eireli - lei 12.044

UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO

Curso de Direito

Antônio Lisboa Alves Júnior

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EMPRESA

INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Ouro Preto

2013




Monografia apresentada ao curso de Direto da Universidade Federal de Ouro Preto, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Ms. Renata Vieira Maia

Ouro Preto

2013




_________________________________________

Professora Renata Vieira Maia - UFOP

_________________________________________

Professor Daniel Gerhard - UFOP

_________________________________________


Ouro Preto, 13 de maio de 2013

AGRADECIMENTOS

Agradeço à querida Professora Renata pela paciência, ensinamentos e todo

suporte oferecido para a realização desta monografia. Muito obrigado!

À Ana Flavia, por todo o incentivo, conselhos e carinho.

E, por fim, à vida republicana e à República Unidos Por Acaso, por me

tornarem a pessoa que sou hoje.

RESUMO

Esta monografia realizou um estudo sobre a empresa individual de responsabilidade

limitada – EIRELI e a desconsideração da personalidade jurídica. Seu objetivo foi

analisar a Lei nº 12.441 de 2011 que instituiu a EIRELI no ordenamento jurídico

brasileiro, sua definição e características peculiares deste novo instituto do Direito

Empresarial. Além disso, foi estudado a incidência da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica na empresa individual, abordando a origem de tal instituto,

sua abordagem no Brasil, e por fim, o tratamento que o Novo Código de Processo

Civil da a esse instituto jurídico ainda não pacificado na doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Empresa individual de responsabilidade limita. EIRELI.

Desconsideração da personalidade jurídica.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. – Artigo

D.O.U. – Diário Oficial da União

LISTA DE SIGLAS

ADI – Ação direta de inconstitucionalidade

CC – Código Civil

CCJ – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania

CPC – Código de Processo Civil

DEM-MG – Partido Democrata

DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio

EIRELI – Empresa individual de Responsabilidade Limitada

PPS – Partido Popular Socialista

STJ – Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

INTRODUCÃO .........................................................................................................1

1 LEI Nº 12.441/2011 – EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA....................................................................................................................2

1.1 Definição...............................................................................................................2

1.2 Inclusão no ordenamento jurídico brasileiro.....................................................3

1.2.1 Natureza Jurídica...............................................................................................3

1.2.2 Projeto original..................................................................................................4

1.3 Capital social........................................................................................................4

1.4 Recuperação e Falência na EIRELI.....................................................................6

1.5 Aplicação subsidiária das regras da sociedade Limitada ...............................8

2 A DESCONSIDERAÇÂO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................10

2.1Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine)....................................................................................................................10

2.2 A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Brasil.............11

2.3 A desconsideração da personalidade jurídica na EIRELI..............................14

2.3.1 A afetação do patrimônio do empresário individual....................................14

2.3.2 A vedação do §4º do art. 980-A do Código Civil...........................................15

2.4 Meio Processual adequado para o reconhecimento desconsideração da personalidade jurídica.............................................................................................16

2.5 Projeto de Lei do Novo CPC (PL 8.046/2010)...................................................18

CONCLUSÃO............................................................................................................19

REFERÊNCIAS..........................................................................................................20

0

INTRODUCÃO

A presente monografia tem o intuito de estudar o instituto da desconsideração

da personalidade jurídica (Disregard doctrine) e sua ocorrência na Empresa

Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI.

Tal estudo inicia-se a partir da análise da Lei nº 12.441 de 2011, a qual

instituiu a empresa individual de responsabilidade limitada no ordenamento

brasileiro.

Assim, para meios mais didáticos, aborda-se em primeiro plano a definição da

EIRELI, conceituando-a de uma maneira geral. Depois, analisa-se a inclusão no

ordenamento jurídico brasileiro, abordando-se dois pontos: a natureza jurídica e o

Projeto de Lei original.

