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Anais eletrnicos do III Simpsio Internacional de Direito: dimenses materiais e eficaciais dosdireitos fundamentais
A PEJOTIZAO E A PRECARIZAO DAS RELAES DE TRABALHO NO BRASIL
E A RELAO DOS PRINCPIOS DA PROTEO E DA PRIMAZIA DA REALIDADE
NO DIREITO DO TRABALHO
Simone da Costa*
Felipe Ternus**
RESUMO
O estudo em tela tem como escopo a anlise do processo de pejotizao,que se apresenta na contratao de pessoas jurdicas para a prestao de
servios que poderiam ser realizados por pessoas fsicas, buscando ilidir uma
relao de emprego. Em uma breve anlise da evoluo histrica do Direito
do Trabalho, diferenciando os conceitos de trabalho e emprego,
apresentando a afinidade existente entre as relaes de trabalho e a
precarizao destas relaes, oriunda de sua tortuosa evoluo. Em
decorrncia, o aparecimento do fenmeno da pejotizao e asconsequncias de sua aplicao, frente aplicao dos princpios da
proteo e do princpio da primazia da realidade no Direito do Trabalho.
Palavras-chave: Pejotizao. Princpio da Proteo. Princpio da Primazia da
Realidade.
1 INTRODUO
As relaes de trabalho nem sempre se apresentaram consolidadas
como se v atualmente. At os dias atuais muitas revolues e conflitos se
perfectibilizaram no intuito de alcanar a efetivao de diretos de trato
fundamental ao exerccio saudvel do trabalho.
*Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Professora da Universidade
do Oeste de Santa Catarina, Campus de So Miguel do Oeste;[email protected]** Acadmico do 10 perodo do Curso de Direito da Universidade do Oeste de SantaCatarina, Campus de So Miguel do Oeste; [email protected]
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O mundo apresentava a evoluo. As mais diversas e controvertidas
civilizaes a cada passo histrico, tornavam-se ainda mais mutantes. Ao
passo que, ocorria e consolidava-se o surgimento do Direito do Trabalho,enfocando a proteo de suas relaes. Figurando como ente regulador,
delimitando premissas a serem seguidas, direitos e obrigaes recprocas
queles que participam deste liame.
No Brasil, em especial, o Direito do Trabalho foi marcado por um
grande movimento. A ruptura do sistema escravocrata e a consolidao
ainda inicialmente tortuosa de um sistema de troca, da fora de trabalho
por uma remunerao. Deste novo fenmeno, surgiram novos problemas.
Cita-se a disparidade salarial e a grande concentrao de capital em
monoplios tanto quanto singulares.
Partindo deste pressuposto, a precarizao das relaes de trabalho
surge em anlise da disparidade na concentrao de renda. Sendo assim, o
panorama atual da renda brasileira, e mais que isso das condies de
trabalho, faz do Brasil um pas aqum do ideal que se espera de uma
economia balanceada.
Alm disso, a flexuosa interpretao de uma normativa legal que gera
uma nova questo amplamente discutida. Esta de tanto utilizada fez-se criar
um novo termo para o Direito do Trabalho, a utilizao do neologismo
pejotizao. Nada mais que a utilizao deliberada de uma pessoa
jurdica na prestao de servios para burlar uma relao de trabalho frente
a toda proteo trazida pelos princpios da proteo e primazia da
realidade para com o empregado.
por esta razo que o presente artigo visa analisar a pejotizao e
determinar suas consequncias, confrontando a realidade trabalhista
brasileira no que tange as contrataes, regras e princpios formadores,
concomitantemente a histrica evoluo do Direito do Trabalho e o
posicionamento dos Tribunais.
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2 O DIREITO DO TRABALHO E A EVOLUO HISTRICA E SOCIAL EM RELAO
PRECARIZAO NAS RELAES DE TRABALHO
O direito do trabalho fruto de um conjunto de princpios, normas e
instituies que visam proteger o empregado nas suas relaes de trabalho
de forma a assegurar melhores condies sociais e econmicas, de acordo
com as medidas que lhes so asseguradas, ou seja, visa regular a relao
empregatcia.
Sabe-se que o direito do trabalho foi o primeiro dos direitos sociais a
emergir, e, sem dvida, por conta de sua fora expansiva, o estimulante daconstruo de tantos outros direitos sociais [...] (MARTINEZ, 2011, p. 39).
Por outro lado, o direito do trabalho fruto da evoluo econmico-
social mundial em que novos processos industriais transformaram a realidade
econmica de muitos pases e alavancou a evoluo das relaes
trabalhistas, e destas, a necessidade de criao de mecanismos legais
capazes de suportar e proporcionar segurana jurdica. Barros (2011, p. 55)
refere-se condio histrica mundial do surgimento do Direito do Trabalho:
[...] aponta como principais causas do aparecimento do Direito doTrabalho no contexto mundial: os vcios e as consequncias daliberdade econmica e do liberalismo poltico; o maquinismo; aconcentrao de massas humanas e de capitais; as lutas de classes,com as consequentes rebelies sociais com destaques para osludistas ou cartistas na Inglaterra; as revolues de 18481e 1871,2naFrana, e de 1848, na Alemanha; livres acordos entre gruposeconmicos e profissionais regulando as relaes entre patres eoperrios, mais tarde, reconhecidos pelo estado como lei; [...]
