dto constitucional

7/28/2019 Dto Constitucional

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Direito ConstitucionalApontamentos Direito 1 Ano ( ps laboral 2010 )

Pgina 1 a 34Joaquim Lopes

Aula de 08-10-2010 e 15-10-2010

Primeira aula, introduo ao programa

Constituio

CRP Constituio da Republica Portuguesa

A construo de uma Constituio feita pelo poder Constituinte, nas formas:

- Assembleia constituinte- Consulta popular, plebiscito- Outorgada pelo rei nao

O conceito e Constituio no foi sempre o mesmo ao longo dos tempos. Podemos falar deuma C dos antigos e um C dos modernos. Estamos a falar no antes e depois do sculo XVIII,tendo como marco as constituies que resultaram da revoluo francesa e datada de 1791,

assim como a C que resultou da independncia dos EUA, em 1787.

O que as distingue, principalmente, o facto da primeira no ser escrita, no havia qualquerdocumento escrito com autor e data identificados. Nestas no se identificava uma intenoreguladora, transpareciam aquilo que uma sociedade .

A partir do sec XVIII, a C ( dos modernos ), passou a ser um documento escrito, adoptado poruma autoridade ou poder, num tempo e num espao bem identificados, sendo que a partir deento as C passaram a ambicionar determinar o que as sociedades devero ser.

Um Constituio, em sentido amplo, a ordem fundamental de uma comunidade poltica,definio preponderante antes do sec. XVIII, sendo que no seu sentido mais restrito, a leifundamental de um Estado, definio esta preponderante a partir do sce. XVIII.

Neste contexto, convm reter duas ideias essenciais:

- As comunidades politicas tomam a forma de designao de Estados- Hoje a ordem fundamental desses Estados no fundamentada na tradio nem nos

costumes, assim como no imposta informalmente por uma s pessoa ou por umgrupo de pessoas, estatuda por uma Lei, a Constituio.

No contexto actual, as funes de uma constituio:

- Estabilizadora: Um texto escrito com as normas basilares de uma sociedade

estabilizam as relaes sociais e da vida politicas.- Representativa de consensos, valores e princpios: Refora uma identidade

colectiva, de forma inclusiva, com valores volta doas quais se criam consensos.- Organiza o poder politico: Prescreve os centros de poderes e os seus equilbrios.

Descreve o modo de ser de uma comunidade e legitima o poder, assim como o seuexerccio.

- Estatuto jurdico do cidado: Conjunto de direitos e deveres que definem o estatutodos cidados perante os poderes.

Os textos constitucionais informam de alguns postulados, a saber: ( ver livro A forma da

Republica )


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1. A C como papel substituto das religies como forma de legitimao do poder.Tradicionalmente, o poder dos monarcas era de origem divina. Este recebia de Deus asua legitimao. De recordar a necessidade que os monarcas tinha em ter a aprovaopapal para os seus reinados e reinos. Com os constitucionalismo, esta legitimaopassa para a Constituio, como vontade geral dos membros de uma comunidadepolitica.

2. A C traduz um pacto entre os membros de uma comunidade politica, atravs do qualdecidem atribuir e sujeitar-se aos poderes escolhidos. A C tem que ser um documentoescrito que traduza esta vontade.

3. Constitucionalismo. O exerccio do poder tem que respeitar a C. Esta regula a formacoo o poder exercido. Todo o poder legitimo desde que adquiridoconstitucionalmente e exercido respeitando as suas normas.

4. Com o Ct o individuo passa a te o estatuto de cidado. Atravs do estatuto dos direitose deveres fundamentais, verifica-se uma tendncia igualitria e igualizante doscidados. O principio de igualdade est subjacente ideia de cidadania.

5. Primado dos direitos fundamentais: O lugar que estes assumem nas C inovador. Oreconhecimento da dignidade humana torna-se fundamental. A comunidade politicaexiste para cuidar e fazer prevalecer esta dignidade.

6. Separao Igreja/Estado: Na medida em que a legitimao do poder para a ser pela C,

o papel da igreja perde importncia, resultando numa progressiva separao. EmPortugal, na na primeira C republicana de 1911, que se afirma a laicidade do estado.A igreja deixa de ser essencial compreenso do fenmeno poltico.

7. Afirmao clara do principio da separao de poderes: A separao de poderespermite que estes se controlem, fiscalizem e regulem entre si equilibrando-se, factoque no seria possvel acontecer caso os poderes no estivessem separados.

8.9. Principio da maioria: Numa comunidade politica em que os cidado tem igualdade, os

votos contam-se, no se pesam, ou seja, vence quem tiver mais votos. No existemvotos de qualidade. A maioria forma-se pela pluralidade de votos, ou seja, todas aspessoas tem igual cotao na actividade poltica numa sociedade.

CRP

A CRP um documento uni textual, ou seja, materializa-se num s documento. H outras Cque so constitudas por diversos documentos. uma C longo, com muitos artigos.

A estrutura da CRPParte I constituda pelos Direitos e Deveres fundamentaisParte II Organizao do poder politico, comea com a enunciao de um principio geral: oprincipio da separao e interdependncia dos rgo de soberania.Conceito material da C: Apreende aquilo que justifica a forma e que o contedo ou a matriada C.

Caractersticas:

- A CRP uma C compromissria: o na medida em que resultou de um conjugar decompromissos dentre as diversas foras politicas que resultaram da revoluo de

Abril, com normas por vezes incoerentes entre si, reflectindo de forma inequvoca avrias ideologias presentes. Este tb um dos grandes motivos pelos quais uma Cextensa, a actual com 296 artigos.

- Rigidez: Na medida em que um documento que no permite em si, ou dificulta, asrevises. Para o efeito tem mecanismos que reduzem as possibilidade de actualizao,ou seja, a prpria CRP que regula a formas e o tempo em que as revises podemacontecer. A CRP pode ser ordinariamente de 5 em 5 anos. As revises extraordinriasnecessitam de aprovao por 4/5 dos deputados, sendo que as ordinrias de 2/3 e sacontecem em sede de assembleia da republica.

Breve resumo da histria da CRP

- 1822: Criada em assembleia constituinte, progressista e inovadora para a poca


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- 1826: Carta Constitucional, mais conservadora, mantm poderes do rei, foi outorgadapor este e recupera muito do poder rgio perdido na C de 1822

- 1938: C setembrista, vigorou 4 anos, situa-se entre o radicalismo da de 1822 e oconservadorismo da CC de 1826.

- 1911 Criada com a implantao da republica, tinha 70 artigos. Acabou com amonarquia e institui um regime de base parlamentar. Pela primeira vez foi constitudoum sistema de controlo constitucional, marcadamente progressista em clara rotura como passado.

- 1933 Termina com o regime parlamentar e institui um regime presidencialista quedurar at 1959. No ano seguinte houve uma reviso constitucional acabou com aseleies presidncias. Continha elementos inovadores e progressistas, mas de facto, aC era meramente formal, na medida em que no era respeitada.

- 1976 Sequencia da revoluo de 1974. Tem sofrido muitas e vastas revises deforma que poucos dos artigos originais ainda se matem na CRP. A primeira reviso foi

em 1982, que muitos autores defendem ter sido o culminar, ou o termina do processoconstituinte de 1976. De salientar nesta reviso, sendo onde os referidos autores sebaseiam, a extino do conselho de revoluo, uma vez que era um rgo no eleito eque resultava da reunio dos obreiros da revoluo de 25 Abril. Esta reviso, foi porisso, o culminar do processo de normalidade democrtica. A segunda reviso foi em1989, que procurou adequar a CRP ao processo de adeso de Portugal UE, comreflexos essencialmente na parte de organizao econmica do pas. Em 1992, tratou-se de uma reviso extraordinria, que resultou da necessidade de adequar a CRP atratado de Mastrich, acolhendo os objectivos de construo de uma UE, no seconmica mas tambm politica. Foi uma reviso cirrgica, na qual s foram alteradosos artigos necessrios adeso ao tratado. As revises seguintes, 1997, 2001 e 2005,com excepo desta ltima, no se percebe muito qual a sua finalidade. A de 2001

justificou-se pela necessidade de adeso do pas ao TPI, na medida em que havia

artigos que impediam o cumprimento integral desta adeso, nomeadamente no querespeita extradio. No foi uma reviso cirrgica uma vez que se aproveitou paramexer em artigos que no tinha nada a ver com o objectivo inicial. A de 2004 resulta daalterao da carta dos direitos fundamentais da UE. Tendo como pretexto oajustamento da CRP a esta carta, aproveitou-se para alterar o documento em muitosoutros artigos. A de 2005 foi um processo derivado da discusso do tratado da UE e asua ratificao. Introduziu-se o art 295 para permitir o referendo a este tratado, o queno veio a acontecer, tendo este processo culminado com assinatura do tratado deLisboa. ( sem referendo).


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Aula de 22-10-2010

Na C temos normas sob a forma de princpios e sobre a forma de regras.No Direito constitucional temos mais princpios que normas. Tanto os princpios como asnormas so regras, contem obrigaes, tm contedo do dever ser:

- Uma regra est subordinada a uma lgica de tudo ou nada, ou se cumpre ou no secumpre.

- Os princpios esto subordinados a graus de concretizao. Princpio democrtico,p.ex., so passveis de cumprimentos parciais.

- Regra: Obedece a um comando ou no- Principio: O cumprimento no passa por obedincia mas por uma lgica de adeso. O

legislador tem que provar que aderiu ao principio.

Enquanto que as regras traduzem imperativos simples, fazer ou no fazer, os princpioscontem imperativos de optimizao, que consiste em levar to longe quanto possvel osprincpios que sobre ele pretendem exercer a sua fora normativa.

