UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Fernanda Betina Augustinhak
A RESPONSABILIDADE DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO DE
ALIMENTOS AOS NETOS
CURITIBA
2011
Fernanda Betina Augustinhak
A RESPONSABILIDADE DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO DE
ALIMENTOS AOS NETOS
Monografia de conclusão de curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Sérgio Said Staut Junior.
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Fernanda Betina Augustinhak
A RESPONSABILIDADE DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO DE
ALIMENTOS AOS NETOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de bacharel em Direito no curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______de _________________________ de 2011.
________________________________
Curso de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________________
Orientador: Professor Sérgio Said Staut Junior
Univeridade Tuiuti do Paraná
Prof.__________________________________________
Prof.__________________________________________
Agradecimentos
Agradeço primeiro a Deus, pelo dom maior
da vida, pelas inúmeras bênçãos e por sua infinita
bondade e sabedoria. Ao meu anjo da guarda, pela
luz em meu caminho, discernimento obtido, guarda e
proteção em todos os momentos de minha vida.
A todos que direta ou indiretamente,
contribuíram para a realização desse trabalho.
Especial agradecimento ao querido Professor Sérgio
Said Staut Júnior que com cordialidade tornou
possível levar a termo o presente trabalho.
Dedicatória
Dedico o presente estudo à minha família, em
especial aos meus pais pelo apoio incondicional,
força e compreensão nos momentos de fraqueza
no decorrer desses cinco anos.
RESUMO
O presente trabalho aborda o instituto dos alimentos reconhecido como direito fundamental a todos os cidadãos. Pertencente ao ramo do direito de família, o qual regula as relações existentes sejam elas de sangue ou afetividade, gerando direitos e obrigações aos envolvidos, bem como a responsabilidade. Por tratar-se de uma obrigação alimentar, sua natureza se presta a socorrer aquele que não possui condições de garantir seu próprio sustento. Tem como princípios garantir a dignidade da pessoa humana e a solidariedade familiar. Como sujeito inicial dessa responsabilidade verifica-se os genitores, e na falta ou incapacidade destes, é chamado a integrar a relação o ascendente mais próximo. Assim, normalmente, recai sobre os avós uma obrigação subsidiária e complementar na subsistência do netos. Porém não solidária característica esta primordial, mas por outro lado é divisível, possibilitando que parentes possam ser chamados a dar cumprimento a obrigação.
Palavras-chave: alimentos, obrigação, responsabilidade, necessidade, avós, responsabilidade subsidiária.
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO........................................................................................................10
2 DA NOVA CONFORMAÇÃO DA FAMÍLIA E SEUS PRINCÍPIOS. ......................12
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................18
2.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE......................................................................19
2.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE .............................................................................20
2.4 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE ..........................................................................21
2.5 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR.........................................................22
2.6 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.......................................23
2.7 O ART. 1.566, IV DO CÓDIGO CIVIL.................................................................24
3 DOS ALIMENTOS E SEUS FUNDAMENTOS BÁSICOS......... ............................26
3.1 CONCEITO..........................................................................................................27
3.2 ESPÉCIES DE ALIMENTOS..............................................................................28
3.2.1 Quanto à natureza ...........................................................................................28
3.2.2 Quanto à causa jurídica....................................................................................30
3.2.3 Quanto à finalidade...........................................................................................31
3.2.4 Quanto ao momento da reclamação................................................................31
3.3 CARACTERES DO DIREITO À PRESTAÇÃO DOS ALIMENTOS ...............32
3.4 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS....................38
3.5 A NATUREZA DO DIREITO PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS.............................41
3.6 OBRIGAÇÃO QUANTO A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS................................42
3.7 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO...............................................................................43
3.8 FONTES DOS ALIMENTOS................................................................................45
3.8.1Prestação de alimentos dos pais para com os filhos.........................................46
3.8.2 Prestação de alimentos baseada na afetividade e solidariedade familiar.......47
4 A RESPONSABILIDADE DOS AVÓS E OS ALIMENTOS....... ............................52
4.1DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA FAMÍLIA....................................................54
4.2 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS
......
.................................56
4.3 DA RESPONSABILIDADE COMPLEMENTAR DOS AVÓS ..............................58
4.4 DA OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL E NÃO SOLIDÁRIA..............................................62
4.5 DOS EFEITOS DA RESPONSABILIDADE.........................................................65
4.6 DO DIREITO DA CRIANÇA E DO IDOSO..........................................................68
5CONCLUSÃO ........................................ .................................................................72
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................ ................................................75
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1.INTRODUÇÃO
Como direito fundamental o instituto dos alimentos, dentro do âmbito do
direito de família, possui importante papel nas relações oriundas de laços afetivos,
tendo como princípios basilares, em especial, a dignidade da pessoa humana e a
solidariedade familiar.
Com a Constituição Federal de 1988, foi consagrada a proteção à família em
seus mais diferentes elos de formação, seja ela fundada no casamento, na união
estável, família monoparental, homoafetiva ou qualquer outra relação de parentesco.
Dessa forma, Paulo Lobo prescreve:
Somente com a Constituição de 1988, cujo capítulo dedicado às relações familiares pode ser considerado um dos mais avançados dentre as constituições de todos os países, consumou-se o término da longa história da desigualdade jurídica da família brasileira. Em normas concisas e verdadeiramente revolucionárias, proclamou-se em definitivo o fim da discriminação das entidades familiares não matrimonializadas, que passaram a receber tutela idêntica às constituídas pelo casamento [...] (2009, p.23)
Outra mudança importante foi a condição de igualdade entre os filhos. A
diferenciação de filiação legítima (filhos tidos dentro do casamento) e ilegítima
(aqueles tidos sem que houvesse o vínculo matrimonial) hoje não existe mais, pois
filho é filho. Então, a igualdade está estendida ou se estende também aos filhos
adotivos.
O Código Civil de 2002, respeitando a Constituição Federal de 88, deu uma
abrangência maior ao termo alimentos, englobando as diferentes modalidades
existentes, e origem de acordo com as relações familiares existentes.
Em se tratando de obrigação alimentar, que no Código de 1916 era somente
delimitado em questão do vínculo de parentesco ou da dissolução de sociedade
conjugal, o Código Civil de 2002 passou a englobar outras situações como a
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ocorrência da união estável.
Porém, em se tratando de responsabilidade perante os alimentos, o que já
era vivenciado nas relações familiares, afetivas e inclusive nos tribunais, passou a
ter a previsão explícita nos dispositivos legais do Código Civil de 2002 em
consonância com a Carta Magna.
Em regra, a responsabilidade pela provisão dos filhos menores é dos pais,
entretanto, no caso desses não possuírem recursos para fazê-lo, a responsabilidade
se estende aos seus ascendentes, com o fim de preservar o princípio da proteção
integral da criança contra qualquer tipo de abuso e garantindo seu desenvolvimento
saudável, oferecendo à criança condições de manutenção e sobrevivência.
A obrigação de prestar alimentos depende das possibilidades do devedor
(alimentante) e, se tornará exigível de acordo com as reais necessidades do credor
(alimentando), sendo analisada aqui sob diversos aspectos previstos no
ordenamento jurídico brasileiro.
Desta forma, o objeto deste estudo será delimitado à responsabilidade que
recai sobre os avós, independentemente de sua condição maternos ou paternos, em
face da impossibilidade da prestação dos alimentos por parte dos alimentantes
diretos, ou seja, os pais.
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2. DA NOVA CONFORMAÇÃO DA FAMÍLIA E SEUS PRINCÍPIOS
O termo família tradicionalmente remete a um conjunto de pessoas ligadas
pelo vínculo sanguíneo, provenientes de um mesmo tronco ancestral comum. Mas,
num conceito mais restrito, pode-se considerar a família consangüínea em linha reta:
parentes mais próximos e os da linha colateral, ou seja, parentes até o quarto grau.
Conforme prescreve Silvio Rodrigues:
O vocábulo “família” é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção uma pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. (2007, p. 4 - 5)
A evolução da sociedade e, consequentemente do núcleo familiar, originou a
necessidade de promulgação de leis alteradoras do então texto codificado, no caso
o Código Civil de 1.916.
Segundo Paulo Lobo,
O modelo igualitário da família constitucionalizada contemporânea se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampado nos art. 226 a 230 da Constituição de 1988. (2011, p.33)
A família patriarcal, modelo seguido pela legislação civil, entrou em crise,
dessa forma foi preciso disciplinar a organização e a proteção da família, a guarda
dos filhos menores em caso de dissolução da sociedade conjugal, reconhecimento
dos filhos, relação alimentícia obrigacional, entre outras de acordo com a
necessidade apresentada pelos alimentandos.
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A Constituição Federal de 88 assim reconheceu as espécies de núcleos
familiares como a união estável e as famílias monoparentais, ambas passíveis de
proteção estatal. Porém, na linha de uma interpretação constitucional, essa noção
de família sofreu adições, sendo atualmente reconhecidas outras espécies de
núcleos familiares, como a união homoafetiva.
Na lição ministrada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,
o reconhecimento da união homoafetiva dentro do direito de família é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego a formalismos legais [...] A família passando a ser tratada como instrumento para o desenvolvimento da pessoa humana. (2009, p.7)
Nesse sentido, conforme se verifica o STF recentemente reconheceu a
união estável homoafetiva, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição
Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça
o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Foi argumentado que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer
discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser
diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.
“O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para
desigualação jurídica”, observou o ministro, Ayres Britto para concluir que qualquer
depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo
3º da CF.
O Código Civil de 2002, diante da evolução ocorrida na sociedade, acabou
por recepcionar as fundamentais mudanças sofridas como o reconhecimento de
outras formas de relação conjugal, a igualdade entre homem e mulher, paridade de
direito entre filhos provenientes de quaisquer origens e como já mencionada a união
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estável.
Na lição de Luiz Edson Fachin “a união estável é fonte de relação familiar,
que vem a derrubar a tese de que a única fonte da família é o matrimônio.” (1999,
p.67)
Nesse contexto, com o reconhecimento das novas entidades familiares, a
Constituição Federal refere-se à existência de núcleos formados por ascendentes e
descendentes. Assim, conforme prescreve Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald,
Sem dúvida, muito bem andou o constituinte, reconhecendo um fato social de grande relevância prática, especialmente em grandes centros urbanos, ao abrigar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas (solteiros, descasados, viúvos...) que vivem com a sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo. É o exemplo da mãe solteira que vive com a sua filha ou mesmo de um pai viúvo que se mantém com a sua prole. São as chamadas famílias monoparentais. (2009, p.49)
Verifica-se, através dos apontamentos realizados, que o modelo patriarcal
acabou perdendo sua posição, abrindo-se aqui margem para identificar a nova
função da família atual, baseada especialmente na afetividade e no respeito à
dignidade dos entes familiares. Então, enquanto houver afeto, a existência de laços
e responsabilidade entre seus membros, sendo esta consolidada na colaboração e
comunhão de todos, pode-se dizer que há família.
Na lição ministrada por Paulo Lobo, entende-se família como:
Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). (2011, p.18)
Assim, tem-se por evidente que a família não é apenas aquela formada pelo
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casamento, mas todas as demais socialmente constituídas, sendo reconhecidas
como portadoras de direitos e deveres perante a sociedade e o Estado. Reflete aqui
um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado.
De acordo com, Gustavo Tepedino:
A relatividade do conceito de família que, alterando-se continuamente, se renova como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social. Além disso, ajuda a compreender que qualquer estudo sobre o tema deve pressupor a correta interpretação do momento histórico e do sistema normativo vigente. No caso brasileiro, há de se verificar, com base nos valores constitucionais, os novos contornos do direito de família. (2008, p.394)
De acordo com entendimento de Orlando Gomes em análise dos
dispositivos constitucionais:
A atual ordem constitucional continua entendendo e proclamando que a família é a “base da sociedade” e que, por isso, tem especial proteção do Estado (CF art.226, caput). A grande novidade, porém, é a eliminação do qualificativo “legítima”, de maneira que a família reconhecida como célula da sociedade, para os efeitos da Carta Magna, não é apenas a que nasce do casamento civil, mas também aquela que se forma naturalmente, da relação entre o homem e a mulher e entre os pais e descendentes, pouco importando a presença ou ausência do vínculo oficial entre os genitores (art.226, §§ 3ºe 4º) (2002, p.2)
A família atual identifica-se na solidariedade referida pelo art. 3º, I, da
Constituição Federal fundamentada na primazia do afeto, onde se identifica o foco
sobre o indivíduo e não mais apenas sobre a família como entidade superior aos
seus membros.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald; “Funda-se,
portanto, a família pós-moderna, em sua feição jurídica e sociológica, no afeto, na
ética, na solidariedade recíproca entre os seus membros e na preservação da
dignidade deles.” (2009, p.5)
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Podemos identificar a evolução que se deu no âmbito das relações
familiares, baseando-se nas comparações elencadas por Cristiano Chaves de Farias
e Rosenvald:
- Código Civil de 1916 como matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, vista como uma unidade de produção e reprodução e com caráter institucional. - Por outro lado, com a Constituição Federal de 1988 e a posterior atualização do Código Civil em 2002 tornou-se a família pluralizada, democrática, igualitária substancialmente, hetero ou homoparental, biológica ou sócio-afetiva, unidade sócio-afetiva e de caráter instrumental. (2009, p.11)
Nesse sentido entende-se a família como um sistema democrático, aberto
ao diálogo entre seus membros, substituindo o centralizador patriarcal pelos
variados elos que se formam, nas relações familiares hoje reconhecidas, onde o
vínculo sanguíneo divide espaço com os vínculos afetivos de forma instrumental
onde procura promover a dignidade humana.