J no Brasil a economia favorecidamente agrcola dominava as
relaes de trabalho. No entanto, revolues tecnolgicas foram se
consolidando e fazendo com que novos modelos econmicos fossem
criados, desta forma, a mudana do status dos trabalhadores,
predominantemente agrcolas, para um proletariado industrial, mecanizado
1Conjunto de revolues consolidadas na Frana de carter liberal e democrtico. Iniciado
por membros da burguesia, nobreza e trabalhadores camponeses contra os excessos docapitalismo. Tambm chamada de Primavera dos Povos.
2Comuna de Paris, primeiro governo operrio em resistncia a invaso do Reino da Prssia.
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e ao passo de uma lenta evoluo, uma nova categoria de fora
profissional.
Ocorre que, antes de tudo isso acontecer, o Brasil era dominado porum sistema escravagista, de mo-de-obra gratuita e totalmente submissa. As
transies das economias brasileiras fizeram criar problemas jurdicos ainda
hoje discutidos, como a qualidade do ambiente laborativo, segurana e
condies de exerccio do trabalho. Mas, h que salientar que aps o
processo de abolio da escravatura que o Direito do Trabalho apontou
como referencial, um novo ramo no Direito brasileiro. o que aduz Delgado
(2008, p. 105-106):
Embora a Lei urea no tenha, obviamente, qualquer carterjustrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marcoinicial de referncia da Histria do Direito brasileiro. que ela cumpriupapel relevante na reunio dos pressupostos configurao dessenovo ramo jurdico especializado. De fato, constituiu diploma quetanto eliminou da ordem sociojurdica relao de produoincompatvel com o ramo justrabalhista (a escravido), como, emconsequncia, estimulou a incorporao pela prtica social da
frmula ento revolucionria de utilizao da fora de trabalho: arelao de emprego [...]
Passada a fase da escravido, os ncleos industriais que se formavam
nos grandes centros brasileiros no estavam totalmente desvinculados da
ideia escravagista. histrico o regime de trabalho imposto ao proletariado.
Jornada de trabalho prolongada, pssimas condies de trabalho, trabalho
infantil, baixos salrios, dentre muitos outros, o que faz remeter ao que
chamamos de condio anloga a de escravo.
Nesta senda, observa-se o fenmeno da precarizao das relaes de
trabalho, intensificando-se ao prolongar histrico nacional. Primeiramente
pelas fracas polticas de trato trabalhista e secundariamente a no
interveno estatal e medidas de incentivo para a gerao de renda e
capitais, em que pese o auxlio estatal a impulsionar a expanso econmica
brasileira vigorava como mecanismo gerador das ms condies aostrabalhadores.
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Sendo assim, viu-se e ainda se v a m distribuio de rendas e as
pssimas condies de trabalho, que fazem com que o Brasil torne-se um
pas eminentemente carente de propsitos que acalentem a crescente
maioria de trabalhadores expostos a precariedade em seu labor.
Por conseguinte, o fenmeno da precarizao elemento gerador da
pejotizao das relaes de trabalho. Visto que, se discute tal evento como
maneira de entender a relao entre a disparidade salarial (precarizao) e
a insero de Pessoa Jurdica como prestador de servio (pejotizao).
Por entender que a falha caracterstica brasileira nas medidas de
relao de trabalho, remunerao e condies de trabalho, que coloca oBrasil muito abaixo das estatsticas mundiais de concentrao de renda e
salrios, ficando atrs de pases como frica do Sul, Argentina e Chile.
2.1 TRABALHO E EMPREGO
Antes de iniciar os estudos a cerca da pejotizao e da precarizao
das relaes de trabalho no Brasil, precisar-se- inicialmente, desvendaralguns conceitos relacionados temtica proposta.
O trabalho propriamente dito algo muito antigo. Existe desde as
primeiras eras, quando o homem iniciou os mais variados processos de
mudana e alterao da natureza e de seu ambiente. Por sua vez, o
emprego um termo que surgiu com a Revoluo Industrial, em uma
relao de troca ou venda da fora de trabalho em razo de um
pagamento, algum tipo de remunerao.
Nos mais diversos e controvertidos perodos da histria, o trabalho j foi
visto por diferentes enfoques. No Cristianismo, o trabalho era considerado um
castigo dos cus, totalmente indiscutvel que acompanharia os homens
durante toda sua existncia, considerado ainda, um fator de excluso da
sociedade.
