ya que se trata de una relación sicológica y no normativa.

La cuLpabili<lad es, por tanto, un concepto exclusivamente si­cológico y no, como quieren sus contradictores, sicológico y nor­mativo al mismo tiempo. Se agota, pues, el juicio de culpabilidad en sus dos especies (el dolo y la culpa), ya que para formularlo

(3) ;fa.mbién con razón, ha escrito GLE1SPACH que hay ta.u.tas defini­ciones 9e culpabil:dad como autores .scYhan ocupado de ella' (Der deu.tsche Straf gese,tz-En,Mvurj, en uOesteiveichisohe kriminallistische Verei.n:gung"• 192 r, pág. 9).

(4) En mooio de esta oscuridad produóda por las inúltiples doctrinas, l'vl.AGGIORE ha fija)Jo un principio que puede explicar muchas de las tlootri­nas formuladas : cuanto más se acentúa el fundamento naturaDfstico, con la correspond-iente func:ón profiláctico--defonsiva del Derecho penal, ,tanto más se debiliita o! interés por el iprobllama de üt culpabilidad. Por eso, muchas \'.le las que los a'lltores llaman teorías naturalísticas sobre la culpahiH<iad no son más que concepciones negativas que concib~n o! delito y la pena a1! margen de la cudpabi;]ida¡j misma.

(5) J1MÉ~Ez AsÚA, Tra,tado, -cit., V, pág, 130. {6) MEZGER {Tratado de Derecho penal, Madrid, r946, 1 I, pág. S) se­

ña,la qiue un si1;::ologismo puro il1o ha existido nunca, y, en rea11idad, se trata de una orientación na,9a uniforime, t;rnto en los criterios que b irnfomian como en isu formulación y consecuencias.

(7) PETRocRU.r, La. colpevolezza, Paµova, r951, pá.g. 117_

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basta considerar el contenido <le la voluntad del autor, el cual será culpable siempre que haya actuado con dolo o culpa, con inde­pendencia de cualquier refer~ncia a otros extremos (como podrían ser las circunstancias exbernas en que el hecho se p rodujo).

El concepto de culpab~lidad que proponrn sus más destacados representantes, pone suficient>emente de maniJies to estas caracte­rísticas. Así para Vannini (8) la culpabilidad es <da reladón cau­sal s ubjetiva entre el hecho p r•evis to por la ley como delito y el a utor del hecho» ; para Ran:ieri (9) la culpabilidad es «la relación subjetiva de carácter sicológic-o entre autor y delitoii. Bataglini (10) la concibe como la relació n sicológica entre el agente y el hecho. y lo mismo la <le.finen los sicologistas alemanes Kohlrausch (11) y Galliner (12).

La esencia ·de la culpabilidad consiste solamente en la rielación de i<fe.nti<la<l entre la volu·ntad y la mutación externa que supone e l resultad-o . Esta relación no admite graditacion.es, por lo que la culpa1hilidaid no es ien modo alguno un concepto graduable .

. Por regla general los autores .de esta dirección sostienen que el dolo y la culpa son esp!!cies y no formas <le culpabilidad , postu­lado éste que después defenderán los nonnativistas.

En cuanto a las espedes de culpabilida<l, sin embargo, el pen­sam iento sicologista presenta múltiples variantes que forman un amplio panorama de 1disensiones y ·que constituyen la más osten­sible prueba de que falta unanimidad en la misma. Así, mientras Kohlrausoh niega a•l <lolo y la culpa es ta naturaleza de especies de culpabilidad, otros como Bataglini, Be:llavista y Ranieri la afir­man. L a culpa inconsciente es también motiv<> <le discordia entre ellos: Vannini la raidia <lel área d~ la culpabilidad, sosteniendo que constituye la negación de ésta, y aunque el Có<ligo, por razo ­nes prácticas, la comprenda junto a la culpa conscie0nte (que e~ para este autor la única clase <le culpa), la ciencia está obligada a mantener que la responsabilidad penal a que aquélla da lugar es res.ponsabilidad si·n culpa . Bataglini y Fa.nieri, por e l contrario, hacen entrar en el campo de la culpabilidad tanto la culpa c()ns­ciente como la inconsciente. No faltan tamp oco Jos que, como Ga­lliner, extrañan d·e la culpabilidad toda clase de culpa .

La concepción sicológica, que en un tiempo fué doctrina do­minante, ·ha perdido ·l1-0y su heigemonía_ En Alemania, con muy es­casas exoepciones, fué abandonada por la dogmática, y en Italia,

f8) VANNINI, Per un concetto unitario di colp.rnolezza, en uStudi Senesiu, 1926, .pág. 316.

(9} R ANI ERJ, Colpev olezza e personali.tá del r 1:0, MiJa.no, 19301 ilág, 30. (10) BATAGLINI, DiriUo Penale, cit. pág. Il). (u) K oHLRAUSCH, Die Sclmld, en uRclorm des Strafgesetzbuchs, 1910,

pág. 18o. (12) GAI..LINBR, · Die Bedeu.ttmg des lfrfolges Z,ei _den Schuldfonnen des

geltenden Strafgeselsbuchs, 19071 pá.g. 1.

El desenvolvimiento histórico-dogmático

donde se mantiene con más vig,or y empeño, se advierte desde hace algunos años una crieciente influencia de sus contradictores.

Entre sus representantes de· más prestigio pueden citarse, en la ciencia .pena1 alemana, a G. R<i!dbruoh (13), Kohlrausch (14), Rose.nfelod (15), Loefler (16), Liszt .(17) y Galliner (r8) En Italia: Vannini (19), Bataglini {20), Ranieri (21) y Bellavista (22). Tiene aún preponderancia 1en la ciencia penal francesa, cuyos más des­tacados representantes son Garraud (23) y Vidal (24). En Inglate­rra pueden considerarse sicologistas Kermy (25) y Oark (26). En Hispanoamérica lo son Ricardo C. Núñez (2/') y Fontán Bale5-tra (28).

En la doctrina t;spañola contó con .mayoría hasta hace poco tiempo, pero hoy se ha abierto paso la cónc<.>Jpción normativa. Pueden citarse entre los sicologistas más desta·cados al P .. Montes,

(13) G. R.~DBRUCll, Ueber ~en Schul.d.begrilf en «ZStr. W.n, 1904. págs. 333-348; )" Zum systemntik der Ve·rbrechenslehre , en <cFestga.be für R. Frank», vol. 1, pág. 16S.

(14) KoHLRAUSCH, lr~tu<m- und Schuldbegriff im Strafrecht, Berlfo, 1903. ·(15) RosENFELD, Schuld und Vorsatz im ''ºn Lizs.t·scheri Lebrbuch, en

uZ. Str. \V. n, 1911., págs. 487 y sigs. (16) LOEFFLER, Die Schuldfo-rmen des Strafrechts in vergleichenhisto­

Yische·r wul dogmaJische1 DarsteUun.g, vol. 1, Tubinga, 1895, pág. 21i4. (r7) FRANZ VON Lrszr, Lehrbuch <f,es deutsc!zcn Strafrecht, ~líe. 21-22,

págs. 172-73-(18) GALL!NER, Die BedeutU<nig des Erfolges /¡ei den Schuldformen des

geltenden St!rafgesetzbuchs, 1907, págs. 1 y sigs. Una rtilación !l.e los auto­res que pueden ser cons;derados representantes de la concepción sicoló­gica, en v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II t., Berlín, 1930, pág. 342.

(19) VANNINI, Per un con-cetto tmi~ario di colpe",;olezza, .en «Studi Se. nesi», 1926, pág. 313.

(20) BATAGLLNI, Diritto Penale, P. Genera.le, P<idova, 1949. (21) S. RAN!ERI, Colpe"Volezza e persofl;(Ili,tá, del Yeo, Mi·lano, G:uffre,

19331 pág. 33. {22} BELLAVISTA, ll problema della colp·evole•·za, cit., 1pág. ~33· {23) Para GARRAUD la existencia: de la cuip!lMlidad depende de una

relación subjetiva 31 5icológica entre la1 voluntad del agente y el' <lelito. (Ofr. Traité theor~que e/; practique du Droit penal fran~a.is, vol. I, París, 1913, .páig. 554.)

(24) VrnAL, Cou1s de Dr&it crim,inel, 4." edic. París, l9IÓ, pág. 162. (25) KENNY, Esquisse du Droit Crimiiniel Anglais (itra.d. francesa de Ja

9." edic. inglesa), París, 1921, páig. 51. · (26) CLARK, Analysi..s of crim~al Liabfüty, pág. 10() (cit. por T1MÉNEZ

AsúA). {27) Rrc.4RDO C. NÚÑ!iZ ofrece la más simpiie y e1'presiva f.]e las defi-

' .niciones sicológicas de cu:.pabilidad, a!l decir que es uef comportamiento síqui<:o que la 1ley exige en el au1tor matCTial <le un deHto, para que res­ponda de éil». (Cifr. La. Culpabilidad en el Cód~go Penal, Buenos Aires, 1946, pág. J.)

(28) FoNTÁN BALESTRA {Man.uaJ de Derecho Penal. ;p. (rtiner.U., Buenos Aíres, 1949, pá:g. 144). Para unru completa reseña. ¡Je los represe.ntantes de la doctrina s:cológica en los <le:rn.á-s paises ihisp;tnoam.ericanos, ver ]IMÉ· NEZ DE AsúA, Tratado, V, cit., p..-1.gs. T52 y sigs.

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Sánohez Tejerina, y al P. Pereda, que hace algunos años se opuso, wn razones de peso, a la concepción normativa (29).

(29) Hasta muy ta.r9e 1no penetra en la doctrimli esp~ñdla la concepción normativa de la cu.lpabfüdad. En los tratados y c:omenitarios del si,glo, '.las nociones <le cuilpabi.li.dad son de imarchauno sicológico, 9-ejámdose· ver muy ostensiblemente la poderosa: inflluenci¡i: de la doctrina extranjera en nue& tros escritores. Valgan ipor t~os la:s paUabras del P. Monrtes: «La impu· t¡¡,bilidiad criimin-a~ 1mplica ,por tanto una relación causaQ entre .Ja voluntad del' agente y al delito cometido; es pr€Ciso que éste pueda ser atribuído, como a su causa, a i1a r\rofumtald de su, auJtor, o ki que es lo mismo, que el heclio sea voluntarion. (P. JERÓNIMO MONTES, Derecho penal espanol, Ma. ill"id, 1917, 1, ,pág. 326). Quizás SILVELA ipu9iera ser considerado precursor dcl nor:mativismo €111 España. Con fa cons:derable intuición que ha pu~ io este ilustre autor en ou~nto~ 1tema:s ,tocó, escribía anites que Frank la·n­zasie LSUS idea's : t(Gonfúndesc a menudo la culpabilidad con las nocion~ de imputabiJ.:da.d y res1xmsahillidad, pero se diferencia: de la primera en que no sólo señala aquello en que el espíritu se ha mostrado como causa libe-e, sino que además aprecia! su val~, y de la segunda, en que no de­termina las consecuencias que halbrán de oc¡,isionarse por e!l hecho ~mpu. table, como, por ejemplo, la pena, s¡1no tan sólo el mérito del acto en sí., bien en absoluto, bien ~ comporacióni con otros. :De esta suerte pedmos : da muerite del .paxlre o de 'h µiaklre es eil .acto má's cuLpaible que puede com<.1:cme; el homicidio entraña :más culpahilidarl que l1a<S lesiooes, ctc.n (C.A'r. Derecho Peinal, cit. pág. 105).

Estos párrafos, donde <le modo tan expresh'o se intuye la ín~ole nor­mat:va 9,e la au·1pab;Jidad, se com,pletan con\ los que, sohre la: eximoote tje miedo .in!>Upcrablle, escribió su autor : H·En todo ágor, e'l llamaido miedo insupe:ra:hle, quo poomite raieiocinar y escoger entre el :maJI. CQn que se amenaza y el <;lelko, que mediante él :se espera que se cometa, no presenta al hcrnbre en un/ estado ~e no i'm'Pu.tiabil1ida<l. La consciencia de si, de la ley o del principio existen, y hacY'J, por 1anto, dominio sobre la Vl)luntal;l. Au·nque pare-zca pa·radoja, el hecho ejecutaüo por la coocci6n es. acto libre, porque a la fuente de la li!hertad sólo por la Hber~ se llega. Las leyes positivas, sin ernba.rgo, no se han atrevido a exigir al ciudadano esta liber. tad heroica, que consiste en hacerse superior a la coaoci.ón más 3premiantl:e 1

y unas con una fórmula, iy otras con otra diversa, cOinprenden entre. las causas de exenc:ón el miedo de un mal grarve 'y próximo, que suele Ila. marse, s1n razón, insuperable" (Ob. cit., ro6}.

A pesar do esto, no puepe decirse !>-eriamente que S1LvELA se adelantara a la concepción de Frnnk, únicatnentc hay un· intui'ción de lo que consti. tuye la verdad·era natumleza normativa que t¡enía que descubrir cualquiera que, ¡prescindiendo de las concepciones dominantes, callara en el hueso mismo de la c:WLpaibHidad. .

De la concepción .nortmaliv¡,¡, inconporán<lose a sus filas, l1abla en 1945, en La Le}' y el DeiPto, JrMÉNEz DE AsúA; pero al que se debe su introduc­ción· en España es a RoDRÍGUEZ MuÑoz, quien, con la maravillosa tra.­ducción del Lehrbuch de Mezger, pone las .nuevas ideas a!l atlca'llce <ld estudioso español. Uhimairnente puede decirse que el! normathr:smo ha triunfado plenallnente en nuestra Pa-Lria:, y, normativistas son los J>.rofeso­res CUELLO CALÓN (Derecho Penal, Barcelona, 1955, l); DEL RosAL. (No'tas a la Culpaib::lid~. en el imoderno 'Derecho Pena'!, de E. Mezger, Vall'ado­lid, 1956) · ANTÓN ÜNECA (De-recho Penal, Madrid, r949, I, págs. 188 y sigs.) ;" FERRER SAM.~ (Comentarios al Cód:igo Penal, Murcia, 1946, t. 1 ¡ también en El error en Derecho Penal, Murcia·, 194r); QmNTANO RrroLLÉs (Co=en.tarios al Código Penal, Madi.d, r946, t. 1), y DfAZ PALOS (Culpa. bi[i.da.d jmUic<J-penal, BarO'll'ona, r954 ;1 también en Dolo Penal, Ba.rce­lona, s. f.}, et<:. Al .n-Ortnativismo se ha opuesto <:On decid:do entusiasmo un ilustre penali.sta, el P, PRREDA, que desde hace tiemipo ~edica sus es-

El desenvol'vimfonto histórico-dogmát~co 425

E~puestas las líneas más significativas de esta dirección, nos nos interesa plantear una cu~stión que justifica el que esta breve exposición haya sido traída a estas páginas: ¿Es viable el pensa­miento de la no exigibilidad en la arquitectura de la concepción sicológica?