A partir de um principio podemos criar uma serie de novos princpios. So passveis de auto

reproduo.

Anlise da CRP

O preambulo da CRP nunca foi revisto. Os princpios fundamentais esto situados aps opreambulo e no fazem parte de qualquer capitulo da CRP por serem a trave mestra de todaela. No so uma parte mas a definio do que Portugal , supra normativos, de tal formaimportantes que so to vastos e amplos que so a espinha dorsal de toda a CRP:

Principio de estado de direito

O principio do estado de direito referido na CRP no art. 2

- A republica portuguesa um estado de direito democrtico, baseado na .....

O estado de direito ope-se a um estado arbitrrio.Os poderes pblicos esto subordinados ao direito.

A actuao dos poderes pblicos uma actuao limitada. Este no tem poderes de autodefinir as sua competncia, a forma como exerce o poder para atingir os seus fins.

O cidado tem vantagens em estar um estado de direito. Esta garante-lhe a segurana, acerteza jurdica, tendo espao para o exerccio da sua liberdade individual e dos seus direitosde autonomia.

Elementos materiais e formais do estado de direito ( aula de 29-10-2010)

Os elementos materiais so o contedo do principio do estado de direito.Os elementos formais referem-se orgnica do estado. Princpios que enforma a organizaodo estado. Esta princpios, a CRP, como que se auto defendem ai regularem a forma de defesado principio do estado de direitos.Os elementos formais referem-se claramente forma como o estado de direito se protege devcios que possam resultar em atentados contra o estado de direito.


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Elementos materiais:

- Justia- Dignidade da pessoa humana- Igualdade- ..... ( completar com elementos da forma da republica

Elementos formais:

- Separao de podereso Graas a este elemento possvel haver controlo do poder. Se no houver

separao de poderes, no haver forma de controlo do poder. Este indispensvel para refrear e impedir abusos no seu exerccio.

o No basta a separao de poderes, necessrio que haja uma relao, umadialctica entre eles, que ser de controlo recproco. Esta relao referida noart. 2, decorrendo do principio do estado de direito, e especialmente

referenciada no art. 111 1. Os rgos de soberania dem observar aseparao e a interdependncia estabelecidas na Constituio.,realando de forma inequvoca que a separao de poderes no s aseparao dos rgos.

- Constitucionalidadeo Art. 3. n. 3 A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies

autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas dependeda sua conformidade com a Constituio.

o O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. Compete ao TribunalConstitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dosartigos 277. e seguintes

- Legalidade da administraoo A 2 dimenso deste principio a separao estrita de poderes. Por exemplo,

as funes da administrao publica no podem ser exercidas pelos tribunais.o Quando se viola a norma do art. 111, n. 2, Nenhum rgo de soberania,

de regio autnoma ou de poder local pode delegar os seus poderesnoutros rgos,...., poder suceder um vicio grave, denominado usurpaode poder. Exemplificando, o Reitor da Um pode tomar medidas que so dacompetncia do ministro da educao, desde que de legadas, no pode, nempe ser delegado, tomar decises que competem aos tribunais, j que so doforo de outro rgo de soberania.

- Independncia do poder judicialo Numa realidade com diversos plos de poder, cada rgo tem que ter funes

prprias, tem que haver uma adequao funcional deste para o exerccio dospoderes que lhe so inerentes. Devero ter uma estrutura e a formaonecessrias para o cabal exerccio das funes que lhe competem.

o Exemplo: processo de encerramento das maternidades, a interposio deprevidncias cautelares O juiz no tem a formao adequada para adequadapara a avaliao do problema em causa. Poder avaliar do ponto de vistapuramente jurdico, na media em que na tem como saber qual a melhordeciso, se determinada organizao das maternidade ser mais adequadaaos cidado ou no, etc.


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Os vrios poderes e o resultado do ser exerccio tambm resultam do controlo que os rgosrespectivos fazem mutuamente, com excepo do poder judicial que se auto regula.O resultado da actuao parlamentar susceptvel de controlo pelo TC, Art. 3. n. 3 A

validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e dequaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio.O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. Compete ao Tribunal Constitucionalapreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277. e seguintes

A legalidade administrativa avaliada e controlada pelo poder judicial

Os tribunais tem capacidade de auto gesto e de auto controlo. A estrutura hierarquizadagarante que as decises sejam reversveis atravs do recurso e da mesma forma, que osdiversos tribunais se controlem entre si.

Do principio do estado de direito, decorrem vrios outros princpios, que podem no surgir em

qualquer outro artigo da CRP:

- Segurana e certeza jurdica dos cidados: O cidado para confiar nas normas equestes jurdicas, estas tem que ser conhecidas, por isso o estado deve a actuar em 3dimenses, no esgotando no entanto este principio:

1. Publicitao das normas, no podendo haver normas secretas sob pena deinconstitucionalidade.

2. A certeza jurdica exige que as normas sejam claras, de compreenso geral,exigindo-se a clareza e determinabilidade da lei. ( ver acrdo 285/92)

3. Proteco da confiana dos cidados: O tribunal constitucional ( doravante TC),tem determinado que algumas normas no respeitam este principio. Imanente segurana e certeza jurdica, os cidados tem direito a confiar no estado. Por

exemplo, para normas com efeitos retroactivos ou retrospectivos, h decisesque so fundamentadas na violao do principio da confiana dos cidados.

a. O principio do estado de direito j dispe sobre a no retroactividadedas normas, no entanto a CRP dispes em artigos especficos casosem que as mesma peremptoriamente proibida art 18 n. 3 ... Asleis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestircarcter geral e abstracto e no podem ter efeitos retroactivos ....

b. As normas penais incriminadoras s podem ter validade para o futuro.Art 29 n.1 Ningum pode ser sentenciado criminalmente senoem virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou aomisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos

no estejam fixados em lei anterior.c. Ningum pode ser condenado a pagar impostos com efeitos

retroactivos, art. 103, n. 3 Ningum pode ser obrigado a pagarimpostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio,que tenham natureza retroactiva ou...

As situaes que no esto plasmadas nos artigos acima referidos, so tratadas luz doprincipio da proteco da confiana dos cidados, ponderado com outros princpios da CRP.( ver acrdo 287/90 valor das aladas ).


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A forma de avaliar se determinada norma viola a proteco da confiana dos cidados, faz-se aatravs da definio de quatro ( 4 ) critrios:

1. Saber se o estado criou expectativas nos cidados que se podem ferir atravs da novanorma.

2. Fazer prova em que os cidados viveram contando com determinado quadro jurdico.3. As expectativas surgem legitimas, fundadas em boas razes, acreditando namanuteno do quadro legal.

4. Provar em concreto que a proteco da confiana dos cidados no ferida pelointeresse publico de determinada alterao legislativa. Ou mais forte o principio daconfiana, ou se entende que o interesse publico mais importante e h uma razoatendvel para violar este principio.

.../...

Conceito de retroactividade e retrospectividade

- Retroactividade de uma norma, implica a sua vigncia e eficcia a partir de uma dataanterior criao.- Retrospectividade de uma norma, implica a sua aplicao a partir da data da sua

criao mas com incidncia em factos anteriores e que perduram no tempo.

Vamos encontrar encontrar retroactividade pura e autentica, de forma muito excepcional etambm retroactividade e retrospectividade imprprias e inautenticas.

No h proibio geral para a retrospectividade, na CRP, nem normas especificas para oefeito, so tratados por apelo aos 4 critrios j analisados.

..../.....

Aula de 29-10-2010

Reviso e nova explicao dos conceitos de retroactividade e retrospectividade.

Tratamento do principio da proteco da confiana dos cidados.

Apesar de no haver leis com caractersticas de vigncia para o passado, retroactivas, estasdevem sempre sofrer uma anlise de constitucionalidade com base no enquadramento noprincipio da confiana dos cidados.So raros os casos de retroactividade pura, no entanto a retroactividade no tem proibio

geral, excepo de 3 situaes concretas:

- Art. 18. n. 3 As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestircarcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e oalcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

- Art. 29. n. 1 Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de leianterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de seguranacujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior.

- Art. 103. n. 3 Ningum pode ser obrigado a pagar impostos que no hajam sidocriados nos termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidaoe cobrana se no faam nos termos da lei.


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As duvidas e as situaes mais complexas surgem quando se verifica o fenmeno daretrospectividade, situaes em concreto que tiveram inicio no passado e que perduram nopresente e pretendem perduram para o futuro. As pessoas tem determinadas expectativas combase no quadro jurdico que vigora e determinado tempo, levando-as a tomador determinadas

decises e opes de vida, que no podem ser goradas.

Na CRP no h proibio geral nem particular sobre a retrospectividade, h ateno aoprincpio da segurana e confiana dos cidados

Principio da proporcionalidadeOnde a CRP detm este principio

Entende-se que este mais que um principio afecto a uma determinada norma. Defende-seque este decorre do principio de estado de direito. Justifica-se pelo facto do principio de estadode direito garantir segurana e estabilidade jurdica. O PED (principio estado de direito),implica que os poderes pblicos tem que se pautar pode determinadas regras. importante

que esta actuao possa ser medida, mensurada.O PP (principio da proporcionalidade) tem a ver com a medida, o grau como que os poderespblicos cumprem o seu exerccio.Se os poderes pblicos tem a legitimidade do uso da fora e outros mis de coao, necessrio saber que a forma de aplicao das regras jurdicas no vai ser desmesurada edesproporcionada. no de se pode matar pssaros com um canho

Os poderes pblicos necessitam de meios para atingir determinados fins, no tendo noentanto, liberdade de escolha de meios. Dever ter uma panplia de meios disponveis,devendo escolher que se adequa ao fim em vista. por este motivo que este principio, PP, decorre do PED e tambm tem expresso directa naCRP, art. 18., n. 2 A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casosexpressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao

necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmenteprotegidos..