Trata-se, hoje, de um espaço de realização da subjetividade e felicidade dos
seus membros.
Deste modo, em sua concepção contemporânea o Direito de Família, aliado a evolução da família, afirma-se como um conjunto de normas-princípios e normas-regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, tendentes à promoção da personalidade humana. (2009, p.24)
Com a Constituição de 88 os princípios constitucionais ganharam força
normativa, deixando de ter apenas a eficácia simbólica. Tratando-se de normas
constitucionais com força normativa própria, são dotados de igual hierarquia, porém
quando em caso de colisão entre eles, será solucionada a aparente antinomia de
acordo com o caso concreto.
Nas palavras ministradas por Gustavo Tepedino, temos:
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Ocorre uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas (historicamente tratadas exclusivamente no Código Civil de 1916 – de feição patrimonialista) para o Texto Constitucional. Assume a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne à proteção dos núcleos familiares. (1999, p.7)
Os princípios não oferecem a solução ao caso, mas por outro lado permitem
uma adaptação do direito aos valores apresentados pela sociedade.
Conforme leciona o renomado doutrinador Caio Mário da Silva Pereira:
Portadores de dimensão ética e política, os princípios – sejam expressos, sejam dispersos, sejam implícitos – exigem um esforço muito maior do que a mera aplicação de regras, visto que, por serem abstratos, aplicam-se a uma gama de hipóteses concretas. (2009, p.51)
Dessa forma entende-se que o princípio vai se amoldando diante das
transformações ocorridas na sociedade, não comprometendo a estabilidade jurídica,
ante os novos valores sociais que se apresentam.
Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira menciona:
De qualquer sorte, fato é que os novos valores que hoje compõem os direitos fundamentais dos cidadãos e as relações familiares são traduzidos em princípios jurídicos, previstos tanto em sede de legislação ordinária quanto e, sobretudo, em sede constitucional. (2009, p.51)
Em se tratando do Direito de Família no capítulo competente a norma legal,
identificam-se ambas as espécies peculiares as relações familiares. Como princípios
fundamentais e estruturantes no direito de família encontram-se a dignidade da
pessoa humana e a solidariedade. Como princípios gerais identificam-se, a
igualdade, afetividade, convivência familiar e melhor interesse da criança. A seguir
serão expostos seus principais fundamentos dentro do âmbito do Direito de Família.
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2.1 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio decorre do disposto na Constituição Federal de 88, art. 1º, III.
Com a sua previsão procura-se assegurar a dignidade comum a todas as pessoas,
tratando-se do respeito e proteção atinentes a todos os indivíduos que compõem a
sociedade. Por tratar-se de um direito indisponível, indeterminado é o seu valor.
Rodrigo Cunha Pereira, dessa forma, identifica a dignidade da pessoa
humana como:
um princípio ético que a história mostrou ser necessário incluir entre os princípios do Estado, é um macroprincípio sob o qual irradiam outros princípios e valores essenciais como a liberdade, a autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. (2006, p.94)
Considera-se violação ao princípio da dignidade da pessoa humana quando
na ocorrência de um ato ou conduta que venha a discriminar o indivíduo em si,
equiparando-o a um objeto, desmerece sua condição de sujeito de direitos.
Nesse sentido Sarlet justifica, “caráter subjetivo e relacional da dignidade da
pessoa humana, sublinhando a existência de um dever de respeito no âmbito da
comunidade dos seres humanos.” (2004, p.52)
Assim, identificamos a família para a realização de uma existência digna,
esta garantida juridicamente. Conforme prescreve Gustavo Tepedino, “à família, no
direito positivo brasileiro, é atribuída proteção especial na medida em que a
Constituição entrevê o seu importantíssimo papel na promoção da dignidade
humana”. (2008, p.395)
Através deste entendimento, busca-se no convívio entre os componentes de
seu núcleo familiar, preservando a dignidade da pessoa humana através da
solidariedade entre seus membros.
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2.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
A Constituição Federal em seu art. 3º, I reconhece a solidariedade como
objetivo fundamental para a construção da sociedade em que vivemos, onde a
família identifica-se como a base, tendo seus fundamentos os art. 226, 227 e 230
da referida norma.
No ensinamento extraído da doutrinadora renomada, Maria Celina Bodin de
Moraes temos:
Ao estatuir os objetivos da República Federativa do Brasil, no art. 3º, inciso I, estabelece a Constituição, entre outros fins, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Ainda no mesmo art. 3º, no inciso III, outra finalidade a ser atingida completa e melhor define a anterior: a erradicação da pobreza e da marginalização social e a redução das desigualdades sociais e regionais. O legislador constituinte ainda cuidou de calcar o Estado Democrático de Direito nos fundamentos da dignidade humana, da igualdade substancial e da solidariedade social. (2001, p.168)
A solidariedade trata-se de princípio basilar do Direito de Família, podendo
ser entendida como um vínculo existente entre os entes pertencentes à sociedade,
onde guiados pelo sentimento ético e moral acabam por se ajudarem mutuamente,
repartindo os encargos quando existentes. Nesse sentido, busca-se o equilíbrio, a
interação entre os sujeitos, sendo a solidariedade o elo conformador.
Dessa forma leciona Paulo Lôbo,
O princípio da solidariedade incide permanentemente sobre a família, impondo deveres a ela enquanto ente coletivo e a cada um de seus membros, individualmente ao mesmo tempo, estabelecendo diretriz ao legislador, para que o densifique nas normas infraconstitucionais e para que estas não o violem; ao julgador, para que interprete as normas jurídicas e solucione os conflitos familiares tendo em vista as interferências humanas que encerram, sem a dura escolha do tudo ou nada. (2007, Princípio da Solidariedade Familiar)
Assim, verifica-se que o princípio da solidariedade encontra-se em
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consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, no âmbito interno
das relações familiares. Deriva do respeito recíproco e dos deveres de cooperação
entre seus entes. A solidariedade acaba contribuindo para a união e igualdade entre
os membros pertencentes ao núcleo familiar de modo democrático, através da
responsabilidade de todos perante condutas praticadas que venham a gerar direitos
e deveres exigíveis nas relações familiares.
2.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Elevado ao status de direito fundamental, o princípio da igualdade está
expressamente contido no texto constitucional art. 227, § 6°, onde prevê a absoluta
igualdade dos filhos, não existindo mais qualquer distinção, independente se havidos
na constância ou não da sociedade conjugal, nesses termos, também se enquadram
os filhos tidos por adoção.
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
a igualdade entre os filhos é medida que concretiza a dignidade da pessoa humana, olvidada pelo Código Civil de 1916 e pelas Constituições anteriores. Demais disso, a mais saliente conseqüência da afirmação do princípio da isonomia entre os filhos é tornar o interesse menorista o principal critério de solução de conflitos que envolvam crianças ou adolescentes, alterando o conteúdo do poder familiar – que, de há muito, materializava uma concepção hierarquizada de família, salientando a primazia paterna. (2009, p.41 - 42)
Diante disso torna-se incabível desferir tratamentos e qualificações
diferenciadas aos filhos, independe aqui sua origem, pois todos os filhos gozam dos
meus direitos e proteção, tanto na esfera pessoal como patrimonial.
Dessa forma, preservando sua dignidade junto aos demais independente de
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vínculo sanguíneo ou afetivo, em par de igualdade nas relações familiares
através da solidariedade presente.
2.4 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Constando de forma implícita no texto constitucional, o princípio da
afetividade encontra-se entrelaçado no âmbito das relações familiares junto aos
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da
igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos. Nesse sentido, o doutrinador Caio
Mário da Silva Pereira leciona:
Em que pese não estar positivado no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico, à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, § 2º, CF) princípio é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades. Pode-se destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, detrimento da preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais. (2009, p.55 - 56)
Com a evolução da família os laços sanguíneos passaram a dividir espaço
com os laços formados da afinidade, onde a família recuperou sua função de grupo
unido por desejos e laços afetivos, convivendo em comunhão, onde a igualdade e o
respeito entre os entes caminham juntos com a solidariedade.
Dessa forma Paulo Lobo ensina:
O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares. (2011, p.71)
Nesse sentido, podemos entender a família como um grupo fundado em
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laços afetivos, onde procura promover o desenvolvimento de seus membros,
preservando a dignidade, igualdade e a solidariedade garantias estas fundamentais
dos entes que a compõem.
2.5 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR
A convivência familiar é definida pela relação afetiva entre pessoas que
compõem o mesmo grupo familiar, que se direcionam a dividir um mesmo espaço,
supondo ser esse o lar dotado de inviolabilidade, esta garantida por disposição
constitucional, no art. 5º, XI, bem como, se encontra no Código Civil art. 1.513
alusão a esse princípio onde prescreve a não interferência na comunhão de vida
instituída pela família.
Mesmo em se tratando de dissolução da sociedade conjugal, tem direito o
filho menor à convivência familiar com ambos os genitores, pois aqui se trata de um
direito próprio, nesse sentido estabelece a Convenção dos Direitos da Criança, no
art. 9.3, que em caso de pais separados, a criança tem direito de “manter
regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja
contrário ao interesse maior da criança.”
Paulo Lobo nesse contexto leciona:
O direito à convivência familiar, tutelado pelo princípio e por regras jurídicas específicas, particularmente no que respeita à criança e ao adolescente, é dirigido à família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo. Por outro lado, a convivência familiar é o substrato da verdade real da família socioafetiva, como fato social facilmente aferível por vários meios de prova. A posse do estado de filiação, por exemplo, nela se consolida. Portanto, há direito à convivência familiar e direito que dela resulta. (2011, p.74)
A convivência familiar é uma necessidade vital, pois é nela que o indivíduo
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encontra conforto e refúgio para sua sobrevivência, sendo considerado um direito
fundamental resguardado pela Constituição Federal conforme prevê o art. 227 onde
determina como garantidores desse direito o Estado, a família e a sociedade.
2.6 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Conforme se depreende do termo empregado, tem por objetivo esse
princípio tratar com prioridade todos os interesses concernentes à criança e ao
adolescente, sendo competente para assegurá-los o Estado, a sociedade e a
família. Nesse sentido, por se tratar a criança portadora de direitos, dotada de
dignidade como todos os indivíduos que compõem a sociedade, estando em pleno
desenvolvimento, tudo que lhe diz respeito devem ser, portanto, visando o seu
melhor interesse.
Segundo entendimento de Paulo Lobo:
O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações como exigência ética de realização de vida digna para todos.” (2011, p.75)
No passado na ocorrência de conflitos familiares as crianças eram colocadas
de lado, de forma que as decisões vislumbravam o melhor interesse dos pais, hoje
de acordo com o presente princípio deve-se apurar o que é melhor para a criança,
pensando dessa forma em lhe garantir uma vida digna, garantir seu pleno
desenvolvimento.
Luiz Edson Fachin identifica esse princípio como:
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um critério significativo na decisão e na aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade, tutela os filhos como seres prioritários nas relações paterno-filiais e não mais apenas a instituição familiar em si mesma. (1996, p.125)
Dessa forma, verifica-se que atualmente quando existe uma criança no
núcleo familiar será ela o principal centro das atenções, de acordo com o prescrito
por Paulo Lobo: “O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz
determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua
família, com a sociedade e com o Estado.” (2011, p.77)
Com fundamento previsto no art. 227 da Constituição Federal o então
princípio supracitado garante à criança e ao adolescente a absoluta prioridade,
inclusive eliminando as diferenças entre filhos legítimos e ilegítimos, devendo ser
garantida aos mesmos ampla proteção.