Basta la simple contemplación <le los postulados sicologistas que hemos reseña<lo para convencerse de que el principio de no exigibili<lad no encuentra apoya.dura en la concepción estudia.da. Las razones que fundamentan esta afirmación son las siguientes:

a) Para la idiea <de exi-gibilidad tenga cabida en la teoría de 1a culpabilidad es preciso que ésta sea con<:idera<la como un juicio <le reproche que .se hace al autor por su hecho antijuridico, juicio que se formula con referencia a la relación sicológica y a la nor­ma. En la concepción sicológica no existe este juicio de reproche, ya que la culpabilidad se agota en 1a relación sicológica.

b) La ¡,dea de deber es fundamental a la exigibilidad. Ya he­mos diaho que en la concepción sicológica esta idea no entra en el marco de la culpabilidad.

e) ,Tampoco tiene en ella relevancia la idea <le poder. Al no .apreciarse más que la relación sicológica, se desprecian la.s cir­cunst"a-ncias en que el iheoho se pro<luoe, que son las que deben darnos el módulo del poder del sujeto. Ya hemos apun1a<lo que la exigilidaid surg1e <le Ja puesta en contacto <lel poder del agente con el <leber del mismo.

á) Al no tomarse en consideración ni el poder ni el deber del sujeto, e.s imposible que surja la idea de no exigibili<lad, pue- ésta es «Un ideber que presupone un po1dern (30).

merados trabajos a la teoría de la cu.lpabilidaxi (Vid. El concepto norma­ti-uo de la culpaibilidad, en ANUARIO DE DERECHO PENAL, 1949).

(Jo) Con· razón, dice J1MtNF.Z DE AsúA, que «Sll'lvo en la teoría nor­ma~iva no es posible encuadrar, no ya· fa ·no ex1g:bílidad como excuLpadón supm~e~<l generalizada, sino oualqu1er especie di! ella. En el s;cologisnno es ira<Ec¡i.lmente imposible concebirla. Basta para demostrarlo pensar en el ·conocido caso del náufrago que se debate en la tabula uniux capax, con otro. Desdo el plano moral acaso se argu~·a que puede exigirse a uno de ellos. que se sacri.fique por el otro (acaoo primer ooupante del ex:i1guo ma­dero); pero la foy no puede imponer el! hero,smo. El Derooho no se es... cribe para personajes esforzados, capaces de arrastrar todos los peligr9s y desafiar a la muerte. La. ley se hace para el ciudadano camún, con sus miedos de hornbre, !:llis naitumles ego(smos y su conceipto primario 9e con­servación de sí mis:mo. Inoluso si un Oridenam;ento juríctico de tipo he.. roico no permitiera el sacrificio de uina vida para sa'1var la propi'a, y penase el caso con sevcr{~ima sanción, los hochos no se moi9.[ficaría.n. El angustiado •náufrago, ¿cómo .podrfii. sentirse Í·nf,[uído ,¡xir un castigo lejano y acaso evitaJble con fa fuga o la haibilidad 9.e un abogado, si tenía frente a sí Y! de imnajiata l"eali<lai:i, la pérdida de su vida si no se ~poderaba de la tabla q:ue otro tenfa, ¡¡unque ello supusiera la· muerte del infortu­nado compaí'iero de naufragio? La teoría .normativa de l<t oulpabiHdakl ofrece solución para estos casos trágicos en que la realidad nos mete; haciendo que actúe nuestro yo profundo en dramática hue1ga de la perso.. n·aliJdatl cortiea1L» (Cfr. Tratado, v; cit., págs. 185 y 186).

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B) La concepción n·ormativa.-Con R. Frank se inicia en Alemania una nueva concepción de la culpabilidad, que recibe prnn­to en aquel país calurosa acogida, y, pasado e_l tiempo, <ieviene tesis dominante, conociéndose por concepci6n not·mativa de la culpabilidad. -

Se suele señalar a Frank como su fundador (3r), pero en bue­na técnica no puede <ledrse que lo sea, ya que no se trata de un descubrimi.ento que se produzca de una sola vez, sino de una serie de_ exposicio·nes y aclaradones de índole material y sistemá­tica (32). Lo más característico de la concepción normativa-la relación entre el agiente y la norma tiene un a·n.tece<lente e n el pensamiento de Aristóteles, en la Etica a Nhómarn (33), y aiparece invocaida suficientemente, como ha señala1fo Scarano (34), en la doctrina <le los prácticos (Pietro de Bellapertica, Baklo, Paolo Castrense) y en algunos e&eritores italianos (Carmignani, Carrara) a·n:teriores a Frank. Este autor es el primero que <la al normativis­mo carácter real.

Para Fra-nk (35) la culpa1bilidad consiste en haber actua·do de modo distinto a como el oroenamiento jurídico exigía que se ac­tuase.

La -culpabi\i<l:¡,d-afirma-ino se agota: en la relación sicológica entre el agente y e l resulta-do, -con ex:dusión <le .todos loe; elcmen tos que tienen relevancia para la valo ración jurídica de la acción. Es necesario e:A.'ten<ier el ·concepto de -culpabilidad para que com -prenda la imputabilidad y las circunstancias en que la acción se realiza, las cua.lies tienen notable importancia para el juicio de va· )oración. Así la c ulpabilidad ide un cajero de un negocio , que es -tando bien remunera:do se apropia de.1 dinero qu.e tiene en <le.pósito para llevar una vida •de luj-0, es lmayor que la del modest-0 cartero, con muchos hij.os y escasamente remune ra-do, qu:e se apropia .de los v-alores a é l -confiados. Del mismo modo que el guardagujas q11e estando descansa.'Ildo se equivoca al hacer el cambio, es má.> cu1pa·ble 1que el que comete la misma falta después de varias horas de ser-vicio. Si en estos casos no se hacen éntrar en ia culpabi~idad las circmistaincfris (mayor o menor rem1tineración, exceso ·de t rahaj-0, etcétera), en que los hechos se realiza·n, y se considera sólo Ja relación sicológ;ca, no ise' precisa la me-di<la de la culpahilidaci.

(31) Véase p.or .tqd-os MA'URACll, Dei//scl1es S tr_afrecl1 t. :111.i."••mefoer Teil Ein. Lehrbuc1i, Kar.lsruhe, 1954, pág. 315 .

. (32) MEZGER, T"Ya-tado, cit.., II, pág. 6. En el mi-smo sentido jIMÉNEZ: DE AsúA, T-ratado, V, cit., pág. 164.

(33) Sobre el partiouilar pllede verse ; LoF.NJNG, Die Zurec1wungsleh1'e des Aristoteles, Jena, _J9031 pág. !24-

(34) Cfr. ScARANO, La non esigibilitá. nel Diritt.o Penale, Napoli, 1948, págs. I I 'y sigs.

(35) FRANK, Uebe,. den Aufbau des Schrcldbegriffs, en uFe!itgabe füt die Juristische Fakultat ~kr Uni'Versitat "Giessenu, Giessen, 1~, pág. 7

El desenvolvimiento h:istó-rico-dogmático

Señala Frank que el error de la <loctrina dominante (la sicoló­gica) raJdica en <los ma·lentendidos: no considerar r.<'.'levantes <para. el c-0ncepto <l~ cu~abilidad más que el <lo.lo y Ja culpa, desprec:an­do la imputabilida·d y las circunstancias qrne concurren en la co­misión del delito (Begleitungsumstanden), y entendiendo la cul­pabibilidad como género <le la que son especies el dolo y 1a culpa. <rLa relación de estos conceptos--aña<le---con el de culpabilidad no es. id de especie a género. E.n cnanto la ·dqctrina dominante la con­sidera así, la sitúa en la misma relación en que está el género árbol y la. especie álamo. Según mi o,pinión esa relación debe ser para­lela más bien a la que existe entre á1~bol y raíz.n De aquí que para él la culpabilidad nesulte <le un conjunto de elementos de los que forman parte de la i11nputabiridad, el dolo y la cu·!pa 10que so:n sus formas, y no sus especies) y la normalidad de las circunstancias.

Hace, pues, Frank una ampliación evidente del concepto de culpabilidad, no tanto por la inclusión en él de la imputabili­da·d, sino por comprender 1as circunstancias externas ·que con­curren en la comisión del 1hecho delictivo. Esta .es, a nuestro modo ,de ver, ia innovación que el prestigioso autor alemán apor­ta a la teoría de la culpa.bilida·d. Por esto no ,nos parece correcta la crítica 1que Petrocdli le hace, cuand·o afil"ma que su ampliación de la culpabilida,d es ~dlusoría» (36) porque antes que él siempre se consideró la culpa.biHda<l en función de la imputabilidad .. Aun admitíe11do que esto último sea cierto, -no se debe olvidar que la ampliación de Frank es por el extremo ·de las drcunstancias, de las cuales antes que él nadie había hab'.ado al concebir la culpa­bilidad.

Más tar,de, Frank, antei las criticas .<le 'Qtte fué objeto su doc­trina (37), en especial por l-0s ataques (]e Kriegsmann, que le re.-

(36) PETROCELU, La Colpevolezza, cit. págs. 20 y 2 r. (37) Las ideas 9c FRANK mot.iva111 Ein AilernaniG una serie de objed(r

nes. Se le acusa <le .que pMifica la culpabilidad procesql y la penal (Liszt. Schmidt, Being, Mirtermaier, \Volf, etc.), objeoión que carix.-e e.n ahs0-luto de sentido, ya que, como dice ncerta9,arnente M,usoTTo (Colpevolezza.. cit., pág. 83), Frank no se sírvel de ese p<1rangó:n· más qrue para poner de relieve, de una parte, que o1 concepto pe culpabil'dad es .un ccmcepto COITI· plejo en el cual tienen relevaincia, además del drno y la CUJlpa, las circuns­tanci;is externas, y de otra, que el concepto de ouJpabiH9ad es uir1 conoep .. to graduable. De qµe mtroduie eleimentos objetivos, exMrnos al agein.·te, siendo poco convincente que en su construcción se haga depender la· re­prochab:füiad de fa. relación síquic,ai entre a·gente y resultado, de circ:ur,s. lancias extrín&-'Cas e iin<lepen<lientes 9el <1gente, las cualCls no son có­noódas por él (KmEGSMANN). Si la culpabilidad es reproche, las ciocuns­ta.incias en que se da la acc:ió11, no 9ebcn ser tom<1das en considera­ción en su aspecto objetivo, s!no solamente en· su reflejo subjetivo, añade KRIEGSMANN ; esto es, la r~roohabifüfad del' a!gente sólo ip<:i!lía estar jus­

tificadµ, si d agente cO':tóda o podía conocer la conformación de las cir­cunstancias en las cuales ha actuado. Por el co:'ll!rnrio es jnoomprensihle c&no el conjuinto de dolo o culpa e imputabili'Clad, que no tienen carácter normativo en la: construcción de Frank, puaje justificar uin reproche junto a las circunstancias objcliv~lS. (Ofr. la notai bibliog.rAfica que hace KRIEGS-

428 Jos6 Antonio Sáú: Cantero·

procha la inclusión- de las Begleitungsumstiin-de por entender que la incorporación de éstas supondría tanto como introducir elemen­t-0s subjetivo"s extrínsecos al agente, en la 10" edición de sus e o­menita-ri.os al Código Penal Alemán, hace una subjetivización de esas cin::unstancias, hablando de <<motivación -normal», aunque en posteriores ediciones vuelve a referirse a <da posiciÓ'n del mundo circundante», al «dominio del hecho por parte del sujeto)), y a <clas causas externas» que contribuyen a determinar .la existencia y la medi1da .de la culpabilidaid.

La culpabilidad consis.te en un juicio de deS'valorización (de reprodhe) fundamentado elll esos tres presupuestos, cada uno de los cuales constituye condición indispensable para la formulación del reproche. Por ew, dice Frank, que para que una acción pueda ser Hamada culpable no basta que un sujeto imputable (con ca­pacidad -de entender y querer) haya previsto o querido un hecho típicamente antijurídico que ha ejecutado, e~ preciso, además, que su voluntad se haya poidido determinar normalmente a la acción, normali.cta<l que existirá cuando las circunstancias que se <lieron en la comisión del acto fueroru normales. De aquí que, para la formulación del juicio de reproche, sea necesari-0- el examen dé las circunstancias. que concurrieron en la e.omisión del hecho ilí­cito'. Cuando esta normal determinación no existe (porque, por ejemplo, la situación en que el suj.eto actúa 'hace humanamente im­posible la normal formación de la voluntad (el hecho antijurídico realizado no constituye <lelito, por,que :no pue<le hacerse al sujet() el reproche de culpabilidad (38).

La doctrina de.Frank se abre paso entre los autores alemanes, sien'<:i-0 saludada, como ha ·dicho Maurach, como la liberación de la pesadilla ·del sicologismo (39). La dogmática posterior a él va desarrollando sus i<leas y sacando las últimas consecuencias de los más importantes puntos esbozados, destacando en esta labor Gaklschmidt, Freudenthal, Mezger y E. Schmidt, cuyos puntos de vista serán <lesarrollados más adelante. .

Después de algunos años, se corwierte la concepción norma­tiva en tesis dominante, al tiempo que se difuminan sus rasgos caracterí·sticos y se van perfilando tal variecad de matices dentro

MA~N aJ trabajo de FRA:->K en uZ.Str.W.n, •t. 28, pág. 713.) Que las cir­cunslancia.s en que actúa el autor prteden ser tomadas en. cons'ideración para la detel'.minacidn de la gravedad de la culpabilidad, y por' consiguienite en la medida de la pena, pero no son nii la- cuUJabilidad; lni ele.mento- de ella (Cfr. ScHMIDT, Ueber Scht~ld una Schuldarte-n, 1910, p.ig. 35) ;1 que al Cdnsiderar las Begleitung.rn.msüinde como elemento de la culpabílidad, se llega a confundir los elemeiitos subjet'i:vos }' objetivos del ~liJo, los ele· mentes de la culpabilidnd ~· los del /iecho (S1URM, Seelenzusta.nd m1d Schuld, GerichtsaaI, t. 74, pág. 18o), y que con -la inclusión de las citeullls.­tancias de FRANK, se voúut1Ji;:;a el concepto de C1'lpab'ililad (BELJNC, Un. schuld, Schiild und Schuldstufen, 1910, pá.g, 8).