Mais a frente na era Medieval, o trabalho ainda era caracterizado
como algo natural ao ser humano, decadente e penoso, associando-se ao
mecanismo de tortura. Ainda se tinha a noo de indignidade do trabalho,
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O art. 33CLT trs em seu texto, requisitos ou premissas bsicas para a
configurao de uma relao de emprego. Dentre eles a subordinao,
pessoalidade, no eventualidade ou habitualidade e onerosidade.
Neste sentido a subordinao tratada como um fenmeno jurdico
decorrente de um contrato de trabalho e torna-se importante elemento
constituinte da relao. Neste sentido Delgado (2008, p. 301) discorre a
cerca da subordinao:
De fato, a subordinao que marcou a diferena especfica darelao de emprego perante as tradicionais modalidades de
relao de produo que j foram hegemnicas na histria dossistemas socioeconmicos ocidentais (servido e escravido). Sertambm a subordinao o elemento principal de diferenciaoentre a relao de emprego e o segundo grupo mais relevante defrmulas de contratao de prestao de trabalho no mundocontemporneo (as diversas modalidades de trabalho autnomo).
Ao Direito do Trabalho interessa a subordinao no que tange a
funcionalizao da atividade, ou seja, quando, onde e de que maneira a
relao ir se consolidar.
A no eventualidade ou habitualidade na atividade laborativa, diz
respeito continuidade no exerccio funcional. O contrato de trabalho um
pacto de trato sucessivo. Exige a continuidade da prestao dos servios. Se
h eventualidade do trabalho, inexiste contrato de trabalho.
No que tange a onerosidade, a relao empregatcia uma relao
de essencial fundo econmico. Como elemento componente da relao de
emprego nada mais que a contraprestao pecuniria em razo de umproduto, qual seja fora de trabalho.
J o requisito da pessoalidade, um dos elementos que fundamentam
a discusso do fenmeno da pejotizao. A relao jurdica considerada
empregatcia envolve, forosamente, de um lado, uma pessoa fsica a
alienar de maneira subordinada e contnua os seus servios mediante
3Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza noeventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.Pargrafo nico No haver distines relativas espcie de emprego e condio detrabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
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remunerao, e, de outro um empregador que tanto pode ser pessoa fsica
como pessoa jurdica.
Portanto, quando na leitura do art. 3 da CLT no se v a possibilidade
de outro ente a no ser uma pessoa fsica, a ocupar a figura de empregado.
Sendo assim, pessoas jurdicas no poderiam figurar como tal nas relaes
que vierem constituir. Conforme Martinez (2011, p. 116):
A contratao de um empregado leva em considerao todas assuas qualidades e aptides pessoais. [...] No conceito depessoalidade existe, portanto, a ideia de intransferibilidade, ouseja, de que somente uma especfica pessoa fsica, e nenhuma outraem seu lugar, pode prestar o servio ajustado.
Acresa-se s definies, o importante papel da pessoalidade na
relao de emprego e na formao do vnculo de confiana depositado
entre os entes da relao de trabalho. Desta forma, desvendemos a pessoa
jurdica, quando na sua formao e conceito, para que possamos tratar o
panorama de diferenas entre o trabalho prestado pelos entes fsicos e por
pessoas jurdicas e a gerao da pejotizao.
2.2 PESSOA JURDICA
Faz-se necessrio conhecermos o fundamento, fato formador do
fenmeno da pejotizao, a pessoa jurdica.
A criao da pessoa jurdica procedeu de um desenvolvimento
histrico, que ocorreu diante da necessidade emergente de se criar umsistema normativo regulador das atividades empresariais coletivas,
originando-se no direito romano com sua ntida distino entre direito
pblico e direito privado.
Ou seja, foi necessidade de unio dos povos que fez com que se
originassem grupos de pessoas com fim precpuo de alcanar metas. de
nossa natureza o agrupamento para garantir subsistncia e realizar nossos
propsitos. o que aduz Gagliano (2010, p. 227) O homem um ser
gregrio por excelncia. Por diversas razes, inclusive de natureza social e
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antropolgica, tende a agrupar-se, para garantir a sua subsistncia e realizar
os seus propsitos.Segundo Dinis (2002, p. 16):
Pessoa o ente fsico ou coletivo suscetvel de direitos eobrigaes, sendo sinnimo de sujeito de direito. J "sujeito dedireito" aquele que sujeito de um dever jurdico, de umapretenso ou titularidade jurdica, que o poder de fazer valer,atravs de uma ao, o no-cumprimento do dever jurdico, oumelhor, o poder de intervir na produo da deciso judicial.
Desta forma, a unio de um grupo de pessoas, faz gerar um novo entepersonalizado. A representao abstrata de um ente, sendo assim, dotado
de direitos e obrigaes, capaz de realizar atos jurdicos em prprio nome,
pois possui personalidade jurdica.