O art. 19. trata das chamadas excepes da CRP, em que so admissveis violaes desteprincipio, com base em situaes de tal forma graves e excepcionais que determinam medidasagressivas para os cidados e suas liberdades. Guerra, alteraes graves da ordem publica,entre outras.

O art. 19. ( parcial)

1. Os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dosdireitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia,declarados na forma prevista na Constituio.

2. O estado de stio ou o estado de emergncia s podem ser declarados, no todo ou em partedo territrio nacional, nos casos de agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, degrave ameaa ou perturbao da ordem constitucional democrtica ou de calamidade pblica.3. O estado de emergncia declarado quando os pressupostos referidos no nmero anterior

se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a suspenso de alguns dos direitos,liberdades e garantias susceptveis de serem suspensos.

O n. 4 deste artigo refere explicitamente o principio da proporcionalidade ( PP), 4. A opopelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao eexecuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente

quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio aopronto restabelecimento da normalidade constitucional.


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O PP tambm referido no art. 266 2. Os rgos e agentes administrativos estosubordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, comrespeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da

boa-f. e no art. 272 2. As medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo serutilizadas para alm do estritamente necessrio;3. A preveno dos crimes, incluindo a dos

crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com observncia das regras geraissobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados. O uso da fora pelos poderes pblicos so avaliadas luz do PP, avaliando se havia ou noalternativa forma de actuao escolhida.

O PP analisado em 3 dimenses ou atravs de 3 critrios, a que podemos chamar de testeda proporcionalidade, sendo uma anlise sucessiva, ou seja, um analise efectuada pela ordemde critrios, do 1 ao 3, sucessivamente.

1. Critrio da adequao: Todo o PP resulta da anlise da relao entre os meiosutilizados e os fins a atingidos. Verifica-se a adequao dos meios usados, se so osmais correctos e aconselhveis para atingir o fim que se pretende.

2. Critrio na necessidade e da exigibilidade: Verifica-se se as medidas, com a carganegativa sobre a esfera jurdica dos cidados, era exigvel para atingir os finspropostos. De entre os disponveis, deve-se escolher o meio menos oneroso para oscidados. Este o critrio mais difcil pelo qual as medidas passam para seremaplicadas.

3. Critrio da proporcionalidade em sentido estrito ou de equilibro: S os meiosadequados e necessrios so avaliados luz deste critrio. Averigua-se se a medida,a norma, ou no a proporcionada para o fim em causa.

Os princpios da proporcionalidade e da confiana tem pontos em comum. Quando avaliamos aretrospectividade e a retroactividade, aferindo o principio da confiana, acabamos por avaliar aproporcionalidade, ou seja, se o interesse publico justifica a aceitao de uma norma comefeitos de retroactividade ou restrospectividade ( meio usado para atingir um fim ).

PRINCIPIO DE ESTADO DE DIREITO

O direito ao qual se submetem todos os poderes do Estado num Estado de Direito no umdireito qualquer, ou dotado de um qualquer contedo. antes um direito que prossegue certosfins:

- Garantia da dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia e a segurana.

A ideia de juridicidade de todos os poderes do Estado uma ideia matriz da doutrina do Estadode Direito mas no se justifica por si mesma.

As formas jurdicas do Estado constitucional: encontram-se ao servio de uma imagem dehomem que corresponde ao esprito e s necessidades do nosso tempo. Esse esprito traduz-se atravs dos princpios que vamos analisar.

Assim: se se reduz Estado de Direito a Estado autolimitado pelo seu prprio direito positivoindependentemente do respectivo contedo esto a criar-se as condies decompatibilizao terica do conceito com qualquer tipo de Estado.Ex: Estados autocrticos do sc. XX, que quebram todos os vnculos entre lei e garantia daliberdade.

A formalizao da ideia de Estado de Direito v-se manipulada atravs de uma sua utilizaoabusiva por parte de projectos fortemente desvalorizadores das garantias e liberdadesindividuais: aqui estaremos perante um Estado de legalidade, mas j no podemos dizer queestamos num Estado de Direito.Este Estado de legalidade abre-se materialmente a quaisquer fins, desde que prosseguidos na

forma de lei.


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A ideia de Estado de Direito:

Surge como conceito e luta poltica do movimento liberal.

A expresso Estado de Direito surgiu apenas na Alemanha, mas a ideia comum a todo opensamento liberal e ao movimento constitucionalista moderno.

Ideal de racionalizao do Estado e de reconstruo radical das relaes que este mantinhacom a sociedade e os indivduos.

No que respeita s relaes entre Estado e os indivduos, o projecto liberal assenta nopressuposto bsico de uma separao ideal entre Estado e sociedade.

Nesse sentido, racionalizar o Estado assegurar que o Estado no invada ilegitimamente asesferas de vida privada, particularmente as esferas patrimoniais. Mas, mais do que isso, racionalizar o Estado tambm transform-lo em Estado submetidoao Direito.

Elementos formais do estado e direito ( na Forma da Republica )

Elementos materiais da constituio:

- Justia- Dignidade- Igualdade- Estado de Direito

Elementos formais do Principio de Estado de Direito

- Separao de poderes- Constitucionalidade das Leis- Legalidade da administrao- Independncia do poder judicial

Os elementos materiais so aspectos do Principio do Estado e Direito ( PED), so o controlodeste.Os elementos formais referem-se organizao do estado. Princpios que enformam aorganizao do estado, que se auto defende regulando a forma de defesa do estado de direito.Este outro elemento refere-se forma como o estado de direito protege de variveis quepossam resultar em atentados contra o ED.

Principio de estado de direito

Separao de poderes: Processo que garante o ED, graas separao de poderes que seconsegue o controlo do poder. Se no houver separao de poderes, no h forma de controlodo poder e de refrear abusos no exerccio deste.

O PED referido no art. 2. da CRP A Repblica Portuguesa um Estado de direitodemocrtico, baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao

poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdadesfundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a realizao da

democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.No basta uma separao de poderes, necessrio tambm uma relao entre eles, umaforma de controlo mutuo. Decorrendo do art. 2. da CRP, tambm referido o art. 111. n. 1,Os rgos de soberania devem observar a separao e a interdependncia estabelecidas naConstituio.

A separao de poderes no unicamente a separao de rgos. A segunda dimenso doprincipio a separao estrita de poderes. As funes de da administrao publica no podeser exercida pelos tribunais. A violao do art. 111. n. 2, Nenhum rgo de soberania, deregio autnoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros rgos, a no ser

nos casos e nos termos expressamente previstos na Constituio e na lei., pode resultar numvicio grave, que o vicio de usurpao de poder. Por exemplo, incompetncia o reitor da


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universidade pretender executar tarefas do ministro da educao, mais grave por usurpao depoderes, o mesmo reitor pretender executar tarefas de um tribunal.Temos diversos plos de poder, e nessa orgnica cada rgo tem que ter funes prprias,assim como adequao funcional para o exerccio dos respectivos poderes. Devero ter aestrutura e a formao necessrias para o exerccio das funes que lhe competem.Exemplo: Decidir sobre as providencias cautelares do processo de encerramento das

maternidades: O juiz no tem capacidade tcnica para poder decidir esta questo, no tem aformao e a estrutura adequadas para o objecto em causa.

Elementos essenciais do constitucionalismo moderno- direitos fundamentais- separao de poderes

Elementos imprescindveis existncia de qualquer Estado de Direito: assumem um carcterdiferente consoante a poca histrica em que se realizam.

A transio do sc. XIX para o sc. XX: caracteriza-se pela crise dos pressupostos, dosvalores e da ideologia em que assentava o modelo do Estado liberal.

Os conflitos mundiais pem termo ao optimismo liberal e marcam a crise de uma visoidealizada de separao radical entre Estado e sociedade: esta deixa de ser concebida comouma realidade auto-suficiente passa a ser encarada como um objecto que o Estado deveriaestruturar, regular e transformar com vista prossecuo da justia social e do progressoeconmico.

Assim, o Estado assume novos fins, desenvolve uma interveno social e econmicaquantitativa e qualitativamente diferente da interveno do Estado liberal mas continua afaz-lo no mesmo quadro de limitao jurdica e de respeito pelos direitos e liberdadesindividuais que so pressupostos de existncia de qualquer Estado de Direito.

A garantia dos direitos fundamentais dos cidados continua a ser o fim essencial do Estado,embora se tenha alargado o leque de direitos a proteger e a forma de encarar os direitos jprotegidos.

Tambm no domnio da diviso de poderes se processam alteraes: este princpio sofre astransformaes inerentes evoluo para um novo tipo histrico de Estado. Assim, a divisode poderes perde o seu carcter anterior de repartio mecanicista e estanque das funeslegislativa, executiva e judicial.

Princpio da separao de poderes: para realizar os seus fins o Estado age por mltiplos ediversos modos que, no entanto, podem ser reconduzidos a trs categorias essenciais:

a legislao;a administrao;a justia.

O princpio da separao de poderes impe que cada uma destas funes seja atribuda,

seno exclusivamente pelo menos principalmente a um certo tipo de instituies ou rgosestaduais: haver sempre um rgo primacialmente (ou exclusivamente) destinado a exercer a funolegislativa, outro a administrativa e outro ainda a funo de julgar.