Percebe-se que a EIRELI é a mais nova pessoa jurídica de direito privado,

prevista no artigo 44 (quarenta e quatro), inciso VI do Código Civil. Nesse capítulo,

discutiu-se a razão da empresa individual não ser caracteriza como uma sociedade

unipessoal.

Posteriormente, foi estudado o instituto falimentar e o capital social mínimo

para a constituição da empresa individual.

O próximo capítulo tratou da desconsideração da personalidade jurídica e sua

ocorrência da EIRELI.

Foi estudado a origem e a introdução da desconsideração da personalidade

jurídica no Brasil.

Analisou-se também a disregard doctrine e a afetação do patrimônio do

empresário individual, a vedação do §4º da Lei nº 12.441, o meio processual

adequado para o reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica, e

por fim, o novo Projeto de Lei do Código de Processo Civil.

1

1 LEI Nº 12.441/2011 – EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE

LIMITADA

1.1 Definição

O Diploma nº 12.441/2011 foi sancionado pela Presidenta da República no dia

11 de julho de 2011 e publicado no Diário Oficial da União (D.O.U.) no dia posterior,

introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro, a Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada - EIRELI. Tal norma apresentou vacatio legis de 180

dias, passando a vigorar em janeiro de 2012 e introduziu importantes mudanças no

Código Civil de 2002 (CC).

Essa nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado modificou três

dispositivos no CC.

Em primeiro lugar, adicionou no rol taxativo do artigo 44 do Código Civil, o

inciso VI, incluindo mais uma pessoa jurídica de direito privado. Além desse, instituiu

o artigo 980-A, disciplinando a EIRELI e, por fim, o parágrafo único do artigo 1.033

do CC.

Com a EIRELI uma única pessoa é titular da totalidade do capital da empresa.

Tal fato representa grande avanço, pois antes da instituição da empresa individual,

muitas pessoas constituíam sociedades limitadas de fachada. A partir de agora, o

verdadeiro empresário poderá se beneficiar da proteção conferida pela limitação da

responsabilidade patrimonial.

Após a leitura dos dispositivos que regulam a EIRELI, percebe-se que o

legislador trilhou o caminho da personalização da empresa, ao invés da criação da

sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e reportou-se às regras previstas

para a sociedade limitada ao invés de estabelecer normas próprias.

2

MAMEDE ensina que “a empresa individual de responsabilidade limitada

devidamente registrada na junta comercial pode atuar em todos os setores da

economia, produzindo bens, vendendo-os ou prestando serviços.” (2012, p.23)

1.2 Inclusão no ordenamento jurídico brasileiro

1.2.1 Natureza Jurídica

A natureza jurídica da EIRELI suscitou muitas críticas ao instituto, pois foi

questionado se a mesma tratava-se de uma sociedade empresária ou de uma nova

pessoa jurídica.

Analisando a nova letra do artigo 44 do CC, no qual o Legislador incluiu a

EIRELI no inciso VI, pode-se entender que a mesma não se trata de uma sociedade

empresarial, pois há somente a figura de uma pessoa detentora de todo o capital

social. Sendo assim, deve ser entendida como a mais nova pessoa jurídica de direito

privado, pois para configurar a existência de uma sociedade, no entendimento dos

doutrinadores, deve haver pluralidade de pessoas.

No artigo 980-A, o legislador reitera sua intenção (mens legislatoris) em não

classificar a EIRELI como uma sociedade empresaria ao estipular o Título I-A, este

estrategicamente introduzido antes do Título que trata da Sociedade.

O último dispositivo legislativo que trata da empresa individual é o parágrafo

único do artigo 1.033 do CC, o qual traz em sua redação que a falta de pluralidade

de pessoas não mais resultará na dissolução da sociedade, caso o sócio

remanescente transforme o registro da sociedade em EIRELI, após requere-lo junto

ao Registro Público de Empresas Mercantis.