3 O PROCESSO DE PEJOTIZAO
Em decorrncia da busca de maior produtividade e lucro por parte
das empresas que surge o fenmeno da pejotizao. Atualmente pode ser
considerada uma nova modalidade fraudulenta ao sistema jurdico
trabalhista brasileiro. Consiste basicamente, em uma contratao, realizada
atravs de contrato de prestao de servios, de determinada pessoa
jurdica, empresa devidamente constituda, para a prestao de algum
servio especfico.
Normalmente esta contratao ocorre para burlar uma relao de
emprego, em que a empresa contratante deveria assumir as expensas e
encargos trabalhistas a seu funcionrio, em sendo assim, a no contratao
direta, no o faz responsabilizar-se por despesas decorrentes da relao de
trabalho como frias, dcimo terceiro salrio, entre outras contribuies. E,
para aquele que aceita tal situao, o pejotizado, a no limitao de carga
horria, o no pagamento de contribuies previdencirias, a falta do
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descanso semanal remunerado, previsto no art. 674 da CLT (Consolidao
das Leis do Trabalho), dentre outros direitos.
Ocorre que, as empresas contratadas, muitas vezes, so criaes de
funcionrios da prpria empresa ou mesmo, candidatos a prestao de
servio. Estes tm suas contrataes vinculadas criao de uma pessoa
jurdica, para tornar-se um prestador, e no a mo-de-obra exercida
diretamente pelo ente fsico, inibindo a constituio de uma relao de
trabalho devidamente formalizada.
imprescindvel salientar que a pejotizao vem se desenvolvendo em
razo de tortuosa interpretao da Lei 11.196/2005, lei que regula ainstituio de regimes de tributao, compra de capital de empresas
exportadoras, incentivos fiscais e outras providncias, em especial o art. 129,
que dispe sobre a contratao de pessoas jurdicas para a prestao de
servios intelectuais. Nestes termos trata o artigo:
Art. 129. Para fins fiscais e previdencirios, a prestao de serviosintelectuais, inclusive os de natureza cientfica, artstica ou cultural,em carter personalssimo ou no, com ou sem a designao dequaisquer obrigaes a scios ou empregados da sociedadeprestadora de servios, quando por esta realizada, se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas, sem prejuzo daobservncia do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeirode 2002 - Cdigo Civil.
Ocorre que, em razo deste fundamento, empregadores contratam
prestadores de servios para atuarem em suas empresas como pessoas
jurdicas sem a criao de nenhum vnculo empregatcio.
Em tese, partimos do pressuposto de que o trabalhador a figura
hipossuficiente na relao de trabalho, em que sendo mais fraca v-se
muitas vezes obrigada a ceder a tais circunstncias para garantir-se
economicamente, mesmo que com muitos prejuzos, sucumbidos os seus
direitos trabalhistas, como j citados anteriormente frias, dcimo terceiro
4Art. 67 Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro)horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa
do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Pargrafo nico Nosservios que exijam trabalho aos domingos, com exceo quanto aos elencos teatrais, serestabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadrosujeito fiscalizao.
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salrio, entre outros, estes, garantidos pela CLT como direitos adquiridos ao
trabalhador.
No entanto, devemos analisar este prisma sobre a condio do
trabalho intelectual. Por este, surgem dois entendimentos em relao
condio de hipossuficincia.
Tais entendimentos so trazidos pelos juristas Couto Filho e Renault, em
um artigo brilhantemente escrito, intitulado de A pejotizao e a
precarizao das relaes de trabalho no Brasil, duas teorias a cerca da
aceitao do fenmeno da pejotizao.
A primeira delas a desconsiderao total da condio dotrabalhador, ou seja, no importa sua condio econmica, o Direito est
de igual para todos, no podendo surgir diferenas quando da
pessoalidade do envolvido. Tal entendimento fundamenta-se no art. 3 da
CLT, que assegura o tratamento igualitrio a qualquer pessoa, no
importando se sua atividade ou no intelectual, tcnica ou puramente
manual.
A segunda corrente no se baseia na hipossuficincia do trabalhador,visto que, ao realizar um trabalho intelectual eliminaria esta condio de
inferioridade na relao empregado/empregador, podendo este, em razo
de seu intelecto, escolher sob qual fundamento acolhe-se sua relao de
trabalho, sendo assim, podendo dispor de uma proteo que lhe inerente.
Discutindo-se o fenmeno da pejotizao, v-se a direta relao que
esta possui com os princpios de Direito do Trabalho e ainda com a
flexibilizao do prprio Direito. Aqueles que defendem a pejotizao como
fenmeno positivo v como uma abertura a livre escolha da espcie de
relao trabalhista. Podendo assim, formalizar a relao e abster-se das
garantias de uma relao de emprego, por exemplo. Resta a estes apenas a
contraprestao que lhes for devida figura da pessoa jurdica em razo da
prestao de servios.
A anlise da Lei 11.196/2005, em especial ao seu art. 129, no
representa a capacidade de mudana de normas trabalhistas. Sendo assim,
de acordo com a CLT todo empregado, exercendo funo intelectual,
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manual ou tcnica, considerado hipossuficiente na relao de trabalho,
portanto, deve ser regrado pelo ordenamento jurdico trabalhista brasileiro.