(38) FRANK, Ob. cit., pág. ro v sigs, (39) Cfr. MAURACH, Deiitsches "Strafrecht, cit., ctAll-g. Teiln, pág. 315.

El desenvolvimiento histórico-dogmático 429

de ella que puede decirse que sólo hay uniformidad en lo qtie res-pecta a la esencia de la culpabilidad. .

Agrupan<lo los matices más pareci<los, y pasando por alto dife­rencias de menor cuantfa, merecen destacarse actualmente en la concepción normativa dos direcciones pe:fectamente diferencia­das: la que podemos llamar di'l'ección tradióona.t constituída sobre la base <le! concepto causal ·de acción, y la dirección niod'{?!rna, que vuelca los postulad.os de la teoría finalista en la culpabilidad (40).

a) El representante más caracteriza1do es &!mundo Mezger, con quien halla madurez 1a concepción nonr.ativa. Sobre las apor­taciones de Frank y Gol<lschmi·dt, concibe la culpabilidad como un complejo de varios presupuestos· de procedencia ·diversa y me­todológicamente diferentes: la culpabílídad es una situación de heoho sicológica, qtie en virtud de una valoración jurídica se de­termina como contraria al deber y como reprochable.

Esos elementos, presupuestos de .la culpabilidad, son : la impu­tabiliidad1, las formas de cidpabüidad (dolo y culpa} y la esencia de causas excluyentes de wlpabilidad.

Para Mezger el dolo comprende la conciencia de anüjuridici· dad, por lo que apar·ece ya como <lesvalorado en sí mismo. Cuando falta la conciencia d~ antijuricidad, no existe el carác1ter doloso de la acción, pero si se da Rechtsfein<fischaft o Rechtsblitndh(it la conducta puede ser castigada como si fuera dolosa (41).

D~l término R.,e\chtsblindheit habla Mezger por primera vez en el año i944, en un artículo que ,titula Rechtsirrtivrn ioui Rechts­bli-ndheit (42), ·sustituyéndolo más tarde por el de Rechtsfeinds­chaft (43). Se da ésta, cuan<lo el autor, por el hecho cometido, revela una conformación <dncompatible con la sana concepción de lo justo y lo .injusto». Cuando la conduct1 del agente no es do­losa, pero constituye un síntoma <le esa conformación, d.ehe ser castigada como si 10 .fuera (44). La justificación de esta extensión del ·dolo, la encuentra el profesor muniqué~ en <das inexcusables

· (+o) No es: unánime la consideración como concepción· normativa de 1a cuLpabilidad de la teoría .fí1nafüta de la acción. ]IMf:NEZ De AsúA la rechaza como tal, pues ·«Si b:en H. Wr:N~L y los restantes part1darios t:i·et concepto fin~lista <le la acción aceproin, en ·principio, el normativísmo, cu;;.ndo tra· tan de la eulpabUidad como característica pcl ddito, lo cierto es q!le su dootrina· es crítica con res.pedo a l'a concepción genuiinaancmtc normativa. a oa1Usa del papel! que hacen representar en su sistema aJ dolo ·Y a la cul>pa» (Tratado V, c:.t., pág. 197) .

.(4'1) Vid. MEZGER, Moderne· Wege, cit., p~. 36. • (~) MEzGER, Rechtsi11twm1 imd Rechtsblmheit, en Koh:tcuiscl1-f esf-

schrift, 944, páigs. 18o y sigs.. . . . (43) Bn l\foder.ne Wege, cit. pág. 44. La m1smai doctrnna mantiene en

la última e<lición del Stu&ienbuch, cit., págs. 178 y si,gs. (44) MEZGER, Reichtsisrrtum und Rechtsblimdht'it, cit.' pág. 184. r Mo.

dertie we.ge, cit .. , pág. 41· Este. pri,r;icipio ha sido criti~<;(o _por Wi:r:.zF.r. (Der Irrtum ·über die Rechtswid~~gkei:·t des rlaniltlns, S11-d¡m~l:eln Zeitung ·(S.JZ), 1948, cols. 368-372, especialmente 370). l>iEzGER se deftende de es­taos objeciones en Modeme Wege, pá'gs. 44 y sigs.

430 José Antonio Sáiz Cantero

exigencias de la vi·da práctica del Derecho~> (45). La fundamenta­ción teórica viene dada por 1a Lebensfühnmgschuld del aut-or (concepto que en 1938 desarrolló en eL Crnmdriss), en cuanto 4ue el juicio de reproche no sólo se apoya e.n !a culpabilidad <lel act9 (Tat~schuld.), sino también en la «posiciÓn)J ante el Derecho que el autor se ha formado en el curso de su vida.

En resumen: para la apreciación <lel dolo es .necesaria la exis­tencia de conciencia de antijuridicidad, pero puede faltar ésta, y merecer, sin embargo, el sujeto el castigo que corresponde a la acción dolosa, cuando existe Rechtsfeindscliaft. La conducta es entonces la realización del tipo objetivo po1 el autor, el cual, a consecuencia de la antisocialídad <le su total conformación, no tiene en cue.11¡ta las prohibiciones y los mandatos del ordenamiento jurídico_

En la propia Alemania ha encontrado la teoría tradicional mu­chos críticos y se le han hecho muy serias objeciones. También fuera <lel país en, que vió la lnz, ha mere( !do ataques de impor­taJ!lcia (46). Sin embargo, hoy puede considerársela c·omo doctrina dominante.

b) La dirección moderna está represer:.tada por los propug­na·dories <le la teoría finalista de la acción. Al llevar estos autores el dolo a la accióú, y sacar también la culpa de la teoría de 1a culpabilidad, despojan a ésta <le to<lo ele:tp.ento sicológico, deján­dola reduci-da a un juicio de valoración (rle reproche) sobre el proceso <le motivación.

Los elementos de la culpabilidad son: L(! ·imputabil·idaa, la con­ciencia, al menos potc1icial, de antijrffiáidd.ad (47), y la e:rig1'.biNdaa de condwcta legal.

(45) Moderne Wege, cit., pág. 45. (46) Se ha <!icho que no es capaz de comrJnender la calpabilidaa como

~uro juicio de ~ ... alo-r; que po-r un "lado man.tliene d elem,entQ sic<Jlógico y por ot10 se esfuerza en def ende-r el ccr.rácter de la culpabilidad tcormo simr,f>le juicio de desvCIJ.oración qae 1'ecae sobre el auto-r, por la incompatibilidad e irreconciEabifü:lad de ambos elementos «tiene que fracasar necesaria~ mente este conoepto de culpabi'1idad», dice MAURACH (Deutsches Strafrecht, oo «Allg. Teil,,, cLt .. , pág. 31¡), y se afiade que su det:is;va dcbi1idad consiste en su inefico.cia pam la práOti,ca_ . (47) Antes de seg.uir <tdelante conv;ene puntuatli7.ar en lo relativo a este olemeinto del deHto, Em· torno a la exigencia ~e la consciencia de antijuridiciClad, así como en lo que wl error respecta, hay vigente en la doctri1na 9ería polémica, perteneciendo a los problemas más actuales y oont.-overtidos del Derecho penal.

Para la itcorfa. domiáante [a con&;ic.m;ia de :rntijuricidad se ace.pta como elomento nocesario del delito, no existiendo unanimidad sobre cuá:l !:Jebe ser su cmpla¡zamiiento sist:emáti.ro. Según la teorfa que en· €11 textlo to-.a­ta.mos, el dolo se aigota en la represent11ción y volun.tad de comisión del ti.po objetivo, y no presupone en. absoluto el conocimiento de •la norma. Con esto sacan la conciencia de antijuricidarl de1 dolo, parn llevarla a la cul­pabHidad. Su conSCJCuencia más importamte es que el error sobre fa pro­hfü;ción de la nortna (falta de consciencia de a!lltijuricidad), no tiene las consecuencias que el €S'rnr sobre el tipo _ Ahora bien, como la culpabi­!idad .rio es, en modo 11lguno, un simple hecho sicológico, sino un juicio

El desenvolvimiento histórico-dogmático 431

Todos estos presupue~tos son dementoo valorativos : la im­putabilidad contiene el juicio de valoración sobre la capacidad gemral <le motivación del autor. De la posibilidad de consciencia de antijuriódad se deduce que el agente, en el caso concreto, es. taha en situación de conocer la antisocia.lidad <le la a cción. La exigibilidad de conducta legal, por último, valora el poder ac­tuar del ·sujeto en relació11 oon el <leber. Cada uno de estos ele­mentos contiene, pues, un juicio <le desaprobación de diferente dase., y de,nuncian en su conjunto la ·n·o corespondencia de Ja conducta del agente con las exigencias del Derecho, razón por ia cual se le repwcha su conducta (48).

de varoraci<)n, no os preciso que esa consciencia de awtijuricid;W .9e dé en forma actual, ba:sta con la posibi!idxid de ella, esto es, la con.c~ncia po. tenc'ia1 de anhijuriciáad. Consoouentemente deben supararse ta!mbién la~ consecuencias deJa falta de conciencia de a!ntijuri.dieidad, que es el· error sobre la prohibición (uVer:botsirrtu;m»), 9el error sobre el tipo (<lTatbesta!nds.. ir-rtumu). El pr1mer.o ha.y que res.olv~rlo sobre d área de la cullpabi'li.d-ad, el segund() enouentra albergue em el injusto tlpíco.

A esta teoría no se ha llregado desde [uego de modo pacífico, ni puocle decirse quo hoy exista U!llanimid-ad en su a.ceptaci6n. A:I respecto se d-istin­guen direcciones: .a) La que sostiene que la .~onscienc;a de antijurici~ad no es demenito del !delito, sostenida cturante mucho tiempo por el Reichs­¡,oericht ; esla teor(a, a pesar de las mudluiis sentenoias que inspiró, no ~uó aceptada por la doctr:na y, después de 194·5, se rechaza· rotundamente por los .mismos tribunales a:lemanes. b) Lo que com.ibe la conciencia actua~ de antijuridicidad como compon1!nte del dolo (strenge Vorsat=theorie), de­fondída por B1NDING, NAGLER, y hasta hace ;·dativamente poco también por MRZGER. Entre sus pefonsores puedon contarse ta-mbién ScHROEDE!l,

LANl\-H1NR!CHSEN, etc. e) .f,n_. que se cont:enta cQ1 la consciencia pme111c:a11 de antijuricidad, fa cual concibe como parte del dolo (Einge-schriínkte Vor­satzthcori.e), defendida ipor MEZGER, SCHOF.NKE y H. MAYER ; d) La ci,ue rnantiene que la consciencia de a01tijuricidad es rircsu:1>ueé'to <le la, culpabili­dad y consiste en un simple juicio so:bre la posi·bi·lida<l que tenia el au­to1r en el ca,so conueto, <le conocer la ilicitiu<l de su acción (Strenge· Schul.d­theorie»), representada por EH. ScHMIDT, HARTUNG, HEnii>R,_ I3oc KEL­

MANN, etx:. ; y¡ e) La que marnt:ene la exigei:.cia de consciencia potencia·~ de anti.juridü:'dm:l, sitJuándola e!rHre dolo y¡ cu•lpa. Está rPpresentada [}Or H1PP'EJ., \VlllJ:JlR, BuscII, SCHAFFSTEJN, LANGE, etc.

La hiMiogra.fía1 sobre este tema es muy al>undlmte, es¡x.~ialmen te en Ale­ma'!lia, donde la cuestión ha merecido un :nterés extraordinario. Entre las motl:crnas, la monografía !le más valor es la !le K.~uFMAXN, Das Untleéhtfbe­wus~~tscin in der Schuldlehre des Strafrehts, M-ai!l1z, 1949·

{48) Del mismo modo que el tradicional, e1l concepto no rmat:vo valo­raitivo de cu·:pabilidarl ha motivado muchas y mu!Y cmccmadas cd.ticas. MEz­GER ha dkho que esta concepc:ón supone wi vacinmiento del concepto de culpabilidad, y que lle1·11 ll d.eformaiciones que, cnirno el concepto natural 'de dolo, producen desorientacióm• 1muy acusada (Moderne Wege , cit . , .pág. 34) .. A esta crít'ca ha conte~t<:tdo '.\IAL"RACH (DeHtsches Siraírechl, en "All. ífeil.,,, cit., pág. 320), que piret:i-samente ese «Vaciaim[er.to,, es le; que hace que se cumpla plenatnerule el pr:ncipio del 'flormativismo ccculpahilida..:I es (so.lamente) re­proc.he,,_ Argumeintos críticos han ·afogado .tamb:én, BuscH (Modeme Wam:l­htngen .der Vdrbrcche11slehrc, 1949); ~ÍAIIIOFER (Der Handfu12gsbeqr·iff im Verbrechenssystem, 1953), y ScHMIDHAUSER (W2'.llkürlichneit und Finalitat als_ Ut~rechtsmerkmal iim Strafrechtssystem, en <eZ.Str.,V.n, .1954),

En la doctr:Jla española, RoDRÍGUF.z MIUÑOZ (La doctrina de la acción

432 José Antonio Sáiz Cantero

Representantes <le esta dirección son; H. Welzel (49), Nie­se (50), Hdmuth \'On Weber (51) y R Mauraoh (52) , en Alema­nia. En Jtalia, G. Bettiol (53) acepta, en gran parte, sus pos­tulados. No puede decirse, sin embarg(), que en el pensamiento de estos autorie·s ha.ya absoluta unanimidad. Lo hay, sí, en cuanto al fondo sustancial de la doctrina, que es el que hemos expuesto, pero fuera ·de él se advierten una diversidad de matices que van desde las correcciones que hizo Niese a los postulados we!zelia­nos hasta la aguda crítica que ]lfaurach formula .

.A:llanando las líneas diferencia0doras de las dos direcciones que acabamos de señalar, podemos señalar como postulados más sig­nificativos de la teoría normativa Ios siguientes :

a) Como ha señalado el profesor Dd Rosal, el mérito más sobresaliente de esta concepción consiste en constituir la culpabi­lidad sobre dos pilares que dan sentido a !a complejidad de este carácter <le! delito : uno, ,teniendo como instancia de referencia la norma jurídica ; otro, estimar, por consecuencia, que la culpa­bilidad es sinónimo de reprochabihdad (54),

b) El sentido genuino de la concepción normativa radica en que hace depen<ler la cu1lpabiJi.da1d jurídico-pe•nal de la .desvalora· ción de la actitu<l w sn totalidaid, y no de la relación sicológica entre el aut.or y su hecho. Por eso dice Mez_ger que «fo esen·

finalista, Valeir:cia, 1954), y J1M~;m~z DE AsúA .('T1·11tado, cit., V, .piágs. 211 y sigs.), ambos con argiumentos serios y de peso.