Assim, ao tratar da natureza jurídica da EIRELI, não se pode denomina-la de

sociedade unipessoal, explica Frederico Garcia Pinheiro:

Outrossim, também não se afigura razoável atribuir à EIRELI a natureza jurídica de “sociedade unipessoal”, pois só há que se falar em sociedade se houver mais de um sócio. A criação de uma nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado não impõe que seja classificada como “sociedade

3

unipessoal”. A única hipótese em que se pode admitir a utilização da expressão “sociedade unipessoal” é quando determinada sociedade que já opere venha a, posteriormente, quedar-se com apenas um único sócio. Somente nesse caso, em razão de a unipessoalidade ser superveniente e temporária, admitida em prol da preservação da empresa (art. 1.033, inc. IV, do Código Civil ou art. 206 da Lei 6.404/76 ou Lei das S/A’s), é que se poderia cogitar de chamá-la de “sociedade unipessoal”. (PINHEIRO, 2011)

Portanto, a empresa individual de responsabilidade limitada apresenta-se

como a mais nova pessoa jurídica de direito privado no ordenamento jurídico

brasileiro.

1.2.2 Projeto original

O texto final aprovado pelo Congresso Nacional que instituiu a EIRELI destoa

muito da proposta original de autoria do Deputado Marcos Montes do DEM-MG.

O Projeto Lei 4.605/2009 não previa a empresa individual de responsabilidade

limitada, mais uma pessoa jurídica de direito privado, mas sim, um novo tipo

societário, a sociedade unipessoal. Em tal projeto, visava-se acrescentar no código

civil o art. 985-A, no Título II, que trata da Sociedades.

No mesmo ano, o Deputado Eduardo Sciarra propôs o Projeto Lei 4.953/2009,

o qual foi apensado ao principal. Esse pretendia instituir o empreendimento

individual de responsabilidade limitada, criando mais uma modalidade de pessoa

jurídica. Tal projeto previa a personalização de uma parcela dos bens do empresário

individual, o qual passaria a constituir o empreendimento individual.

Ambos os projetos foram submetidos à Comissão de Desenvolvimento

Econômico, Indústria e Comércio e esta optou pelo projeto do Deputado Marcos

Montes.

No entanto, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJ,

mesmo aprovando o projeto, propôs um modelo próprio, descaracterizando os

dispositivos que traziam a ideia da natureza societária, resultando na Lei nº 12.441

de 2011.

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2.3 Capital social – Art. 980-A, caput

No caput do artigo 980-A, o legislador impôs a necessidade do capital mínimo

de 100 (cem) salários-mínimos vigentes à época, para a constituição da EIRELI.

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Critica-se muito essa obrigatoriedade, por dois motivos: O primeiro diz

respeito à hipótese de defasagem do capital social da empresa. Carlos Henrique

Abrão explica de maneira exemplificativa esse fato:

Explica-se o raciocínio mediante o argumento no sentido da abertura do negócio, no ano de 2012, sedimentado pela soma de 100 salários-mínimos, correspondendo ao valor da época, porém, em 2015, com a desvalorização da moeda e a inflação havida, a grosso modo, deparamo-nos com a importância radiográfica de 70 salários-mínimos. (ABRÃO, 2012, p.20)

ABRÃO ainda argumenta que em países emergentes como o Brasil em que a

inflação mostra-se elevada e apresenta constante desvalorização, após cinco anos

da constituição da empresa individual, e havendo perda de aproximadamente 20%

em relação ao salário-mínimo do início da atividade, estaria obrigado o empresário

individual a fazer o aumento de capital.

O Segundo motivo aborda o elevado valor do capital social exigido. O Partido

Popular Socialista - PPS, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI 4637,

pedindo:

Concessão de liminar para suspender o piso de 100 salários mínimos para a abertura desse tipo de empresa, sob o argumento de que ela impedirá “a eventual constituição de pessoas jurídicas individuais de responsabilidade limitada por pequenos empreendedores, causando desnecessário embaraço a uma efetiva oportunidade de desenvolvimento econômico do país”.