2.7 O ARTIGO 1.566, INC.IV DO CÓDIGO CIVIL
O sustento, a guarda e educação dos filhos são deveres dos pais para com
os filhos. Conforme previsão constante nos art. 1.566 do Código Civil, Constituição
Federal de 88 no art. 227 e Estatuto da Criança e do Adolescente art. 4º.
Quando da constituição de laços familiares e afetivos origina-se a obrigação
dos pais, em caráter simultâneo. A incumbência corresponde a ambos os genitores
de prover os filhos no sentido material e moral.
O sustento compete ao aspecto material, incluindo despesas com a
sobrevivência, saúde, esporte, lazer e cultura. A guarda, em consonância com o
princípio de convivência familiar, é considerada prioridade absoluta da criança. No
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sentido educacional, inclui-se a cultura e as possibilidades oferecidas na
formação do filho, enquanto estiver sob o poder familiar dos pais.
Ainda, nas palavras de Silvio de Salvo Venosa “A orientação educacional é
fundamental não só no lar, como também na escola, sendo ambas, em última
análise, obrigações legais dos pais”(2005, p.168)
Portanto, os referidos artigos tratam do dever imputado ao pais perante os
filhos, e, seu descumprimento pode acarretar responsabilidades no âmbito
obrigacional, que segundo entendimento de Paulo Lobo “ responsabilidade civil por
danos morais em virtude de violação aos direitos da personalidade que se
consolidam durante o período de formação da criança e do adolescente”. (2009,
p.124)
Nesse sentido, aos pais compete a obrigação de prestar todo o auxílio que
necessitam os filhos durante sua formação.
26
3. DOS ALIMENTOS
Possuindo significado amplo, o termo alimentos procura acima de tudo
garantir a sobrevivência do alimentado, assim como sua existência com dignidade.
Com o advento da dos arts. 1º,III e art. 3º da Constituição Federal, essas garantias
sofreram valorizações, de modo que a família passa a ser pautada em princípios
como o da solidariedade, igualdade, afetividade, convivência familiar e melhor
interesse da criança, conforme já melhor referidos no capítulo anterior.
Desta forma, as mudanças introduzidas pelo Código Civil de 2002 merecem
uma atenção especial em relação aos alimentos, pois se procurou delimitar os
alimentos com suas características, detalhe esse não delineado pelo Código Civil de
1916, em que os alimentos eram dispostos sem qualquer distinção quanto às
modalidades existentes, a forma como eram dispostas as regras quanto às origens
do dever de prestar alimentos, constavam em diplomas legais distintos e de maneira
diferenciada.
Com a transformação da sociedade familiar foram introduzidas mudanças a
partir de legislação complementar. Essas mudanças se devem a interferência do
interesse público, visando à solidariedade existente entre os parentes em socorrer
as necessidades básicas e, não se voltando essa obrigação ao Estado, conforme
menciona Orlando Gomes:
Há uma tendência moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois os laços que unem membros de uma mesma família impõem esse dever moral e jurídico. (2002, p.429)
Nas palavras de Luiz Edson Fachin,
27
Na falta do Estado, os privados repartem os custos do que é necessário para a vida. O mecanismo da desoneração estatal veicula-se através da família na teia parental. Habitação, saúde, educação, entre outras conotações, os alimentos correspondem a esse múnus público exercido, dentro da família, pelos particulares. No inadimplemento das prestações sociais a que se obriga o Estado, o parentesco opera o suprimento de necessidades básicas via a fixação alimentar. (1999, p.266)
Assim, acolheu-se a posição de pleitear os alimentos complementares aos
parentes, de classe diferenciada, quando o mais próximo não estiver em condições
de suportar o encargo. Orientação essa, já consolidada pela doutrina e
jurisprudência, e expressa no artigo 1.698 do Código Civil, devido à crescente
demanda de ações responsabilizando diretamente os avôs pela incapacidade
financeira do pai ou responsável.
3.1 CONCEITO DE ALIMENTOS
O ser humano, desde seu nascimento, necessita de amparo, o qual deve ser
prestado por seus semelhantes de maneira a suprir as condições necessárias a sua
sobrevivência, englobando não apenas o sustento, bem como, a manutenção de sua
condição moral e social.
Nesse sentido conceitua Orlando Gomes:
Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais
28
e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada. (2002, p. 426)
Na linguagem utilizada pelo Direito os alimentos possuem um significado
técnico, o qual, além do já mencionado, engloba as despesas com criação e
educação quando se tratar de alimentando menor. Dessa forma leciona Yussef Said
Cahali: “Constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de
ministrar todos os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto
física como moral e social do indivíduo.” (1986, p.2)
Diversos doutrinadores ao conceituar os alimentos se direcionam em um
mesmo sentido, qual seja, a valorização da dignidade, o amparo a subsistência e
acima de tudo, a sobrevivência.
Nesse sentido ensina Paulo Nader, “entre os direitos subjetivos mais
invocados em juízo incluem-se os alimentos, que se acham ligados, umbilicalmente,
aos valores de sobrevivência.” (2009, p.425).
Desse modo, tem-se o instituto dos alimentos como um direito invocado para
garantir a existência de quem os pleiteia.
3.2 ESPÉCIES DE ALIMENTOS
Os alimentos podem ser classificados em várias espécies, levando-se em
conta a natureza, causa jurídica, finalidade e o momento da reclamação.
3.2.1 Quanto à natureza
29
A doutrina distingue os alimentos em naturais ou necessários, e
alimentos civis ou côngruos.
Os alimentos naturais ou necessários compreendem o estritamente
necessário para subsistência, portanto limitado é o seu alcance, pois visam somente
às necessidades primárias como a alimentação, cura, vestuário e habitação.
Já os alimentos civis ou côngruos possuem um sentido mais amplo,
compreendendo os alimentos destinados a suprir todas as outras necessidades do
alimentando, como as intelectuais e morais, incluindo-se o lazer.
A denominação alimentos, conforme se verifica, procura englobar tudo que é
necessário para o indivíduo viver com dignidade, nesse sentido Maria Berenice Dias
menciona:
A diferenciação entre alimentos civis e naturais foi adotada pelo Código Civil, mas com nítido caráter punitivo. Parentes, cônjuges e companheiros podem pedir alimentos uns aos outros para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação (CC 1.694). Todos os beneficiários – filhos, pais, parentes, cônjuges e companheiros – têm assegurado o padrão de vida de que sempre desfrutaram. Merecem alimentos civis independentemente da origem da obrigação. No entanto, limita a lei o valor do encargo sempre que é detectada culpa do alimentando (CC 1.694 § 2º, 1.702 e 1.704). Quem, culposamente, dá origem à situação de necessidade faz jus a alimentos naturais, isto é, percebe somente o que basta para manter a própria subsistência. De qualquer modo, mesmo quando são limitados os alimentos ao indispensável à sobrevivência, as necessidades educacionais não podem ser excluídas, assim como um mínimo razoável ao lazer e ao atendimento de necessidades intelectuais. (2007, p.452)
Essa diferenciação existente com a atualização em 2002 do Código Civil era
ausente na edição de 1.916, pois os alimentos eram tratados genericamente, não
sendo, portanto, sua aplicação de forma diferenciada de acordo com o caso
concreto.
30
3.2.2 Quanto à causa jurídica
A obrigação de prestar alimentos pode resultar diretamente da lei, quais
sejam os alimentos legais ou legítimos, os decorrentes da conduta praticada, ou,
ainda, os alimentos voluntários. Para o Direito de Família constitui objeto de estudo
somente os alimentos legais ou legítimos, conforme entendimento de Paulo Nader,
“é decorrente de uma obrigação legal proveniente do vínculo de parentesco.” (2009,
p.431)
Dessa forma prescreve Yussef Said Cahali:
“Como legítimos, qualificam-se os alimentos devidos em virtude de uma obrigação legal; no sistema do nosso direito, são aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure sanguinis), por um vínculo de parentesco ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do matrimônio; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem-se no Direito de Família, onde, aliás, estão disciplinados.” (1993, p.19)
Tratando-se de um direito proveniente de um ato de vontade, os alimentos
voluntários são definidos por Carlos Roberto Gonçalves:
Os voluntários emanam de uma declaração de vontade inter vivos, como na obrigação assumida contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar alimentos, ou causa mortis, manifestada em testamento, em geral sob a forma de legado de alimentos, e prevista no art. 1.920 do Código Civil. Os primeiros pertencem ao direito das obrigações e são chamados também de obrigacionais; os que derivam de declaração causa mortis pertencem ao direito das sucessões e são também chamados de testamentários. (2010, p.484)
A obrigação de alimentar proveniente de ato ilícito é uma obrigação
indenizatória ou ressarcitória, pertencente ao direito das obrigações e prevista nos
31
arts. 948, II, e 950, do Código Civil, que segundo lição de Sílvio Rodrigues “é o
que ocorre na hipótese em que o causador do dano fica obrigado a pensionar a
vítima.” (2008, p.376)
3.2.3 Quanto à finalidade
Quanto à sua finalidade, os alimentos distinguem-se em provisórios ou
definitivos, os quais se diferenciam claramente pelo termo empregado.
Os chamados, alimentos provisórios são aqueles prestados durante a lide,
possuindo como finalidade oferecer condições de manutenção ao alimentando
durante o curso do processo, com previsão no art. 1.706 do Código Civil e conforme
ensina Paulo Nader :
são concedidos precariamente pelo juízo ao início de uma lide, onde se pleiteiam alimentos em caráter definitivo. Como o julgamento definitivo nas ações de separação e alimentos requer tempo, enquanto as necessidades de subsistência são inadiáveis, o legislador viu-se forçado a criar os alimentos provisórios, para atender aos postulantes, exigindo-lhes apenas um início de prova. Dado o seu caráter provisório, a obrigação pode ser suspensa a qualquer momento, dependendo das informações carreadas nos autos. (2009, p.431)
Os alimentos definitivos são os fixados em sentença como uma pensão
periódica, de acordo com a definição de Carlos Roberto Gonçalves “são os de
caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes
devidamente homologado, malgrado possam ser revistos.” (2010, p. 487)
3.2.4 Quanto ao momento da reclamação
32
Os alimentos podem ser atuais e futuros. Quando concedidos a partir da
sentença são considerados alimentos futuros, quando postulados com o ajuizamento
da ação são denominados alimentos atuais, ainda, tem-se os alimentos pretéritos,
aqueles definidos como alimentos decorrentes do período anterior à propositura da
ação.
Contudo, o direito brasileiro não reconhece os alimentos pretéritos, pois
segundo entendimento lecionado por renomados doutrinadores como Carlos
Roberto Gonçalves, Paulo Nader e Silvio da Salvo Venosa “Se o necessitado bem
ou mal sobreviveu até o ajuizamento da ação, o direito não lhe acoberta o passado”
(2005, p.398), não há razão para se conceder alimentos de períodos anteriores a
propositura da ação, pois bem ou mal, o alimentando conseguiu sobreviver durante
este tempo sem o beneficio ora pleiteado.
3.3 CARACTERES DO DIREITO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS
Os alimentos possuem caracteres à vista do ordenamento legal por se tratar
de um direito fundamental derivado das relações de parentesco, abrangendo aqui a
prestação e a obrigação do alimentante e o direito que possui o alimentando. Dos
caracteres:
Considerado como um direito personalíssimo, segundo entendimento de
Yussef Cahali “ trata-se de um direito inato, que procura assegurar a subsistência e
a integridade física do alimentando”(1993, p.50) Portanto, não pode ser transferida
sua titularidade, dado ao seu caráter pessoal.
33
Devido ao seu caráter pessoal, não poderá ser cedido. Característica
proveniente do caráter personalíssimo, pois não é possível sua cessão, é
inseparável da pessoa.
Conforme leciona o art. 1.707 do Código Civil o credor pode optar em não
exercer esse direito, mas nem por isso pode renunciar a ele, assim como sua
compensação ou penhora.