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Poder legislativo: parlamentar de criao de leis, art. 161. a): partilhado pelo Parlamento, pelo Governo e pelas Assembleias Legislativas Regionais.O rgo legislativo por excelncia a Assembleia da Repblica: h matrias em que apenasesta pode legislar. A AR legisla atravs de Leis; tambm o governo detm competncialegislativa, o que faz atravs de Decretos-Leis.

a) Aprovar alteraes Constituio, nos termos dos artigos 284. a 289.;c) Fazer leis sobre todas as matrias, salvo as reservadas pela Constituio aoGoverno;

Poder executivo: Governo, art. 182.O Governo o rgo de conduo da poltica geral do pas e o rgo superior daadministrao pblica. partilhado pelo Governo, pelas autarquias locais e por outras entidades definidas por lei.

Poder judicial: Tribunais, art. 202Os tribunais so os rgos de soberania com competncia para administrar a justia emnome do povo.

Com excepo do poder judicial, o resultado do exerccio dos poderes tambm o resultadodo controlo que os poderes fazem mutuamente.O resultado das alteraes parlamentares susceptvel de controlo por parte do tribunalconstitucional ( TC ), art. 3., n. 3. A validade das leis e dos demais actos do Estado, dasregies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da suaconformidade com a Constituio.O TC um rgo integrado na ordem judicial, art. 277. e seguintes So inconstitucionais asnormas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. A estergo compete afirmar a conformidade ou desconformidade dos actos legislativos, com a CRP.Compete-lhe aferir se estes no atentam com a CRP.Os tribunais tem capacidade de auto gesto e de auto controlo. A estrutura hierrquica garanteque as decises sejam reversveis e que os tribunais se controlem entre si.

A democracia tambm uma exigncia da natureza actual do Estado de Direito.Os direitos fundamentais s obtm cabal realizao e proteco em regime democrtico.Sem o reconhecimento integral dos direitos de participao poltica a esfera da autonomiaindividual estaria decisivamente amputada.So muito diferentes o alcance e o exerccio dos restantes direitos consoante eles se vivam emdemocracia poltica ou se procurem realizar num contexto autoritrio.Por que razo devemos aceitar como justa a escolha que, em certo momento, foi feita por umamaioria de pessoas? Por causa da sua especial capacidade em realizar a integrao de todas as pessoas.Quanto maior for o nmero de pessoas que estiverem de acordo com a deliberao que foitomada, maior ser o nmero daqueles que, obedecendo sua prpria vontade, se mantmlivres ou auto governados.

Em todo o caso, quando a interveno estadual tem por fonte a deciso democrtica damaioria, o princpio do Estado de Direito no perde operatividade pois mesmo a, mesmolegitimada democraticamente, a actuao do Poder pode ser ilegtima luz da ideia do Estadode Direito.

Conceito constitucional de democracia: no pode deixar de incluir a proteco jurdica davontade e dos interesses da minoria.

Estado democrtico: no pode deixar de ser antes do mais um Estado de Direito nenhumquerer maioritrio tem legitimidade para aniquilar as exigncias que decorrem do Estado deDireito.


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A vontade popular no pode querer tudo. No pode, por exemplo, querer e decidir aimplantao legtima de uma forma de governo que negue a separao de poderes ou quenegue o princpio da dignidade da pessoa humana.

O Estado de Direito actual revela-se em toda a sua extenso como Estado de Direito material.

A nossa ateno no vai incidir sobre os direitos fundamentais enquanto tais, mas antes sobreos princpios jurdicos inerentes vivncia desse modelo ideal: os princpios jurdicos que devem comandar o relacionamento entre Estado e indivduosnum Estado que se baseia na dignidade da pessoa humana e se vincula aos direitosfundamentais.

O princpio da dignidade da pessoa humana:

Foi principalmente no ps-guerra e como resultado da tomada de conscincia que se seguiu experincia do nazismo que, atravs do impulso da DUDH, a dignidade da pessoa humanaadquire relevncia jurdica, ou seja, relevncia para o direito.

A sua recepo na Constituio alem foi posteriormente seguida por vrias Constituies,entre as quais a CRP .

A imagem do homem do Estado de Direito: a imagem da pessoa cuja dignidade tem queser protegida pela constituio. Resta sabero que que isto quer dizer.

Artigo1(Repblica Portuguesa)

Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e navontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

No vamos falar da dignidade da pessoa humana enquanto valor moral. O que nosinteressa a sua qualidade de princpio constitucional passvel de produzir consequncias

jurdicas prticas, na medida em que este princpio est constitucionalmente consagrado, a

dignidade da pessoa humana um princpio que vincula toda a actuao dos poderes doEstado.

O TC: em nenhuma ocasio determinou com rigor o seu contedo.

Lugar que o princpio ocupa nas estruturas fundantes do Estado de Direito: valor supremo,princpio estruturante, etc.. um princpio estruturante, uma vez que constitutivo ou de uma ideia bsica de toda aordem constitucional, a concepo que faz da pessoa fundamento e fim do Estado e que vemna linha da tradio cultural do Ocidente. (Ac. n. 16/84).

Este princpio estruturante ganha densidade atravs das suas concretizaes em princpiosgerais, princpios especiais ou regras que com ele formam uma unidade material.

Esta parcimnia da jurisprudncia compreensvel, uma vez que as dificuldades naapreenso exacta do que este princpio pode querer dizer so evidentes.Princpio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento de regras ou princpios jexpressamente consagrados no nosso ordenamento jurdico constituindo a sua ratio, edotado de uma vertente criadora, sendo princpio gerador de novas normas.Esta funo assume uma particular importncia no que se refere a matria de direitosfundamentais: a raz tica dos direitos fundamentais reside na dignidade da pessoahumana.Esta o fundamento destes direitos, no s dos direitos liberdades e garantias, mas tambmdos direitos econmicos sociais e culturais, uma vez que estes visam garantir as bases daexistncia humana.


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Tambm no domnio do direito criminal o princpio da dignidade da pessoa humanaassume uma grande importncia.Este ramo do direito assenta neste princpio, uma vez que toda a sua construo gira em tornode uma concepo do homem como ser digno e livre, que deve poder ser responsabilizadopelas suas condutas, sendo susceptvel de um juzo de censurabilidade, isto , de culpa. No

conferir ao homem responsabilidade pelas suas opes seria, de alguma forma, desvaloriz-lo,retirar-lhe dignidade.Acrdo n. 95/01: o direito penal, no Estado de Direito, tem de edificar-se no homem comoser pessoal e livre no homem que, sendo responsvel pelos seus actos, capaz de sedecidir pelo Direito ou contra o Direito.

Do princpio da dignidade derivam ainda direitos fundamentais no escritos. Na ltima dcada: o TC alicerou progressivamente o direito a uma existncia condigna:traduz-se na exigibilidade, juridicamente reconhecida, de prestaes destinadas a garantir atodos os cidados um mnimo de ajuda material que lhes permita uma vida condigna.- dimenso subjectiva e negativa, a propsito da imposio s seguradoras daactualizao das penses por acidentes de trabalho e da impenhorabilidade deprestaes sociais na parte que excedam um rendimento mnimo de subsistncia;

Reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente condigna.Posteriormente:Acrdo n. 509/02: relativo ao rendimento social de insero:

fundamentou a inconstitucionalidade da norma como resultando de uma violao directado princpio da dignidade da pessoa humana.O Tribunal deduziu deste princpio uma obrigao, juridicamente exigvel, de manutenoobjectiva das prestaes materiais destinadas a assegurar a existncia condigna: esta passa aconstituir uma exigncia mnima de garantia positiva da dignidade por parte do Estado.

O TC vem asseverar a existncia do direito a um mnimo de existncia como direito a

prestaes positivas do Estado.Princpio da dignidade e a interpretao/delimitao de direitos:Este princpio tem sido ainda entendido como instrumento auxiliar de delimitao decontedo de direitos.Ac. 144/2004 (lenocnio): o tribunal procedeu delimitao do mbito de proteco normativados direitos previstos nos art. 41. e 47. CRP a partir do princpio da dignidade.

Aproximao ao seu contedo, partindo do patrimnio histrico e filosfico: - O conceito de dignidade da pessoa humana um conceito que se concretiza historicamente,

assumindo um valor eminentemente cultural. Ac. n. 105/90: a ideia de dignidade (...) no algo de puramente apriorstico e ou a-histrico,mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo) na histria, assumindo, assim,

uma dimenso eminentemente cultural.Centralidade da dignidade: reflexo do antropocentrismo hebraico- cristo: Homem criado imagem de Deus. A influncia da teologia crist para a interpretao da dignidade no pode conduzir a umapura interpretao crist da dignidade.

- At ao Renascimento: tradio de pensamento que se baseia numa ordem csmica, na qualcada ser tem um lugar pr-definido.Pico della Mirandolla: concepo do Homem como multiplicidade de possibilidades, sendo asua dignidade, precisamente, essa possibilidade de escolha. suma liberalidade de Deus pai, suma e admirvel felicidade do Homem! Ao qual concedido obter o que deseja, ser aquilo que quer.

Discurso sobre a dignidade do Homem.


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Kant: natureza insubstituvel do homem, ser dotado de um valor intrnseco absoluto. A dignidade consiste no facto de o homem no poder ser considerado um simplesmeio, mas s e sempre como um fim.

O homem que aqui surge como algum dotado de dignidade prpria no apenas o ser livre,

de destino aberto e indeterminado; tambm algum que, sendo sempre moralmenteautnomo para responder por si mesmo e pelas suas escolhas, vive, por isso, em condio deabsoluta igualdade de valor face a todos os outros seres da sua espcie.Ideia chave: uma perspectiva da dignidade que implica uma concepo de homem como serlivre e auto determinado, existindo uma incindibilidade entre dignidade e autonomiapessoal.