Ainda alegaram:

O partido ressalta que a nova norma foi editada com a “finalidade de contribuir para o desenvolvimento econômico e social do país, retirando o micro e o pequeno empreendedor do submundo da informalidade”, porém, “acabou impondo uma limitação que não é apenas inconstitucional, mas também “incompreensível”

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Para Tomazette, não há inconstitucionalidade na exigência de capital social

mínimo, pois o mesmo não inviabiliza a constituição da EIRELI e fornece proteção

aos credores.

Analisando as possíveis razões da exigência de capital social não inferior 100

salários-mínimos, entende-se que o Legislador visou dificultar que a EIRELI fosse

usada para fraudar a legislação trabalhista, fiscal e previdenciária.

1.4. Recuperação e Falência na EIRELI

O artigo 1º da Lei nº 11.101 de 2005 que disciplina a recuperação de

empresas e falência, permite que a EIRELI seja beneficiada por esse instituto,

justificado pelos princípios da função social e da preservação da empresa.

O empresário individual poderá se utilizar dos institutos da falência, prevista

no art. 75 e seguintes (ss.); da recuperação judicial, disciplinada no art. 47 e ss. e da

recuperação extrajudicial, art. 161 e ss., todos da Lei nº 11.101 de 2005, nos

mesmos moldes das sociedades empresárias.

Deve-se observar que EIRELI poderá adotar o Plano de Recuperação Judicial

para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, em conformidade com o art. 70

e seguintes da legislação. Nessa, o devedor (ora o empresário individual), poderá

dividir suas dívidas em 36 parcelas, com juros de 12% ao ano. Ainda, terá a

oportunidade da novação, renegociação com os credores e a suspensão de ações e

execuções no prazo de 180 dias.

No entanto, ao analisar-se rigorosamente, percebe-se que o instituto da

recuperação judicial não é interessante ao empresário individual, conforme ensina

ABRÃO:

A ferramenta judicial não é verdadeiro estímulo para que o empresário individual tome a iniciativa da recuperação, mais ainda quando enfrenta os custos do processo e a eternização do feito, com a sequência de recursos e a inerente possibilidade de quebra.(ABRÃO, 2012, p. 83)

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Acrescenta, ainda:

Evidencia-se, portanto, que a recuperação judicial, ainda que seja uma ferramenta disponível, rara, dificilmente será utilizada pelo empresário individual, o qual terá caminho da recuperação extrajudicial e a negociação livre e pontual com cada credor. Optando o empresário individual seguir o caminho da recuperação judicial, ele terá de preencher alguns requisitos elencados no art. 48 da Lei Falimentar, como a comprovação de dois anos de sua atividade constitutiva, não ter nos últimos cinco anos obtido o benefício da recuperação e nos últimos oito anos, não ter se utilizado da recuperação judicial. .(ABRÃO, 2012, p. 85)

No caso da recuperação extrajudicial, esta possibilita a negociação com os

credores se atendidos os requisitos da Lei Falimentar, expressos no art. 48. Porém,

ressalta ABRÃO:

Em termos concretos, a recuperação extrajudicial tem sido pouco utilizada durante o período de vigência da lei, simplesmente por que não inibe novas ações, execuções, as quais ficam sobrestadas em face da recuperação judicial. .(ABRÃO, 2012, p. 87)

Por fim, deve-se analisar o instituto da falência na EIRELI.

Sabe-se que para se pedir a falência do devedor, os credores devem

acumular um crédito de, pelo menos, 40 salários-mínimos, em relação ao

estabelecimento. O problema aparece se, no caso, houver somente um credor.

ABRÃO explica de maneira inteligente:

Verdadeiramente, nessa circunstância, havendo credor único, sem mais habilitações, tudo isso faz pressupor, consequentemente, que o estado falimentar não estaria caracterizado, em razão da exigência da pluralidade de credores a serem habilitados. (ABRÃO, 2012, p. 90)

Assim, entende-se que a empresa individual insolvente “representa a própria

extinção judicial do negócio”. (ABRÃO, 2012, p. 88)

Caso seja decretada a falência, teoricamente, somente os bens de

propriedade da empresa individual seriam arrecadados, não afetando os bens do

empresário (posteriormente, observar-se-á que na prática, devido à teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, os bens pessoais do titular da empresa

podem ser afetados).

