ÓRICAS DA CI~NCIA PENAL CONTEMPORÂNEA

[ue continue sempre na sua luta pela melhoria uma forma simples de cumprir a missão que é de nós.

São Paulo, janeiro de 2007.

Inio Luis Chaves Camargo (* 1942 - t 2007)

Professor Titular

SUMÁRIO • INTRODUÇÃO: O DIREITO PENAL NA BERLINDA. EM BUS­

CA DE UMA NOVA DOGMÁTICA ........................................... 23

I. O DIREITO PENAL COMO SISTEMA ABERTO ..................... 33

I. Direito, sistema e sistema axiológico ...... .. ....... .. .. ............... .... . 34

2. Sistema, enunciados e lógica-formal...... .. ...... .... ...................... 35

3. O direito penal como sistema fechado ..................................... 37

4. O direito penal como sistema aberto ........................................ 40

4.1 O sistema de direito penal cientificamente aberto ..... .. ... 40

4.2 O sistema de direito penal objetivamente aberto ............ 41

5. Sistema aberto, linguagem ordinária e sistema penal............. 42

6. Sistema aberto, sociedade e a Constituição Federal de 1988. 44

7. Sistema aberto e segurança jurídica ........ .. ...... .... ..................... 45

7. I A necessidade de segurança jurídica .......................... .... .. 45

7.2 A segurança jurídica e as mudanças sociais anteriores à globalização .. ........ .. .... ..... ....... .. . ........ .. .. ... ... ..... ... .... ... ........ 46

7.2. I Segurança jurídica e pluralismo jurídico ................... 48

7.3 Segurança jurídica e globalização .. .... .. ...... ............... .. ..... 50

7.3.1 Segurança jurídica, globalização e o princípio da legalidade .................................................................. 50

7.3.2 Segurança jurídica, globalização e direito penal........ 53

7.4 O sistema aberto de direito penal e a segurança jurídica possível ......... ...... ....... ... .... .. .............. .. ............. .. ..... ... ........ . 56

7.5 Segurança jurídica, sistema aberto e direito penal........ .. 57

.

.

.

18 BASES TEÓRICAS DA CI~NCIA PENAL CONTEMPORÂNEA SUMARIO

2. O RISCO COMO RELEVANTE CARACTERÍSTICA DA SOCIE­DADE CONTEMPORÂNEA E O DIREITO PENAL .............. . 61

I. O aumento dos perigos potenciais e seu controle ...... .. ..... ..... . 62

2. A afetação das relações de responsabilidade ........................... . 64

2.1 A responsabilidade pela criação do risco ... ............. ...... ... 65

3. Estado subjetivo de insegurança pública .... ..... ... ... ........... ...... .. 66

4. Aspectos políticos do conceito de risco relevantes para o direi­to penal ........ ....... .............. .......... ... .......... ..... ...... ..... ..... ... .... ....... 68

4 .1 A distribuição dos riscos ... ....... ....... ..... ........ .. .. ... ..... .... ..... 68

4.2 A delimitação do risco ........ ..... ....... ........ ................. ......... 70

4 .3 A criação do risco pela tecnologia ... ... .. ........ ... .. .. ...... .. .... 71

4.4 O risco e a política do Estado ......... ...... ..... ........ .. ..... ...... 72

3. A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA COMO SOCIEDADE DE RISCO .............. .... ............................... .... .... .... .......... ....... .... ... 75

I. Ulrich Beck ............................................. ..... ... .. .. .... ........... .... .... 76

1.1 Modernização reflexiva ................................. ..... ................ 77

1.2 Agressão à natureza, crise de controle e desencanto ...... 79

2. Anthony Giddens .. ....... ...... ......... .......................................... ...... 81

2.1 Encaixe, desencaixe e reorganização .................... .... ........ 81

2.2 A estrutura do risco na modernidade: os riscos instituciona­lizados e a confiança ........................... .... .......................... 83