Nesse sentido Orlando Gomes preleciona:
Outorgado, como é, a quem necessita de meios para subsistir, e, portanto, concedido para assegurar a sobrevivência de quem caiu em estado de miserabilidade, o direito à prestação de alimentos é, por definição e substância, intransferível. O titular não pode, sequer, ceder o crédito que obteve em razão de terem reunidos os pressupostos da obrigação alimentar, mas, se a prestação já estiver vencida, pode ser objeto de transação. (2002, p.432)
Por se tratar de garantia a sobrevivência do alimentando o direito alimentar é
impenhorável, portanto, não responde por suas dívidas em juízo, pois resulta da
supressão de seu estado de miserabilidade, segundo entendimento de Orlando
Gomes. (2002, p.432)
A lei é clara quando se trata da compensação de obrigações alimentícias,
não podendo ser essa suscetível de compensabilidade devido à sua finalidade, pois
se trata da subsistência do necessitado e sua compensação com outra obrigação
simplesmente anularia seu objetivo principal.
Conforme redação do art. 373 do Código Civil: “A diferença de causa nas
dívidas não impede a compensação, exceto: II – se uma se originar de comodato,
depósito ou alimentos;
A obrigação de pagar alimentos devido a sua natureza personalíssima era
considerada como uma dívida especial no Código Civil de 1916, não sendo está
34
passível de transmissão em conseqüência do óbito do responsável pelo encargo,
portanto era considerada extinta a obrigação em decorrência desse, segundo
entendimento lecionado por Bevilaqua. (1976, p.390)
Porém, a regra com relação à intransmissibilidade foi alterada com o
advento da Lei do Divórcio nº 6.515/1977, art. 23, e posteriormente com a
atualização do Código Civil em 2002 com o art. 1.700 afirmando textualmente a
possibilidade expressa de transmissão da dívida alimentar do devedor aos seus
herdeiros dentro das forças do monte.
No entanto, a regra do art. 1700 do Código Civil, não foi bem recebida por
alguns doutrinadores como Yussef Cahali e Carlos Roberto Gonçalves, em igual
sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald entendem que,
tratando-se de uma obrigação personalíssima, os alimentos não deveriam admitir transmissão, impondo-se reconhecer a sua automática extinção pelo falecimento do alimentante ou mesmo do alimentando. Somente as prestações vencidas e não pagas é que se transmitiriam aos herdeiros, dentro das forças do espólio, por se tratar de dívida do falecido, transmitida juntamente com o seu patrimônio, em conformidade com a transmissão operada por saisine (CC, art. 1.784). Não vemos, portanto, com bons olhos a opção do legislador civil, desprovida de sustentação jurídica e atentatória à natureza personalíssima da obrigação. (2009, p.594).
Assim, segundo o entendimento gerado pelos artigos mencionados a
transmissão do encargo pode significar a diminuição da herança transmitida aos
herdeiros, de forma que sobre eles irá recair a obrigação de adimplir a dívida não
vencida deixada pelo de cujus.
A obrigação alimentar tem o propósito de oferecer condições de subsistência
aquele que necessita, seja no presente ou no futuro. Portanto, o direito de obter a
35
fixação de um benefício alimentar poderá ser exercido a qualquer tempo, sendo
este imprescritível, conforme leciona Sílvio de Salvo Venosa:
As prestações alimentícias prescrevem em dois anos está escrito pelo Código Civil de 2002 (art. 206, § 2º). Esse prazo era de cinco anos no Código anterior (art.178, §10, I). O direito a alimentos, contudo, é imprescritível. A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata). Não se subordina, portanto, a um prazo de propositura. No entanto, uma vez fixado judicialmente o quantum, a partir de então se inicia o lapso prescricional. (2005, p.401).
Todavia, conforme mencionado acima, uma vez fixados os alimentos
através de decisão judicial, começará a fluir o prazo prescricional para a execução
dos valores correspondentes. Conforme ensina Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald “a prescrição, portanto, é da pretensão executória dos alimentos e
ocorrerá no prazo de dois anos”. (2009, p.593)
Por outro lado, conforme prescrevem os arts. 197 II e 198, I do Código Civil,
em se tratando de causa impeditiva, não há fluência de prazo prescricional quando
se tratar de alimentos em favor de absolutamente incapaz ou menor na constância
do poder familiar.
Por se tratar de um direito personalíssimo e indisponível, o direito aos
alimentos afasta a possibilidade de transação, sendo o direito em si indisponível,
conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa:
O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito em si não é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação. O art. 841 (antigo, art. 1035) somente admite transação para os direitos patrimoniais de caráter privado. O direito a alimentos é direito privado, mas de caráter pessoal e com interesse público. (2005, p. 401)
36
No que concerne a alimentos pagos, inexiste a possibilidade de
restituição de valores, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves:
sendo esses derivados de alimentos provisórios ou definitivos, por se tratar de obrigação que constitui matéria de ordem pública. Desse modo, o pagamento realizado é considerado perfeito, pois quem pagou alimentos, pagou uma dívida que até então existia. (2010, p.504)
Esse entendimento, porém não é absoluto, pois uma nova decisão pode vir a
modificar a anterior suprimindo-a, reduzindo-se os valores, ou então, condenando a
devolução dos valores adimplidos conforme se verifica no Recurso a seguir:
ALIMENTOS - EXONERAÇÃO - EX-ESPOSA - NOVA UNIÃO - CONFIRMAÇÃO - DATA CONTROVERTIDA - REPETIÇÃO DOS ALIMENTOS - POSSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA - REDISTRIBUIÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Com a confirmação pela ex-esposa da união estável, exonera-se o alimentante, ex-marido, da obrigação referente à pensão alimentícia a partir de então, sendo ainda cabível a repetição daquela prestada indevidamente. Sendo cabe litigante vencedor e vencido, devem ser proporcionalmente distribuídos e compensados os honorários e as despesas processuais. (APELAÇÃO CÍVEL Nº. 630420-3 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA DE FAMÍLIA RELATOR : DES. COSTA BARROS)
Na decisão acima colacionada, verifica-se que de acordo com o caso
concreto é possível a repetibilidade dos alimentos pagos no âmbito do direito de
família.
O direito aos alimentos trata-se de instituto de ordem pública, conforme
lição de Yussef Cahali, “por estar diretamente ligado ao direito à vida, inerente a
pessoa humana, o acompanhando desde o seu nascimento, sendo, portanto
indestacável”. (1993, p.51)
37
A renúncia a esse direito é juridicamente impossível, porém, não há
impedimento quanto ao seu não-exercício. Desta feita, se o credor não necessita de
alimentos não tem o dever de pleiteá-los, sem com isso perder o direito a eles.
Desse modo, poderá requerê-los no futuro, se precisar, desde que presentes os
pressupostos legais, conforme entendimento da Súmula 379 do STF.
A obrigação alimentar quando é prestada por diversos devedores é
considerada divisível, assim, a prestação é adimplida por estes dentro de suas
possibilidades, sem que ocorra a solidariedade entre eles, sobretudo quando
envolver os valores de sobrevivência, conforme dispõe o seguinte artigo do Código
Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Os valores majorados em termos de alimentos podem sofrer alterações,
sendo, portanto, mutáveis. Condicionados à necessidade do reclamante versus a
existência de recursos do então obrigado.
De acordo com a posição dos Tribunais em suas decisões, verifica-se que
ao fixar os alimentos essas trazem ínsita a cláusula rebus sic stantibus, a qual
permite uma posterior modificação dos valores condenados em reclamação dirigida
ao magistrado. Trata-se aqui de fixação de acordo com a situação apresentada por
parte dos envolvidos, porém em momento futuro, podem ocorrer mudanças
financeiras de ambos os lados, nesse caso, o art. 1699 do Código Civil prevê: “Se,
fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre,
38
ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.”
Portanto, o quantitativo objeto da obrigação alimentar é suscetível a
variações no tempo, mutável no sentido de que esse pode sofrer diminuição diante
das condições apresentadas pelo alimentado a partir do momento que entre no
mercado de trabalho, mas com rendimento insuficiente para prover suas
necessidades com total independência.
3.4 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS
Conforme anteriormente mencionado, os alimentos podem ser qualificados
como um auxílio prestado a quem não pode prover suas próprias necessidades,
estando diretamente ligados ao direito à vida.
Segundo entendimento de Caio Mário da S. Pereira “o fundamento desta
obrigação de prestar alimentos é o princípio da preservação da dignidade da pessoa
humana e da solidariedade familiar” (2009, p.523).
A obrigação deriva do vínculo familiar, sendo esse o fator principal para
delimitá-la, porém esse vínculo não se torna suficiente para que a obrigação se torne
exigível.
Neste sentido, leciona Arnaldo Rizzardo, mencionando San Tiago Dantas:
A obrigação alimentar pressupõe três elementos. São pressupostos da obrigação alimentar: primeiro, que entre quem dá alimento e quem recebe haja vínculo de parentesco, embora omisso; segundo, que um dos parentes esteja necessitado e não possa prover o seu sustento por si próprio; terceiro, que o outro parente esteja em condições de dar o sustento, sem se privar do que é necessário à sua própria subsistência. Se faltar um desses pressupostos, não há obrigação alimentar; se ocorrem à obrigação alimentar se estabelece. (2009, p. 753)
39
O interesse pelo adimplemento tem seu regramento previsto em normas
de ordem pública, as quais não podem ser derrogadas ou modificadas entre os
particulares.
A legislação disposta no Código Civil, através do §1º art. 1.694, faz referência
direta ao binômio: necessidade x possibilidade, no que diz respeito aos envolvidos
na relação obrigacional existente: “Os alimentos devem ser fixados na proporção
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.”
Verifica-se a seguir os pressupostos da obrigação de prestar alimentos
identificados a partir da leitura do artigo e citação acima mencionados.
A necessidade do reclamante é verificada quando, independente da causa,
inexiste possibilidade deste em prover o próprio sustento.
Segundo entendimento de Araújo Júnior:
Quando se fala nas necessidades do alimentando, a lei se refere a tudo que, dentro de sua condição social, é necessário para manter o seu padrão de vida (moradia, alimentação, assistência médica, educação, lazer etc.) Observe-se, no entanto, que a pensão alimentícia de forma alguma pode representar uma forma de enriquecimento para o alimentando, de acúmulo de bens. Seu valor deve ser o suficiente para cobrir as necessidades comprovadas do credor, enquanto este não puder fazê-lo sozinho. (2008, p. 87)
Nesse sentido, entende-se que, para a existência da obrigação alimentar é
relevante a impossibilidade do alimentando em prover sua própria manutenção.
Além da necessidade do alimentando, há que se verificar a possibilidade do
alimentante. O obrigado a prestar alimentos não deve prejudicar sua própria
manutenção, assim, é vedada a imposição a esse de sacrifício em prol do
alimentando. Nas palavras de Arnaldo Rizzardo:
[...] porquanto não é coerente sobrecarregar de compromissos quem não revela condições materiais. Ou seja, ao devedor de alimentos cabe o dever
40
de fornecê-los, mas de modo a não causar desfalque ao seu sustento e ao da família. Isto, no entanto, dentro da relatividade econômica do nível a que pertence. Do contrário, toda pessoa pobre ou de recursos modestos ficaria livre da obrigação. A circunstância de ser pobre o alimentante não importa em isenção de dar alimentos. A pobreza não significa impossibilidade. Apenas fixa-se a verba na proporção do ganho do alimentante. (2009, p. 755)
Portanto, entende-se que a possibilidade do alimentante, sua condição
econômico-financeira deve ser considerada um fator relevante, na quantificação do
encargo em face da necessidade do alimentando.
Em respeito ao que dispõe o art. 1695 do Código Civil, é preciso considerar
o estado de necessidade de quem pleiteia alimentos, sem prejudicar a manutenção
de quem se reclama, não sendo permitido lhe causar desfalque ou prejuízo.
Em igual sentido, Caio Mário da Silva Pereira prescreve: “serão fixados na
proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Não
tem cabida exigi-los além do que o credor precisa, pelo fato de ser o devedor dotado
de altas posses.” (2009, p.526)
A obrigação alimentar resultante do vínculo existente entre alimentando e
alimentante, obedece a princípios expressos no ordenamento através do Código
Civil de 2002, dos quais subentendem:
Deve ser condicional em face da relação obrigacional, pois, esta surge e
permanece válida enquanto estiverem presentes os pressupostos previstos em lei
necessários a sua existência. Na ausência de qualquer um deles encerra a
obrigação alimentar;
Variável de acordo com o objeto da obrigação em ocasião de modificações
que possam a vir ocorrer nos pressupostos existentes. Com essa possibilidade
reconhecida pelo ordenamento, a obrigação a ser adimplida em valores pecuniários
pode ser aumentada ou reduzida de acordo com as circunstâncias e também por
41
outro lado, modificada em sua espécie de cumprimento. Devido a sua
subordinação ao binômio: necessidade versus possibilidade, a sentença concedente
de alimentos não faz coisa julgada material, portanto, podendo ser revista e
modificada a qualquer tempo, desde que possua como conseqüência a mudança de
condições financeiras de ambas as partes interessadas;
E por fim pode-se identificar a reciprocidade existente nas relações
familiares, situação na qual verificadas as condições que revertem para uma nova
relação jurídica, os papéis se invertem: quem antes era devedor, hoje se torna
credor.