(49) L'l·s obras donde expone pe mooo más com¡pleto Sll pensamiento :;obre culpa.bfüdad, son : Das neue BiU:l des Strafí'echtssystems, Gottinfr"'"' H)5I : Das de·ut.sche Strafrecht, 1954 ; Personlichkeit und Sclw!.d, <'L,· <<Z. Str.\V., 1941, págs. 428-478; Um die finnle Handlungslehre, Tubin¡;rcn, 1949; Alituelle Strafrechtsprob.'rme i~n1 Rahme du finalen H atullungslehre, Karlsruhc-, 1953; Schuld und Be-i.1.msstesefa der Re-chtr..vidrígkeilf,, M01iats­schríf t für Deutsche.s Recht (MDR), 1951, págs. 65-67; Der Trrtum ül)et die Rechtwidrigkei.t des Handelns, «Süddeutsch€: Juristen:reitu1ng (SJZ)., 1948, cols. 368-372); Zlkr A bgrem:ung des Tatdestamlsírrtum -von Verbots­irrtum, M1DR, 1952, 58.y5go; Di<! final'e Handlungsiehre ttttd die fahrlás­singen Handlurzge·n, JZ, 1956, p:'tg. J16-317; Art"!n des Ve-rbo·tsirrtiom·, JZ, 1953, págs. 266-268; De·r lrrtu.111' iiber eine·m Rechtfertig101.gsgrund, <cNeuc Juristische Wochenschrift» (NJW), 1952, 564-66·;' Die Regulug von Votsatz und Jrrtum .im Straf1'.echt als legisla.torische's Problem, «Z.Str.\V.>J,, 1955· págs, 196-228; Zumo Notstand.sproblemi, uZ . .Str.W.n, 1951, págs. 47-56; Nochmals der Ve-rbotsi"Yrtit-m, ).[J\V. 1951. p:í_,g-.s. 577-579 ; Der übcrgeseti­liche Notstatul und die lr1'.tumsproblematik, JZ, 1955, págs. 142-144, etc.

(50) Su pensamiento e.stá eXcpuesto en Finalitiit, Vorsalz und Fa.hr­lassigke~t, Tübingen, 1951; D1ie finale Háwüung_slehre uind ihre praktis­che Bedeuturig, "Dcutsahe Richterz~~ittung1) (DRIZ), 1951, pág. nr, y 1952, pág. 21 ; Der J.rrt1.~m über Rechtft!'7tigwrrgsgründe, DRIZ, 195J. págs. 20-n.

(51) H. \VERER, Gr1i.ti.driss des deutschen Strafr'eehts, z,ª edic. Bonn, 1948.

(52) M AURACH, Deutsches St.raf recht. ((All1~. Tciln, cit., págs. 309 y sígs. (53) B1-..TTJOL, IYiritto Pena.le, cit. Es de advP.rtif' que Bettinl, en el pró~

logo de la segunda edición de su, ~ibro, anuncia que en la próxLma hara 'Una reelaboraci6n sistam.áJtica de su obra. orientándola en eil sentido de la teoría finallista. ·

(54) DEL RosAL, Derecho Pe-nal español, vo1. L Madrid, i959, pág. 376.

El desenvolvimiento histórico-dogmático

cial de la concepció11 normativa <le la culpabilidad lo const~tuye el reconocimie.o:to que ~l concepto de culpabilida<l juridico-penal siempre hay que obtenerlo de una total va.Ioración definitiva» (55).

e) Para esta teoría, la culpabilidad es un concepto gradtwble, que constituye un ÍIJstrumenJ;o en .la medición de la pena.

Hasta que surge la concepción normativa no puede hablarse de «no exigibilidad». Con ,la aportación que Frank hace de las Begleit1mgs"msia11de se establece la base para introducir en la culpabilidad la relevancia de la .idea de poder, que constituye un punto <le referencia p ara el juicio de reproche, y e.l soport e de la idea de exigibilidad. Las im-estigaciones posteriores hacen via­ble el pensamiento de la «-no exigibilida'<iJ> en el seno de la con­cepción normativa. ·

JI. El pe'll.sami.ento de la no e.x~gihilidad.

· .Con la .doctrina :de Frank se pone en marcha el pensamie:nto de la (mo exigibilidad». Su punto de partida es la consideración de las circunstancias externas 1qtte cor1curren en la comisión del hecho, que, C<>mo hemos dicho, llamó más tarde «motivación normal».

Dice Jobst {56) que antes que Frank pueden señalarse algu­nos autores que apuntan hacía la teoría de la no exigibilidad, tales como Waechter {57) , que habló de situaciones en las que una e xtraordinaria foerza sí-quica () física pue<le atacar o poner en peligro los bienes jurídicos del agente· o <le un extraño, ante las cuales la 1ey no puede exigir, como regla, resignació-n, y debe considerarlas como ~o punibles, lo que no quiere decir que la conducta sea lícita ; Do.Jlmann 1(58), que afirma que en el estado de necesidad la ley disculpa una conducta .mtijurí<lica, por.que no puede exigir un comportamiento heroico ; y Berner (59), que apun­ta que e.1 estad-o de necesidad se fundamenta ya sobre un dere­cho <le necesidad, ya en una simple causa <ie inculpabilidad.

También. Scarano, e:q un intento de 1hath1r antecedentes italia­nos al principio de «no· ex~gibilidad)), dice que éste «no constituyie noveda<l» para la :doctrina italiana, citando .frases de Filangieri, Rossi , y algunas sentencias de las C<>rtes de casació:ru <le Torino, de Roma y ·de Pa-'.ermo, que «mucho antes que el Reichsgericilit» reconocieron la validez del principio (6o).

En nuestra opinión no es lícito señalar frases aisladas del con­texto, en apoyo de la tesis '<le que los citados autores fueron pre-

(55) M !F.ZCP.R, Conferencia sobre cu1lpabi1li9ad pronuncia9a ein España ( 1956).

(56) f OBST, Der Streit um. d#le Zum~itbarkeit im S ,trafrecht (Inaugimil Disset'tati-On). Wül'lburg, 1934, ;p.á.gs • . I y. sigs. ·

(57) WACHTERD, Das slichsische UM"d fJh.iiri:ngisrhe Strafrecht, pág. 36+ (58) D o r.r.MANN, St-r:afgesetzbuch, d., pág. 433. (59) BERNBR, Lehrbuch des Strwfrechts, 18 c<lic. 18<)8, pág. 103. (6o) SCARANO, Non e'SigWil~á, cit., páigs. 6-9.

434 Jo8é Antonio Sái-: Cantero

cursores del pensamiento de la «no exigibilidad». Examinando la obra total <le estos escritores, se observa que su postura ante la culpabilioda·d es de factura sicologista, y lo esencial de su pensa­miento abiertamente incompatible con el reconocimien1to <le! prin­cipio que estudiamos. En párrafos aislados, utilizan ténninos se­meja:ntes a los empleados por los autores qne defienden d princi­pio, pero esto no revela más que: i:ntuyeron una exigencia (le jus­ticia •que const~tuye una necesidad del Derecho, pero que no en­cuentra lógico asiento en la doctrina de diohos autores.

Puestos a buscar antecedentes a la doctrina de la !IllO exigibi­liidad, no faltan tampoco penalistas espaiíoks que emplearon ¡:ér­mino-s semejantes, pero que, como aquéllos, sería erróneo incluir en la dogmática del principio. Muchos párrafos de Pacheco, Rue­da, Groizar<l y Si.lvela ·tienen idéntico sentido al de los autores italianos que Scarano apunta. Ninguno de ellos, sin embargo, puede figurar en la cadena que va desarrollando el principio de no exigibilidad. El punto 1de partida de éste, repetimos, coincide corn la doctrina d.e Frank y se hace viable merce<l a las contribu­ciones de los autores que a continuación exponemos.

I. El pe11s(l!miento de Jmnes Goldschnúdt.

El paso decisiv·o en el desenvolvimiento de la no exigibi1idad lo <la James Goldschmi.dt, con dos i:nter.esa,ntes aportaciones : el ar1tículo que publica en la Oesterreichischeiz Zátschrift für Stra--­frecht en el año i913, con el título de ((Der N otstand. Ein Schuld­problenrn, y el trabajo del libro <le homenaje a Fra.11k, <(Normativer Schuldbegrifb>, publicado e11 1930, donde ratifica las ideas an,te­rio!'es, añadiendo nuevas ~.oncepciones (61).

Goidschmidt, pese a partir de la plausible aportación hecha por Frank, critica a éste su concepción de la «motivación nor­mabJ. Tal como ésta es concebida por Frank, 'dice , es solamente un síntoma d.e Ja culpabilidad, un elemento sicológico de ella, por lo que no pue·<le ser considerada como elemento <le la culpabilidad normativa. Junto al sustrato sicológico <le la culpahili<la<l (impu­tabilidad, formas de culpabilidad y motivación, al modo de Frank) hay •que buscar un elemento normativo que sea punto <le refe­rencia .del juicio de reproc1he, para que la culpabilidad sea verda­deramente. normativa.

Mucho antes 'que Gol-dschmidt se busca la base del repwche en los delitos <lolosos. El primer autor que aborda la cuestión es Hermann Seuif.fert (61 ·bis), quien apunta que el juicio que recae

(6J) De <>,ste último tra-bajo haiy traducdón castellana de Ricardo G. Nú­ñcz: GOLDSCHMIDT, La concepción norma ti<.'ª de la culpabiii,dad. Buenos Aires, 1943, que es la- que citarnos.

(61 bis) SEtJFf'E1n, Ein neues Straf gesetzbrich .für Deutschla.nd, 1902, pá. gina 46.

El desenvolvimiento histórico-dogmátU:o 435

.sobre el dolo se levanta sobre un área sicológica, mientras q.ue el referente a la culpa se apoya en la ética o eru el .Derecho. De aquí deduce que es preciso : o- añadir al dolo un elemento nor­mativo, -0 hacer desaparecer éste de la culpa, si se quieren in­duir ambas formas bajo un concepto superior unitario. Ante esta .doble alternativa, Ra-dbruch (62) opta por la segunda, intentando <:oncebir la culpa como elemento puramente sicológico, mientras -Otros autores se esfuerzan por dar al <lolo carácter normativo, sin <:.onseguirlo.

De más interés son los i11tentos,, de Oetker (63), que distingue entre culpabilidad. fonnal y material, <le Graf Zu Dohna (64), que afirma que lo .s~fula:do por Frank come> circunstancias c-0ncomi­taintes no es otra cosa que la exigencia de Pflichwi.dr~gke¿t, y la aclaración de Beling (65) en el sentido de que hay culpabilidad cuan­do comparando el hecho y las circunstancias con la norma dirigi­<la al mundo intern.o de.1 hombre, resulta un juicio de desvalora­<:ión que recae sobre el au1tor del hecho.

Por es-te cami·1110 nos llega la más relevante aportación de Gold­·schmidt . .El punto de refe~ncia del juicio de reproche' se e:ncuen­tra, como afirma Beling, en una norma <lirigi0da al munde> interno <lel hombre, pero lo que Beling no dice-le repmcha Goldschmidt­es en qué lugar <lel ordenamienrto jurídico se encue:i:itra esa norma {66).

La más importante apor.tación de Goldschmi<lt a 1a teoría de la culpabiaida·d es precisamente ila concepción y localización de esta norma, que él llamó «norma de debern.

Para la mejor comprensión de sus ideas al r~specto no hay que -Olvidar 1que--su doctrina sobre la culpabilidai es el resulta-O.o de su .aplicación a la esfera jurí·dica de un pensamiento de Kant. El filósofo alemán, en ila Meta física.. de las wstwmbres, dice que en toda legislación deben <listinguirse dos partes : una, la que pres­-cr:ibe la acción que se debe ejecutar como objetivamente necesaria. La otra es el resorte que enlaza subjetivamente la causa determi­nante del arbitrio con la repr.esenfación de lo que ·dispone la ley, haciendo ·del deber el motivo.

Aplicando este pensamiento al derecho positivo, dice Gold­schmi<lt que a todo imperativo jurídico es inmanente una norma <l.e motivación que exige 1que el individuo s.e motive por la re­preseinrtación .de este imperativo. Esta norma es la nonna de de­ber. «Junto a toda norma de derecho que exige del individuo una determinada conducta externa, existe, no -d 0~clarada expresamente,

(62) RttDBRUCH, Obe-r den Sclmldbegriff, en Z.Str.W.)), 24, 344 Y, sigs. (63) ÜETKER, Zum Schuldbeg1'bffe. Be1merkungen zu R. F1'ank . Obe1'

den Aufbau des Schuldbeg1'iffs, Gerichit:ssaaal, 72, págs, 161 y sigs. (64) GRAF zu 'DoHNA, Zumi neusten; Sta.náe der Schuldlehre, <CZ.Str.W.)t,

32, pág. 335· (65) BELING, Unschuld, Schul.d und Sch1dd.stufe», cit.,, pág. 78. (66) GoLDSCHMIDT, Nutsfund, cit., pág. 16.

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f36 Jo.sé 4ntonio Sáiz Cantero

una .norma que ae impone conformar su conducta mterna, de forma. que pueda corresponder a las exigencias que el ordenamiento jurídi-. co establece respecto de su conducta exterior.» Contenido de esta norma es: <cTÚ te debes abstener de actuar a~ representarte que tu actividad producirá un resultado juddicamente prnhibido, y dejarte determinar por Ia represientación de que tu acción producirá un re­sultado jurídicameote preceptuado.»

Para Goldschmidt esta norma de deber existe, pues, junto a la norma de derecho, pero es indeperudient.e de ella: «Supone una orden de elevar la representación del resultado a contra-motivo, y no solamente una prohibición de que llegue a ser motivo» (67). En su pensamiento, pues, una acción tiene, frente a la ley, do s aspee-·. tos: por un lado ,. el de su legalülaá (correspo-ndencia o no corres-. pondencia co.n la norma de derecho); por otro, el de su exigibir­lidad (correspondencia o no correspondencia con la norma del de­ben> (68).

•A'hora bien, ardvierte GOil·dschmidt que Ja norma tde deber no ha de ser identificada con la norma de derecho, pues si así se hace se Uega a la negación de la an.tijuridicidad objetiva (6<)), conse­cuencia de la que pr·etende huir al eludir la identificación•, subra­yando que lo mismo que hay injusto no culpable, existe tam· bién culpabiliida<l sin resulta<lo ain-tijuridico, de la cual so n ca­sos típicos la tentativa y la culpa incoinoScicnte (70).