2.3 Modernidade reflexiva ........................... .. .. .. ...................... 84

2.4 O ambiente de risco ... ....... .... ....... ...... ........ ...... .......... .... ... 85

2.5 Globalização e risco criado .... .. ....................... ........... .. ..... 86

3. Niklas Luhmann ......................................................................... 88

3.1 O sistema autopoiético .... ....... .... ....................................... 90

3.1.1 A comunicação na teoria dos sistemas ....................... 92

3.1.2 A evolução ........................................ ...... ....... ....... ...... 98

3.1.3 A sociedade funcionalmente diferenciada .... ...... ........ 99

3.2 Risco e perigo ......... ... .......... .. ............................................ 100

3.3 A determinação híbrida do risco ....................................... 102

3.4 O tratamento sistêmico do risco ....................................... 104

3.4.1 Risco e complexidade .......... ........ .... ........ ......... ........ 105

3.4.2 Risco e comunicação no subsistema científico .......... 106

3.5 Risco, segurança e prevenção ..........

3.6 A avaliação auto-referente do risco .

3.7 Confiança, desconfiança, risco e corr

4. As convergências teóricas sobre o risco ..

4. PROPOSTAS PARA UM DIREITO PENAL D DADE DE RISCO ............................. .... ...... ..

I. Sociedade de risco e o novo paradigma d

2. Sociedade de risco e dogmática penal .. ..

2.1 A flexibilização do direito penal .... ..

2.2 A setorização do direito penal ....... ..

2.2.1 O direito penal de velocidades ..

2.2.2 O direito penal do risco .... ..... .. ..

2.2.3 O direito penal "do inimigo" .... .

3. Setorização do direito penal: quebras sistêm

3.1 Setorização do direito penal e quebn

3.2 Setorização do direito penal e desvio d mática .... .. ................. ..... ......... ........... .

4. A comunicação como base para uma teoria I

direito penal ................................. .............. .

5. Direito penal e comunicação: entre Luhm:

5.1 O direito em Luhmann .................... ..

5.1.1 As críticas de Habermas a Luhmé

5.1 .2 Luhmann e a maturidade moral.

5.1.3 Luhmann e sua visão incomum d

5.2 O direito em Habermas ................... ..

5.2. 1 O agir comunicativo .................. .

5.2.2 Agir comunicativo, democracia sociedade de risco ....... ........ ... ..

5.2.3 O agir comunicativo no direito pe risco: utopia e universalismo rei

6. O tempo como paradigma das opções pem risco .... ............ ........ ........... ... ................ ... ....

7. O tempo comunicativamente tratado na so'

7.1 Habermas e o tempo .........................

7.2 Luhmann e o tempo ......................... .

~ÓRICAS DA CI~NCIA PENAL CONTEMPORÂNEA

ELEVANTE CARACTERÍSTICA DA SOCIE­'ORÂNEA E O DIREITO PENAL .............. . 61

perigos potenciais e seu controle ... ............... . 62

'elações de responsabilidade .................. ......... . 64

bilidade pela criação do risco ..... ................... . 65

, de insegurança pública ................. .. ... ..... ...... . 66

IS do conceito de risco relevantes para o direi­68

:ão dos riscos .................................................. . 68

ão do risco ....... .. .. ....... ...... ................. ... .... ..... . 70

lo risco pela tecnologia ..... .... ...... .......... ......... . 71

. política do Estado ....... .... ..... .. ........... ... ........ . 72

:ONTEMPORÂNEA COMO SOCIEDADE 75

76

ão reflexiva ..................... ........... ........... .......... . 77

natureza, crise de controle e desencanto ..... . 79 s .......................... ....... ....... ......... ... .. .. .... ......... .. . 81

,sencaixe e reorganização ............................ ... . 81

~o risco na modernidade: os riscos instituciona­confiança ....... ... ....... .............. ..... .. .. ......... .. ..... . 83

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88

lutopoiético .......... ......... ... .. .... ................... ...... . 90 uni cação na teoria dos sistemas ...................... . 92

oução ....................... ........................ ... ... ..... ....... . 98 ~ade funcionalmente diferenciada ............ ... .. . 99

igo ..... .. ......... ........................... ....... ... .............. . 100

lção híbrida do risco ................................. ..... . 102

o sistêmico do risco .. ...... ... ... .............. ...... .. .. . 104

e complexidade ............................................... . 105

e comunicação no subsistema científico ......... . 106

SUMARIO 19

3.5 Risco, segurança e prevenção ........... .. ...... .. .......... ............ Ii O

3.6 A avaliação auto-referente do risco ............. .............. ...... . II1

3.7 Confiança, desconfiança, risco e complexidade ......... ... ... 112

4. As convergências teóricas sobre o risco ........ .......... .......... ....... 115

4. PROPOSTAS PARA UM DIREITO PENAL DIANTE DA SOCIE­DADE DE RlSCO ...... ..... .............................................................. 117