Conforme ensina o doutrinador Orlando Gomes, “quem os recebe pode estar
na situação de ministrá-los e quem os supre de recebê-los. A reciprocidade seria,
assim, um elemento natural da obrigação alimentar.” (2002, p. 434)
De acordo com o exposto, entende-se que estes pressupostos devem ser
aplicados de acordo com o caso concreto, diante das relações obrigacionais geradas
no âmbito dos alimentos.
3.5 A NATUREZA DO DIREITO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS
A origem da prestação alimentar era conhecida como um dever moral, sendo
no direito romano expressado na equidade, no entanto, nas palavras de Arnaldo
Rizzardo “as razões que obrigam a prestar auxilio a quem necessita vai além do
sentido moral ou sentimental, mas sim no direito natural.” (2009, p. 731). Verifica-se
aqui o intuito das pessoas em prestar auxílio a quem dele necessita, proporcionando
condições de subsistência digna perante aos demais.
42
A obrigação de natureza alimentar sempre pressupõe um vínculo
jurídico, seja este no âmbito do direito de família ou originado da prática de ato ilícito.
Ambos possuem características diversas e estão sujeitos a outros princípios.
A partir dos pressupostos existentes, decorrentes do poder familiar e do
parentesco, conclui-se que se trata de um direito pessoal. Vislumbra-se aqui um
caráter extra patrimonial, tendo em vista a inexistência de enriquecimento por parte
do alimentando, não lhe alterando em nada o patrimônio os valores recebidos para
sua sobrevivência.
Porém, essa condição não é absoluta, pois, o entendimento de Orlando
Gomes vislumbra um direito com caráter especial, com conteúdo patrimonial e
finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar, apresentando-se como
uma relação patrimonial de crédito-débito. (2002, p.435 e 436)
3.6 OBRIGAÇÃO QUANTO A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS
Em definição feita por Caio Mário da Silva Pereira,
as mudanças experimentadas no bojo da família contemporânea culminaram em importantes alterações no texto constitucional (CRFB/1988) e nos textos legais (CC/2002, ECA, EI). Delinearam-se novos paradigmas e novos modelos de família, centrados na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, visando à realização integral de seus membros. Rompeu-se com a primazia dos laços sanguíneos e patrimoniais em prol do vínculo afetivo. (2009, p. 50)
A família, portanto, é uma entidade baseada na dignidade da pessoa
humana, na qual os pais não podem se eximir da obrigação de acompanhar o
desenvolvimento físico e mental de seus filhos, enquadrando-se o dever de prestar
alimentos uma obrigação legal, prevista pelo ordenamento jurídico, baseada no
43
princípio da solidariedade familiar, existente entre as pessoas envolvidas por um
vínculo.
Nas palavras de Paulo Nader “as obrigações se fazem presentes em matéria
de alimentos, onde o alimentante possui o dever jurídico de prestar alimentos e o
alimentando detém o direito subjetivo de exigir aquela prestação.” (2009, p.04)
3.7 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO
Todos, desde o nascimento, têm direito a receber amparo que lhes
possibilite viver com dignidade, que possam garantir sua subsistência. Diante disso,
a legislação pátria buscou regulamentar as diversas transformações ocorridas em
torno do instituto da família.
O Estado tem a obrigação de oferecer condições de sobrevivência aos seus
cidadãos, porém diante de sua deficiência em arcar com as responsabilidades, ele
se vale do vínculo familiar existente e, assim divide as obrigações junto ao particular,
conforme se verifica com a leitura do artigo a seguir disposto da Constituição
Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
De acordo com o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, o artigo
acima transcrito traduz o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser
reconhecido como pilar fundamental do Direito de Família contemporâneo e inclusive
44
considera a prestação alimentar mais que um dever jurídico, é uma obrigação
natural entre pais e filhos (2009, p.56)
Em consonância com o Código Civil no artigo 1.696 onde vincula o direito à
prestação de alimentos à solidariedade familiar, a reciprocidade entre pais e filhos,
está a previsão constante na Constituição Federal de 1988, elencada a seguir:
Capítulo VII Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Cumprindo o disposto no art. 1696 do Código Civil, nada impede que se
cumpra a obrigação por intermédio de outros parentes, os quais, em grau mais
próximo perante o alimentado possam adimplir a mesma. Tratando-se de obrigação
divisível e não havendo solidariedade entre os parentes de mesmo grau, pode
concorrer cada um na medida de suas possibilidades para complementar a
obrigação perante o alimentado em sua necessidade pleiteada.
Dessa forma, aquele que não pode prover seu próprio sustento, não pode se
considerar abandonado, pois, o direito impõe aos parentes utilizando-se de seu
vínculo ao organismo familiar.
A reciprocidade alimentar deve obedecer a certos requisitos que podem ser
vistos como pressupostos materiais de sua concessão ou reconhecimento, sendo
estes a necessidade, possibilidade, proporcionalidade e a reciprocidade o dever de
proporcionar aos mesmos as condições mínimas de sobrevivência, como obrigação
judicialmente exigível.
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Assim, encontra amparo junto à legislação vigente conforme se vê no
Código Civil:
Art.1695 São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
De acordo com o dispositivo mencionado o vínculo da solidariedade familiar,
segue a lei natural onde a reciprocidade é reconhecida como um direito essencial à
vida e à subsistência.
Portanto, na relação obrigacional alimentícia que se formará o credor
(alimentando) só poderá solicitar alimentos ao seu ascendente, que não seja seu pai
quando em análise ao binômio: necessidade x possibilidade se configurar a falta de
condições econômicas deste ou então, sua ausência, e de sua parte a necessidade,
a carência de recursos para sua manutenção.
3.8 FONTES DOS ALIMENTOS
A obrigação de prestar alimentos tem origem em fontes diversas, onde
podemos identificar os laços formados, independente de sua origem, conforme
prescreve Venosa:
Em linha fundamental, quem não pode prover a própria subsistência nem por isso deve ser relegado ao infortúnio. A pouca idade, a velhice, a doença, a falta de trabalho ou qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. A sociedade deve prestar-lhe auxílio. O Estado designa em primeiro lugar os parentes para fazê-lo, aliviando em parte seu encargo social. Os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos e os cônjuges devem-se mútua assistência. A mulher e o esposo, não sendo parentes ou afins, devem-se alimentos com fundamento no
46
vínculo conjugal. Também os companheiros em união estável estão na mesma situação atualmente. Daí decorre, igualmente, o interesse público em matéria de alimentos. Como vemos a obrigação alimentar ao Estado, à sociedade e à família. (2005, p.393)
As fontes caracterizam a natureza jurídica dos alimentos, de forma a
constituir os encargos com características diversas, sendo elas provenientes da
solidariedade familiar, em decorrência do dever de sustento dos pais para com os
filhos e do parentesco.
3.8.1 Prestação de alimentos dos pais para com os filhos
Aos pais, compete o sustento dos filhos propiciando-lhes condições
necessárias a sua manutenção e sobrevivência, não devendo o foco restar apenas
na questão alimentar, mas sim tudo que for necessário ao seu desenvolvimento
moral e intelectual. Consolidando-se aos laços de sangue, não podem eximir-se os
pais de acompanhar a evolução dos filhos, trata-se de uma obrigação natural destes
para com sua formação.
A obrigação alimentar aqui resulta do poder familiar, este tendo seu
conteúdo determinado nas palavras de Silvio de Salvo Venosa: “Cabe aos pais
dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os
e criando-os. O poder familiar é indisponível, irrenunciável, indivisível e
imprescritível.” (2005, pág. 340)
O Código Civil visando garantir os direitos dos filhos menores assenta em
caso de separação judicial a obrigação de ambos os cônjuges em contribuir para
com o sustento dos filhos na proporção de seus recursos, regra esta presente
47
também na Lei do Divórcio e no Estatuto da Criança e do Adolescente
reafirmando aos pais o dever, a obrigação para com os filhos menores.
Embora se entenda que a prestação alimentícia é devida aos filhos menores,
a doutrina tem se posicionado com relação à maioridade dos filhos da seguinte
forma, de acordo com as palavras de Gediel Claudino de Araújo Júnior:
Embora o poder familiar termine, de regra, com a maioridade, o mesmo não se pode dizer da obrigação alimentícia fixada em razão dele. Com efeito, majoritária jurisprudência tem entendido que o pagamento de pensão deve se estender até que o alimentando termine eventual curso profissionalizante ou superior, desde que isto ocorra até que complete 24 anos de idade [...]. No que tange ao direito a alimentos, a diferença entre filhos maiores e menores está, em síntese, no fato de que quanto a estes últimos existe uma presunção relativa de que eles precisam dos alimentos, enquanto os maiores devem demonstrar a sua necessidade e a razão pela qual não podem prover o seu próprio sustento. (2008, p. 89)
A jurisprudência assente é clara,
Ementa ALIMENTOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR - MAIORIDADE DO ALIMENTANDO - PEDIDO DE EXONERAÇÃO - PERMANÊNCIA DA NECESSIDADE: ALIMENTOS DEVIDOS POR FORÇA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO. 1. SE O ALIMENTANDO ATINGIU A MAIORIDADE, MAS NECESSITA DOS ALIMENTOS ESTABELECIDOS EM VIRTUDE DO PODER FAMILIAR, ESTES DEVEM SER MANTIDOS POR FORÇA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJDF - Apelação Cível: APL 74426120088070003 DF 0007442-61.2008.807.00030)
Portanto, consubstanciado nos princípios constitucionais, aos pais compete
o dever de zelar por uma existência digna dos filhos, independentemente, se
maiores ou menores.
3.8.2 Prestação de alimentos baseada na afetividade e solidariedade familiar
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A obrigação alimentar adquire importância na qual se caracteriza uma
obrigação residual combinada ao dever de solidariedade existente baseado nos
laços da afetividade, onde juridicamente se configura um dever moral convertido em
obrigação legal.
Essa obrigação decorrente do vínculo familiar tem respaldo no Código Civil,
prescrita pelo artigo 1.694. “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir
uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”
A norma prescrita procura determinar que aquele que pleiteia alimentos
tenha condições de viver de modo digno, se valendo do vínculo familiar e do
parentesco existente, porém sempre que presente os requisitos anteriormente
mencionados da necessidade, possibilidade e proporcionalidade.
Conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira, as relações de parentesco se
baseiam no vínculo existente entre as pessoas, assim:
Sujeitos passivos e simultaneamente ativos são os parentes, os cônjuges ou companheiros que deles necessitando têm o direito de exigir, uns dos outros, a prestação destinada à respectiva subsistência, abrangendo tanto os alimentos naturais, quanto civis. (2009,p.533)
O citado autor define a relação familiar:
dentre as variadas espécies de relações humanas, é das mais importantes e a mais constante, seja no comércio jurídico, seja na vida social. Tendo em vista os diversos aspectos de vinculação, os parentescos se classificam diferentemente e se distribuem em classes. (2009, p.319)
Entre as classes mencionadas, pode-se citar primeiramente a proveniente
da consangüinidade, onde existe uma relação vinculando umas às outras através de
um mesmo tronco ancestral, sendo este considerado o padrão. Em seguida temos a
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afinidade como à relação que aproxima um cônjuge aos demais parentes do
outro, e por fim, temos a adoção como vinculo criado através da relação adotante e
filho adotivo, sendo esta determinada pelo Código Civil como parentesco civil.
No ensinamento de Orlando Gomes:
O conhecimento da relação de parentesco reveste-se de grande importância prática, porque a lei lhe atribui efeitos relevantes, estatuindo direitos e obrigações recíprocos entre os parentes, de ordem pessoal e patrimonial, e fixando proibições com fundamento em sua existência. Têm os parentes direito à sucessão e alimentos [...] (2002, p.311)
Consolidando as relações de parentesco estabelece a Constituição Federal
que os filhos havidos ou não de relações de casamento ou por adoção possuem os
mesmos direitos e qualificações, para efeito de atribuição de direitos e benefícios.