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Embora, de acordo com a exposição de motivos a criação da empresa

individual tenha sido a de estimular a saída dos empresários da informalidade, o que

se observou nos últimos anos por dados fornecidos pelo DNRC é que desde a

entrada em vigor da Lei 12.441/2011 poucas foram as EIRELI´s formalizadas,

demonstrando que o empreendedor brasileiro tem optado pela sociedade limitada.

1.5 Aplicação subsidiária das regras da sociedade Limitada

O Legislador imprimiu à EIRELI no art. 980-A, §6º a subsidiariedade

normativa da sociedade limitada, disciplinando: “Aplicam-se à empresa individual de

responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades

limitadas.”

A mens legislatoris (intenção do legislador) ao inserir o §6º foi a de que

qualquer dúvida levantada sobre a regência da empresa individual que não possa

ser solucionada na própria Lei nº 12.441/2011, resolve-se pela regras previstas na

sociedade limitada.

Carlos Henrique Abrão faz uma observação importante sobre tal regra e

ensina: “O modelo em funcionamento da empresa individual rege-se pelo sistema

micro estabelecido pelo legislador, mas, por analogia, e de forma subsidiária, incidirá

o protótipo macro da sociedade limitada”. (ABRÂO, 2012, p. 27)

Assim, percebe-se que o legislador imprimiu à pessoas jurídicas de direito

privado de naturezas diferentes as mesmas regras.

Obviamente, essa aplicação subsidiária importa em certas vantagens à

empresa individual, como o benefício dos institutos da recuperação judicial e

falência, já citados anteriormente. No entanto, deve-se frisar que a EIRELI não é

uma sociedade e, devido a isso, apresenta as suas peculiaridades, e ora, bastante

razoáveis para que o Legislador desenvolvesse dispositivos normativos específicos

para disciplinar esse instituto.

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Para ilustrar algumas peculiaridades que a EIRELI apresenta, cita-se a sua

constituição, a qual se dá mediante único empresário, a necessidade do capital

social devidamente integralizado de 100 salários-mínimos e, ainda, não se cogita a

sua dissolução parcial.

Desse modo, como a Lei nº 12.441/2011 não disciplina sobre a

desconsideração da personalidade jurídica na EIRELI, deve-se usar

subsidiariamente as regras da sociedade limitada.

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2 A DESCONSIDERAÇÂO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

2.1 Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine)

Grande parte dos doutrinadores acreditam que a Teoria da Desconsideração

da Personalidade Jurídica surgiu na Inglaterra, no famoso caso Salomon v. Salomon

& Co. Ltd., julgado pela House of Lords – última instancia judicial inglesa, em 1897.

Tal teoria jurídica pacificou-se com a tese de Doutorado do Professor Rolf

Serick, apresentada em 1953 na Universidade Heidelberg. Através desse estudo,

Serik formulou alguns princípios norteadores da disregard doctrine, expostos a seguir:

I) ”O juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica.”

II) “Não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos.”

III) “Aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela.”

IV) “Se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsidera-la para a aplicação de norma cujo pressuposto seja a diferenciação real entre aqueles.”

O princípio da autonomia patrimonial possibilita que as sociedades de

responsabilidade limitada adquiram personalidade jurídica e respondam pelas

obrigações sociais com o seu próprio patrimônio.

No entanto, esse postulado não é absoluto, pois muitas vezes a sociedade

empresarial é usada como instrumento para frustrar o interesse de credores e

sonegar impostos.