1. Sociedade de risco e o novo paradigma da criminal idade ..... 118

2. Sociedade de risco e dogmática penal. .. ................ .... ........ ...... 119

2. 1 A flexibilização do direito penal.. ... .... ... .. .. .................. ..... 119

2.2 A setorização do direito penal.......... ............ .................... 120

2.2.1 O direito penal de velocidades .................... ........... .... 121

2.2.2 O direito penal do risco ..... .. .. .... ................................. 122

2.2.3 O direito penal "do inimigo" .... ......... .. .. .... ............... .. 125

3. Setorização do direito penal: quebras sistêmicas e teleológicas.. 130

3.1 Setorização do direito penal e quebras sistêmicas ....... ... 130

3.2 Setorização do direito penal e desvio de finalidade da dog­mática .. ... ..................... .......... .......................... .......... ......... 131

4. A comunicação como base para uma teoria do delito : por um só direito penal... ........ ...... ...................................... .................... ..... 133

5. Direito penal e comunicação: entre Luhmann e Habermas .... 136

5.1 O direi to em LuhmaIU1 .. ...... .. .. ... ............... .......... ... ...... ..... 137

5.1.1 As críticas de Habermas a Luhmann .............. .......... .. 139

5.1.2 Luhmann e a maturidade moral ....... ... .... ....... ......... .. . 141

5.1.3 Luhmann e sua visão incomum do direito .... .... ......... 142

5.2 O direito em Habermas ............ ... ... .............................. .. ... 144

5.2.1 O agir comunicativo ...... .. ............... ............................ 144

5.2.2 Agir comunicativo, democracia e direito penal na sociedade de risco ....... ... ....... ... ................ ............ .... 145

5.2.3 O agir comunicativo no direito penal da sociedade de risco: utopia e universalismo reilustrado ... ............ . 146

6. O tempo como paradigma das opções penais na sociedade de risco ..................................................................................... ..... ... 149

7. O tempo comunicativamente tratado na sociedade de risco ... 150

7.1 Habermas e o tempo ......... .............. .................. .. .............. 151

7.2 Luhmann e o tempo .. ................. .... ..... ............. .. .... ..... ...... 152

20 BASES TEÓRICAS DA CI~NCIA PENAL CONTEMPORÂNEA

7.3 Luhmann, o tempo e o direito ... ...... .... ............ .... ... .......... 153

7.4 O tempo e o direito penal na sociedade de risco ISS

5. A MISSÃO DO DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DE RlSCO 157

I . A referência constante ao bem jurídico na missão protetiva do direito penal .............. .................. .................. .......... .................. .. 158

1.1 O bem jurídico referido indiretamente no direito penal e a proteção dos valores elementares da vida em comuni­dade (Welzel) ................. .... .. ...... ...................... .. .............. .. 159

1.2 O bem jurídico referido indiretamente no direito penal e o normativismo-funcional (Jakobs) .......... ..... ............... ..... 161

1.3 O bem jurídico referido diretamente no direito penal .... 164

2. O bem jurídico e a sociedade de risco ... ..... .............. .. ........... 165

3. As debilidades da missão penal de exclusiva proteção de bens jurídicos .. ....... ....................................... ................. .... .................. 166

4. Proteção de bens jurídicos e o referencial social . ................... 170

5. A proteção dos bens jurídicos coletivos e a sociedade de risco. 173

6. A garantia da identidade da sociedade como missão do direito penal na sociedade de risco: o fator "comunicação" ............. . 175

6.1 Críticas ao normativismo-funcional ....... ....... ......... ........ ... 177

7. O Estado democrático de direito e a missão do direito penal na sociedade de risco .............................. .. ...... ......... .... ............. . 180