A relativa autonomia imputada aos prestadores de servios intelectuaisno suficiente para que se permita a abdicao do ordenamento jurdico
trabalhista, sob pena de aceitarmos disfarces formais que nem sempre sero
verdadeiros.
A pejotizao constitui sem dvida uma fraude relao de emprego.
Tem como finalidade precpua a absteno ao pagamento das corretas
parcelas devidas aos empregados, evitando maiores despesas nas mais
variadas modalidades e em muitos setores da economia brasileira.
Ao passar-se por empresrios, os empregados exercendo atividades
determinadas s empresas deixam de recolher impostos previdencirios,
estes sendo ilididos em razo da contratao de pessoas jurdicas.
3.1 A REALIDADE DO TRABALHADOR BRASILEIRO
No Brasil, majoritariamente, uma contratao consolidada atravs
de um contrato de trabalho. Este constitudo entre as partes, empregado e
empregador delimitando as condies de trabalho, remunerao, carga
horria, dentre outros elementos.
Por exceo, existem contrataes consolidadas entre empresas, das
quais, prestadoras de servios, so contratadas para a realizao de
determinada tarefa, este tipo de contratao um vis da terceirizao, em
que dado momento o empregador delega funes a um grupo
determinado, que realiza estas funes complementando as atividades da
empresa contratante.
De fato, uma relao trabalhista nem sempre estabelecida de
maneira to negocial como se apresenta. Normalmente torna-se uma
espcie de contrato de adeso, em que os trabalhadores aceitam as
condies ali impostas, mesmo que lhes cause prejuzo, por queaparentemente garantem a subsistncia do trabalhador.
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Em decorrncia de tal aceitao, que a exposio s condies
precrias de trabalho acaba por ser alavancada de parte dos
empregadores que dominam a fora de capital.O que ocorre que devido m-distribuio de rendas e
precarizao das relaes de trabalho, que muitos trabalhadores se
colocam em uma situao de sujeio justamente pelo fato de
dependerem destas rendas para suprir sua subsistncia, desta maneira,
diante de um mercado deveras concorrido, aceitam a condio mesmo
que prejudicial, para que se mantenham estveis, ainda que
provisoriamente.
No entanto, ao destacarmos a possibilidade da contratao de
pessoas jurdicas, vemos a intercorrncia da pejotizao. Por esta razo,
encargos e direitos trabalhistas so suprimidos dos prestadores de servios. O
problema reside na adaptao das contrataes. Quando um empregador
deve criar uma pessoa jurdica para prestar servios ou quando o prprio
funcionrio de determinada empresa v-se obrigado a esta criao, para
garantir-se a vaga, cargo ou funo que exerce. Devemos analisar tal
situao na presena da grande natureza das verbas trabalhistas, quais
sejam de natureza alimentar, de subsistncia do empregado e muitas vezes
de sua famlia.
Neste prisma, no h nenhum tipo de valorizao do trabalho quando
exercido pela pessoa jurdica, o que no diferencia a condio e no faz
surtir melhoras que garantam a existncia do processo mencionado, o que
nos faz entender apenas como um modelo fraudulento de abster-se de
determinadas obrigaes e de efetivamente garantir a segurana da parte
hipossuficiente.
Perceba-se que ao contratar um trabalhador sob forma de uma
pessoa jurdica este no est garantido pelos direitos trabalhistas, como
frias, dcimo terceiro salrios, jornada de trabalho entre muitos outros como
repouso semanal remunerado, salrio mnimo, aviso prvio, proteo amaternidade e a sade do trabalho.
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As normas trabalhistas vigentes no Brasil concedem aos trabalhadores
direitos e garantias que no podem ser suprimidos ou reduzidos. Nem mesmoa fora de um negcio jurdico pode abalar esta conquista histrica.
3.2 OS PRINCPIOS DA PROTEO E PRIMAZIA DA REALIDADE NO DIREITO DO
TRABALHO EM FACE DA PEJOTIZAO
Princpios, segundo Sssekind (2002, p. 107), so enunciados genricos
que devem iluminar tanto a elaborao das leis, a criao de normas
jurdicas autnomas e a estipulao de clusulas contratuais, como a
interpretao e aplicao do direito.
Os princpios, de fato, revelam sua importncia no apenas na
interpretao jurdica, mas em todos os momentos da atividade do
operador do Direito, no qual preciso solucionar um problema e aplicao
das regras torna-se insuficiente, pois limita em demasia os argumentos a
serem utilizados pelo aplicador na consecuo dos valores que fundam o
prprio sistema.
O Direito do Trabalho uma disciplina especial e por isso possui suas
particularidades. Seus princpios partem do pressuposto de haver
desigualdade entre as partes, as condies subjetivas das partes
contratantes, e atendem as finalidades no intuito de corrigi-las.