Apesar de o Tribunal Constitucional invocar, de uma maneira geral, o princpio da dignidade dapessoa humana sem mais, isto , no esclarecendo de uma forma explcita o contedo destepreceito:a sua interpretao deste conceito reflecte esta influncia histricocultural.Desde logo, pelo papel central assumido pela dignidade da pessoa humana, que um

princpio estruturante do nosso ordenamento jurdico. Depois, uma vez que o Tribunal fundao princpio da culpa na dignidade da pessoa humana, parece que parte de uma concepo dohomem como ser livre e autodeterminado. Se assim no fosse, o homem no poderia sersusceptvel de um juzo de censurabilidade, uma vez que no lhe era possvel ter agidode outro modo. O Tribunal afirma, assim, a incindibilidade existente entre dignidade eautonomia pessoal.O princpio da dignidade no tem sido necessariamente utilizado numa perspectiva liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas decises de vida merecem serrespeitadas.Muitas vezes o poder pblico tem assumido uma determinada perspectiva acerca do que exigvel para as pessoas viverem uma vida digna: perspectiva paternalista de dignidade,sendo a dignidade utilizada de forma a restringir a autonomia individual.

Dvida: que coisa exactamente a dignidade do homem enquanto valor objectivo equem est legitimado a defini-la?

O TC, na senda do Tribunal Constitucional Federal alemo, tem vindoa utilizar a frmula do objecto. Tem origem na doutrina alem (GNTER DRIG), e inspira-se na filosofia moral de Kant: h um ncleo material mnimo de dignidade que deve constituiruma garantia irredutvel num Estado de Direito e que no depende da concepo que aprpria pessoa tenha da sua dignidade: as situaes em que o homem concreto reduzido condio de objecto ou de umsimples meio.Dvidas quanto adopo desta frmula para a interpretao do conceito de dignidade, pelomenos, nos termos em que ela tem sido utilizada.Se o sentido essencial da definio da dignidade da pessoa se centra na impossibilidade de a

pessoa ser tratada como mero objecto, ento tal ter, como consequncia lgica, que na suaplena assuno como sujeito ao indivduo que cabe, primacialmente, a configurao ea densificao do contedo preciso dadignidade. JORGE REIS NOVAISNum Estado constitucional pluralista: a dignidade atribuda ao homem porque ele se podeconceber como um ser autnomo, capaz de autodeterminao: indisponvel para o Estadoe no j para o indivduo.Exemplos de casos em que se utilizou esta frmula:- Supremo Tribunal Administrativo Alemo: caso Peep Show;

- Reality shows;

- Seguindo a mesma ordem de ideias (no usando a frmula): Conselho de Estado francs:proibio de competies de lanamento de anes, ainda que com consentimento (tambm o

Comit dos Direitos Humanos das NU).


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- caso Laserdrome: Tribunal Federal Administrativo Alemo (tambm TJCE: considerou caber margem de apreciao do Estado: razes de ordem pblica.)

Este tipo de decises causa perplexidade:

qual a legitimidade das instncias jurisdicionais para determinar uma imagem de homem da

lei fundamental, quando no esto j em causa interesses pblicos relevantes ou direitosfundamentais de terceiros?Parece-nos, ento, que a utilizao da frmula do objecto no traz qualquer vantagempara a determinao do contedo do conceito de dignidade.

Concluso: Este conceito muito difcil de definir porque no existe consenso acerca doque torna a vida humana boa, tanto para os indivduos como para as sociedades.Parece que poder ajudar, para a determinao do contedo deste princpio, a consagraodo direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26. CRP) : no pode deixar de ser vista como uma deciso valorativa fundamental, fundadora, emsituaes de dvida, de uma presuno a favor da liberdade de actuao.A consagrao do direito ao desenvolvimento da personalidade: teve sobretudo em vista atutela da individualidade, e, em particular, das suas diferenas.

A dignidade da pessoa humana e a liberdade geral de aco decorrente do direito aodesenvolvimento da personalidade conferem aos cidados, em Estado de Direito, umapretenso jurdico-constitucionalmente protegida de no terem a sua liberdadeindividual negativamente afectada a no ser quando tal seja estrita e impreterivelmenteexigido pela prossecuo, por parte dos poderes pblicos, de outros valores igualmentedignos de proteco jurdica.Acrdo n. 105/90: o TC considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana umprincpio aberto, sublinhando a necessidade de se reconhecer como legtimo um pluralismomundividencial de concepes.A imagem do homem da lei fundamental: Tem que ser necessariamente compatvel com aradical diversidade de ontologias, mundividncias, concepes do bem, valoraes,perspectivas, opinies, etc., que coexistem no seio da comunidade

polticaA liberdade, enquanto ncleo da dignidade da pessoa humana, dever ser uma liberdade semjuzos de valor. O pluralismo o marco de um mundo livre, no qual coexistemamigavelmente homenscom diferentes perspectivas, mundividncias e valores. Com o reconhecimento constitucional de um direito ao livre desenvolvimento dapersonalidade: procurou-se deixar consagrado um direito de liberdade em relao a modelosde personalidade, que integra um direito diferena e que permite a cada um eleger o seumodo de vida, desde que no cause prejuzo a terceiros.

A justia

O Estado de Direito visa tambm assegurar uma ideia de justia.O conceito de justo andou sempre associado ao conceito de igualdade um determinadotratamento justo quando se tratam as pessoas com igualdade, conferindo-lhes os mesmosdireitos.Este ltimo , dos princpios estruturantes do Estado de Direito, o de presena mais constantee mais antiga nos textos constitucionais, mas tambm o que tem experimentado umaevoluo mais pronunciada e multifacetada.

No nosso ordenamento jurdico:

- artigo 9.: relativo s tarefas fundamentais do Estado: a CRP emprega pela primeira vez apalavra igualdade;

- artigo 10.: o povo exerce o poder poltico atravs do sufrgio igual;


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- artigo 36.: direitos de constituir famlia e de contrair casamento: tais direitos exercem-se emcondies de plena igualdade, tendo os cnjuges iguais direitos, no podendo os filhosnascidos fora do casamento ser, por esse motivo, discriminados;

- artigo 50.: acesso a cargos pblicos: todos os cidados o detm em condies deigualdade.

- artigo 58.: onde se consagra como direito social o direito ao trabalho, a expresso que seusa a de igualdade de oportunidades.

A ideia geral da igualdade consta de uma disposio parte, o art. 13. da Constituio,sistematicamente includo no grupo de preceitos que enunciam os princpios ordenadores doexerccio dos direitos fundamentais.

Artigo 13(Princpio da igualdade)

1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei.2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito

ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio deorigem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica,condio social ou orientao sexual.

Filosofia kantiana: o homem surge como algum dotado de dignidade prpria, dignidade essaque implica que viva em condio de absoluta igualdade de valor face a todos os outros seresda sua espcie.Ligao incindvel entre o princpio da dignidade e o princpio da igualdade.Com o advento do Estado de Direito liberal: o princpio da igualdade significava, sobretudo,igualdade na aplicao da lei:a lei igual para todos, todos so iguais perante a lei .Esta dimenso de igualdade no perdeu razo de ser: continua a ser um mnimo que se impe observncia de qualquer Estado de Direito.

No entanto:, alterou-se a atitude para com o momento anterior:o da criao da lei.Mesmo quando a lei conferia os mesmos direitos e deveres a todos, a generalidade da lei noraras vezes encobria ou era ela prpria fonte das maiores injustias, j que tratando damesma forma aquilo que partida era substancialmente diferente, a lei geral e abstractalegitimava, mantinha e aprofundava as situaes de injustia e de desigualdade.

O liberalismo clssico: entendia o homem como um ser abstracto, isolado face s condiesconcretas do seu viver em comunidade.

A imagem de homem que a CRP consagra: a do ser concreto, imerso nas necessidades,urgncias e contingncias da sua condio existencial.

Actualmente:

o legislador do Estado social sente-se no apenas autorizado, mas tambm obrigado, aatender s diferenas reais entre as pessoas, a preocupar-se no tanto com a forma, massobretudo com os resultados. No se satisfaz com a norma geral e abstracta que, tratando damesma forma o milionrio e o mendigo, encobria e criava desigualdade e injustia.No Estado social, o princpio da igualdade jurdica esclarece-se no tratamento igual doque essencialmente igual e no tratamento diferente do que essencialmente diferente.Por outro lado o Estado actual adquire uma conscincia aguda da importncia da igualparticipao democrtica na produo de resultados de igualdade: a preocupao com a incluso e proteco das minorias, a igualdade de oportunidades nacompetio eleitoral partidria, a igualdade de sufrgio e a generalizao dos direitos polticos,so hoje uma dimenso basilar deste princpio em estado democrtico.O estabelecimento de diferenas justas entre as pessoas: faz parte da ideia mesma de direitoe o princpio da igualdade no deve ser interpretado como impondo uma absoluta

indiferenciao jurdica entre todas as pessoas.


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No entanto no domnio da participao poltica parte-se do princpio segundo o qual todos oscidados so rigorosamente iguais entre si e como tal devem ser tratados. Aqui, e s aqui, odireito ignora as diferenas reais existentes entre as pessoas porque a tal o obriga o postuladofundamental da democracia.

Assim sendo em nome da justia distributiva (aquilo que justo aquilo que igual emproporo) e da igualdade material, o legislador do Estado social pode, ou at, deve,

compensar as situaes de desigualdade fctica e repor ou criar as condies de umaverdadeira igualdade.A nossa CRP acolhe expressamente todas estas dimenses da igualdade. A prpria CRPestabelece autorizaes ou comandos de diferenciao material em favor de categoriasparticulares, como as mulheres, os trabalhadores, os menores e os jovens, os idosos, asmulheres grvidas, os afectados por deficincia, etc..

