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EFEITOS DO INDEFERIMENTO E DA REVOGAO DA

GRATUIDADE DE JUSTIA

Desembargador Carlos Eduardo da Fonseca Passos

Coordenador do GEDICON

1- Introduo.

Busca-se no presente escrito tratar de questo atinente s

consequncias do indeferimento do pedido de gratuidade de justia e da sua

revogao, nas circunstncias especificadas.

No se cogita, dessarte, de indagar acerca dos critrios balizadores de

sua concesso, indeferimento e revogao. Estes, na verdade, j esto estabelecidos

em lei interpretada de forma pacfica e sumulada, por este Tribunal.

Nem mesmo se dispe a extremar os conceitos dspares, gratuidade de

justia, assistncia judiciria e assistncia jurdica, j, suficientemente, discutidos

em sede doutrinria.

Com efeito, o art. 4, caput e seu 1, da Lei n 1060/50 dispem que

o juridicamente necessitado aquele que no est em condies de pagar custas do

processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou da famlia,

presumindo-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar tal condio, mediante

simples afirmao na prpria petio inicial.

Em sintonia com a lei, o enunciado n 39, da Smula do TJ-RJ,

estabelece que facultado ao juiz exigir que a parte comprove a insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV, da CF), para obter a concesso do benefcio de

gratuidade de Justia, visto que a afirmao de pobreza goza apenas de presuno

relativa de veracidade.

De forma racional, o direito pretoriano fluminense se apartou dos dois

extremos (declarao de hipossuficincia econmica aceita em termos absolutos ou

exigncia peremptria de comprovao da falta de recursos), adotando um

entendimento equilibrado de que, a princpio, a declarao de pobreza admitida,

sem, contudo, impedir que o magistrado determine diligncias probatrias, se

considerar necessrio, com apoio no texto constitucional.

Constitui raciocnio coerente com a concretizao de conceitos

jurdicos indeterminados, pobre, sem prejuzo prprio ou da famlia.

Na lio de nosso maior processualista, Jos Carlos Barbosa Moreira,

ao tratar de Regras de Experincia e Conceitos Juridicamente Indeterminados, o

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mestre assevera que na fixao daqueles conceitos abre-se ao aplicador da norma, como intuitivo, certa margem de liberdade. Algo de subjetivo quase sempre

haver nessa operao concretizadora, sobretudo quando ela envolva, conforme

ocorre com frequncia, a formulao de juzos de valor 1.

Como se sabe, em face do subjetivismo da norma, ao juiz se concede

liberdade interpretativa mais elstica do que no caso das regras que no cuidam de

termos vagos.

No , por conseguinte, a hiptese de psicologia da hesitao do asno de Buridan 2, mas de orientao que no aceita a literalidade do art. 5, inciso LXXIV, da CF, no tocante exigncia da comprovao, nem se submete ao

literalismo do art. 4, da Lei 1060, de que o deferimento da gratuidade se embasa

tout court na declarao da parte.

De outro lado, a lei, tambm, permite a revogao do benefcio, quer

por provocao da parte contrria (art. 7, do mesmo diploma), quer de ofcio (art.

8, da lei de regncia), estabelecendo o enunciado n 43, da mesma Smula, que

cabe a revogao, de ofcio e a qualquer tempo, do benefcio da gratuidade desde que fundamentada.

Assentados os propsitos deste artigo, no concernente s

consequncias do indeferimento e da revogao da gratuidade, cabe indagar sobre

os seguintes pontos: o recurso interponvel e seus efeitos; a forma de intimao

para o recolhimento das custas; eficcia ex tunc ou ex nunc da revogao e do

deferimento.

sobre esses aspectos que se pretende enfrentar a matria, at porque

substancial parte das demandas tramita sob o plio da gratuidade de justia.

2- Recursos e efeitos.

H uma sentena de Horcio, em sua Arte Potica, que diz: scribendi:

recte est principium et fons 3.