Ao buscar minorar as desigualdades surgem os princpios da proteo
e da primazia da realidade. O princpio da proteo, tambm chamado de
princpio protetor, erige-se como o mais importante e fundamental para a
construo, interpretao e aplicao do Direito do Trabalho. Funda-se na
proteo social dos trabalhadores e demonstra ser elemento formador da
raiz do Direito do Trabalho.
A proteo ao trabalho encontra-se fundada em garantias
constitucionais, sejam a dignidade da pessoa humana e a valorizao do
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trabalho, constados no art. 15da Constituio Da Repblica Federativa do
Brasil. Sendo assim, o princpio da proteo inspira-se em um propsito de
igualdade, com o objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma
das partes: o trabalhador.
Historicamente proteo teve suas primeiras reaes em um
importante momento, a Revoluo Francesa, em 1789. Com ela, trouxe a
autonomia de vontades nas relaes de subordinao, assim, permitia a
explorao do trabalhador, enquanto as grandes revolues na indstria se
consolidavam. Partindo desta premissa, criou-se a necessidade da
interveno, em que pese liberdade buscada pela Revoluo Francesano assegurava a igualdade, permitindo que rapidamente o capital
econmico se tornasse sobressalente e eminentemente opressor.
Atualmente, a interveno fundar-se- no sistema econmico vigente
e no somente por ele, mas na capacidade que possuem os Sindicatos ao
representar suas categorias, delimitando condies seguras de trabalho.
Segundo Rodriguez (2004), o princpio da proteo est ligado
prpria razo de ser do Direito do Trabalho. Encontra fundamento em ser umdireito social que busca garantir a parte hipossuficiente da relao, no que
tange a interpretao em favor do mais fraco quando da existncia do
litgio. Ainda, com relao ao alcance, a proteo no constitui mtodo
especial de interpretao, mas um princpio geral que inspira todas as
normas de Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua
aplicao.
Ainda o mesmo autor cita a aplicao do princpio da proteo em
diferentes desdobramentos. Segundo ele, existem trs formas distintas de
expresso do princpio da proteo, a regra do indubio pro operrio; a regra
da norma mais favorvel; e, a regra da condio mais benfica. Estas trs
5 Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados eMunicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV osvalores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico:Todo o poder emanado do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos oudiretamente, nos termos desta Constituio.
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regras, distintas entre si, mas resultado do mesmo princpio geral, sem
subordinao ou derivao de uma em relao outra.
J Sssekind (2002) cita alm dos trs anteriores, alguns sub-princpios
aos quais chama de filhos legtimos do princpio da proteo como
fundamentos jurdico-poltico e sociolgico deste, so eles: o princpio da
primazia da realidade; o princpio da inalterabilidade do contrato em
prejuzo do trabalhador; e, os princpios da integralidade e da
intangibilidade.
Inicialmente, a regra do indubio pro operrio claramente a
aplicao favorvel a parte mais fraca, neste caso, o trabalhador, doregramento que faa diminuir a ntida diferena entre empregado e
empregador, ou seja, pautado entre mais de uma interpretao, que
sobressaia quela que beneficia o trabalhador.
A regra da norma mais favorvel sustenta que, independentemente
de hierarquia das normas trabalhistas, d-se preferncia quela que for mais
favorvel ao trabalhador. A condio mais benfica, a prevalncia das
condies que sejam mais vantajosas para o trabalhador.Por fim, a inalterabilidade dos contratos em prejuzo do trabalhador,
decorre do art. 4686da CLT, que permite a alterao de contratos somente
de mtuo acordo e quando no trouxer prejuzos ao trabalhador. Ainda, a
integralidade e intangibilidade como maneira de proteo de salrios e
descontos salariais, assegurando o trabalhador.
O princpio da primazia da realidade significa que, em caso de
discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos
ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no
terreno dos fatos.
Buscando a verdade real, a primazia da realidade acaba se
mostrando realmente efetiva em comparao com contedos formais, em
6 Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivascondies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente destagarantia. Pargrafo nico. No se considera alterao unilateral a determinao doempregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormenteocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.
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razo disso, o princpio da primazia da realidade tem um importante papel
no mbito jurdico-trabalhista. Nesta senda, Barros (2011, p. 146)
complementa:
O princpio da primazia da realidade significa que as relaesjurdico-trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pelaforma como se realizou a prestao de servios, pouco importandoo nome que lhes foi atribudo pelas partes. Despreza-se a fico
jurdica. sabido que muitas vezes a prestao de trabalhosubordinado est encoberta por meio de contratos de Direito Civil ouComercial.
Ainda, neste sentido, coadunam os entendimentos de Maurcio
Godinho Delgado, visto que, para ele, o princpio da primazia da realidade
sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e
encontro da verdade real de uma situao de litgio trabalhista. O intrprete
e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substncia da regra
protetiva trabalhista foi atendida na prtica concreta efetivada entre as
partes.