O princpio da igualdade um dos princpios estruturantes do sistema constitucional global.

- Dimenso liberal: o princpio da igualdade consubstancia a ideia de igual posio de todasas pessoas, independentemente do seu nascimento e do seu status, perante a lei geral eabstracta;

- Dimenso democrtica: exige a explcita proibio de discriminaes na participao noexerccio do poder poltico, bem como no acesso a cargos pblicos;

- Dimenso social: impe a eliminao de desigualdades fcticas (econmicas, sociais eculturais), de forma a atingir-se a igualdade real entre os portugueses.

Duas facetas essenciais do princpio da igualdade:que todas as pessoas sejam tratadas pelo Direito de modo igual; a exigncia de que todas as pessoas sejam tratadas pelo Direito no de modo igualmas como iguais. Torna-se inevitvel, porque um imperativo de justia, que a diferentes pessoas sejamatribudos diferentes direitos: mas a medida da diferena entre os direitos de cada um,decidida e constituda pelo legislador, no pode no ter razo, no pode no ser

razovel.

Com que critrios que o juiz poderia aferir a no razo do legislador?

Conceito de discriminao: discriminar significa estabelecer diferenas entre as pessoascom fundamento no num juzo, mas num pr-juzo sobre aquilo que as distingue e sobreas caractersticas que formam a sua identidade.

Por definio, os pr-juzos nunca so razoveis. partida, no sero de admitir aquelasdiferenas que a lei constituir e que no tiverem outro fundamento para alm do pr-juzo dolegislador sobre aquilo que relevante para a formao da sua identidade.Artigo 13., n. 2: tem a utilidade de indiciar a existncia de uma no razo na lei quediferencie em funo dessas mesmas caractersticas categorias suspeitas (elenco

exemplificativo).Perante o indcio cabe ao juiz constitucional escrutinar se a lei ter outro fundamento que noaquele que, aparentemente, surge logo como ilcito.

H tipos de diferenciao to repetidamente identificados como discriminaes repudiveis luz dos princpios do Estado de Direito que se presumem, partida, como arbitrrios ouinjustificados.Se o legislador puder demonstrar que, apesar da associao categoria suspeita, adiferenciao essencialmente determinada por outras razes justificadas ou pornecessidades de compensao ou promoo de uma igualdade real no prprio domnio dessacategoria, essa presuno ilidida.


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Bibliografia:

AMARAL, MARIA LCIA, A forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 139 177.- O princpio da igualdade na Constituio Portuguesa, inEstudos em homenagem ao Prof.

Doutor Armando Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004.- O princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia constitucional, inJurisprudncia Constitucional, n. 13, 2007.GOMES CANOTILHO, JOS JOAQUIM MOREIRA, VITAL, Constituio da RepblicaPortuguesa Anotada, 4 Edio, Coimbra Editora, 2007.MIRANDA, JORGE MEDEIROS, RUI, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, CoimbraEditora, Coimbra, 2005.MAC CRORIE, BENEDITA, O recurso ao princpio da dignidade da pessoa humana na

jurisprudncia do Tribunal Constitucional, inEstudos em Comemorao do 10. Aniversrio daLicenciatura em Direito da Universidade do Minho, Universidade do Minho/Almedina, 2003;PICO DELLA MIRANDOLLA, GIOVANNI Discurso sobre a dignidade do Homem, Edies 70,Lisboa;REIS NOVAIS, JORGE, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa ,

Coimbra Editora, 2004, p. 15 160;


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Controlo da constitucionalidade

Quando falamos de Constituio temos que considerar que falamos de um texto com eficcianormativa. Por esse facto, existem mecanismos para controlo da sua eficcia.O controlo da constitucionalidade importante para a sujeio que existe para com a

normatividade das constituies.As primeiras C eram vistas como documentos de natureza simblica, sem fora normativa.Durante o sec XIX existem , no sendo as constituies normas aplicveis s situaesconcretas. Eram textos importantes mas sem fora normativa.Ferdinand la Salle escreve, no sec XIX, um artigo sobre o que uma C politica. Diz que estasso simples folhas de papel, so textos com valor simblico, no sendo normas. Justifica pelofacto que os artigos quererem regular temas que no so passveis de serem regulados pelodireito, por serem princpios de fora. Este artigo sintetiza todo o pensamento de todo o sec.XIX. No havia necessidade de dotar as Constituies de normatividade jurdica. umaafirmao que ainda tem reminiscncias hoje, na medida em que h a suspeita de que asnormas constitucionais no constituem verdadeiras normas ainda existe. O direitoconstitucional e o TC so direito e tribunal diferentes dos outros, apesar desse quadro ter vindoa alterar-se desde a 2 guerra mundial.

Quando olhamos para a Constituio, a CRPde hoje, vemos um documento que entrou emvigor, um documento que rege a nossa vida e que tem eficcia desde 1976.P TC tem vindo a ter um papel de transformar as normas constitucionais efectivas, deduzindovalor jurdico a muitas normas com base nos princpios constitucionais.Hoje reconhecemos que a Constituio tem uma fora normativa especifica, fundamentalmenteno art. 3., n. 3, onde se afirma o lugar cimeiro no quadro normativo Portugus. A validadedas leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisqueroutras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio.Decorre tambm que a violao das normas constitucionais tem consequncias,nomeadamente a invalidade de outras normas, tornando-as actos sem validade jurdica ouseja, tornando-as nulas.

Mecanismos de controlo da constituio, que permitem tornar um acto nulo por

inconstitucionalidade.

Existem mecanismos para controlo de actos polticos regulares? No, no h controlo judicialdos actos polticos,. Entende-se os actos polticos no so controlveis pelos tribunais, o actopolitico insindicvel, pertence ao exerccio da aco politica, a sano, a existir, dever serno mbito politico.

Todos os actos presentes na constituio no so passveis de controlo de constitucionalidade.

O controlo de constitucionalidade mas do que o mecanismos de controlo deconstitucionalidade do TC, na medida em que envolvem todos os cidados, no sentido de umacadeia de valores Constitucionais sobre os quais exigvel o respectivo cumprimento, respeitoe realizao. Sem isto, a Constituio ter uma vigncia parcial. Motivo pelo qual a

Constituio Francesa de 1791 tem um preambulo, um sentido.

Os mecanismos de controlo da constitucionalidade resultam de uma possibilidade dos juzesactuarem em conformidade com o art. 3. da CRP. Os juzes podem declarar ainconstitucionalidade de actos infra-constitucionais.Esta possibilidade existe na Europa recentemente, nos EUA j existe desde os primrdios doconstitucionalismo. Ex. caso Marbury versus Madison, Juiz John Marshall.O supremo americano afirma que a Constituio a lei suprema da Nao lighter law of deland

Na Europa, a supremacia do parlamentarismo era um valor inatacvel. A possibilidade de umaacto do parlamento ser considerado inconstitucional era nula, era algo completamente estranhoao pensamento politico do sec. XIX. Neste sculo no haviam mecanismos de controlo de

constitucionalidade.


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No sec. XX surgem as primeiras tentativas , no meio acadmico, atravs de Hans Kelsen, querevolucionou o quadro do direito constitucional europeu, utilizando mecanismos de controlo deconstitucionalidade.Pensou num mecanismo para o efeito usando a criao de tribunais especficos para o efeito,os Tribunais Constitucionais. Escreveu alguns estudos em 1920, defendendo a criao dos TCna Europa. Descreveu-os exactamente como hoje o so:

- Deveriam ter 10 a 20 juzes- Legitimidade por nomeao indirecta- Juzes no politicamente comprometidos, mas com as suas famlias politicas

conhecidas.Os TC tem o poder de declarar as normas nulas. Na perspectiva do regulador negativo, no dizcomo se faz ou deve fazer, unicamente tem o poder de declarar as normas nulas.Esta ideia foi defendidas nos anos vinte, tendo demorado algumas dcadas at serimplementada. Hoje um dado comum em toda a Europa.Carl Schmitt discordava de Hans Kelsen. Carl Schimitt defendia que a ideia de criar um TC eraem algo impensvel de realizar, na medida em que este seria sempre um rgo politico e noum tribunal. Defendia por opo, que a constitucionalidade fosse confiada a uma segundacomarca, e no a um tribunal especifico, sempre no quadro de um rgo no integrado nosistema politico.

Esta querela terminou com a adeso ao modelo de Kelsen.No mundo, passou a vigorar dois modelos de justia constitucional. O modelo difuso, oamericano e o modelo concentrado, o modelo europeu., austraco, kelsiano.

- Modelo difuso: Qualquer tribunal tem o poder de considerar a inconstitucionalidade deuma norma a aplicar, no decorrer da sua actividade normal.

- Concentrado: Poder concentrado no TC

O caso Portugus

Em Portugal temos um modelo misto, simultaneamente difuso e concentrado. permitido aum tribunal comum no aplicar determinada norma por inconstitucionalidade e existe umTribunal Constitucional.

O nosso sistema difuso na base e concentrado no topo.Na base porque qualquer tribunal a pode invocar e aplicar, no topo quando a apreciao efectuada pelo TC.

Artigo 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que

infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.Aplicao do modelo difuso americano. Qualquer juiz tem o dever de no aplicar determinadanorma s a considerar inconstitucional. Pode faze-lo por sua iniciativa, por iniciativa das partes epor iniciativa do ministrio publico.

Artigo 221. e seguintes O Tribunal Constitucional o tribunal ao qual competeespecificamente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional.

Aplicao do modelo concentrado definindo o TC.