10

Sendo assim, a desconsideração da personalidade jurídica, nas palavras de

Waldo Fazzio Júnior, seria:

A suspensão da personalidade jurídica, operada pelo órgão judiciário, no curso do processo, permitindo que excepcionalmente, sejam ampliados os limites subjetivos da relação processual, para alcançar o patrimônio dos sócios, para coibir os efeitos de fraude ou ilicitude comprovada, levada a efeito mediante a utilização da pessoa jurídica para finalidades outras que não seu objeto social.” (JÚNIOR, 2002, p. 51)

Desse modo, o objetivo da Teoria da Desconsideração da Personalidade

Jurídica é inibir a prática fraudulenta ou abuso da personalidade jurídica através do

princípio da autonomia patrimonial da empresa. Assim, não é uma teoria que visa a

eliminação do princípio da separação dos patrimônios dos sócios e da sociedade,

mas sim, a preservação desse instituto jurídico.

2.2 A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Brasil

Rubens Requião foi um dos primeiros a analisar o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica no Brasil no final da década de 60 e

ensinou:

(...) o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).(REQUIÃO, 1969, p. 12)

O Código Civil de 2002, no seu art. 50, dispôs acerca do instituto da

desconsideração da personalidade jurídica e disciplinou a forma, a hipótese, as

condições e a autoridade que detém o poder para o exercício de tal competência:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

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Para o entendimento do art. 50 do CC, é importante analisar o conceito de

desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

O desvio de finalidade pode ser entendido quando a sociedade é utilizada

para a prática de atos que não condizem com seu o objeto social, deixando claro ter

ocorrido abuso no manejo de sua personalidade. Desse modo, entende-se como a

hipótese do ato praticado pelo sócio, em nome da sociedade, com excesso de

poderes.

Calixto Salomão Filho explica de maneira lúcida o conceito de confusão

patrimonial:

A confusão de esferas caracteriza-se em sua forma típica quando a denominação social, organização societária ou o patrimônio da sociedade não se distinguem em forma clara da pessoa do sócio, ou então quando formalidades societárias necessárias à referida separação não são seguidas. Com relação ao primeiro caso (confusão de denominação), pode-se mencionar o emprego de nomes semelhantes ou de fácil confusão com o nome da sociedade controladora para designar a sociedade controlada. (..) Já os demais modos de identificação da confusão de esferas baseiam-se sobretudo em critérios formais, como a existência de administração e contabilidade separadas entre sócio e sociedade. (FILHO, 1998, p. 90)

Importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica tem

natureza excepcional e restritiva, assim só incide nas situações identificadas no art.

50 do código civil, não resultando em descontinuidade da atividade empresarial ou

extinção da sociedade.

Rubens Requião defende a desconsideração da personalidade jurídica não

apenas nos casos de fraude, mas também nos casos de abuso de direito,

asseverando o dever do magistrado de afetar os bens dos sócios ou administradores

que manejaram a pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos. Aqui, o autor

distingue abuso de direito de ato ilícito, afirmando:

No abuso de direito não existe, propriamente, trama contra o direito do credor, mas surge do inadequado uso de um direito, mesmo que seja estranho ao agente o propósito de prejudicar o direito de outrem. (REQUIÃO, Rubens. ob. cit.,p.16)

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O ato abusivo é aquele que se origina de um direito subjetivo, preenchendo

todos os requisitos formais e matérias, mas apresenta-se contrário ao direito, na sua

concepção abrangente. O art. 187 do código civil assevera o desvio de finalidade

como causa de ilicitude:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Por fim, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta outros dispositivos

normativos que disciplinam a desconsideração da personalidade jurídica, como o art.

28 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 18 da Lei Antitruste. No entanto,

não serão tratados no presente estudo.

2.3 A desconsideração da personalidade jurídica na EIRELI

2.3.1 A afetação do patrimônio do empresário individual

Não há duvida de que para ocorrer a desconsideração da personalidade

jurídica na EIRELI, assim como nas sociedades, é necessário prova do uso

fraudulento ou abusivo da personalidade jurídica, visto que o instituto do Disregard é

uma excepcionalidade.