La diferencia entre la norma de derecho y la norma .de deber la sitúa nio sólo en que aquélla se refiere a la conducta exterior y

{67) Un a:nteoecl.cnte de fa nortma de deber se encuentra ya e11> ScHoTEN­SACK , Die A~ten des Rechtssiifae, uGeritssaafo, 83, págs. 24 y sigs. GoLo.., scHMIDT recoge este antecedente, e,statnecieni:lo la diferencia entre la .norma de: deber y la de Derecho. Pa ra M P.ZCER (Ti-:atado, cit., I, pág. 330), ha daJ!o a l.a rtcoría un giro incorrecto por haberla ooloc~o como 1T10r.ma in3apen<lien. te al lado de la nonua de Derecho, siendo en realidad una nonna derivada de la do Dorecho. Sobre estQ, vid. tamb1én MEZGF.R, Das Unnrcht una die Schuld, uGerichtsaah, &), págs. 239 y sigs.

(68) Conv1ene tener muy en cuenta, como pone de manifiesto RICARDO C. NóÑF.z (Introducción que hace en l'a rtraduooión del trabajo de GoLDSMTDT)." que la teoría de e;ite aUJtor •no es una doctrina ética corno la de Kant. La­norma de deber no es un impera:tivo categórico, eu el sentido que exija ail individuo motivarse ¡por la r-epresenitadón· del deb<~F en todas 1as circu,n.stan-6as, para que no haya culpabilidad; la norma de deber .sólo te exige que se motive por la representac•ón .del deber jurí.dico, si ·no está Y'ª 9-ecidido a · obedecer la ley por otros .moti vos.

(6g) A esta consecuencia llegan fERNECK (Die Rechtswúf.rigkeit, 1903), y HoPFNER (Zu-r Trag-.JJeite de-r No-rmeiilchrc, uZ. Str.W.», 23, págs. 643 y si-guientes.). .

(¡o) Para MEZGBR, este razonamion.to parte de un concep-to erróneo de. Ja doct.ri<na <le la tentativa : la teoría objetiva de la tentativa se esfuerza en f.urWamentar la aontijui.cida:d de ésta en puntos de apoyo objetivos, ta1les como o\ princi-pio de ejecución típica, la puesta en peligro deil bien jurld:CQ. etcétera ; por lo que en ella no pue9.e apoyarse en modo alguno la tesis de GoLDSMTDT. Pero aun cuanpo se busque el enlace con la teoría subjet;va,. no supone at'.in la renuncia a la antijuricidad <le Ja tentativa . {MEZGF.R, Tra. tado, 11, pág. 15).

El desenvolvimiento históri<:o-dogmático 437

ésta a la interior,_ a la motivación,_ sitJo espe..:ialmente en cuanto a su contenüio, ya que las normas de deber son p_or principio man-datos. ·

De la rélación de la motivacibn con esta norma es. de lo que resulta el carácter normativ-o .de la culpabiEdad, ya que el juicio de I'eproche se deiducei <lel contraste entre motivación y norma de deber. Se ccmvierte así la motivación de carácter sicológico, que Frank esbozó, en motivación normativa,_ constituyendo la moti­vación el -0hjeto ·del juicio de reproche. Hay, por tanto, un .des, plazamie11to del objeto de consideración del ordenamiento jurídi­co : éste ;n·o se conte.nta con examinar si el sujeto ha querido un hecho antijurírico y por esto lo declara culpable, sino que profun~ diza más .antes de .formular el juicio de reproche, considerando el por ·qué ha sido querido .el hecho antijurídico. No se de.tiene, pues, la ·indagación en la contemplacíón de la voluntad, sino que se co·lJsidera: también la formación de ésta .

. El elemento normativ-0 ·de la culpabfüdad que o"tros aufores bus­caban lo !halla, pu·es, Goldschmidt¡ en la violación de la norma de deber, la cual constituye el fundamenJo <le la culpabilidad. Este elemento normativo existe tanto en la culpabilida.d ·dolosa como en la culposa. Contenido. del elemento normativo es, en el dolo, la desaprobación de que el autor, pese a haberse representado el re­sultado antijurídico que su conducta debería pro.ducir, no ha dete­nido ésta mediante un acto de la voluntad, o de que no se ha deter­minado por la representación de que su acción daría lugar a ucri re­sultado qu.e la ley 'Ordena. En ambos casos se lesioma la norma de deber. De aquí que to·do delito doloso suponga una doble con. trarie.dad con la. norma: objetivamente, la infraccióll1 de la norma de derecho; subjetivame1tte, la lesión de la cc;>rrespondiente norma de deber (71).

En la culpa se ·da, s~gún Goldschmidt, un doble elemento rior mativo : fa lesión del 1deber de precaución, y 1a violacjón de la nor­ma, que impone el deber de motivarse .según la r:epresen.tación del resulta.d•o (72). ·

Así enten<hda la culpabilida·d, afirma Golschmidt, encuentra un límite en las causas de inculpabilidad: ((Así como puede ser in­fringida una i!l•Orma de derecho y no, actuar el sujeto anitijurí.dica­mente, por ·existir una causa de ju·stificació11, y así como s.e puede realizar el tipo y no hacerse el sujeto acreedor a pena alguna, por darse una causa de no punibilidad, así es posible violar. una norma de deber sin actuar culpablemente, cuando existe una causa de inculpabilida,d, esto es, cuando puede ser invoca<la una situación que excluye la Pfllchhuidrigkez~t.» Del misrr:o modo que el funda­mento· de las causas de exclusión del injusto se encuentra en el

(71) GornsCHMIDT, Notstand, ;pág. 20; Com;epción nor_mctttiva, cit., pági. nas 34 y sigs.

(72) GowscHMIDT, Notstand, dt., .pág. 32.

438 José Antonio Sá~ Cantero

princ1p10 del Ü)terés prepondera·rute y justo, las causas de inculpa­bilidad tie!Ilen su fundamento en un mo#vo subjetiva-mente prepon­derante, en «una, decirlo eón Fra·nk, mo.~ivacíón aJJormal, en .una situación en la que, según las circunstancias, no puede ser exi­gido al autor que se motive según el <leben¡ (73) .

Las normas de deber tomadas en su .;euti<lo más amplio dan el límite externo de la exigencia puesta a la motivación. El no dejarse motiva r por la representación del deber, a pesar de serte exigida esta motivación, es reprochabilidad, Por eso afirma lñ>ld­schmidt que la exigibilidad es un deb~r que siempre presupone un poder , el cual existe cuando hay «<lomLnio sobre el hechon, en el sentido de Hegler, esto es: imputa.bilidad, significado conocido o cognoscible {dolo o• culpa) y motivación normal. De donde-<:on­cluye'--'la exigibilidad encuentra su fundamento en el total h~ho síquico de la culpabilidad (74).

Es de tener ell cuenta que aunque .la motivación normal no es el único presupuesto de la exigibfüda<l, la 1w?tiva.ci6n anornwl sí es fundamento suficiente de la no exigibilidad. Por eso «la no exigi­bilidaid del cumplimiento dd precepto de precaución puede consti­tuir una causa de exculpación que excluya la culpa, y en cuanto el precepto de precaución exija el cono cimiento de la significación antijurídica de la acción, puede constituir también una causa de ex<:ulpación que 1excluya el dok))i (75) .

3. El pensamiento de Ft1eiuáenthail.

Entre los dos trabajos de Gol<lschmidt r1parece el opúsculo de F;reu<lenthal, Sckuld mvd Voru.mrf, publicado en 1922, que supone un interesa·nte paso en la teoría normativa ·de la culpabilidad, y un trascend ental jalón e.u la historia d el pensamiento de la no ex.i­gibilidad, al mismo tiempo que constituye la posición· más extre­mista de la teoría.

Freudenthal reprocha a Frank haber c-0ncebi<lo las Begleitimig­s1vmstande con límites demasiado estrechos. <<'Las Beglei.tungsums­tánde, más que simple. 1medida de la pena, pueden tener sig;n1fica­·ción para decidir la cuestión de si el autor ha actua<lo culpable ·o 'Í•nculpablemente, si se le debe hacer el juicio· <le reproche o debe ser absue lto».

Para la culpabilidad es decisiva la idea de poder . El reproche de culpabilidad se hace al autor por haber actua<l-0 como lo ha

(73) Ob. dt., :pág. 34. . (74) GoLDSCHMIDT, Concepoió11. n ormMfoa, cit. , ¡pág. 23. (75) Ob. cit., pág. 31. Las ;deas de GoLDSCHIMIDT son expuestas con m0-

dmcac:ones de poca importancia; .por SmGERT (Notstand und Putabiv-notstand, Be#zage sur Strafrecl1 tswisse11chaft. Tübingen 1931) a quien ScARANO (Non cSigibi.litá, pág. 45} estudia en la historia dogmát::ca de la .no eJ>igibili'daid. En 1nruC'stra opinión, Sicgcrd no mera:e estudio e5¡>eCífico, ya que no hace roáis que repetir las ideas de GoLDSCHMIDT, s in apunlac nada nuevo a la dogmática ~e la no eidg:bi<lH.lad.

El de8envolvímiento histórico-dogmático 439

hecho pudiendo y debi.e7u/o. haberse comportado de otra manera. Por es.o, cúando al autor, por las circunstancias en que ha ac­tuado, le ha faltado capacidad para comportarse de otra manera, no puede serle hecho el reproche de culpabilida<l. Presupuesto de ésta. es que la representación del resultado haya podido y debid-0 negar a ser contramotivo, pues se formula el reproche al autQr por no haber hecho de sus representaciones un contramotivo que le apartara de. la realización <le la conducta contra.ria al deber (76).

La culpabilidad <lesapar-~ce cuando al sujeto no puede serle exigido un comportamiento conforme al l'recepto pe-nal. La de­terminación de esa no exigibilidad la hace Freudenthal, según un criterio ético_-individual, apoyándola unas veces en criterios lega­les, y otro$ supralegales, pues considera la no exigibilidad como causa general y supralegal de inculpabilid1.d. Por eso dice que «Cuando se da el esta·do de necesidad, falta, con el poder del autor, la evitabilida.d de la comisión, la reproühabilidad de la acción, la exigibilidad del no actuar», falta, en una palabra, culpabili,dad (77).

Plantea Freudenthal la cuestión de si la no exigibilidad pue.<le ser apreciada tanto· en el dolo como en la culpa, siendo parti~ dario de la aplicación a ambas formas de culpabilidad. En la culpa~recuer·da Freudenthal-se ha admitido unánimemente: «La op~nri.ón dominante en la teoría y en la práctica distingue en cuanto a la culpa dos cuestiones distintas : objetivamente , si el autor ha infringido en concreto el .deber de precaución que le era exigible para la no realización del tipo penal. Cuando la res­puesta es negativa, el autor debe, si11 más, ser absuelto. Cuando es afirmativa, hay que examinar si subjetfr;amente j por su perso­nalidad, podía omitir la realización del tipo. Sólo si es así existe reprochabilida.d ; si no lo es, 1a conducta no 1e es reprochable al autor. El deber evitar presupone el poder e-vitar, y tal examen no puede olvidar las circunsta.ndas en que obró el sujetoJ> (78).

(d_,o que es justo para la culpa'-conti·nú:i~no debería no serlo para el dolo. Se puede preguntar cómo se exige menos en la forma más grave <le culp.abilidad que en la más leve . Si la ine.vi­tabilida·d en el sentido fijado hasta a'hora excluye la culpa, con má;s razón debe excluir el dolo. Si·n1 embargo, ni ante la" jurispru-

dencia. ni ainte la ciencia, ha sido acepta-ch la exigibi!i.dad como presupuesto del dolo».

El prindpio de no exigibilidad, pues, d(;he ser aplica·do tanto al dolo como a la culpa, ya que si en las condiciones referidas

fa[ta en ésta la culpabilida1d, también falt<1 en el dolo, pues el elemento ético existe en, ambas formas de culpabilidad (79). Por esto <<cnando hs circunstaincias son tales que cua !quiera hubiera actua·do como 1o ha hecho e! autor, falta, tanto en la hipótesi~

(76) FREUDllNTHAL, Schul<l u-nd Worwrtf, cit., pAg. 6. (¡¡) Ob. cit., pág. 8. (¡8) Ob. cit., pág. 11.

(79) Ob. cit., págs·. 16-r¡.

José Antonio Sáiz Cantero

de dolo como en la de culpa, la posibilidaJ de formular el juicio de reproche» (So).

Lo fundamental, pues,_ en el pensamien~o de Freudenthal es la creación de una f ó r-mula amplísima de inculpabilidad, a la que puedan acogerse aquellos casos que <110 entren en el estado de necesida<l ni en otras excusas previstas por el legislad<lr, y en . olas cuales al sujeto, por las circunstancias en que actuó, no le pueda ser exigido un comportamie-nto acorde con el precepto penal (81).

3. El pensamiento de /].. Schmidt.

Partiendo de las ideas precedentes, Ebe11hard Schmidt toma interesantes posiciones sobre el tema, en el Tratado de von Listz, que rehace y actualiza (82). ·

Para él, <:omo para los demás representantes de la teoría nor­mativa, el rieproche de culpabilidad no debe ha~erse, si: a) el autor es inimputable; b) se encuentra en un error excluyente del dolo y .no existe tampoco culpa, y e) cuanrdO' previendo o pu­diendo prever el alcance ,real y jurídico ,de su acción, no puede serle exigida conduc~a distinta a la que ha realizado, lo que su­cede cuando no puede esperarse que la representación del resul­tado y ·de su antisocialidad actué como contramotivo. En tales casos, el proceso de motivación -no podrá ser _C()ll1Siderado · como contrario al deber, si se tienen en cuenta las circunstancias en que el sujeto se produce (83).

La -determinación de cuándo al suje.to µuede serle exigi<la una conducta acorde con lo ;qne dispone el ordenamiento jurídico, cree E. S<:hmidt que es una cuestión de hecho que debe se r re­suelta e.n cada caso particular. S~ ha ocle hacer un examen de cir-

(8o) Ob. cit. , .pág. 10.

(81) En términos muy pa recidos a los de F reudenthat, se manifiesta KoHLRAUSCH {Dcr Allgeme~e Teil des Entwu1'fs 25. Refornv des St1'afrechts. Ber!lín, 1926, pá)gs. 22 y s igs. ), que afinna que la culpabilida\l se cxduye en aq.uellos casos, en tos que hurnana¡mente \110 puede serile exi-gido al! sujeto que se abstenga de la acci6n pun;b[e, aunque ef>ta.s situaciones no hayan sido expresaJmente provistas por el .legisilador. Para él, en tooos estos casos falta el proceso 1nonm:il de imimirlación que la sanción produce en el hombre medio, y -por esto fa'lta también la cuilpabillid~. Este pensamiento es conse. cuencia de su concepción según la oua.I la pena• sólo tiene sen°tido cuaindo actúa en la voh.rn<tad del sujeto como fuerza: que lo trace apartarse de<I delito. Cuando la ley carece de este efecto es inútil. Por esto dioe, con razón, ScA. RANO (Non- esigibilitá, "cit., ipág. 51). que la construcción de la no exi·g;bilidatl que haoe este autor encucn1tra su justificación en la concepción de la pena como prevención especial. Ahora bien, lo que verdaderamente i~enf.fica a Kohlrausoh con fos pullltos de vista de Freudentha·I es el d.estaque singular qu,e hace de las circunstarncias en que la: acción se rea~iza, las cuales d~erminan la cxiig:bilidad del sujeto al determinar en qué casos la pen.a e¡er. oe e.n él su efecto init:mida:n.te.