Artigo 223. - Define as competncias do TC

1. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos

termos dos artigos 277. e seguintes.2. Compete tambm ao Tribunal Constitucional:

a) Verificar a morte e declarar a impossibilidade fsica permanente do Presidente da

Repblica, bem como verificar os impedimentos temporrios do exerccio das suasfunes;b) Verificar a perda do cargo de Presidente da Repblica, nos casos previstos no n. 3

do artigo 129. e no n. 3 do artigo 130.;c) Julgar em ltima instncia a regularidade e a validade dos actos de processo leitoral,nos termos da lei;

d) Verificar a morte e declarar a incapacidade para o exerccio da funo presidencialde qualquer candidato a Presidente da Repblica, para efeitos do disposto no n. 3 do


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artigo 124.;

e) Verificar a legalidade da constituio de partidos polticos e suas coligaes, bemcomo apreciar a legalidade das suas denominaes, siglas e smbolos, e ordenar arespectiva extino, nos termos da Constituio e da lei;

f) Verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos nacionais,regionais e locais, incluindo a apreciao dos requisitos relativos ao respectivo universo

eleitoral;g) Julgar a requerimento dos Deputados, nos termos da lei, os recursos relativos

perda do mandato e s eleies realizadas na Assembleia da Repblica e nasAssembleias Legislativas das regies autnomas;

h) Julgar as aces de impugnao de eleies e deliberaes de rgos de partidospolticos que, nos termos da lei, sejam recorrveis.

3. Compete ainda ao Tribunal Constitucional exercer as demais funes que lhe sejam

atribudas pela Constituio e pela lei.

Mecanismos de controlo da constitucionalidade, previstos no Artigo 277. e seguintes: 1. Soinconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nelaconsignados.

Mecanismos e controlo da Constitucionalidade:

- Fiscalizao preventiva. Artigo 278. e 279.

Artigo 278.1. O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventivada constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sidosubmetido para ratificao, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como leiou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido

remetido para assinatura.2. Os Representantes da Repblica podem igualmente requerer ao Tribunal Constitucional aapreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decretolegislativo regional que lhes tenha sido enviado para assinatura.

3. A apreciao preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias acontar da data da recepo do diploma.

- Fiscalizao Concreta Artigo 280. - (Fiscalizao concreta da constitucionalidade eda legalidade)

-1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais:

a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua

inconstitucionalidade;b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o

processo.

- Fiscalizao abstracta sucessiva Artigo 281. e 282. - (Fiscalizao abstracta da

constitucionalidade e da legalidade)Artigo 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral:a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas

- Fiscalizao Inconstitucionalidade por omisso Artigo 283. - (Fiscalizaoabstracta da constitucionalidade e da legalidade)

Artigo 283. 1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, comfundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das AssembleiasLegislativas das regies autnomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no

cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornarexequveis as normas constitucionais.


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A fiscalizao preventiva, concreta e abstracta sucessiva, prevem a forma deinconstitucionalidade por aco. A fiscalizao por omisso, concentra-se na omisso dospoderes pblicos que viola a CRP.

Os mecanismos de fiscalizao abstracta apreciam a validade da norma

independentemente da sua aplicao a um caso concreto.Esta pode ter dois momentos:- Prever a entrada em vigor da norma (Artigo 278. e 279.)- Fiscalizao sucessiva, aps a norma ter entrado em vigor (Artigo 281. e 282.)

Inconstitucionalidade por aco

Fiscalizao concreta Art. 280.

Trata-se da fiscalizao em que se ajuza a constitucionalidade de uma norma da qual seduvida num caso concreto.

Fiscalizao preventiva. Artigo 278. e 279. um exclusivo do TC. S este rgo pode fiscalizar preventivamente.

A fiscalizao preventiva tem a vantagem de prevenir a inconstitucionalidade, fazendo um juzoantecipado entrada da norma em vigor. feita sobre normas imperfeitas, na medida em que no so ainda processos legislativosacabados que ainda no entraram em vigor.Tem por objecto um conjunto de normas limitado. S cinco actos legislativos pode ser objectodesta apreciao:

- Normas potencialmente leis- Normas potencialmente decretos-lei- Normas potencialmente decretos legislativos regionais- Normas potencialmente tratados internacionais

- Normas potencialmente acordos internacionaisVerifica-se que s uma minoria de normas podem ser fiscalizadas preventivamente, inseridasem dois grupos legislativos:

- Actos com valor legislativo 3 normas com esta valor, Art. 112. n. 1 So actoslegislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.

- Convenes internacionais Normas relativas a convenes internacionais, quepodem ter duas formas:

o Tratados internacionais, sujeitos a ratificao do Presidente da Republica.o Acordos internacionais, sujeitos a assinatura do PR.

A diferena entre assinatura e ratificao pelo PR na prtica no existe. Trata-se de umaquesto histrica. Do ponto de vista do poder presidencial, uma questo de nome, do pondode vista da AR, no . Este tema ser abordado em Direito Internacional.

Preventiva Abstracta Sucessiva Abstracta

Art. 278 e 279 Art. 281 e 282

Entrada em vigor


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Quem pode solicitar a fiscalizao preventiva: O Presidente da Republica, no plano interno,atravs do acto de promulgao, nos acordos internacionais, atravs da ratificao ouassinatura.Os representantes da Republica, relativamente aos decretos legislativos regionais.

Tipos de actos PR Art. 278. n. 1: O Presidente da Repblica pode requerer ao TribunalConstitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante detratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificao, de decreto que lhe tenhasido enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo

decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura.

Tipos de actos para os RR Art. 278 n. 2: Os Representantes da Repblica podemigualmente requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade

de qualquer norma constante de decreto legislativo regional que lhes tenha sido enviado paraassinatura.

Est tambm prevista a possibilidade de solicitar a fiscalizao preventiva a outrasentidades:

Art. 278 n. 4: Podem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da

constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado aoPresidente da Repblica para promulgao como lei orgnica, alm deste, o Primeiro-Ministroou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica em efectividade de funes.

Existem prazos para os pedidos indicados Art. 278 n. 4. A saber 5. O Presidente daassembleia da Repblica, na data em que enviar ao Presidente da Repblica decreto que deva

ser promulgado como lei orgnica, dar disso conhecimento ao Primeiro-Ministro e aos gruposparlamentares da Assembleia da Repblica. 6. A apreciao preventiva daconstitucionalidade prevista no n. 4 deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data

prevista no nmero anterior.

Depois de solicitada, de remetida ao TC, este vai apreciar a Constitucionalidade das normasimperfeitas abstractas, sem ligao a nenhum caso concreto. O TC pode fazer um juzo

positivo de inconstitucionalidade e declarar a inconstitucionalidade, ou fazer um juzo negativodo pedido, fazendo um juzo de no inconstitucionalidade da norma.

Tipos de deciso do TC

Pronuncia de no inconstitucionalidade: O resultado o diploma votar ao PR, que podepromulgar ou vetar politicamente, Art. 136 (Promulgao e veto) No prazo de vinte diascontados da recepo de qualquer decreto da Assembleia da Repblica para ser promulgado

como lei, ou da publicao da deciso do Tribunal Constitucional que no se pronuncie pelainconstitucionalidade de norma dele constante, deve o Presidente da Repblica promulg-lo ouexercer o direito de veto, solicitando nova apreciao do diploma em mensagemfundamentada.

Esta pronuncia tem carcterno preclusivo, que significa que no exclui que a mesma norma

possa ser objecto de nova fiscalizao depois de ter entrado em vigor. Art. 204.: A norma, emcaso concreto, pode ser alvo de incidente de inconstitucionalidade, ou mesmo em novoprocesso no TC.

Decises positivas de inconstitucionalidade: O TC considera as duvidas procedentes,pronunciando-se pela inconstitucionalidade da norma em causa.O diploma remetido ao TC e pelo PR. Neste caso, devolvido procedncia, sendo esteobrigado a vetar o diploma por inconstitucionalidade.

Aps o veto, o diploma devolvido ao rgo que o aprovou. Art. 279. n. 1 Se o TribunalConstitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer

decreto ou acordo internacional, dever o diploma ser vetado pelo Presidente da Repblica oupelo Representante da Repblica, conforme os casos, e devolvido ao rgo que o tiveraprovado.


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Aps a devoluo, podem acontecer 3 coisas:

- O rgo pode desistirdo processo legislativo.- Reformulao, art. 279. n. 2 No caso previsto no n. 1, o decreto no poder ser

promulgado ou assinado sem que o rgo que o tiver aprovado expurgue a normajulgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois

teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dosDeputados em efectividade de funes.

- Confirmao, com excepo dos actos legislativos do governo, o TC declarainconstitucional, o PR veta o diploma, esta volta AR, esta teima na norma, e pormaioria de dois teros dos deputados presentes, desde que superior maioria absolutados Deputados em efectividade de funes.

A figura da confirmao existe na medida que at 1982 a fiscalizao deinconstitucionalidade era feita pelo conselho da revoluo, rgo no eleito. Desta forma,deu-se primazia a um rgo eleito democraticamente, a AR. Aps a criao do TC, estanorma manteve-se.

At hoje nenhuma AR usou a capacidade de confirmao.

Aps a confirmao, o diploma regressa ao PR,. Este ou no obrigado sua

promulgao? O art. 279. omisso.- Apoiando-nos na letra da CRP, nada diz que o PR obrigado promulgao.- H quem interprete que o PR obrigado a promulgar, evitando o jogo de ping-pong, ou

seja um ciclo vicioso.- Entende-se tambm que o PR seria obrigado a promulgar pelo facto da confirmao vir

de um rgo com poderes de reviso constitucional.