Prevalecer sobre as formalidades ou aparncias significa dizer que
para o Direito do Trabalho importa aquilo que ocorre no campo dos fatos,
no somente aquilo que se encontra escrito em determinado documento,
ou quando pactuado de maneira parcialmente solene. Sendo assim, os fatos
primam sobre as formas. No necessrio analisar e pesar o grau de
intencionalidade ou de responsabilidade de cada uma das partes. O que
interessa determinar o que ocorre no terreno dos fatos, o que poderia ser
provado na forma e pelos meios de que se disponham em cada caso.Porm, demonstrados os fatos, eles no podem ser contrapesados ou
neutralizados por documentos ou formalidades.
Uma relao de trabalho considerada um contrato de realidades,
visto que, os fatos devem ser demonstrados como realmente ocorreram e
no como os fatos esto dispostos na relao contratual. O princpio da
primazia da realidade busca a verdadeira conotao das relaes
trabalhistas e seu desenvolvimento prtico, sendo assim, procura desencobrir
uma relao de trabalho encoberta em razo de um contrato de trabalho
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ser um contrato-realidade, e os fatos gerados neste, so preferveis a
qualquer formalidade, quando estas no representarem a verdadeira
realidade trabalhista.
3.3 CONSEQUNCIAS DA PEJOTIZAO
A pejotizao frauda o Direito Trabalhista Brasileiro, visto que, cria ao
empregado uma condio oposta ao que lhe garantido juridicamente.
Frequentemente, empresas vm contratando trabalhadores como
pessoas jurdicas, principalmente em trabalhos intelectuais, que normalmenteexigem maiores salrios, e consequentemente encargos trabalhistas
significativos. A figura do trabalhador vem sendo mitigada. No h na
relao entre empregado e empregador a recproca troca entre as
riquezas, visto que, no ocorre a valorizao do trabalho. Em contrapartida
apenas o corte de benefcios, o que se transforma em acmulo de capitais
das empresas contratantes e a nada a melhorar aos empregados.
A classe empregadora v positivamente o fenmeno da pejotizao.Aos mais favorecidos, a reduo da carga trabalhista torna a
produo menos onerosa, neste contexto, produtos e servios podem ser
gerados e consumidos com valor reduzido, o que na prtica no se
consolida, j que toda diminuio de despesa, acaba sendo percebida
como lucro e no repassada aos consumidores finais. Em um pas
capitalista tais atitudes colocariam a economia ao desenvolvimento,
alavancando o pas.
Muitos so os motivos alegados para a prtica da pejotizao. Dentre
eles esto o mercado de trabalho amplamente competitivo, que necessita
de medidas para minimizar as discrepncias de mercado.
A valorizao exacerbada do capital e das posies de mercado,
somada ao incessante apelo ao consumismo globalizado, faz com que este
empregador no assegure direitos oriundos da lei, tais como: FGTS, 13
salrio, produtividade, frias, dentre outros. Ainda, a pejotizao reduziria
custos significativos s empresas. O pagamento de muitos encargos
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trabalhistas torna-se uma conta altssima a ser arcada, por isso, o mecanismo
de contratao de pessoa jurdica reduziria em tese tamanho gasto mensal.
A classe empregadora ressalta ainda que a pejotizao pode gerar
benefcios aos empregados pejotizados. O trabalhador passa a ser uma
figura mista, entre empregado e empresrio. A diminuio nos trmites
burocrticos, diminuio de encargos para as empresas, a qualificao de
empregados na empresa, em razo da necessidade de trabalho tcnico e
por fim, a preservao das empresas.
Este ltimo baseado na ideia de competitividade, ou seja, as empresas
tendo menores despesas, em tese alcanariam o mercado com maiorfacilidade, aumentando a gerao de renda e a acumulao de capitais.
No entanto, sobre as relaes de emprego vigem princpios que
regulam o posicionamento dos entes pejotizados.
O princpio da proteo presente para garantir os direitos inerentes
pessoa do trabalhador, como forma de garantir a relao empregatcia, e
mais que isso, fazer com que esta se estabelea em moldes
verdadeiramente honestos. Ainda, a valorizao da pessoa humana, o
trabalhador. E, a proteo das garantias do trabalho, constitucionalmente
previstas no art. 1 da Constituio Federal.
Ademais, o princpio da primazia da realidade, subsistindo a condio
real do trabalhador ao pacto entre os relacionados, no intuito de garantir a
verdadeira condio do trabalhador no seu exerccio funcional.