Quando se trata de obrigação alimentar entre parentes em linha reta não há
limites, conforme menciona Maria Berenice Dias “como o vínculo sucessório não tem
limite (CC 1.829 I e II), é infinita a reciprocidade da obrigação alimentar entre
ascendentes e descendentes” (2007, p.473), em consonância com o art. 1.696 do
Código Civil.
Porém, em linha colateral a obrigação de prestar alimentos limita-se ao
parentesco em segundo grau, conforme reconhece o nosso ordenamento.
Nesse sentido Belmiro Welter prescreve:
No direito brasileiro, os alimentos legítimos, impostos pela lei devido ao fato de existir entre alimentante e alimentado vínculo de família, são devidos somente pelos ascendentes (pais, avós, bisavós e outros), pelos descendentes (filho, neto, bisneto e outros), pelos irmãos e pelo cônjuge ou convivente, não podendo ultrapassar a linha colateral de segundo grau (irmãos), excluindo-se, portanto, os afins (sogros, genro, nora e cunhados) e os sobrinhos. (2004, p. 30,31)
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Em se tratando de tios e sobrinhos com vínculos de terceiro grau,
inexiste a obrigação de prestar alimentos, muito menos aos primos que se
encontram em quarto grau no vínculo familiar, esse é o entendimento extraído do art.
1.697. Entretanto, para alguns doutrinadores, na inexistência de irmãos, deve-se
buscar auxílio desses, embora haja controvérsias na doutrina e na jurisprudência.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias faz algumas considerações:
Ao se reconhecer direitos aos parentes, deve-se atribuir deveres a eles e assim, na situação de uma pessoa sem pais, filhos ou irmãos e que necessite de ajuda para sobreviver, cabe perfeitamente a obrigação aos demais parentes, sejam tios, sobrinhos ou primos. Sua posição contraria a posição majoritária da doutrina, sob o argumento de que não reconhece esse direito fere até mesmo elementares princípios éticos, já que esses mesmos parentes fazem jus aos bens que a pessoa necessitada vier a deixar por ocasião de sua morte. Não lhe parece justo que os parentes fiquem apenas com os bônus do parentesco sem assumir o ônus. ( 2007, p.475)
Na jurisprudência, encontram-se decisões contrárias ao pensamento da citada
doutrinadora:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. PARENTESCO CONSANGÜÍNEO COLATERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tio é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de demanda com pedido de alimentos quando as autoras forem suas sobrinhas. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O pedido de alimentos para o tio é juridicamente impossível, pois há enumeração taxativa para o chamamento de terceiros na lei, sendo que a interpretação deve ser restritiva por ter caráter excepcional, já que cabe aos pais o sustento da prole, conforme artigos 1694 a 1697 do Código Civil. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70024013013, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 21/08/2008)
As regras concernentes aos vínculos de parentesco possuem previsão
desde o Código Civil de 1916, sofrendo algumas adições com a edição do Código
Civil de 2002. Sem omitir o fato de que a ordem de indicação para a requisição dos
51
alimentos é numerus clausus, sendo os avós, após os pais, responsáveis diretos
pelos netos, considerados como ascendentes mais próximos, excluindo os mais
remotos quando da necessidade em questão.
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4. A RESPONSABILIDADE DOS AVÓS E OS ALIMENTOS
Em regra a prestação alimentar direcionada aos filhos menores deve ser
adimplida pelos pais, porém, se estes não possuírem condições de suportar tal
encargo, poderá ser este transferido ao grau mais próximo.
Conforme visto anteriormente e com previsão no art. 1.696 do Código Civil o
dever de prestar alimentos é recíproco entre pais e filhos, preliminarmente e
podendo se estender aos demais ascendentes.
Nesse sentido, é chamado a integrar essa relação os avós desempenhando
a função principal de responsável pela obrigação alimentar.
Segundo entendimento de Eduardo de Oliveira Leite, os avós acabam por
desempenhar papel relevante no âmbito familiar “assumindo posição decisiva nos
destinos da família, tanto quanto aos filhos, como quanto aos netos”. (2006, p.54)
Identifica-se aqui a solidariedade familiar e a preservação da dignidade da
pessoa humana. Pois, conforme ressalta Eduardo de Oliveira Leite (2006, p.56),
encontram-se as relações familiares mais vulneráveis, onde se constata a
diminuição dos casamentos, o crescimento das dissoluções das sociedades
conjugais, bem como as novas concepções de família, aliadas às dificuldades
financeiras que deste modo requerem a maior participação da mulher no mercado de
trabalho, deste modo são os avós convocados para prestar auxílio em todos os
aspectos, não só alimentares, assumindo por vezes a criação e educação dos netos.
Conforme menciona, ainda, Eduardo de Oliveira Leite, “a leitura do Código
Civil deixa suficientemente clara a mensagem que a velhice não exime os avós da
responsabilidade dos filhos e, igualmente, dos netos.” (2006, p. 60).
53
Por se tratar o direito aos alimentos de interesse de ordem pública, em
caso de subsistência dos netos, prevalece o princípio da dignidade da pessoa
humana e solidariedade familiar. Procurando sempre amparar o indivíduo não o
desvinculando de seu organismo familiar. Demonstrando o seu caráter assistencial
visando desta forma o princípio do melhor interesse da criança .
Nesse contexto, pode-se citar o doutrinador Rolf Madaleno transcrevendo as
palavras de María Victoria Famá:
O fundamento dessa obrigação avoenga surge do princípio da solidariedade familiar, diante da necessidade de as pessoas ligadas entre si por laços de parentesco, conforme a ordem vocatória sucessória concorrerem para auxiliarem materialmente os integrantes de sua comunidade familiar. (2008, p. 704)
Desse modo, tratando-se de um dever natural e moral, pessoas ligadas pelo
laço de parentesco prestam assistência material aqueles que dela se socorrem,
assim, Yussef Cahali menciona:
A obrigação de alimentos fundada no jus sanguinis repousa sobre o vínculo de solidariedade que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro. (1993, p.515)
Assim, observa-se tratar de obrigação devida por quem precede de um
mesmo tronco ancestral. Portanto os avós não apenas pelo vinculo do parentesco,
mas com base na afetividade e solidariedade familiar, são os obrigados a suprir as
necessidades do alimentando, desde que presente os requisitos para sua
configuração.
54
Pois, segundo entendimento de Eduardo de Oliveira Leite “A
transferência da obrigação para os avós não pode, nem deve fomentar a ociosidade
e o comodismo, quer pela flagrante injustiça se, como vimos, os idosos têm direito a
vivenciar a velhice com tranqüilidade e sossego. (2006, p.75)
Deste modo, somente nos casos de ausência, desaparecimento, morte ou
simplesmente incapacidade dos pais em arcar com a subsistência dos filhos poderá
os avós serem chamados a integrar a relação obrigacional alimentar .
4.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA FAMÍLIA
A conduta de um indivíduo perante a sociedade é imposta pelo Direito
Positivo. Trata-se de um dever jurídico o qual todos estão sujeitos a prática de
condutas que correspondam a obrigações positivas de dar ou fazer ou então,
negativas de não fazer ou tolerar algo. Tem-se como um dever de não prejudicar
ninguém.
Nas palavras ministradas pela renomada doutrina de Silvio de Salvo Venosa:
“Em sede da família, em síntese, busca-se a tutela da personalidade e,
consequentemente, da dignidade humana.” (2008, p.284)
Desse modo, podemos afirmar que todos têm o dever de respeitar a
integridade física do ser humano, o qual se verifica como um dever jurídico, um
direito absoluto que deve ser protegido.
De acordo com ensinamento de Sergio Cavalieri Filho, é aqui que entra a
noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimológico, responsabilidade
exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. (2008, p. 02)
55
Nas palavras ministradas por Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, neste sentido:
No campo das relações de família (sejam afetivas ou patrimoniais) é possível a prática de determinadas condutas, comissivas ou omissivas, que impliquem subtrair de alguém oportunidades futuras concretas de obter situações favoráveis de conteúdo econômico, ou não.(2009, p.81)
Em relação ao ato de prestar alimentos, podemos enquadrá-lo como uma
obrigação proveniente de um dever jurídico originário, portanto a preservação da
dignidade humana e da solidariedade familiar, onde se deve garantir condições de
subsistência a quem necessita, no caso o menor alimentando, nesse sentido Silvio
de Salvo Venosa assenta:
A matéria fica ainda mais delicada quando se trata de proteção ao direito e à personalidade de filhos menores. Assim, sustenta-se modernamente, com razão, que ofende a dignidade do filho não só a ausência de socorro material, como a omissão no apoio moral e psicológico. O abandono intelectual do progenitor com relação ao filho menor gera, sem dúvida, traumas que deságuam no dano moral. Nesse diapasão, a afetividade liga-se inexoravelmente à dignidade do ser humano. É evidente que uma indenização nessa seara nunca restabelecerá ou fará nascer o amor e o afeto.(2008, p.286)
Tratando-se de filhos menores é primordial a presença do pais
acompanhando sua formação, sua falta pode acarretar o descumprimento do
princípio anteriormente mencionado da convivência familiar, onde a família cumpre
sua função através dos elos afetivos, respeitando e prestando o auxílio necessário
no âmbito moral e material. Entende-se dessa forma a família como base
fundamental para a formação do ser humano de modo que seja a dignidade humana
protegida.
56
Porém, em caso de seu descumprimento, teremos como resultado a
responsabilidade como dever jurídico sucessivo, resultante da violação do dever
originário que no momento era prestar assistência a quem dela necessita.
4.2 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS
Enquadra-se a responsabilidade dos avós como subsidiária, ao recair sobre
eles a obrigação alimentar perante os netos. Nesse caso, quando os genitores não
possuírem condições de prestar, integralmente o que necessita o alimentando.
Nesse contexto, ensina Rolf Madaleno:
obrigação subsidiária deve guardar coerência apenas como a verba indispensável para a subsistência dos netos, cuja quantificação não foi possível extrair dos pais. Os alimentos devidos pelos avós aos netos são de caráter subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com os pais.(2008, p.706)
Em consonância com o Código Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato[...]
Desta forma, só devem ser acionados os avôs depois que evidenciada a
impossibilidade dos genitores, a insolvência destes comprovados, exaurindo-se os
procedimentos necessários para sua cobrança. Portanto, a ação de alimentos contra
um grau ascendente não procederá sem a prova efetiva de que aquele em grau
mais próximo não poderá satisfazê-la.
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Neste sentido segue o exemplo de Recurso de Agravo:
Processo Civil. Agravo de Instrumento. Alimentos. O brigação do Pagamento de Pensão Alimentícia Pelos Avós. Impossi bilidade Paterna Não Demonstrada. Recurso Conhecido e Provido. I - A obrigação de pagar pensão alimentícia só é imputável aos avós se os pais não puderem fazê-lo. II - No caso dos autos não restou demonstrada a impossibilidade paterna de arcar com o sustento do filho. III - Agravo de instrumento provido. (TJMA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 205702008 MA)
Verifica-se com a decisão acima colacionada que não restou comprovada a
impossibilidade do pai em arcar com a subsistência do filho, desta forma, não sendo
responsabilizados os avós pelo encargo pertencente a seu filho. No mesmo sentido
ainda temos:
Ementa APELAÇÃO CIVIL. ALIMENTOS. AVOENGOS. SUBSIDIARIEDADE DESCABIMENTO A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS É SUBSIDIÁRIA E COMPLR A DOS PAIS, SÓ SE JUSTIFICANDO NA IMPOSSIBILIDADE DE AMBOS OS GENITORES ARCAREM COM AS NECESSIDADES BÁSICAS DOS FILHOS, CONSOANTE CONCLUSÃO N. 44 DO CENTRO DE ESTUDOS TJ/RS. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70040135055, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 27/04/2011)
Seguindo esse fundamento, temos nas palavras de Adriana Kruchin, citando
Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves (2006, p. 14)
“a obrigação alimentar é sempre condicional, subsistindo somente na presença concomitante à relação obrigacional dos avós, a necessidade do alimentando, a impossibilidade dos pais e a possibilidade do alimentante. Não há que se falar em solidariedade, pois sendo a prestação divisível, no chamamento dos co-obrigados, cada um pagará o valor que puder.”
58
Assim, quando se trata de vínculo familiar e presente a necessidade
devemos sempre impor a responsabilidade diretamente aos pais em primeiro lugar,
pois possui a obrigação, o dever absoluto e incondicionado de prestar toda e
qualquer assistência aos seus filhos, e, portanto, devendo somente recair sobre os
avós quando realmente os ascendentes em primeiro lugar, os pais não possuírem
condições de arcar com a obrigação, sempre em caráter excepcional e de forma a
não causar prejuízo ao seu próprio sustento.