(82) Aquí hemos manejatlo la 25." edici6n: Leh1'buch des áeutschen Strafrechts. Berlín-Lcipzig, 1927, págs. 266-275.

(83) Ob. cit., pág. 266.

Ef desenvolvimíenta hiBt6rico-dogmático 441

cunstancias y de los motivos existentes, y considerar si en las mismas circunstancias cualquier hombre hubiera actuado comQ lo ha hecho el autor. Para j:al determinación debe ser principio úrientador la idea de que nunca debe ser exigido el heroísmo, ni tampoco debe ser presupuesta una debilidad especial: el juzga­dor deberá representarse al ciudadano nudio, teniendo muy en cuenta las peculiaridades sico-físicas del autor del hecho.

La situación de no exigibillidad-aidvierte Schmidt-no consti­tuye fa regla. El juez l!liO ha 1de presumirla: sólo existe a modo <le excepción y aJl juz.gador se le debe prescribir expresamente que la tenga en cuenta (84). De a•quí que el legislador sea quien debe determinar cuárles son los~ casos <l·e no exigibilidad, por lo •que es un error entenderla como causa general y supralegail de inculpa­hilida.d (85).

4. El pensmn~ento de E. Mezger.

La .aportación de E. Mezger al pernsarniento de la no exigibi· lidad es de alta significación. Su posición lia experimentado una ~rascendental modificación en relación con las primeras ideas que expuso en el L.t'!hrbi,ch, alteración que reooge el Grundriss (Deuts· ches Strafreclit. Ein Gru-ndriss, r943), y que ratifica en posteriores ediciónes, y últimamente en la Conferencia que pronunció en las U\niversi·dades ·de Va1ladolid, Granada y Co!mbra, en la prima· :vera de r956 (86).

En el Lehrbtich se d:edara partidario de la doctrina de la <<no exigibilidad>l, configurindola como causa genérica y supralegal de exclusión de culpabilidad (87). No actúa culp:;tblemente, dice, la persona a quien no puede serle exigida una conducta <listinta a la realizada. El fuindamen,to de esta exclusión reside en que el pensamiento jurídico penal es en último extremo pensamiento in· dividualizador, que exige criterios reguladores firmes,· en los que -se apoya para -defenderse y que garantizan la seguridad máxima -Ocl Derecho. P.ern en sus últimas y más complicadas ramificacio-nes se sustrae a estos moldes rígidos y demanda formas que ha­gan posible una adaptación a las últimas configuraciones de la vida real. ·

Advierte Mezger que es preciso distinguir et área de la culpa <le la ·del dolo, po.n~endo priecisas barreras a las exageraciones de Freudenthal. En 1a aplicación de es.te ·principio-apunta-es nece-

(84) Pone de manifiesto Eb. Schmid.t lo d:fícil de la rnisi6n del juez en estos casos. que cxigern mucho de su e:l!periencia y de sus conocimientos hu. manos. crD~biil'dad SiC'ílsibl~a v dureza inflexible son. en la cuestión de la no exi~ibilidad. la Scila y Caribdis, que traen los 1·iesgos de jusfcia».

(8.~) Ob. cit., pág. 271. (86) .Ta:mb'én en su trabajo Schuld tmd Per.•iinlíchkeit, 1932, presenta

M.R7.GER con olaridad su posición sobre la no exigih;tidad, fija'l'l9o interesantes <:ondus'ones parai aa· !'leter.mínación <:le la misma.

(87) MEzGRR, T1'atado, IT, pág. 203.

H2 Joaé Antonio Sái~ Canúro.

saria una, precaución mucho mayor que la emplea.da por este autor. Los puntos de vista permitidos en el ámbito de la culpa no debe.o. ser aplicados al del dolo, pu1es puede ocurrir que frente a un resulta•do pnevisto como ;posible no pueda serle exigida aa auto1 la renuncia a su col-ocación, por ejemplo, mientras que , por el co,n­trario se afirme· tal exigencia, y, po·r ello, no proceda la causa de exculpación, fren,te a Uil} resultado lesivo, previsto como seguro.

La exculpación que supone la no exigibili<la.d, mantiene Mezger, está reserva·da a una zona pequeña de libre apreciación valoraüva, y fuera de e:lla no se mo·difica en nada la indole positiva de la va­loracióq 1de fos bienes jurí·dicos. O dicho de otro modo: la ade­cuación individual de la valoración que debe ser garantizada por la no exigibilidad, no tiene por misión aHerar las valorac~ones de­rivadas de la ley positiva, sino precisamente la de completarlas.

En Tesumen: ((La causa de exclusión de culpabiilidard de <rn& exigibilidad» garantiza las últimas posibilid<Jdes de negar la -cul­pabilidad d·el agente por su conduc.ta. En esta. zona límite, más extrema de la cul:pabilidad jud-dico penal, domina el pensamiento de la consideració11 valorativa, pero en todo caso orientado en la ley. Lo mismo que la teoría de la. justificaóón (principio de eva­luación de los bienes), se cierra también la trnría de las causas de exclusión de la culpabilida·d (no exigibili·dad) con la referencia a un principio genérico que hace posible la adaptación individual de la ley al caso concreto. Esto no es algo arbitrario, ni tampoco una renuncia a la naturaleza positiva ·d.el Derecho, sino simple­mente expresió111 de una necesidad lógica, pues el pensamiento emo. dona! es síempr,e, en sus últimas ramificaciones, pensamiento va­lorativo, con ello; pensamiento oread·or.» -

A partir del Grundriss, el profesor Mezger modifica parcial­mente :;u pensamiento, afirma1IJdo que la consideración de la nt> exigibili<lad como causa supra.legal puede rnnducir a excesos in­sostenibles : «en el l.Jehrbuch hemos aidmiüdo la no exigibilida.d como causa de exclusión general, tanto en el área ·del dolo como en la de la culpa. Per-o ya allí '"º S·e dejó 1ünguna duda sobre que no ,depende de. la valoración individual del autor pal"ticular, sino de la valoración objetiva del ordenamiento jurídico y de la ley ... No hay que olvidar qu.e una tal concepción encierra el peligro de co:nfigurar una excusa de culpabilidad demasia·do ancha, por lo que debe ser evitada. Esto mismo ha determinado la jurisprudencia, restringiendo el ¡:>ensamiento de la no exigibili<la<l. N.osotrns nos hemos afiliado a esta concepción, apartándonos del Lehrbuch ya en el Gr.undriss, y la ma,ntenemos ahora. El -:aso del L.¡:,foe-nfiinger, el de la interrupción .del embarazo, el del padre que impide la operación de su hijo, encuentran también la solución adecuada en otros principios (colisión ,d,e deber·es, esta.do de tr]ecesi<lad), sin ne­cesidad de recurrir a aquéllas)> (88) .

. (88) MIF.ZGER, Gnmdriss, 6.ª edic., págs. 194 y 195. En este Sffi,tido se manifiestan modern~mentc ~AGLICR (Lei.pziger Kommenta.r, 1944, 3 .931);

El desenvolvimiento hiatórico-dog.mcítico 443..

Resumiendo lo expuesto, puede decirse que el pensamiento ac· tual del profesor Mezger es el siguiente: ·

x. La <mo exigibilidad>> excluye la culpabilidad del sujeto, pero no debe ser considerada como causa ·supralFgal.

2. La <mo exigibilidad» no depende de la valoración i:n.clivi·dual del autor particular, sino de la valora,ción objetiva del ordenamien· to jurídico.

3. El pri·ncipio de no ex1gibilidad adquiere interés preponde­rante a:ote determí·nados tipos concretos (Kuppelei, Selbstbegüns­.tigung, etc.)

Como <lesp.ués veremos, en la última edición de su Stud*'nb1'ch el profesor Mezger acepta las i<leas sobre l:\ <<no exigibili<lad>l de H: Henk·eL

5. El pe·nsamiento de En·gisch.

Merece ser destacado, aunque sin exceder los límites de. la mera mención, la contribuciói1 que en el año 1930 hace el actual profesor de la Universidad ·de Munich, Karl Engisc·h, en su libro : Untermchung.c1t iiber Vorsa.tz und Fahrliissligkeit im Strafrecht (Sg), cuya te rcera y última parte. está dedicada al estudio de la «no exigfüili<ladn, examinándose cuidadamente la aplica<:ÍÓJ! del princi­pio a ·determina-dos supuestos de la vida real,, y haciendo interesan­tes consideraciones acerca de su viabilidad.

La pO'Stura que Engisch a·dopta en esta obra difiere poco de l-0s postulados que defiende la doctri.na ·que basta aquí tenemos ex­pues.ta, aunque a diferencia de los procedentes autores, Engisch lleva a·l repertorio de e lementos del delito la exi<gibilidaid, requi­riendo para que una conducta antijurídica tenga la categoría de delito que sea exigible. A nuestro modo de ver, esta inclusión su­pone .una tautología, ya que al decir que la conducfa para ser de­lictiva ha de ser culpable (90), se está diciendo también que ha de ser exigible, pu•esto que sin eX'igiliodad ·no hay culpabilida,d. La exi­gibilida:d no es má.s que un presupuesto de ésta, por lo que si en el conceptü de delito, como hace En1gisch, se dice que la conducta ha de ser ex igible y, culpable, la misma razón halxía para expresa r también que ha de se r imputable, lo que haría excesivamente larga la fórmula (91). .

"YELZEL, SJraff'CCh't , cit., .pá-g. 153. y MAURACH ( 1(.,itik der N otslattd!.eh1'e, cit., ipágs. 130 y si-gs.).

{89) Publicado en ~ año 1930, constituye una importante aportación a la teoría <le las formas de culpabili'!lad.

(90) Para que exista 01Jolpa:bi1li93.!! es necesario que la conducta sea exigi­ble ali sujeto. Si falta e l presupuesto de la exigihi-lida<l, no es posible hacer el reproche cte culpabiilictad.

·(9r) La definición excesh·¡.umcnte extcinsa es s:t:mpre rechazable en bue.­na. técnica.

444 José Antonio Sáw Cantero

6. La jurisprudencia del Reichsgericht.

En el pensamiento de los auton~s que hemos estudiado está lo que podr.íaimo·s llamar doctrina clásica, tradicional, de la no exi­gibilidad. En sus· ideas <lesca,11sa lo más eseJlJCial de la doctrina construída sobre el principio. El prestigio de sus nombre.e; fué un poderoso motor de difusión en todo el panorama de la dogmática alemana, Uegando hasta las sentencias del más alto Tribunal alemán.

En el á.rea <le los delitos culposos el Reichs gtricht, en la senten­cia de RGStr. 30, pág. 25 (caso del Le-imenfiitiger) niega la culpa­bilidad p.orque a1 procesaido itlO podía serle exigido que perdiera su empleo y el medio de mantenimiento <le su familia, negándose a realizar la conducta peligrosa, teni·das en cuenta las circunstancias que rodean al 1hecho. También fa se<11-terida l(Ú RGStr. 36, pág. 78, exculpa al padre que se ha opuesto a que se practicara a su hija una operación imprescindible ((por motivos que ?.prueba la ley moral». La misma doctrina se sostiene en la de R GSi1-. 36, pág. 334.

En el ámbito de los <klitos dolosos, reconoció el Re~chsgericht la eficacia del principio en la sentencia de RGStr. 56, pág. i63, que considera causa de exclusión de culpabilidad la «Convicción» del agente respecto a la existencia de un deber jurídico-privado, no obstante la infracción ·del Derecho efectivamente producida. En las de RGStr. 58, pág. 97 y RGStr. ,58, pág. 226, se sienta la misma doctrina, al afirmar que el marido que tolera. la con<l.ucta impúdica de su mujer dentro del domicilio r:;onyugal sólo es culpable de Kup­pelei cuando, estudiadas las circunstancias que concürren en el hecho coll1.<:reto, se le puede exigir que intervenga para impedirlo. Mantienen idéntica doctrina respecto al delito de favorecimiento, las sentencias de RGStr. 6o, pág. IOI y RGStr. 63, pág. 233. . Estas sentencias bastai]' para s·eñalar la acogida que en la juris­prudencia alemana tuvo el principio de no exigibiihdad ; sin em­bargo, nunca a.dquirió en ella el mismo alcance que en la doctrina, pnes jamás se reconoció como causa genérica y suprnlegal de in­culpabi1idad (92).

7. Las objeciones al pensamiento de la no e%igibilidad. Schaffstein.

Pronto s·e levantan en la dogmática voces c•ontra el pensamien­to de la •no exigibilidad, las cuales previenen sobre los peligrog que encierra 1a aceptación <lel principio. Uno de los primeros crí-

(92) Frente a la opini6n de l\h:zGER (Tratado, 11, pág. 207), que, como hemos visto, ~espués ha rectificado, SCHAFFS'l'EIN a¡l inter;pretar las mismas sentcndas, conoluye que el princiipio de exigibilida<l n•unca ha merecido pe la jurisprudcmcia ciel RG un reconochniemo general, supralegal en el área de los delitos dolosos de acción. (SCHAFFSTEIN, Nichtzumutbarkeit, cit., pág. l4). De esta opinión son también WACl!INCER (Der übergesetzliche Notst«nd nach de., neuesten Recht.~prechimg des Reichsgerichtes. ((Fran7-Festg.n, I, pági4

na 46g)., y GRUNHUT (Grenzen des übergesetzlichen Notstandes, uZ.Str.W.n, .'j:I, pág. 455).

El deBénvol'Vimiento histórico-dogmático U5

ticos es Liepmann (93), que advierte puede conducir a una oste<>­malaxia del Derecho penal, prodigando más tarde sus juicios críti­cos Hippel (94), que se opone terminantement~ a la aceptación- del principio; Sauer _(95), ·que lo -rechaza por indeterminado; Ger­la:nd (96), que afirma <CUO puede ser admitido porque conduce a una insostenible relativización del concepto de. culpabilídadi>; · Schu­macher (97) que acusa a la dogmática de la no exigibilida,d de de­bilitar la prntección de los bienes jurídicos y de reducir de mane­ra intolerable las exig.encias del ·ordenamiento jurídico; Fin­ger (98), que dice conduce a una individualización del juicio .de culpabili<lad, a~eja el fallo die! juez del Derecho positivo y supone una vuelta al Derecho naturail; vOill! Wever (99), para quien cons· tituye una pura taut-ología formal, pudiendo la fórmula de la no exigibilida·d, a causa de su falta de contenido, reUenarse con con­tenidos .·diforente·s.