A Lei 1060/50, editada sob o influxo do CPC de 1939, dificulta as

coisas, quando visualizada luz do diploma processual de 1973. Desta forma,

1 Temas de Direito Processual, Segunda Srie, 1980, Saraiva, p. 65

2 Jean Buridan, filsofo escolstico, que procurou explicar a teoria da hesitao,

comparando tal comportamento ao de um burro filosfico que, entre dois montes

de feno, no consegue decidir de qual deles se ir alimentar e acaba morrendo de

fome. 3 O saber o princpio e a fonte de se escrever bem, pois s se discorre de forma

escorreita sobre o que se conhece.

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preciso compreender a lei aludida naquele contexto, para que se possa fazer

exegese de modo atualizado, adequando-a, tambm, ao novo sistema

constitucional.

Pois bem, o art. 17, da Lei n 1060/50, prescreve que caber apelao das decises proferidas em consequncia desta lei; a apelao ser

recebida somente no efeito devolutivo, quando a sentena conceder o pedido.

Referido dispositivo tem sua razo de ser, porquanto, anteriormente, o

pedido de gratuidade de justia era deduzido atravs de um processo autnomo,

antecedente ao processo principal.

Contudo, com a nova redao atribuda ao caput do art. 4, da Lei n

1060/50, pela Lei n 7510/86 (a parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no

est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado,

sem prejuzo prprio ou da famlia), o que antes era processo antecedente, tornou-se um incidente do processo principal.

Da mesma forma, a impugnao gratuidade passou a constituir-se

como questo incidente, ao prescrever o 2, do mesmo dispositivo, com a redao

daquela lei, que a impugnao do direito assistncia judiciria no suspende o curso do processo e ser feita em autos apartados.

Ora, como a impugnao consta de um pargrafo do mesmo artigo,

isto significa que o legislador quis dar idntico tratamento, isto , de incidente do

processo principal.

Nem mesmo o fato de ser processada a impugnao em autos

apartados a transforma em processo incidente, porquanto a Lei n 7510/86 foi

editada numa linha de desburocratizao e instrumentalidade das formas.

Por outro lado, tambm assim tramita a impugnao ao valor da causa

(art. 261, caput, do CPC), sem que ostente aquela natureza jurdica, cumprindo

registrar ser aplicvel o princpio da fungibilidade recursal, em face das inmeras

imprecises tcnicas da Lei n 1060/50, o que enseja dvida razovel, a afastar a

ocorrncia de erro grosseiro.

De outra parte, no estranha prtica forense o indeferimento de

gratuidade na sentena.

Na primeira hiptese, por caracterizar deciso interlocutria, o recurso

interponvel o de agravo de instrumento, no dotado, a princpio, de efeito

suspensivo, dependendo da atribuio daquela eficcia pelo relator, impondo-se ao

agravante, requerente da gratuidade, postular a antecipao da tutela recursal (art.

527, inciso III, do CPC).

De outra parte, ao interpor o agravo, o recorrente dever requerer a

gratuidade recursal, a ser apreciada pelo relator.

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Sucede que, em face da garantia do princpio do acesso justia e da

dico do art. 17, da Lei n 1060/50, a suspensividade automtica, independendo

de qualquer providncia do relator, isto , os efeitos da deciso, que rejeita o

pedido de gratuidade, ficam suspensos at o julgamento pelo 2 grau dos recursos

respectivos.

Por outro lado, se o indeferimento ocorre na sentena, questo mais

simples, por fora da norma acima referida: o apelo recebido no duplo efeito.

Contudo, h outros recursos suscetveis de interposio no 2 grau

(agravo interno, embargos infringentes e de declarao).

E nestes casos?

Aplicado o mesmo princpio de garantia do acesso jurisdio e de

que esta inafastvel, a suspensividade permanece at que a questo seja dirimida

naquele grau de jurisdio.

Com efeito, o agravo interno, malgrado seu carter recursal, constitui

um complemento do julgado do relator, que mero porta-voz do colegiado (expresso de Barbosa Moreira). Assim, o julgamento s se completa, havendo

impugnao da deciso monocrtica, aps ser decidida a inconformidade.