4.3 A RESPONSABILIDADE COMPLEMENTAR DOS AVÓS
Não há qualquer impedimento para que sejam demandados juntamente os
genitores e os avós, basta que este encargo imposto seja entendido como
excepcional e transitório, de forma que não propicie a acomodação dos genitores em
relação à assistência aos filhos menores.
Segundo Yussef Cahali, o artigo 1.698 do Código Civil “representa a
transformação em artigo do Código daquela usual ocorrência de propositura de ação
contra avós buscando a pensão suplementar pela reduzida capacidade do genitor.”
No argumento de Eduardo de Oliveira Leite em referência ao artigo 1.698 do
Código Civil:
Nada impede, porém, que os avós possam ser chamados para complementar a pensão, se provada pelo alimentante à insuficiência do que recebe. A doutrina é pacífica na admissibilidade do pedido de complementação; isto é, nada impede que se cumpra a prestação alimentar por concurso entre parentes, caso seja necessário se obter de um devedor a complementação do que outro paga. Os avós são, assim, chamados a complementar a pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos filhos. ”(2006,p.78)
59
A ação proposta tem o intuito muitas vezes de complementar os valores já
recebidos pelo genitor, mas julgada insuficiente pelo alimentando equivocadamente,
conforme se extrai da leitura do artigo do Código Civil onde sugere a manutenção da
condição social do alimentando.
Assim verifica-se nas palavras e entendimento de Adriana Kruchin,
mencionando Marcelo Truzzi Otero:
É importante salientar que a condição social do alimentando continua sendo apenas um parâmetro orientador na fixação dos alimentos, não sendo considerada isoladamente, mas sempre em harmonia com o binômio necessidade-possibilidade, sendo, pois a necessidade de quem recebe e a possibilidade de quem paga. Perante esse requisito, se impõe que a prestação deva ser fixada de modo equilibrado.(2006, p. 8)
O termo condição social sugerido deve ser proveniente da condição de vida
oferecida por parte do poder familiar, e não de acordo com o padrão de vida dos
avôs. Ao avós compete apenas arcar com a verba necessária a subsistência dos
netos. Deve-se levar em conta a possibilidade de quem se reclama perante a
necessidade de quem pleiteia. Conforme leciona Maria Aracy Menezes da Costa
“quando se trata de obrigação avoenga, a possibilidade dos avós prepondera sobre
a necessidade dos netos.(2004, p.229)
Na jurisprudência a seguir constata-se o pedido de complementação de
alimentos aos avós paternos devido a irregularidade dos pagamentos realizados
pelo genitor direto em consonância com a capacidade financeira apresentada pelo
avô paterno. Nesse caso, verifica-se um interesse além da necessidade apresentada
60
por uma criança de quatro anos, porém acolhida em partes com a relação a
majoração dos valores.
Ementa AÇÃO DE ALIMENTOS - Obrigação alimentar do avó paterno - Inteligência dos artigos 1.696 e 1.698 do novo Código Civil - Obrigação sucessiva e complementar ao dever de assistência dos pais, decorrente do poder familiar- Circunstâncias dos autos que autorizam imputar ao avô recorrido prestação alimentar complementar - Pai do alimentando, devedor primário, que paga apenas um salário mínimo de alimentos e ainda assim o faz de modo irregular, somente quando acionado judicialmente -Capacidade econômica do réu devidamente comprovada -Majoração do encargo para um salário mínimo - Recurso parcialmente provido. (APL 994093211205 SP Julgamento:25/02/2010 Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado)
Todavia, tratando-se de obrigação em caráter complementar, não se
encontram estes, os avós obrigados a aceitar o encargo, conforme exemplo de
decisão prolatada na seguinte Apelação:
Ementa Alimentos. Avós. Complementação. Binômio necessidade-possibilidade. Improcedência.É incabível a condenação dos avós ao pagamento complementar de pensão alimentícia ao neto, quando não demonstrado a impossibilidade do genitor em prover o encargo ou da insuficiência da quantia eventualmente paga, baseando-se na análise do binômio necessidade-possibilidade. (TJRO - Apelação Cível: AC 10001520080001061 RO)
Em igual sentido:
DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação – ou de cumprimento insuficiente - pelos genitores. 2. Recurso especial provido. (REsp 831497 /
61
MG, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 04/02/2010).
Verifica-se que em ambos os caso procurou-se incluir na relação
obrigacional alimentar a figura dos avós. Desta forma, é evidente que o
complemento requerido não pode ser baseado apenas no fato de que o valor
adimplido pelo genitor obrigado seja insuficiente. Para se demandar contra os avós,
conforme se demonstra , deve estar evidentemente comprovada a sua insuficiência
perante a necessidade do neto.
Por outro lado, temos a seguinte decisão onde recai sobre os avós o
encargo obrigacional perante seu neto:
Ementa DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPL EMENTAR. 1. A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS É SUBSIDIÁRIA E COMPL EMENTAR (ART. 1.696 DO CÓDIGO CIVIL), NÃO SOLIDÁRIA À DOS GENITORES DO ALIMENTÁRIO MENOR. PODE SER RECLAMADA SE OS PAIS FOREM FALECIDOS E NÃO DEIXARAM RENDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A SOBREVIVÊNCIA, QUANDO OS PAIS ESTEJAM IMPOSSIBILITADOS DE PRESTÁ-LOS, NÃO DISPUSEREM DE RENDIMENTOS SUFICIENTES PARA TANTO OU QUANDO A PENSÃO PRESTADA ESTIVER NO LIMITE DA SUPORTABILIDADE. POR SER SUBSIDIÁRIA E COMPL EMENTAR, TAL OBRIGAÇÃO NÃO LHES IMPÕE O DEVER DE GARANTIR AOS NETOS O PADRÃO DE VIDA QUE PODERIAM USUFRUIR SE RECEBESSEM ALIMENTOS DOS PAIS. 2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR DE 10% PARA 5% DOS RENDIMENTOS BRUTOS DOS APELANTES, RESSALVADOS OS DESCONTOS COMPULSÓRIOS INERENTES AO IMPOSTO DE RENDA E À CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MANTIDA, NO MAIS, A SENTENÇA RECORRIDA. Processo: APL 99174420098070006 DF 0009917-44.2009.807.0006 Julgamento: 12/01/2011 Órgão Julgador: 2ª Turma Cível
Com a atualização do Código Civil Brasileiro em 2002, verifica-se a
relevância dada aos avós quando o assunto se volta para a família em questão, pois
62
querendo ou não, a partir destes surgem soluções para problemas existentes no
núcleo familiar, sejam estes de ordem alimentar ou não.
Nesse sentido, menciona Eduardo de Oliveira Leite:
É possível afirmar que os avós preenchem, na esfera jurídica, uma função providência: quando e onde a família “funciona” bem (...) são os pais os responsáveis primeiros pelos destinos dos filhos; quando e onde a família manifesta-se fragilizada ou vulnerável, resgata-se a figura dos avós para manutenção do status quo exigido pela sociedade e pelo Direito.” (2006, p. 54)
Portanto, cabe ao menor quando for demandar contra os genitores e
ascendentes esclarecer qual a real situação de ambos, pois, os genitores
respondem diretamente pelo dever de sustento, enquanto que os avós apenas a
título complementar devido ao parentesco existente.
4.4 DA OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL E NÃO SOLIDÁRIA
Em leitura da parte final do art. 1.698 do Código Civil depreende-se o caráter
divisível da obrigação alimentar quando se inclui no pólo passivo os demais parentes
em grau ascendente, no caso os avós, desse modo subentende-se: “sendo várias
as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos
respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide.”
A norma contida no Código Civil acima transcrita, reitera a condição de
divisibilidade da obrigação alimentar, onde um parente pode chamar o outro para
partilhar o cumprimento desta obrigação, de acordo com seus recursos.
63
Portanto, poderá o alimentando demandar não só perante o genitor
diretamente, mas também contra ambos os avós paterno e materno. Na prática
observa-se que a maioria das ações perante os avós são demandadas em face do
lado paterno, provavelmente consequência de o pai se desvincular da genitora
primeiramente, causando certo desequilíbrio nas relações afetivas. Desse modo,
sendo obrigação divisível, tendo em vista o equilíbrio entre as famílias, seria
conveniente a obrigatoriedade de ambos, materno e paterno, integrarem a lide
quando se tratar de obrigação por parte dos avós perante os netos.
Nesse sentido, temos a decisão recente proferida pelo STJ onde reconhece
que a obrigação subsidiária, em pensão alimentícia, deve ser diluída entre avós
paternos e maternos. Assim, atendeu o STJ ao pedido formulado por um casal de
avós, obrigado ao pagamento das prestações alimentícias, para que fossem
chamados ao processo os demais obrigados.
Dessa forma, o relator ministro Aldir Passarinho Junior lembrou:
não desconhece que a jurisprudência anterior do STJ orientava-se no sentido da não obrigatoriedade de figurarem em conjunto na ação de alimentos complementares os avós paternos e maternos. No entanto, com o advento do novo Código Civil, este entendimento restou superado, diante do que estabelece a redação do artigo 1.698 do referido diploma, no sentido de que, demandada uma das pessoas obrigadas a prestar alimento, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito.(2011, Obrigação Subsidiária dos Avós)
“Tratando-se a solidariedade de condição que não se presume, só há
quando a lei ou a convenção das partes expressamente a estabelecerem” conforme
ensina Paulo Lobo (2011, p.379) pacificou-se a doutrina e a jurisprudência no
64
sentido de que o dever de prestar alimentos não é solidário, mas sim possui um
caráter complementar e subsidiário, devido ser este encargo condicionado às
possibilidades de cada um dos obrigados perante o alimentando.
Verifica-se assim na jurisprudência:
CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que "sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos." 2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda.
4 - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves,DJ 13/3/06)
Com base nessa decisão, podemos citar o que prescreve Maria Berenice
Dias por Adriana Kruchin “não há falar em solidariedade da obrigação alimentar dos
avós, uma vez que cada alimentante é obrigado no limite de suas possibilidades;
trata-se de obrigação divisível”. (2006, p. 13)
Nesse mesmo sentido, ainda afirma Darcy Arruda Miranda que “a obrigação
alimentar pode alcançar, conforme o caso, mais de um alimentante, inexistindo,
porém, solidariedade entre os obrigados, fornecendo cada um o seu quinhão”.
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Assim, conclui-se pela inexistência da obrigação solidária entre pais e
avós. Em caso de cumprimento de prestação alimentar, pode ocorrer de os avós
serem chamados para assumir o encargo de forma subsidiária e complementar.
Ementa CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. INSUFICIÊNCIA DOS ALIMENTOS PRESTADOS PELO GENITOR. COMPLEMENTAÇÃO. AVÓS PATERNOS DEMANDADOS. PEDIDO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE AVÓS PATERNOS E MATERNOS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 1.698 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES. I. Nos termos da mais recente jurisprudência do STJ, à luz do Novo Código Civil, há litisconsórcio necessário entre os avós paternos e maternos na ação de alimentos complementares. Precedentes. II. Recurso especial provido.( Processo: REsp 958513 SP 2007/0129470-0 Julgamento: 22/02/2011 Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA)
Nesse sentido, verifica-se tratar-se de uma obrigação condicional na qual
devem estar presentes os seguintes requisitos: necessidade do alimentando, a
impossibilidade dos genitores e a capacidade financeira dos avós, de acordo com o
entendimento ministrado por Adriana Kruchin (2006, p.30)
4.5 DOS EFEITOS DA RESPONSABILIDADE
As mudanças apresentadas pelo instituto da família, delineando-se um novo
modelo com a finalidade da realização integral dos seus membros, estão pautadas
na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, conforme já suscitado.
Nesse contexto, Sumaya Saady Morhy Pereira explica os novos paradigmas:
O novo perfil da família no ordenamento constitucional brasileiro afasta a idéia de um organismo autônomo e independente, mas também, não apresenta a família passiva e dependente, exclusivamente, do protecionismo estatal. Sua função instrumental implica o reconhecimento de responsabilidades dos seus membros de tal forma que o sistema constitucional de proteção à família não pode ser compreendido no âmbito isolado dos deveres de proteção do Estado.