Neste contexto, a pejotizao feriria a relao de emprego existente,
quando pretende burlar a sua existncia e ainda os princpios aplicados as
relaes trabalhistas, que acabam sendo mitigados. Neste sentido cita-se
antecedente jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio:
RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE. RECONHECIMENTO DOVNCULO DE EMPREGO. "PEJOTIZAO". Demonstrada nos autos apresena de todos os requisitos caracterizadores da relao deemprego (habitualidade, pessoalidade, subordinao e
onerosidade) durante o perodo de prestao de servios do autorem favor da r, impondo-se o reconhecimento do vnculo deemprego entre as partes. Sentena baseada precipuamente naregularidade formal do contrato de representao comercial, que se
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reforma, tendo em vista evidenciar a prova produzida o fenmenoda "pejotizao", em notria burla legislao trabalhista. Incidnciado princpio da primazia da realidade. Recurso provido, com oretorno dos autos Origem para apreciao dos demais pedidos
formulados na inicial. (Processo: 0132600-04.2009.5.04.0302 (RecursoOrdinrio). Relator: Alexandre Corra da Cruz. rgo Julgador:Segunda Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. Data: 21/05/2012.Juiz Prolator: Paulo Andr de Frana Cordovil).
Ainda, coaduna o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da
7 Regio:
PEJOTIZAO. VNCULO EMPREGATCIO. ART. 9 DA CLT. A atitude daempresa de substituir empregados com carteira assinada por
pessoas jurdicas, formalizando contratos de prestao de serviosatravs dos quais esses continuam a prestar para aquela os mesmosservios que quando celetistas, constitui artifcio fraudulento,conhecido como "pejotizao", para se furtar da legislaotrabalhista e dos deveres dela decorrentes. Logo, de se confirmar anulidade declarada pelo juzo "a quo" dos contratos de prestao deservios acostados aos autos (art.9 da CLT), mantendo-se o"decisum" que reconheceu a existncia do vnculo de emprego entreas partes e as parcelas da decorrentes. [...] (Processo: 0000119-34.2011.5.07.0008 (Recurso Ordinrio). Relator: Jos Antonio Parenteda Silva. rgo Julgador: Terceira Turma. Data: 16/04/2012).
Assim, pelos entendimentos dos Tribunais Regionais do Trabalho
percebe-se o reconhecimento do fenmeno da pejotizao e por este
reconhecimento, a desconsiderao da pessoa jurdica e caracterizao da
relao de trabalho com todos os direitos trabalhistas garantidos as pessoas
fsicas que compem a relao.
4 CONCLUSO
O modelo capitalista visando percepo de lucros gerou a
mudana da realidade do Direito do Trabalho. Na medida em que a
evoluo social se consolidava, novos mecanismos de trabalho vieram
surgindo. A necessidade de criao de novos parmetros quando da
desconstituio de alguns modelos como foi o regime de escravido, a
economia agrcola e as novas realidades como a mecanizao, e nos diasatuais, a evoluo tecnolgica.
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Na busca de adaptao das novas realidades de mercado e de
capitais que surge a pejotizao.
A utilizao de contrataes de trabalhadores como pessoas jurdicas
para driblar a legislao trabalhista brasileira e evitar o pagamento de
encargos sociais aos trabalhadores configura-se como meio fraudulento de
contratao de mo de obra.
A pejotizao atinge os princpios basilares do Direito do Trabalho,
entre eles o princpio da proteo e o da primazia da realidade.
Sendo assim, a aplicao destes princpios faz buscar um mecanismo
para combaterem-se as fraudes trabalhistas, perpetradas em razo do
fenmeno da pejotizao. A aplicao dos princpios desvenda a
verdadeira relao de emprego, que foi ilidida em razo de um contrato de
prestao de servios, em que determinada pessoa jurdica, empresa
devidamente constituda vem prestar servios diretamente empresa
contratante, ocorre que, desta possibilidade surgem s discrepncias e as
irregularidades em que, aproveitadas as chances dadas pelo ordenamentojurdico, acaba por fraudar uma relao de emprego.
Destarte, na anlise das relaes de emprego sob a gide dos
princpios do Direito do Trabalho, conclui-se o entendimento no sentido de
modalidade de caracterizao de fraude direta, relacionada relao
trabalhista, com o objetivo de desobrigar-se ao pagamento de encargos
decorrentes da relao de emprego.
Ademais, salienta-se ainda, pelo reconhecimento do vnculo
empregatcio nestes casos.
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THE PEJOTIZAO AND CASUALIZATION OF LABOR RELATIONS IN BRAZIL AND
THE RELATIONSHIP OF THE PRINCIPLES OF PROTECTION AND THE PRIMACY OF
REALITY IN LABOR LAW
ABSTRACT
The study has the objective screen in the pejotizao process analysis, which
is presented in hiring people for legal services that could be performed by
individuals, seeking to rebut an employment relationship. In a brief analysis of
the historical evolution of labor law, distinguishing the concepts of
employment, showing the affinity between labor relations and instability of
these relationships, derived from its tortuous evolution. As a result, the
emergence of the phenomenon of pejotizao and the consequences of its
application, forward the application principles of protection and the principle
of the primacy of reality in Labor Law.
Keywords: Pejotizao. Principle of Protection. Principle of Primacy of Reality.
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