Disso resulta que a inexigibilidade do recolhimento das despesas

processuais se mantm, com a garantia da gratuidade, at o julgamento daqueles

recursos (apelao, agravo de instrumento, agravo interno, embargos infringentes e

embargos de declarao), desde que, bvio, o indeferimento da gratuidade seja

continuamente impugnado.

Devem sobrepor-se a garantia do acesso justia e o cuidado com o

risco de dano inverso, porquanto constituiria injustia inaceitvel, no se permitir

que a demanda prosseguisse, at que esgotados aqueles recursos sobre a questo,

especialmente por que o postulante pode ter razo.

Por outro lado, no h risco jurdico para o errio ou para a parte

contrria, uma vez que o requerente da gratuidade antecipar as despesas que vier a

realizar e pagar aquelas- que deixou de despender, alm de reembolsar aps a

sentena as efetivadas pela parte contrria.

Como adverte Lvio Goellner Goron, nesse contexto de um direito processual constitucionalizado, o acesso jurisdio converteu-se na pedra de

toque das questes contemporneas do processo. Em obra j clssica, que deixou

um impacto duradouro na cincia processual brasileira, Mauro Cappeletti e Bryan

Garth observam que o acesso Justia passou a ser vislumbrado como o requisito

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fundamental- o mais bsico dos direitos humanos- de um sistema jurdico moderno

e igualitrio que procura garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.4

Ora, sem a garantia da suspensividade nos termos antes definidos, o

efetivo acesso restaria prejudicado.

No tocante aos embargos infringentes e de declarao, estes so

dotados de efeito suspensivo, de sorte que o recolhimento das custas continua

inexigvel at o desenlace daquelas impugnaes, insista-se, se a matria

(indeferimento da gratuidade) continuar sendo impugnada.

A partir de ento, no obtendo sucesso o recorrente, postulante da

gratuidade, emerge a imposio do pagamento das despesas, sob a consequncia de

cancelamento da distribuio.

Impende destacar que tal orientao no implica na concesso

desordenada da gratuidade, seno de garantir o que se supe como um deferimento

responsvel do favor legal.

3- Revogao da gratuidade: eficcia

Conforme os artigos 7 e 8, da lei de regncia, a gratuidade de justia

pode ser revogada a pedido da parte contrria (art. 7), desde que prove a

inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos sua concesso. Pelos mesmos

motivos, o juiz pode revog-la de ofcio (art. 8).

No tocante aos efeitos ex tunc ou ex nunc, h que se distinguir a

inexistncia do desaparecimento das condies de juridicamente necessitado e o

momento de sua configurao.

Com efeito, na hiptese de inexistncia, a situao de no

desafortunado preexistente, razo por que, no caso de seu reconhecimento, o

postulante gratuidade dever realizar todas as despesas que deixou de antecipar, o

fazendo de logo, observado o que se mencionou no item anterior acerca da

suspensividade.

O mesmo no ocorre quando se tratar de desaparecimento da situao

de hipossuficincia, visto que configura uma circunstncia superveniente. Com

efeito, no possvel antecipar (art. 19, do CPC) despesa de ato processual j

praticado, o que constituiria at uma contradio nos termos, pois impossvel, em

termos de lgica, adiantar o que j aconteceu.

4 Acesso Justia e Gratuidade: Uma Leitura na Perspectiva dos Direitos

Fundamentais, Revista de Processo, Ano 36, v. 195, p. 256.

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Disso resulta que a revogao produzir efeitos ex tunc na hiptese de

inexistncia de hipossuficincia e ex nunc no caso de desaparecimento daquela

condio.

De outra parte, a lei permite que, no curso do processo, a parte

necessitada requeira o benefcio (art. 6, da Lei n 1060). Neste caso, como

bvio, o deferimento produzir efeitos ex nunc.