66
Como instrumento de realização de seus membros, a proteção da família mantém-se como obrigação do Estado, não como papel subsidiário, mas ao contrário, inserido num sistema misto, vinculando os poderes públicos a um dever de proteção de direitos humanos, impondo-lhes o dever de garantir às famílias as condições e recursos necessários para o desempenho de suas funções. (2007, p.87-88)
Tendo em vista se tratar de um direito fundamental, a dignidade da pessoa
humana confere aos seus titulares a pretensão a que se adote determinado
comportamento, positivo ou negativo perante os seus.
Dessa forma, o alimentando aqui portador de direitos procura obter baseado
em seu vinculo de sangue, o auxilio de seus avós quando se encontra em
dificuldades.
Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite: “há uma diferença na dinâmica
do pedido, entre a obrigação legal e o dever moral de prestar alimentos, pois uma
coisa é ajudar pela solidariedade familiar, e outra é ser coagido a pagar alimentos.
“(2006, p.69)
Entretanto, essa atitude acaba por infligir aos seus ascendentes
responsabilidades as quais nem sempre tem possibilidades de arcar.
Verifica-se aqui a imposição de responsabilidades aos avós na sistemática
brasileira, querendo estes ou não. Com a obrigação alimentar imposta podem recair
sobre os avós todos os efeitos previstos em caso de inadimplemento desta, inclusive
a prisão civil.
Segundo entendimento de Pablo Stolze Gagliano “é medida salutar e
necessária, já que o interesse em tela é a subsistência do alimentando e muitos réus
somente a cumprem quando ameaçados pela ordem de prisão”.
A lei nº 5.478/68 no art., 19 estabelece o prazo máximo de dois meses
dentro do qual o alimentante deverá adimplir a prestação alimentar devida,
67
resultando ai sua soltura. Conforme menciona Paulo Lobo ao citar Rolf Madaleno
“essa providência atinge a finalidade da prisão civil: o peso do constrangimento
social e pessoal”. (2011, p.396)
Embora seja a prisão civil considerada um ato eficaz de coerção pessoal,
medida de constrangimento, que visa o cumprimento de obrigação alimentar,
perante o seu inadimplemento, ela acaba por ofender a integridade física do devedor
de idade já avançada, no caso os avós quando presentes no pólo passivo.Dessa
forma, agride a liberdade destes atingindo aqui sua dignidade, princípio este
reconhecido como fundamental pela Constituição Federal de 88.
Todavia, o STJ tem admitido a prisão domiciliar ao devedor de alimentos, em
determinados casos, como o do devedor com mais de 75 anos e acometido de
moléstia grave, conforme mencionou Paulo Lobo (2011, p.396)
Como exemplo, contrário ao posicionamento atual do STJ, podemos citar o
que aconteceu anteriormente e repercutiu no cenário nacional, onde foi decretada a
prisão de uma avó por culpa do inadimplemento de seu filho no pagamento de
pensão alimentícia perante sua filha menor, humilhante o ocorrido para uma avó que
segundo consta não possui condições financeiras para assumir qualquer
responsabilidade perante terceiros, mesmo que este seja um ente familiar, por estar
em idade já avançada e ainda lutar pelo próprio sustento.
Porém, contrário ao fato acima mencionado, encontra-se a seguinte
jurisprudência:
Ementa CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE. I - A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de
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cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal. II - Ordem de 'habeas corpus' concedida. (Processo: HC 38314 MS 2004/0131543-9 Julgamento: 22/02/2005 Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA)
De acordo com o fato e a jurisprudência, acima mencionados, verifica-se a
atuação dos magistrados perante o caso concreto. Verifica-se o respeito ao binômio
suscitado da necessidade do alimentando x possibilidade do alimentante em sua
aplicação, bem como, ter sido esse totalmente ignorado em outra oportunidade.
4.6 DO DIREITO DA CRIANÇA E DO IDOSO
Encontra-se fundamentada a relação dos avós e netos nos princípios
constitucionais. Procura-se assegurar a dignidade de ambos, solidariedade,
afetividade e convivência entre os mesmos e o melhor interesse da criança em
questão.
Quando se trata de alimentos, tem as crianças ou adolescentes seus direitos
previstos na codificação legal própria, no caso o Estatuto da Criança e do
Adolescente, enquanto os avós possuem o Estatuto do Idoso, entretanto ambos são
protegidos pela Constituição Federal. Conforme leciona Claudete Carvalho Canezin:
O que se observa é que há uma reciprocidade alimentar como um direito à vida em qualquer idade. Ou seja, o direto aos alimentos, e via de conseqüência, o dever de prestá-los carregam, em seu bojo, estreita ligação com os direitos fundamentais, dentre os quais destacam-se o direito à vida e o direito à dignidade humana, exaustivamente protegidos pelo art.5º da Constituição Federal. (2006, p.38)
69
Como mencionado, a obrigação alimentar possui a característica da
reciprocidade no âmbito familiar. Dessa forma, entende-se possível ocorrer, tanto a
demanda dos netos perante os avós reclamando alimentos, quanto é possível a
relação inversa, os avós também podem se tornar credores de obrigação alimentar.
Segundo o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite:
Essencialmente recíproca, a obrigação se estrutura tanto em direção dos descendentes quanto em direção aos ascendentes e se reveste de duas formas sucessivas de auxílio: a obrigação de sustento, pelos pais, aos filhos sem autonomia (quer por serem menores, quer em decorrência de qualquer incapacidade na maioridade) e vice-versa, bem como obrigação em direção aos ascendentes a necessidade. Ou seja, os avós serão tanto devedores de alimentos em relação aos seus netos, na necessidade, quanto credores de alimentos se eles se encontram privados de recursos suficientes, especialmente na velhice. (2006, p.66,67)
Mas essa relação inversa é rara, de acordo com o mesmo autor, pois afirma
que a possibilidade jurídica fica paralisada por considerações de ordem psicológica
e afetiva. (2006 p.68)
Muitas vezes o que os avós não querem é causar desconforto perante seus
familiares, conflitos desnecessários, e mesmo por orgulho, por prezar sua
autonomia, eles acabam passando por dificuldades sem se quer pedir socorro ,
sendo que para esse caso o binômio necessidade x possibilidade seria
perfeitamente cabível. Conforme prevê a Constituição Federal art. 230 onde
assegura a proteção aos idosos e a seguir o artigo do mencionado Estatuto:
Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
No mesmo sentido, temos o Estatuto da Criança e do Adolescente:
70
Art.4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária [...]
Desse modo, verifica-se com a leitura dos artigos acima, que possuem
ambos, tanto avós quanto netos, direitos considerados idênticos, e da mesma forma,
recebem proteção igualitária no âmbito constitucional e infraconstitucional.
Porém, identificam-se diferenças no que diz respeito à obrigação de prestar
alimentos quando se trata de necessidade dos avós. Temos a solidariedade
alimentar reconhecida por parte do Estatuto do Idoso, ao contrário dos dispositivos
constantes no Código Civil com relação aos descendentes, sendo esta inexistente.
Nesse caso, pode o idoso acionar um prestador dentre os indicados na lei
civil, desde que este tenha condições de arcar com tal encargo, mediante é claro da
ação de alimentos exigindo o necessário a sua manutenção.
Possuindo ambos, netos e avós direitos assegurados pela legislação
pátria,em igual proporção, identifica-se um impasse que pode existir por parte do
magistrado, quando necessário decidir e aplicar as normas jurídicas perante uma
relação de responsabilidade obrigacional entre estes.
Nesse mesmo contexto, Claudete Carvalho Canezin cita o questionamento
feito por Maria Aracy Menezes da Costa:
Então, quando o idoso e a criança/adolescente, ambos com proteção de “absoluta prioridade” e cuja dignidade está constitucionalmente assegurada, se deparam frente a frente, na Justiça, nos papéis de avô e neto, qual o caminho a ser tomado pelo julgador? Qual deles é o detentor de “absoluta prioridade”? Como lidar com a situação em que, aparentemente, há conflito de normas, de valores, de princípios e inclusive de dignidades? Se ambos os protagonistas passam por necessidades? (2006, p.40)
71
A questão envolvendo alimentos nos núcleos familiares e a ocasional
responsabilidade obrigacional gerada entre avós e netos, trata-se de realidade nos
Tribunais, porém, em leitura dos artigos já mencionados do dispositivo legal,
encontramos sim uma interpretação possível para sua aplicação aos casos
envolvendo os mesmos, e não uma norma, que de fato expresse o dever dos avós
em face dos netos.
72
5.CONCLUSÃO
O direito perante a sociedade se caracteriza como um agente transformador,
onde procura garantir os valores da sociedade tendo em vista a evolução legal que
proporcionou significativas alterações no âmbito do direito de família.
Nesse sentido, podemos mencionar as alterações realizadas no Código Civil
em consonância com a Constituição Federal de 88, onde se valoriza o núcleo
familiar em suas mais variadas constituições.
Diante disso, necessário se faz o reconhecimento das relações, núcleos
familiares pautados não só através do matrimônio, bem como as relações oriundas
de pessoas do mesmo sexo, sem esquecermos-nos da equiparação entre os filhos
de qualquer origem.
Analisa-se, hoje, a entidade familiar pautada nos princípios constitucionais,
que visam a preservação da dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar,
a igualdade, afetividade, convivência familiar e o melhor interesse da criança.
A partir das relações familiares decorrem obrigações e responsabilidades
entre seus membros, entre elas, reconhece-se a prestação alimentar proveniente do
dever de amparo, subsistência àquele que a necessita.
Nesse sentido, entende-se os alimentos como a tudo que perfaz necessário
à subsistência, à vida do alimentando no sentido moral e intelectual, compreendendo
no plano material, a assistência médica, o sustento, educação, vestuário e
habitação.
A obrigação alimentar originada das relações familiares oriundas do vínculo
sangüíneo e afetivo, entende-se com um dever moral, que vem a ser convertida em
73
dever legal diante das necessidades do alimentando, sendo esta fundamentada
na solidariedade familiar e na preservação da dignidade da pessoa humana.
Obedecendo desta forma ao vínculo existente entre alimentante e
alimentando, poderá ser estabelecida a relação alimentar obrigacional quando
reconhecidos os requisitos da necessidade, possibilidade, proporcionalidade e
reciprocidade entre estes.
A relação instaurada será pautada no princípio existente do binômio:
necessidade x possibilidade. Segundo prevê o Código Civil os sujeitos dessa relação
são identificados primariamente como os pais e os filhos reciprocamente, sendo
extensivo seu rol ao ascendente mais próximo na falta dos genitores. Desse modo,
entende-se possível requerer o adimplemento da obrigação alimentar perante seus
parentes, quando os responsáveis diretos não possuirem condições para suportar o
encargo.
Dessa forma, devido a estar em grau mais próximo do alimentando os avós
sejam eles paternos ou maternos, são acionados por parte do menor com intuito de
obter uma prestação alimentar que possibilite manter sua condição social, seu
sustento e quando necessário arcar com as despesas de educação.
Enquadra-se esta obrigação dos avós como complementar, perante a
necessidade de se complementar os valores já recebidos pelo alimentando através
do genitor, porém julgados insuficientes; subsidiária em face da impossibilidade
financeira, morte, desaparecimento ou ausência dos genitores; não solidária, porém
divisível, diante da necessidade de se adimplir a obrigação alimentar por intermédio
de outros co-obrigados.
74
Assim, os avós só podem ser demandados quando se comprovarem os
requisitos pertinentes para tanto, sendo o principal deles, a falta de condições
financeiras por parte dos genitores.
Porém, a obrigação alimentar por parte dos avós possui características que
as diferenciam da relação existente entre pais e filhos, pois aqui envolve o dever de
sustento, enquanto que a relação entre avós e neto está condicionada a real
possibilidade destes em arcar com a obrigação a eles imposta muitas vezes, perante
os netos.
Deve-se observar o binômio da necessidade e possibilidade na estipulação
da obrigação, sendo está prescrita de forma equilibrada, para evitar assim que se
sobrecarregue o alimentante. Nesse caso, quando do chamamento dos avós para
adimplir a obrigação, não pode esta em hipótese alguma comprometer seu próprio
sustento. Será fundamentada esta além dos princípios da dignidade da pessoa
humana e solidariedade familiar, também na afetividade existente entre avós e netos
Em face da responsabilidade obrigacional que sobre os avós recai, observa-
se a importância destes perante as entidades familiares. Baseada nos elos da
afetividade e solidariedade familiar acaba este exercendo a função de garantidor dos
membros de seu organismo familiar. Atendendo a todos que dele se socorrem.
Assim, com base nos princípios constitucionais, devemos valorizar e preservar os
direitos atinentes a todos os cidadãos que compõem o Estado Democrático de
Direito.
75
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