Igualmente contrarios a la admisión del ,principio, aunque no de mod·o tan ter;minante como los a·nteriores, son Grossmann (100), Exner (101) y Thiedelder (102).

Cuando el 'pensamiento nacionalsindicatista se extiende al campo de Derecho peml'l, no se Qíbra 1de su influencia la doctri-na de la no exi·gibilidad, polémica madura por aquel entonces. Se arremete contra él, considerándolo fruto de una concepción liberal del Esta­do y del Derecho que el nuevo ar.den tiende a sustituir en nombre de razones que Max Sauerlanidt, al escribir sobre la no exigibili­dad, eXipresó con más c:aridaid que ningún otro jurista ,nazi: «Los conceptos jurídicos no son existentes por sí mismos, sino que cam­bian considerablemente. Su conteinido varia con la concreta situa, ción política de su tiempo. Un acon.tedmiento como la revolución naciünalsindicalista exige una revisión del mundo conceptual jurí­dico punitivm) (rn3). ·

Dentro de esta tendencia es muy interesante el trabajo de

{93) LrEPMANN, Vid. la nota• bibliográfica que hace íl·l libro !le FREU­

DENHIAL en ccZ.Str.W.n, 43, págs. 7!0 y sigs . . (94) H1PPEL, Deutsches Strafrecht, BerHn, r930, Il, pág. 375. (95) SAUER. Kausalitiit und Rechtswídrigkeit der Unter'assung, uFrank

:festg.,,, 1, pág. 228. · . .. (96) GERLAND, Deutsches R eichsstrafrecht. Lehrbuch, Berlfn-Le1pz1g,

1932, pág. 126. (97) Scrru~BCHER, Um dM Wesen des Strafrechtsschuld, Berlín, 1927,

pág. 33· · (~) FINCER, St:rlLfrecht, 1932, pá•g. 528.

(99) WEBER, NotsYandsf>roblem. Leipizig, 1925, pág. 9. · .(roo) H. GROSSMANK, D.ie Grenze vom Jlorsatz u11d Fah1liissíglieit. Ham­

buPgo, r924. (10r) ExKllR, Untersz1ch11ngen über Vorsalz und Fahrlassigkeit iim Straf.

~echt. BcrHn, 1930, págs. 441 y sigs. (102) TlIIERFELDT.R, Objekti:-.i gefa.sste Schuldmerhmale, Breslau, 1932.

{103) SAUF-RLANDT, Zur Wandlimg des ZiimufbarkeVi.sbegriffs im Stra­fre-cht, Leipzig, l9J6.

Jo8é Antonio Sáiz Cantero

Sohaffsteín: Die Nichtzumi.tba.rkeit als allgemeiner übergesettzlir cher Schuldaus.schtiessunigsgruma (Leipzig, 1933).

Comienza Schaffstein combatiendo el pensamiento de la no exi" bilidad, para lo cual, cree, se puedeu seguir tres caminos: atacar la admisión de causas supraliegales de inculpabilidad; dirigir los ataques i.:-0ntra la afirmación de que la falta de ex-igibilida<l por motivación anormal constituye una causa de exclusión d~ culpabi~ lidad, o atacar, en ·general, ola teoría normativa de la culpabilidad. A·nte estos tres caminos, Schaffstei.q, utiliza el segundo: «Nuestra c.rí~ica no se· dirige ni contra la naturaleza normativa del concepto de culpabilidad, ni contra la posibilidad de existencia de causas su­pralegales de inculpabilida·d. Va sólo contra la. admisión de la no exigibilidad de motivar·se conforme a la observalllda de la norma, como causa general y supralegal de Inculpabilidad)} (104).

Para él, la teoría de la no exigibili<lad se apoya en tres argu­mentos que son totalmente rechazables: a)_1 Sostienen sus defenso­res que donde no hay reproche ético, no ~frbe haber tampoco re­proche jurídico. Este ar.gumento es inadmisible por<:¡ue Ji·O conside­ra córrectamente las relaciones y las 1diferencias que' existen entre la ética y .el derecho. b) Afi.,man también que ia norma de deber '.Pier­de su vige1ncia cuando el ciudadano medio, situado en las mismas circunstancias en1 que se encue.ntra el autor, hubiera actuado lo mi·smo que él lo ha hecho. Este argumento debe ser rechazado a juicio de Schaffstein por.que <da validez del Derecho no está con­diciona·da por la posibilidad de su cumplimiento, sino que tiene na­turaleza purame•n1e .normativa y sólo es dependielilte ·de la comp·a­tibilidad de la norma particular con el espíritu objetivo del sistema jurídico del cual es parte». e) La teoría de la no exigihilidad se ha derivado de la concepción carac:teriológica de la ct1lpabilidad y tiene ·su base en la necesidad de adecuación personal del hecho, la cual falta cuando el ciudada.n;a medio se haya comportado como el autor se comportó. Si se acepta esta doctrina, objeta Soha.ffstein, la norma penal sufriría .daño ·en su función <le determinación, por­que el destinatario <le Ia norma alegaría excesivamente en su de­fenLSa la no exigibilidad de co-nducta distinta, y el juez aplicaría también en de.masía el principi.o (105).

Ataca Schaffstein los presupuestos ideológicos sobre los que descansa la teoría de la ·no exigibilida<l, 103 cuales son para él na­tumlisnio e itulivid1wlilwn:o. Consecuencia del primero es el intentc de encontrar soluciones de tipo social-skológico a los problemas de .Derecho positivo y la derivación de las concepciones <le la cul" pabiE<la·d -de carácter de la eficacia incnlpatoria de la no exigibili" dad. Hudlas individualistas so·n el fundamento y medi.da <le la teo ría y la acentuación qnc -hace de la prevención especial. Frente a ambos soportes, cree el ilustre autor alemai:, hay que oponer la

(r04) SCH;\FFSTElN, Die Nichtzamtbarkeit, cit. pág. 100.

(ro5) Ob. cit., pág. i9·

El desen·volvimiento histórico-dogmático 447

autonomía de las ciencias del espíritu y el convencimiento- de la naturaleza normativa <lel Derecho (la cual cortará el paso a los in­flujos de naturalismo), y la jerarquja del Estado, considerada como la más alta cumbre de or.denamiento jurídico, así como· la prioridad <!!bsoluta de los intereses comuIJita:rio-s sobre lns i·ntereses particu­lares, principi<ls que son antagónicos a cualquier clase de indivi­dualismo (106)_

Apunta Schaffst6n, por otra parte, que el empleo del principio de no exigibili<lad en la interpretación de 1::.. Ley puede conducir a un.a po·stergacÍÓl); <le! dogma de la seguridad del Derecho, y este peligro es ma·yor que en ningún otro sitio en el área de las causas de exclusión ·de culpabilidad. El liberalismo niega el principio de seguridad del Derecho, en aras de la libertad del individuo. Pero desde el punto de vista de una concepción trainsperso.nalista del Estado, .deberá acentuarse este principio, y 110 sólo la política cri­minal sin-o también la dogmática jurídico penal se deben op-oner a las tendencias disolveo.tes ·que conducen a una relativiz~ción del Derecho.

En idénticos postulados están fundamentadas 1as objeciones que Max Sauerla11dt op-one a la doctrina de la no exigibilidad, en su opúsculo Z1w W a-n&lug des Zumutba-rkeitbegriffs im Strafr-echt (Leipzig, 19J{í). Tras intenfar una -crítica del pensamiento que es­tamos estudiando, ciñe sus conclusiones de un modo tan estrecho al credo nacionals·ocialista que no puede concedérsele más impo·r­tancia, ni consideración; má.s detenida, en esta exposición de auto­res contrarios a la aidmisión de la no exigibilidad en el campo del Derecho penal.

8. El pensamiento de R. Maitmch.

Modernamente experimenta u.u 111Jotable cambio de orientación el pensamiento de la no exigibHidaid. Las objeciones que em:on fró en su camino .hacen impacto, y pronto se advierte11 u11a serie de rectificaciones que ya ·hemos señalado al examinar la doctrina de Edmu,nido Mezger. La nota más característica de e ste cambio de rumbo es que la no exigibilidad deja <le proponerse como causa supralegal de .inculpa..bilidad. Los peligros que para la seguridad del Derecho suponía.i0 las cO!liCepciones más extremas (particular­mente la de Freudenthal), se pretenden alejar con un nuevo plan­teamiento.

En el primer autor en -que enconrt:ramos el cambio, y al que, sin duda, hay que conceder un lugar destacado en la historia dog-

(1o6) Ob. cit., pág. 8t. Es de observ-ar el ilnf:lujo pdlítioo nadonalsocfa­lista '<le estas úftimas pailabras de SctlAFFSTEIN. Siendo ésta fa base de su crí tíca a:! pensamiento j:fe la exi·gibiHdad, pu!j'.fo afirmarse que su posición está enteramente d€11:erminada por su pensamiento político. (En este senti\io, Jr­MÉNEZ AsúA, La n<> e:ágÍ!bilidaá de otra conducta, El CrJim.g}W1)'sl'a., torno 11, págs. 329 y sigs.

U8 José Antonio Sáiz Cantero

mática del principio de no exigibili<lad (10{), es el prnfesor Rein~ hanl Maurach, actual Ordinario de Ja Umversi<la<l de Munich. El pensamiento del profesor Maurach_e&tá expuesto en su libro Kritik der Notstandtehre (Berlín, 1935), y en su Deiasches St'ra,frecht, Allg. Teil. Eiin, Lehrbitch (Karlsrnhe, J954).

Aunque la exigibiüda<l J.10 es el tema ccentral de la Kritik der: N otstandle Me, presta Maurach atención especial al principio que estudiamos, señalando la importancia d-c la cuestió1n y .partiendo, en cuanto a su planteamiento, de que «la doctrina de la exigibilidad necesita ser apreciada también de lege fere1:da, tanto si se la en~ tiende limitada a los casos que están legalmente tipificados, como si se la considera un principío supral<egah> (1o8).

Las más agudas observacio·nes las dirige contra la consideración de la no exigibili,dad como causa supralegal de incülpabihdad. Para combatirla, señala la diferencia que existe entre la antijuridicidad y la culpabilidad en cuanto a la aceptación de causas supralegales de exclusión. Los defensores de la a<lmisión del estado de necesidad fundamentado en la no exigibilidad como causa supralegal se ins­piran en el estado de necesidad concebido ,-.orno causa supralegal de justificación. Ahora bien, esta equiparac:ón no puede hacerse porque es distinta al respecto la a,,n,tijuridicidad y la culpabilidad. La primera no se limita al .Derecho penal, depende <le. todo el campo .del Derecho. El kgislador no hace en ella más que <<Operar con co.ncep.tos que el Derecho penal recibe <Íe otras ramas del De­recl10». Sin embargo, est·O no ocurre en la culpabilidad que es un c·oncoepto puramente· ¡penal ((da culpabHidad del Derecho ci<vil so­lamente contiene una regla de exi,gencia, nunca ~s valoración per sonal y, por tanto, nada tiene que ver con ella»)', tomando también sus excepciones del campo <le! De,recho penal exclusivamente. Esta observación pone claramente de manifiesto (<·que la culpabilidad no puede ser montada de modo análogo a h antijuridicidad)) (rO<J).

Otro argumento de peso para rechazar el carácter supralegal de la no exig·ibili<lad, es que' la. ley misma cierra el paso a la ad.misión de estas causas supralegales. La ley exige que sea cumplido lo que ella determina, al menos que ella misma fije alguna excepción. Y la frase <(tú debes, luego tú puedes», <Il.O necesita, como quieren los ·partidarios ·de la no exigibili.dad supralegal, estar expresa para oponerse al pri-ncipio que defienden, pues existe en cada prohibi­ción y en cada imperativo <le1 Derecho penal. Es la presunción na­tural de motivación de cualqui·er ordenamiento jurídico, y tiene valor en tanto que la ley misma no dispense <le ella. P.or esto, toda teoría que defiende causas supralegales de inculpabilidad pone su

(107) En los trabajos hasita ahora pub1icado3 sobre el tema que nos Ocupa, se descuida la importanda de MAURACH en esta evdlución. J~MÉNF.Z AsúA no lo cita, a ipesar de hacer mención 9e a.utores de la escasa• impor­tancia de RAÜBER o MARCETUS, y HENKEL lo menc10na de pasada.

(lOS) MAURACH, Krifik cler Notstandlehre, cit., pág. 120.

(rog) MAURACH, Kritik, cit., págs. 132 y 130.

El desenvolvimiento kiatíYrico-dogmático 449

fundamento fuera del Dere<:ho, esto es: tiene una base extrajurí­dica. Tal es el caso de Freudenthal (no).

En su Deutsches Strafrescht (L,ehrbuch) da d emplazamiento sistemático ·definitivo a la exigilidad. Maurach trae a la teoría del delito el concepto de atribuibilida·d (Zurechenbarkeit), que define como la ccrelación juridicamente· desaprobada del autor con su ac.: ción típica y a:ntijurídica, la cual constituye el fundameinto jurídico de las distintas clases de reacción penal» (111). Se dice .de una ac­ción que es atribuible a su autor, cuando é5te, lejos de responder a las exigencias dd Derecho, se ha decidido por la comisión de la acción típica y airutijuridica.

La atribuibilidad es una consecuencia del complejo vital cid hombre, y, por tanto, u!Ja necesidad puramente práctica. El orde­namiento jurídico no puede exigir ·de todos los hombres. que se comporten <le acue!'do con el Derecho frente a los me.nares y a los alienados, esta exigencia ca·receria de ~tntido. Puede,· sin em­bargo, valorar como expresión de su personalidad la conducta de todos los ·destinatarios <le las nürmas. A diferen_cia de la antiju­ricida<l y tiipicidad, que co,nsiste ~n una valor:ición real, la atribuibi­lidad es una valoración persolflal del autor. Determina esta valora­ción, que el heClho realizado es· atribuible al sujeto, y que el juicio de desvaloración de la conducta antijuríd.ica corresponde al autor de ella. La atribuibilida<l no se exduye au11que no pueda ser he­cho al autor el juicio <le reproche a causa de su deficiente des­anoUo físico, o de un .defecto de menite.