Expediente no incomum, para livrar o postulante do nus da

sucumbncia, consiste no requerimento da gratuidade aps a prolao da sentena.

Nesta hiptese, da mesma forma, o deferimento do benefcio ter efeito no

retroativo e o sucumbente, juridicamente necessitado, responder por aquele nus.

4- Forma de intimao

No se pode confundir complemento de custas com o seu no

recolhimento.

Na primeira hiptese, consoante jurisprudncia deste Tribunal, no se tratando de falta de recolhimento de despesas processuais iniciais, mas de seu

complemento, obrigatria a intimao pessoal do autor para pagamento da

diferena.5

Isso porque se considera como incidncia do art. 267, inciso III, do

CPC, o recolhimento parcial das custas, da a necessidade de observncia da

providncia prevista no art. 267, 1, do mesmo diploma, isto , a intimao

pessoal do demandante para o restante do pagamento, sob o efeito da extino do

processo sem resoluo do mrito, cujo ato de comunicao poder ser efetivado

por via postal, nos termos da mesma Smula (a intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser realizada sob a forma postal)6.

Diferentemente, no entanto, quando indeferida a gratuidade e

determinado o recolhimento das custas, a intimao ser realizada por simples

publicao na imprensa oficial.

Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ, nos seguintes termos:

(...) I- Feito pelo recorrente pedido de assistncia judiciria gratuita na petio inicial, e no tendo havido

nenhum pronunciamento judicial a respeito, defeso

ao Tribunal estadual julgar deserta a apelao da parte

sem antes analisar o seu pleito e, sendo o caso de

5 Verbete n 290, da Smula do TJ-RJ.

6 Verbete n 166, da Smula TJ-RJ.

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indeferimento do benefcio, deve ser aberto prazo para

o recolhimento do preparo (...)7 .

(...) III- Caso o Tribunal de origem, mediante deciso fundamentada, manifeste-se contrariamente ao

deferimento da assistncia judiciria gratuita, deve

possibilitar ao apelante a abertura de prazo para o

pagamento do numerrio correspondente ao preparo,

que s ali se tornou exigvel (...)8 .

Note-se que os arestos no aludem necessidade de intimao

pessoal. A soluo discrepante tem sua razo de ser. que quando a gratuidade

indeferida, nada foi recolhido, o que faz incidir o disposto no art. 257, do CPC, que

dispensa a intimao pessoal.

A propsito, segundo decisum daquele Tribunal proclamou, o Superior Tribunal de Justia possui orientao firmada de que o cancelamento da

distribuio do processo, por ausncia do recolhimento das custas iniciais,

independe de prvia intimao pessoal da parte9.

4- Concluso

Ao cabo dessa breve exposio pode concluir-se que:

a) o pedido de gratuidade e a impugnao ao seu deferimento constituem incidente do processo principal, ao invs de um processo antecedente

ou incidente;

b) o recurso interponvel contra a deciso que defere ou indefere a gratuidade, rejeita ou acolhe a sua impugnao, o de agravo de instrumento,

salvo se a questo for resolvida na sentena, caso em que caber apelao;

c) aplica-se o princpio da fungibilidade no concernente aos recursos interpostos contra decises que versem sobre deferimento, indeferimento e

revogao da gratuidade;

d) a suspensividade da deciso que indefere o pedido de gratuidade persiste at o julgamento pelo 2 grau de jurisdio, sendo inexigvel o

recolhimento das despesas antes do julgamento dos recursos respectivos;

e) a revogao da gratuidade produz efeitos ex tunc na hiptese de inexistncia da condio de juridicamente necessitado e ex nunc no caso de

desaparecimento daquela situao;

7 REsp 1043631/RS; julgamento em 26/05/09.

8 REsp 274428/MG; julgamento em 02/05/00.

9 AgRg no Resp216288/RS; julgamento em 23/1012.

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f) a intimao para recolhimento das custas por indeferimento de gratuidade ou acolhimento impugnao independe de intimao pessoal,

bastando a publicao na imprensa oficial no momento oportuno.