7.1 Os atos preparatórios ......... .... ..... ........... ... ............. ... .. .. ..... 181

7.2 A tentativa ...................... .. ............... ...... ........................ ..... 183

7.3 A consumação .... ...... ........ ................. .................... ............. 185

7.4 Os crimes de perigo .............. .... ............ .... ........................ 186

7.4.10 fundamento punitivo do crime de perigo .......... ..... 186

7.4.2 As espécies de crimes de perigo .... ............ ........ .. .... .. 189

8. "Proteção de bens jurídicos versus proteção de vigência das normas" ou "proteção de bens jurídicos e proteção de vigên­cia das normas" .......................................................................... 192

8.1 Proteção de bens jurídicos e proteção de vigência das nor­mas .. ............. ... ..... ....... ........ ............ .. ........... ........ .......... .... . 196

8.2 O método ...... .......... .... ................ .................... .......... 197

8.2.10 ingresso do bem jurídico no sistema do direito penal como elemento necessário ao sistema .... ............ .. ... 199

SUMÁRIO

8.2 .2 O bem jurídico como informaçã<

8.2.3 Pautas de conduta como informa

6. POLÍTICA CRIMfNAL E SOCIEDADE DE

1. A evolução da política criminal ............. ..

1.1 Franz von Liszt ........ ........ ........ .. ...... .

1.2 Claus Roxin .................................... .. .

1.3 Os princípios da política criminal .. .

2. As tendências da política criminal na socied; cesso da política criminal: a "real" retom

3. Segurança e sociedade de risco ...... ........ .

3.1 A ambivalência do risco e a política

3.2 Política criminal e o princípio da pr

3.2.1 A delimitação conceitual do prin

3.2.2 As vantagens do princípio da pn

3.2.3 Críticas ao aporte do princípio ( direito penal do risco ............ .

3.3 O risco e a formação das expectativa~

3.3.1 A dimensão temporal, a formaçl o riSCO .... :'õ...... ........ ...... .......... ..

3.3.2 A dimensão material, a formaçã( risco .. ............. ..... .... ........ ...... .. .

3.3.3 A dimensão social, a formação risco .................................... .. .. .

3.4 Política criminal, segurança e global

3.4.1 A responsabilidade penal da pes

4. As possibilidades e advertências para a po ciedade de risco ...................................... ..

5. Uma saída para a política criminal na so

6. A política criminal possível para a socie(

6.1 A política criminal para os riscos d(

6.2 A política criminal para os riscos C(

6.2.1 Questionamento de pautas de CI

de expectativas sociais ........ .. .

6.2 .2 Relevância sistêmica da defu tivas ............ ... ......... .. .............. .

6.2 .3 O risco e a desestabilização do :

EÓRICAS DA CltNCIA PENAL CONTEMPORÂNEA

o tempo e o direito ... .... ...... ............ ....... ... .. .... . 153

o direito penal na sociedade de risco .......... . ISS

tEITO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO. 157

lstante ao bem jurídico na missão protetiva do 158

a missão penal de exclusiva proteção de bens

1S jurídicos versus proteção de vigência das teção de bens jurídicos e proteção de vigên­

dico referido indiretamente no direito penal e dos valores elementares da vida em comuni­:el) ......... .... .. ... ........... ...... ..... ..... .. ...... ............... . 159

dico referido indiretamente no direito penal e ismo-funcional (Jakobs) .. ..... ....... .......... .... ...... . 161

dico referido diretamente no direito penal .. .. 164

e a sociedade de risco ... .. ..... ... .. .. .. .... ............ . 165

166

s jurídicos e o refe;:encial social ...... .......... .. .. 170

ens jurídicos coletivos e a sociedade de risco. 173

:ntidade da sociedade como missão do direito .de de risco: o fator "comunicação" ............ .. 175

normativismo-funcional ....... ..... ......... ............ . 177

:rático de direito e a missão do direito penal risco .... ................ ... .... ..... ........... .. ............ ....... . 180

paratórios ... ............................ ...... .. ............. .... . 181

183

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ie perigo ............... .... .... ..... ... .... .. .................... . 186

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écies de crimes de perigo ...................... ...... ... .. 189

192

bens jurídicos e proteção de vigência das nor­196

197

!SSo do bem jurídico no sistema do direito penal elemento necessário ao sistema ...... ....... .. .. .. .. 199