O legislador ao disciplinar a empresa individual intencionou que tal instituto

não ficasse exposto às várias interpretações dos tribunais sobre a teoria da

desconsideração, introduzindo personalidade jurídica e capital social mínimo a

mesma, com a intenção de que a mera insolvência, por exemplo, não caracterizasse

motivos para a afetação do patrimônio do empresário individual.

Ao analisar a empresa individual e a desconsideração da personalidade

jurídica, percebe-se um ponto peculiar, o qual seria o da confusão patrimonial entre

os bens na empresa e do empresário, visto que existe um limite muito próximo entre

ambos.

13

Desse modo, ocorrerá a incidência da Disregard na EIRELI quando não

bastar o patrimônio de afetação e houver prova necessária de conduta ilícita e

eventual fraude praticada.

2.3.2 A vedação do §4º do art. 980-A do Código Civil

A grande vantagem da EIRELI é a possibilidade de se constituir uma pessoa

jurídica de direito privado, aproveitando-se do instituto da responsabilidade limitada.

Tal instituto possibilita a separação do patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio

do empresário individual.

O §4º do art. 980-A foi objeto de veto por parte da presidência da República e

apresentava a seguinte redação:

980-A. [...]

§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.

Ao justificar o veto, a presidência afirmou que:

"Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio."

Observa-se que a expressão em “qualquer situação”, trazido no §4º, abriria

margem para restringir a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade

jurídica à EIRELI e de fato geraria interpretações equivocadas tanto na

jurisprudência quanto na doutrina.

Ocorre que mesmo que a motivação do veto se de pela “expressão em

qualquer situação”, nos termos do artigo 66, §2º da Constituição Federal, deve-se

abranger todo o texto do dispositivo.

14

Desse modo, diante das circunstâncias e eventuais equívocos, pareceu sábio

e razoável por parte do executivo federal o veto a tal dispositivo.

2.4 Meio Processual adequado para o reconhecimento desconsideração da

personalidade jurídica

Quanto ao momento processual para o reconhecimento da aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica, se por meio de ação autônoma ou por

mero incidente na ação de conhecimento ou execução, o que se vê é que tanto a

doutrina e jurisprudência, não é pacífica quanto ao momento adequado. E embora

não seja este o objeto do presente estudo, não se pode olvidar de apreciá-lo.

Parte dos doutrinadores defende que o instituto em comento pode ser

proferido no bojo do processo de execução e outra parcela assevera que é

necessária uma ação autônoma de caráter cognitivo.

Fábio Ulhôa Coelho ao ensinar sobre assunto defende o ajuizamento de uma

ação judicial própria, paralela ao processo de execução contra a sociedade, movida

pelo credor contra os sócios. Após a apuração pelo juiz, em que seja assegurado o

devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e em sendo constatado o

uso fraudulento ou abusivo da pessoa jurídica, o juiz poderá imputar ao sócio,

responsabilidade por ato social, incluindo-o no polo passivo da execução,

desconsiderando assim a autonomia patrimonial da sociedade.

Neste trecho, COELHO justifica a necessidade da ação de conhecimento

autônoma:

Se a personalização da sociedade empresária será abstraída, desconsiderada, ignorada pelo juiz, então sua participação na relação processual como demandada é uma impropriedade. Se a sociedade não é sujeito passivo do processo legitimado a outro título, se o autor não pretende a sua responsabilização, mas a de sócios ou administradores, então ela é parte ilegítima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação à sua pessoa, caso indicada como ré. (COELHO, 2010, p. 57)

15

A maior parte da doutrina entende que a Disregard Doctrine deve ocorrer de

forma incidental no processo de execução em curso contra a pessoa jurídica, após a

comprovação de fraude ou abuso de direito, não sendo necessária uma ação de

conhecimento própria. Constatado os requisitos do art. 50 do Código Civil, autoriza-

se a desconsideração da personalidade jurídica nos autos da fase executiva. Assim,

o juiz determinará a constrição dos bens particulares dos sócios para a garantia da

execução.