Grados ·de la atribuibilidad son la responsabilidad y la culpa.,. biJidad. La respOnsabilidad se contenta con hacer al autor un jui­cio de desvaloración, la culpabilidad añade el reproche personal. Dentro de la teoría de la responsabilidad estu.d~a Maurach la no exigibilidad como causa de exclusión de responsabilidad, recha­zándola· como causa supralegal.

{IIo) · Ob. ciit., pág. 131. FREUDENTHAL rompe ~as barreras diferenciales de Derecho y Mor¡¡•l, para abordar fa relación de valores que existen enrtre ambos, pensando que el Derecho es etl míni¡mum ético. Esta con· fusión se advierte ta.mbiém oo }ELI.!NEK, ·Die socia}!thische R edewtung ·van Recht, Uwrecht ur!d Strafe, 1908, págs. 42 y sigs. No aparece, sin embargo, en GoLDSCHMlDT, adv:erte MAURACH, pues este autor rehusa introducir en su sistema la cu:lpabi:lida!f moral.

Con argumentos juridicos, por el oontrario, intenta HERZBRUCH (Die Zu_ mutbarke'it der Verbotsbefolgung da Stra.fberkeit, Breslau, 1934, págs. 6 y sigs.), la rehabilitación de fa no exigibilidad como causa supralegal <le ex­o1usi6n de culpab:lidad, sosteniendo que la in~icación legal só\o tiene el va..: lor de hipót.esis <:le las cir<:unstancias de hGCho que no obligarn en los casos de una motivación a·normal, que l'a er.umeración. de los parágrafos 248 ¡i 264 lo son a modo de ejemplo, y que la .medición vallorativa <:le! juez es· decisiva en lo que respecta: a la aplicadán de la ley. Frente a estos argumentos, dice MAURACH, que el .probldrna con tal! planteamiento se vuelve fácil, pero co.n­d.uce a un menosprecio del .Derecho positivo (Cfr. MAURACH, Kritik de-r Nots_ tandlehre, cit., pág. 138).

(111) MAURACH, S.tra.frecht, <<Ali. Teilu, cit., pág. 327.

450 José Antonio Sái'? Cantero

9. El pe11.samiento c/¡e, H. Welzel.

P0o·r lo que Hans Welzel representa para la nueva dogmática jurídico-penal, -no puede omit.irse en esta exposició n su pensamien­to: acerca de la exigibilidad de colliducta legal. De las múltiples pu­blicaciones que en l·os últimos años ha ofrecido, en las que h a ela­bora·do una nueva con~epción de la teoría Jurídica <iel delito, con nota.bles. innovaciones sistemáticas cuyas consecuencias tienen una trascendental repercusiÓJli en la práctica de l Derecho (112), nos i=n­teresan aquí Das neue Bild des Strafre clitssys~ems, cuya primera edición ve la luz de Qottingen , en ieJ año 1951, y su Das Det#tsche Strafrech :in sei1ien Grii11dzüg~tl.

Para Welzel la culpabilidad es reproohabilidad . Su objeto está constituido por la acció,Q! dolosa -0 la acción CLtlpo sa. Presunción existencial <le la reprochabi-lidad es la imputabilidad, que élJ en· tiende wmo capacidad de culpabilidad . La reprochabilidad con'3ta de dos momentos: el aintelectua.1 {un hecho es reprochable sola­mente cuando el autor ha conocido o ha podido conocer'.o tanto en ·su ser típico como en· su sign~ficación antijurídica), que com.­preooe tanto !'!l conocimiento o cog noscibilidad de la realización típica como el de su significación antijurídiC'a, y voluntativo, que constituye fa exigibfü.dad de la obediencia al Derecho .

E l conocimiento del injusto, dice Welzel, no fundamenta por sí solo Ja reprochabBidad de la conducta, sino que. se requiere a,demás que en el caoo com::rieto haya podi<fo el agente determina+ su voluntad según el sentido del i•njusto. Esta concreta posibilidad es el momento más importante de la reprochabilidad, porque su contenido consiste precisamente en que el autor haya debido y po­dido determinarse jurídicamel1lte en v-ez de hacerlo en forma CO'I1-

traria al Deredh-0 . Hay situaciones en las cuales no puede exigirse al autor imputable un actuar jurídico, aunque conozca la antijuri­dicidad de su acción. Cuando falta esa exigi bilidad no puede ha­bla rse de culpabilidad.

E l Dt:recho, sin embargo, debe limita r ~strechamente tales si­tuaciones, en interés de la eficacia de la norma. Por eso, el trata­miento ha de ser diferente para los delitos culposos y pa ra los dolosos. En los primeros, e-1 Dered10 puede ir más lejos , consi<le­rando excluyente de culpabilidad aqueJias circu11:Stancias que hacen imposible al autor la inobservaincia del precepto objetivo de pre­caudón. Así no es reprochable la lesióru de ese deber cuando el sujeto actúa en situación de aturdimiento, turbación, miedo, etc .. . Tamporn será reprochable cuando el peligro de la lesión del bien jurídico es tan lejano que no es exigible la omisión del actuar im· prudente, t~nida en cuenta la importancia de los perjuicios que pudo traer a l s ujeto el abstene rse de actuar.

(r n) Sobre ta significación práctica de Oa 9octrina de WELZEL, y en general de los ipostU'lados de su escuela, véase el articulo de NIESE, Die finak Handlungslehre und ihre prq.kti.sche BC'deuttmg, HDR IZ, 1951 y .1952. Niegan

El desenwlvimiento histórico-dogmático 451

De aquí que para la determinación de :;; es exigible o no al autor la observancia <lel precepto de precaución, haya que poner en relación la probabilida·d de~ peligro que la acción puede supo­ner 'Para la sociedad con ia importancia ·de los <laño5 que para el suj eto se pr.oducen si omite su con<lucta. <C(uanto más próximo y más gran<le es el peligro, y cuan to menos notables los daños que amenazan al autor, tanto menos disculpable es la lesión del pre­cepto de precaución» (n3). Bien entendido que la deternün0ción nunca se hará seg1in. la valo ración de los m0tivos mirados des<le el lado 0d-el auto·r, sino de acuerdo con una valoración objetiva reali­zada desde el pun~o de vista del or<ler:!amiento jurídico.

En los ·delitos dolosos, e l Derecho exige más seiveramente al autor imputable que d·etennine su condui:ia <le acuerdo con el Derecho. En ellos, no se reconoce por el orclenami·ento positivo una causa, general de inculpabilidad en el caso <le inculpabilidad en el caso de i11;tereses contrapuestos, limitándose la disculpa sólo a aqudlos casos d.e ·necesida.d para la vida y la integridad corporal.

A los efectos que en este trabajo nos interesan, el pensamient,o del profesor \.V0elzel puede resumirs e en los siguientes punto.s:

I. La exigibili<lad •es un presupues~o de la reprochabilidad, de la cual constituye él eleme.nto v.Oluntativo.

2. El tratamiento de la exigibili·da·d es distinto para los delitos dolosos y para los culposos.

3. La .determinación de la exigibili<lad n-o se hace según la va~oración individual ·del autor, s ino según la valoración objetiva del or<lenamie.n~o jurídico. La reg la de medida debe darla la pro­babilidad ·del peligro, puesta en relación. con ia importancia del daño que 9e deduciría para el autor en caso de omitir la conducta im­pru<lente.

10. El pensarniento de H. H enkel.

El último trabajo publicado en Alema.nia sobre el t·ema que nos ocupa es el de H. Henkel. Zwmutóarkeit tmd Unzimwtóark eit i:ls regHl.ati71es Rechtsprinzips, que ve la luz en el Mezger-Ferstchr:bft, en r954.

Henkel da al problema un enfoque totai.rnente nuevo, descu­briendo en el pri.t]cipio de no exigibilidad aspectos que hasta ahora no se habían puesto de manifiesto (II4).

esta signiJicaci6n practica : ENGLTSCll, Biete~ die EntwW:klung der dogma. tJi.schen Strafr:echtswüsenschaft seit 1930 Verzula:ssung m der Reform. de,; St.,a f.,echbs neue Wege zu gehen., uZ .. Str. ~V:'» 1~54, págs. 339 Y s1gs., y recientemente, Th. \ VÜRTENBERG, Die geistige situation des deutsc1teri StrafrecMwissenscha.ft, K:IT'lsruhc, 1957. .

{113) WELZEL, Strafr_echt, cit., pág. 13'4; lo mismo en Das nene Bild. cit., .pág. 55. . .

(114) Los pllll1ltos de •vista de este autor han merecido fa aprobación deil profesor MllZGER, que .h:x escrito : «R~ientemente ~ENKRI. h~ ex.puesto ~e manera convincente la importa:ncia general de una 1ontel"'¡>r€11::.ic16n exacta de

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i52 José Antonio Sáiz Cantero

Cree He11kel que en este principio hay un pode roso medio de ayu<la para el legisla·dor y para el aplicador del Der0echo, por lo que su significación debe apreciarse en el área total <k~l ordenamiento jurídico. Frnnte a los que sólo examinaron su función en el campo del Derecho peina!, hace destacar la importancia que tiene tambien en el Derecho civil, en el incumplimiento de contratos por muta­ción de las circU'nstancias contemíJla:das al Lempo de s11 formula­ción; e-Q el Derecho administrativo, especialmente en la inrt:erpre­ción del poder público en la esfera de derechos de los particulares, y en d Derecho internacional, donde se concreta mediante la cláu­sula re bus úc stantibus. Si en el Derecho en general tiene e sta sig­nificación, hay que pensar qu~ también la tendrá en el Derecho penal donde debe estructurarse con límites más amplios de los que tenía hasta ahora ..

La fo11ción excusante de la no exigibilidad .no debe limita-rse al área de la culpahilidaKi. sino que ha de ~tr rec011ocida también en el campo de la antijurid1cidad así como en el de la tipici<la<l. Para plantear coniectamentc este punto--'Ciice Henkel~hay que presciondir de la cons~deración, que ha sido dogma hasta a:hora, de que la exigibilidad es 'tm eJ.eme1n.to de la culpabilida•tl y la (("110 exi­gibilidadJ> U'na causa de exclusióri de ese elemento -del delito, y partir de la base de que la no exigibilidad no súlo es utilizable para la determinación del conteni<lo de la culpabihdad sino que ptmde determinar también el de la a.ntijuridicidad.

Esta observación tiene aplicación tanto c;1 el área de los delitos dolosos como e11 la de los cu1posos. En cuanto a estos últimos, se debe tener en cuenta que la no exigibilidad puede ser co-ntempla<la desde dos vertien°tes distintas· por un lado, en el área del injusto, con referencia al cumplimiento o no cumphniento d~l ·deber ob­jetivo de precaución ; por otro, en el área de· la culpabilidad, con referencia al deber subjetivo de motivación y previsión del resul­tado (u5).

. La aplicación ·del pri1ncipio de no exigi.hili<lad es especialmente importante en los delitos de omisión, a causa de los límites extra­ordinariamente vagos con que la ley en eHos fija el deber. No exigibilidad significa en éstos delitos una {iesaparición del deber jurídico ·de impedir el resu'.tado; por ieso «la no exigibilí-dad es un elemento regulativo para concretar la determinación .del área del in justo típico en los delitos impropios de omisiónl> .

. l\in;te el problema ·de la naturaleza de la no e:-::igibilidad, se pre-

la idea: de la cxi~ibifüla~ on todo el sist€tma jurídico, en un va•.lioso trnbajo" (MEZGER, La culpab'ilidad, cit., pág. w).

(rr5) Desde este pUJnto de vista puede 9arse un planteaimiento nuevo a los casos de no exigibilidad considerados ya: por la jurisprudenda. HENKEL

hace desde él un ni:icvo estudio de los casos culposos que llegaron ante los lribunaile9, aifLr,mrl'n9o que nunca ha sido separad:i por los tribu.i1ales en €l1 área de los delitos dolosos la consideración de la exig:bilidad en el campo de la culpabilidad, de la que debe h;lcerse em la antijuríódad,

El desenvolvimiento hisl6rico-dogmátíco

gunta Henke l si es correcto comiderarla causa supralegal de incul­pabilidad. La te ndencia a hacer d.e la no exigibilidad una ca.usa su­pralegal , es hija <le la inclinación a hu ir hacia fórmulas generales. Pero <ktrás <le este tipo de fórmula s, co.111virne dis tinguir los pr·in­cipios nonnativos de ios regulativos. Nor.mativa es la cláusula que tiene contenido valorativo, y que, por tanto, encierra una re.gla de medida en c;í misma, Por el contrar io, la fórmula general r <'.gu­lativa no a.uticipa el juicio de valor de l caw particular, contentán­dos.e con <lar al juez 1111a orie ntación.

El principio de no exigibili<lad debe ser configurado como clá u­sula. general regulativa, y así concebido no es pr.cciso que eincuen­t re expreso reconocimiento en una fórmula iegal que cree una nor­ma, siendo un• medio i·n<lispensable para el juez como elemento orientador en la hora <le sus ·decision•2s, y merece aplicación espe­cialmente interesa nte allí donde, por l'ener los tipos pe.nales con~ tor-nos imprecisos, necesitan corrección o complemento.

De aquí que pueda decirse que la no ex1gihilidad IJ.O es causa suprale·gal <le cnlpabilida<l, sino menos y más: juega su papel como principio regulativo, extendiéndose al cam po de la típici<la<l, anti­juri<licida<l y culpabilidad (116) .

Consecuencia del enf.oque que H enkel da al tema que .n:<>s ocu­pa, es su posició.n a nte la cuestión ·de la determinación de la exi.gi­bilidad, postura de corte t!cléctico, si tua·da en el punto medio de las direcciones subjetivistas y objetivistas. /\<liniti-do que el principio de no exigibi·i ida·d es aplicable tanto en el área d~ la ;111t ijuricidad, como de la tipicidad y culpabilidad, d ice: En. el á rea de l injusto debe medirse con cálculos objetivos, .no ha de mirarse a la conducta del autor del caso concreto solamente. sin() a la conducta que hubiera realizado cualquier otro 110imbre si.tuado en ias mi smas circunstan­cias ; por el contrario, en el área de la culpa bilida·d, debe medirse según la con>ducta del autor determinado, .mb_ieti.vmncn·te, sin re­ferencia ninguna a cualquier ot-ro individuo.

(II 6) Asf, Ob. ci,t., pág. 305. Concebido como priH<:ip'.o reg~la~ i~o, cree HF.NKF.l., sailvan aquellas objeciones que le <1cusaban <le ser u'l'I pnnc1p10 vad.o de -contenido (ÜETKER, Notwehr u11d Notstand, uf ra'l'lk-Fesr.gaben, 1, pági­n a 388), yia que como t¡11J no necesita ninguna valoración·.