A fiscalizao preventiva um processo original relativamente a outros pases. Este modelotem adeptos, pela ideia de preveno, assim como h quem entenda ser o modelodesadequado, pelo facto de se estar a imiscuir num processo de produo legislativa, sado hpouco do campo politico. Ao interferir, constitui um perigo para a iseno e imparcialidade doTC. As decises tem sempre uma leitura politica, na medida em que apoia ou no o PR. Hquem entenda que as decises so as mais previsveis normalmente, havendo estudos, o

juzes do Tc votam de acordo com o partido os nomeou para o TC.Conclui-se que se a fiscalizao preventiva fosse eliminada, pouparamos o TC a um desgastedesnecessrio. Por exemplo, o mandato de Mrio Soares como PR, as decises do TC eracoladas s opinies deste, ficando com a imagem de um meio de bloqueio politico, semelhanteao do PR de ento.

Fiscalizao abstracta sucessiva. Artigo 281. e 282.

- Abstracta: aprecia normas independentemente de no estar em qualquer casoconcreto.

- Sucessiva: sobre normas perfeitas, em vigor. Fiscalizao aps a sua entrada emvigor.

Que tipo de normas:

Qualquer norma, ao contrrio da fiscalizao preventiva, tem um abrangncia muito mais lata.O objecto de fiscalizao mais amplo.

Art. 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral: a) Ainconstitucionalidade de quaisquer normas. As restantes alneas deste artigo, respeitantes afactores de ilegalidade, no so tratadas durante o primeiro ano.


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Quem pode pedir a fiscalizao abstracta sucessiva:

Todas as entidades constantes do art. 281. n. 2:Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade ou deilegalidade, com fora obrigatria geral:

a) O Presidente da Repblica;

b) O Presidente da Assembleia da Repblica;c) O Primeiro-Ministro;d) O Provedor de Justia;e) O Procurador-Geral da Repblica;f) Um dcimo dos Deputados Assembleia da Repblica;g) Os Representantes da Repblica, as Assembleias Legislativas das regiesautnomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, ospresidentes dos Governos Regionais ou um dcimo dos deputados respectiva

Assembleia Legislativa, quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade sefundar em violao dos direitos das regies autnomas ou o pedido de declarao deilegalidade se fundar em violao do respectivo estatuto.

Ao contrario da fiscalizao preventiva, a abstracta sucessiva no est sujeita a prazos.

Quando solicitada, pede-se ao TC que declare a norma inconstitucional com fora obrigatriageral, declarando a sua nulidade.

Assume funes de legislador negativo, onde melhor espelha o que Kelsen pensou para o TC. o processo mais simples de fiscalizao de constitucionalidade.

Consequncias das decises:

Declarar normas inconstitucionais com fora obrigatria geral ou no. Se no, temos umdeciso negativa de inconstitucionalidade, o que no impede de voltar a ser analisada, notendo por isso efeito preclusivo. Se sim, emite um juzo positivo de inconstitucionalidade,declarando a norma inconstitucional com fora obrigatria geral, sendo esta subtrada aoordenamento jurdico.

Qual a data em que esta subtraco produz efeitos? A deciso poder ter efeitos ex tunc ouex nunc.

- ex tunc: desde o inicio da norma- ex nunc: desde agora, desde a data da resoluo

Na CRP art. 282. n. 1 A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com foraobrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional

ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado .Define-se desta forma a opo pelo conceito ex tunc relativo entrada e vigor das decisespositivas de inconstitucionalidade.

Excepo relativa a inconstitucionalidade superveniente, art. 282. n. 2 Tratando-se, porm,

de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legalposterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima.No caso das leis com origem anterior entrada em vigor da CRP, 1976, ou antes de qualquerreviso.

A norma no era inconstitucional quando foi criada, mas tornou-se quando entrou em vigor aCRP ou uma reviso posterior. Nestes casos o efeito ex tunc reporta-se data em que a CRPou as revises entraram em vigor.


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Efeito repristinatrio: quando norma considerada inconstitucional substituiu um outra norma,expurgado o diploma, repristina, voltando a vigorar as normas que haviam sido revogadas,evitando desta forma um vazio legal.

Casos julgados, art. 282. n. 3 Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em

contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou deilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido.Eficcia ex tunc com excepo do casos julgados, salvo se o TC decidir em contrario. No casopenal, aplica-se a situao mais favorvel ao arguido.

Norma de ressalva, art. 282. n. 4 Quando a segurana jurdica, razes de equidade ouinteresse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o

Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcancemais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2.O TC pode decidir outra data que no seja propriamente ex tunc. Exemplo da legislao fiscal,em que pode determinar a eficcia ex nunc. No que respeita repristinao, pode optar porno a fazer, deixando por deciso um vazio legal.

Eficcia Ex-Tunc

Art. 281 n. 1

Art. 281 n. 1

Fiscalizao Concreta

Combinao do modelo difuso com o modelo concentrado. Todos os tribunais podem aferir ainconstitucionalidade, assim como o TC.

Comea sempre por ser uma fiscalizao difusa, na medida em que est em causa afiscalizao de uma norma em consequncia de um caso concreto que est a ser discutido emtribunal, e que suscitou suspeitas de inconstitucionalidade.

A fiscalizao concreta surge porque num litigio concreto as normas para a sua resoluo, oualgumas delas, podem levantar problemas de inconstitucionalidade, sendo possvel s parteslevantar a questo, assim como ao ministrio publico e ao Juiz, que tem esse dever constantedo art. 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas queinfrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.O juiz tem a obrigao de levantar o incidente de inconstitucionalidade de que tenha suspeitas.Se o juiz decidir positivamente pela inconstitucionalidade, julga o caso como se a norma no

Lei 1/2002 Acrdo TC26-11-2010

Lei 1/2002 Rev. Const. 2004Acrdo TC

26-11-2010

Produz efeitos

Produz efeitos


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existisse. Decidindo negativamente sobre o incidente de inconstitucionalidade, julganormalmente com base na norma que levantou o incidente.Pelo facto de ter sido levantado o incidente de inconstitucionalidade, a deciso passvel derecurso excepcional pata o TC, qualquer que seja a deciso sobre inconstitucionalidade que o

juiz tomou.A possibilidade de recurso decorre da combinao do art. 204. com o art. 280. da CRP

Artigo 204.(Apreciao da inconstitucionalidade)

Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas queinfrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.

Artigo 280.(Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade)

1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais:a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na suainconstitucionalidade;

b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante oprocesso.

O momento de recurso depende do sentido de deciso do tribunal ordinrio. No recurso sobrea recusa da aplicao de uma norma, com base na inconstitucionalidade, pode-se recorrer deimediato da primeira instancia para o TC. Recurso Per-Saltum.Nas decises com base num juzo negativo de inconstitucionalidade s se pode recorrer para oTC depois de esgotadas as vias ordinrias. Significa que se pode recorrer para a relao,depois para o supremo e s aps este, para o TC. Os tribunais administrativos temdenominaes diferentes.

Consequncias das decises do TC na fiscalizao concreta

- TC concorda com deciso do tribunal recorrido. O recurso considerado improcedentee mantm a deciso recorrida.- TC no concorda com o juzo de inconstitucionalidade do tribunal de que recorreu. O

caso volta ao tribunal recorrido e a deciso revista luz da deciso do TC. Se orecurso for devido recusa da aplicao de qualquer norma com fundamento na suainconstitucionalidade, o recurso considerado procedente, a deciso revistaaplicando-se a norma em causa. Se o recurso for devido aplicao de uma normacuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, o recurso considerado procedente, a norma inconstitucional, o processo volta instancia dondepartiu, revendo-se o caso como se a norma no existisse.

Na fiscalizao concreta as decises s tem validade ata o caso considerado, no tendocarcter de fora geral, levantando por isso alguns problemas. Para garantia de que esta

disfuno no seja grave, h o art. 281. n. 3 O Tribunal Constitucional aprecia e declaraainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma,desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos.Estabelece-se desta forma a regra de que quando uma norma considerada inconstitucionalmais de trs vezes, quarta passa a ser uma fiscalizao abstracta sucessiva com carcter deforma geral,.O art. 280. n. 5, estabelece a obrigao pelo ministrio publico, de recurso para o TC sobre aaplicao pelos tribunais de qualquer norma que j tenha sido apreciada positivamente porinconstitucionalidade. Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatrio para oMinistrio Pblico, das decises dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada

inconstitucional ou ilegal pelo prprio Tribunal Constitucional.


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Casos prticos

Suponha que entrou em vigor um regulamento na UM, devidamente promulgado pelo reitor,que probe fumar nos recintos abertos dos campings. Quem infrigir esta norma pode ser

sancionado com o pagamento de uma quantia e se reincidir pode ser expulso da universidade,no podendo ser readmitido antes de decorridos dois anos.

1. Os estudantes, revoltados com esta norma, pretendem que o TC o declare

inconstitucional com fora obrigatria geral. Poder faze-lo? Como?Os estudantes, directamente, no o podero fazer. Podero faze-lo atravs de umpetio dirigidas a um rgo de soberania, Artigo 52. (Direito de petio e direito deaco popular), ou atravs do provedor de justia, Artigo 23. (Provedor de Justia), ouainda com recurso a qualquer entidade com capacidade para suscitar um pedido dedeclarao de inconstitucionalidade.

2. Se o tribunal constitucional apreciasse esta norma em sede de fiscalizao abstractasucessiva, como deveria, em sua opinio decidi-la?

Poder ser decidida com um fiscalizao positiva de inconstitucionalidade, com base

na violao do principio da proporcionalidade decorrente do principio de estado dedireito. Nesta base, poderemos estar perante um carc

dto constitucional

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