Fredie Didier Jr., ao tratar do instituto da desconsideração da personalidade

jurídica faz uma observação de extrema importância sobre o assunto em comento:

Não se pode, na ânsia por uma efetividade do processo, atropelar garantias processuais conquistadas após séculos de estudos e conquistas. Imaginar a aplicação de uma teoria eminentemente excepcional, que inquina de fraudulenta a conduta deste ou daquele sócio, sem que lhe dê a oportunidade de defesa – ou somente se lhe permite o contraditório eventual dos embargos à execução, com necessidade da prévia penhora, dos embargos de terceiro ou do recurso de terceiro -, é afrontar princípios processuais básicos. (DIDIER JR. 2005, p. 402)

A jurisprudência dominante já se posicionou sobre o tema e reconheceu a

desnecessidade de ação própria, mas sem, contudo, eliminar o incidente processual

(este sempre necessário) para se apurar o desvio ou abuso da sociedade e com isto

reconhecida a desconsideração da personalidade jurídica, redirecionando-se a

execução contra os sócios.

Neste sentido:

FALÊNCIA - EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS ÀS EMPRESAS COLIGADAS - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - POSSIBILIDADE - REQUERIMENTO - SÍNDICO -DESNECESSIDADE - AÇÃO AUTÔNOMA - PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. I - O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei n.º 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. 6.024II -A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses. Recurso especial provido.

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(228357 SP 1999/0077664-0, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 08/12/2003, T3 - TERCEIRA TURMA. Data de Publicação: DJ 02.02.2004 p. 332RDR vol. 30 p. 425RNDJ vol. 52 p. 111RSTJ vol. 196 p. 297)

2.5 Projeto de Lei do Novo CPC (PL 8.046/2010)

Ao analisar o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil (PL

8.046/2010), vê-se que o Legislador inseriu o instituto da desconsideração da

personalidade jurídica no Título III que trata da intervenção de terceiros, Capítulo IV,

nos artigos 133 ao 137.

Assim, o novo Código de Processo Civil vem de encontro a atender à

necessidade de um diploma processual específico para a matéria, diminuindo as

incertezas e inseguranças jurídicas ainda presentes.

O novo texto proíbe a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

de ofício pelo juiz, determinando o requerimento da parte, ou do Ministério Público,

quando lhe couber atuar no processo. Ainda, disciplina que “o incidente de

desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no

cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”.

Desse modo, põe termo à discussão da fase do processo adequada para ocorrer a

desconsideração.

Prevê a citação do sócio no prazo de 15 (quinze) dias, garantindo o

contraditório e a ampla defesa e, uma vez encerrada a instrução, o incidente será

julgado por decisão interlocutória, a qual caberá a propositura de agravo de

instrumento.

Acredita-se que a grande importância da positivação de tal instituto é frear o

seu uso desgovernado e equivocado pelos magistrados, padronizando a maneira

pela qual esses passarão a autorizá-la.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou a EIRELI e a ocorrência do instituto da

desconsideração da personalidade jurídica.

Viu-se que a EIRELI não é uma sociedade unipessoal, visto que não possui

pluralidade de pessoas, e sim a mais nova pessoa jurídica de direito privando.

Além disso, foi estudado o capital social mínimo de 100 (cem) vezes o salário

mínimo vigente da época para a constituição da empresa individual e a ocorrência

do instituto da falência, pouco usado nesse tipo empresarial.

Ao adentrar-se na desconsideração da personalidade jurídica, estudou-se a

sua origem e a introdução no ordenamento brasileiro por Rubens Requião, no final

da década de 60.

Foi analisado o reconhecimento da fase processual adequada para ocorrência

da desconsideração da personalidade jurídica e viu-se que apesar de não haver um

posicionamento pacificado da doutrina, a jurisprudência dominante (STJ), já se

posicionou frente a dispensa de ação judicial autônoma.

Por fim, a desconsideração da personalidade jurídica no projeto do novo

Código de Processo Civil, o qual prevê o incidente da desconsideração é cabível em

todas as fases do processo.

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20

eireli - lei 12.044

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