SUMARIO 21

8.2.2 O bem jurídico como informação do ambiente .......... 20 I

8.2.3 Pautas de conduta como informação do ambiente .. ... 202

6. POLÍTICA CRIMINAL E SOCIEDADE DE RISCO .............. .. . 205

1. A evolução da política criminal .. ..... .. ................... .. .. .. .............. 205

1.1 Franz von Liszt ....... .. .. .. ........ ...... ... .... .. ....... .... ... ..... .. .... .. ... 206

1.2 Claus Roxin .. .. .... .... .. .. ................. .. ......... ......................... .. . 207

1.3 Os princípios da política criminal......... .... .. .. .......... .... .. ... 209

2. As tendências da política criminal na sociedade de risco. O retro­cesso da política criminal: a "real" retomada de Von Liszt... 210

3. Segurança e sociedade de risco ........ ........... ....... ........ .. .. .......... 211

3.1 A ambivalência do risco e a política criminal .... ............. 212

3.2 Política criminal e o princípio da precaução .. .. .... ........... 214

3.2.1 A delimitação conceitual do princípio da precaução .. 214

3.2.2 As vantagens do princípio da precaução .. .................. 216

3.2.3 Críticas ao aporte do princípio da precaução sobre o direito penal do risco ... .... .. .. .. .. .............. .... .... .... ...... 216

3.3 O risco e a formação das expectativas sociais de conduta 219

3.3. J A dimensão temporal, a formação das expectativas e o risco ..................... .. .... ..... ............. ........... .... ..... .. ..... 220

3.3.2 A dimensão material, a formação das expectativas e o risco ......... .. ....... ... ... ... ............ ........ .... ......... ..... ... ... .. .. 222

3.3 .3 A dimensão social, a formação das expectativas e o risco .. ... ............ ............. .. ... ..... ................ ....... ..... ....... 223

3.4 Política criminal, segurança e globalização .............. .. .... . 224

3.4.1 A responsabilidade penal da pessoa jurídica .... ......... . 227

4. As possibilidades e advertências para a política criminal na so­ciedade de risco ........ ............. .. ... ...... .... .. .. .. .. ............. ...... ... .. ...... 229

5. Uma saída para a política criminal na sociedade de risco .. .. . 232

6. A política criminal possível para a sociedade de risco ........... 234

6.1 A política criminal para os riscos definidos ...... .. .. ... .. ... .. 235

6.2 A política criminal para os riscos construídos .......... .. ..... 236

6.2.1 Questionamento de pautas de conduta e defraudação de expectativas sociais .......................... ...... ............. 237

6.2.2 Relevância sistêmica da defraudação de expecta­tivas .. ..... ........ ..... ........... .... ..... ... .. ............. ........ ...... ... 238

6.2 .3 O risco e a desestabilização do subsistema .......... .. .... 242

22 BASES TEÓRICAS DA CI~NCIA PENAL CONTEMPORÂNEA

CONSIDERAÇÕES FINAIS .... .... ....... ........... .. ....... ... ....... ... .............. 245

BIBLIOGRAFIA .. .. .... ......... ... ...... .... ...... ....... .. ... ......... .... ..... ..... ......... .. 253

RELAÇÃO DAS MONOGRAFIAS PUBLICADAS ... .. ....... ..... .. .... . 265

INTRODUÇÃO: O DIREIT BERLINDA. EM BUSCA DI

E" Chegado o momento da história do I nhecimentos estão sendo consta0 tem

nome de uma imediata nova construção impressionante frenesi. Isso se dá graças ; terísticas da sociedade contemporânea, m, pelo risco.

t Os diversos ramos dãs mais variadas c

indefectível revisão de seus conceitos, p Estranhamente, o direito penal, enquanto jurídico, parece estar alijado desse movime penal de hoje fosse o de sempre, de 10,

Essa constatação pronuncia-se na proP( para as características do direito penal, suas das características sociais e com a próprÍ<

Aliás, em tempos em que a sociologia micamente, inclusive - como mera "ciênci. direito, não é demais pontuar, aqui, a irr para a adequada visão da teoria do delito

i Em nossos tempos, não deveria mais ser

IANNI, ao discorrer sobre a vocação polít "o produto do trabalho científico nas ciênci tende a incorporar-se ao objeto do conhecir o conhecimento produzido passa a ser pa como pensamento e prática. Além da rnod